Silencio negativo...José Antonio Tardío Pato

JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO
Profesor Titular de Universidad. Área de Derecho Administrativo.
Universidad Miguel Hernández de Elche
SILENCIO NEGATIVO: LA
RATIFICACIÓN DE LA DOCTRINA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DEL PLAZO ABIERTO PARA LA
INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS
EN TALES SUPUESTOS BAJO EL
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA
VIGENTE LEY 30/1992 Y LA LJCA
1998. LAS SSTC 147/2006 Y 39/2006
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN
II. LOS DOS MODELOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
III. EL SILENCIO NEGATIVO EN LA LJCA DE 1956 Y EN LA LPA DE
1958 Y SU INTERPRETACIÓN POR EL TRIBUNAL SUPREMO
IV. LA PRIMERA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, PRODUCIDA BAJO EL ÁMBITO APLICATIVO DE LA LJCA
DE 1956 Y DE LA LPA DE 1958
V EL SILENCIO NEGATIVO EN LA PRIMERA REDACCIÓN DE LA
LEY 30/1992, EN LA LJCA DE 1998 Y EN LA LEY 4/1999
VI. LAS PRIMERAS RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE EL SILENCIO NEGATIVO EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY
30/1992, DE LA LJCA DE 1998, Y DE LA LEY 4/1999, ASÍ COMO LOS
JUICIOS DOCTRINALES AL RESPECTO
VII. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SOBRE EL SILENCIO NEGATIVO EN LA REDACCIÓN ORIGINAL
DE LEY 30/1992 Y TRAS SU REFORMA POR LA LEY 4/1999, ASÍ
COMO EN LA LJCA 1998. LA STC 14/2006 Y SU VOTO PARTICULAR Y LA STC 39 /2006
VIII.ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS UTILIZADOS A FAVOR Y EN
CONTRA DE LA CONCEPCIÓN DEL SILENCIO COMO MERA FICCIÓN LEGAL SIN PLAZOS PRECLUSIVOS
I. INTRODUCCIÓN
El TC se pronuncia por primera vez sobre la constitucionalidad del "Silencio
administrativo negativo" en las Sentencias 6/1986, de 21 de enero, y 204/1987, de 21
de diciembre, durante la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de
17 de julio de 1958 y la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa
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de 27 de diciembre de 1956 (LJCA 1956), en una línea jurisprudencial unánime que
llega a las SSTC 188/2003 y 220/2003, dictadas para supuestos de hecho en los que
eran aplicables todavía las leyes mencionadas.
Por eso, al establecerse una nueva regulación del silencio negativo por la primera
redacción de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; una nueva Ley reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, la Ley 29/1998, de 13 de
julio, cuando todavía regía aquella Ley procedimental administrativa; y una ulterior
regulación del silencio negativo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que modifica la Ley
30/1992 sustancialmente en este ámbito, se planteaba la incógnita de si la doctrina del
TC podría variar ante esta nueva regulación legal o por el contrario se ratificaría. Y esto
último ha sido lo que finalmente ha ocurrido en las SSTC 14/2006, de 16 de enero, y
39/2006, de 13 de febrero, que sirven de base al presente estudio.
Los trabajos dedicados hasta ahora por la doctrina científica al análisis del silencio negativo y la jurisprudencia constitucional al efecto han podido reflexionar sobre la
aplicabilidad de tal jurisprudencia a la nueva legislación, pero no han podido pronunciarse sobre la exacta visión del TC acerca de la constitucionalidad de la nueva regulación del silencio en las leyes aprobadas a partir de 1992. Es en esto, pues, en lo que nos
vamos a centrar, aunque, para llegar a ello debe hacerse necesariamente un análisis previo sobre los dos modelos de silencio negativo sobre los que ha girado nuestra legislación y cómo ésta y nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina científica se
han decantado a favor de uno u otro. Como también inquiriremos sobre el problema de
si es admisible el establecimiento de plazos preclusivos para impugnar situaciones de
silencio negativo.
Finalmente, tras examinar los argumentos de las dos SSTC de 2006 y los del
Voto Particular a la primera de ellas, profundizaremos en los mismos, efectuando un
juicio crítico de ellos, y expondremos cuál son a nuestro juicio las razones por las que
uno de los dos modelos es más conforme que el otro con nuestra Constitución, incluso
por qué puede afirmarse que sólo uno de ellos es conforme con dicha Constitución y el
otro pugna contra la misma.
II. LOS DOS MODELOS DE SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
Como podremos comprobar, en las leyes mencionadas, en la jurisprudencia que
las interpreta y aplica y en los juicios de nuestra doctrina científica, se descubren dos
modelos de silencio administrativo negativo.
Por un lado, se encuentra aquel modelo según el cual el silencio administrativo
es una mera ficción legal, con efectos exclusivamente procesales, que se establece para
que en aquellos casos en los que la Administración no dicta resolución expresa en un
procedimiento administrativo, transcurrido determinado tiempo, el ciudadano afectado
pueda interponer el correspondiente recurso administrativo o, si estos no caben, el
recurso contencioso-administrativo, para que la solución que espera no se eternice sine
die y poder llegar, así, a una respuesta judicial de la cuestión planteada, sin que quede
al libre arbitrio de la Administración implicada la citada tutela judicial.
Al silencio de la Administración se le da un presunto valor desestimatorio a
efectos de interposición de los recursos (porque no tiene sentido recurrir decisiones
estimatorias por aquel al que le benefician), pero no un valor desestimatorio definitivo.
No se producen así efectos jurídico-materiales, ni se entiende que se ha producido un
auténtico acto administrativo. Por eso se rechaza hablar en este modelo de acto presunto. Como en puridad tampoco puede admitirse que se produzca la concurrencia del
efecto de acto consentido, porque no ha habido acto que consentir. Además, como la
Administración tiene el deber y la obligación de resolver expresamente y ello se man-
NOTAS Y COMENTARIOS
tiene incluso cuando al transcurrir el tiempo previsto se ha producido silencio negativo,
se admiten resoluciones expresas extemporáneas tanto desestimatorias como estimatorias.
No se libera así a la Administración de su deber de resolver expresamente, de
motivar sus decisiones en los casos en los que el Ordenamiento así lo exige, ni del
deber de comunicar las circunstancias básicas que hay que conocer a efectos de los
recursos (si el acto es definitivo o no en vía administrativa, la expresión de los recursos
que procedan, el órgano ante el cual han de presentarse y el plazo de interposición),
amén de otros deberes como la congruencia de la resolución, etc., impuestos por el
Ordenamiento jurídico a la misma.
Por eso, el silencio negativo no se concibe como una facultad de la Administración, como una opción posible de la misma, cuando ella lo tenga a bien, sino como una
garantía más de la posición jurídica del ciudadano; algo que se establece en beneficio
del ciudadano y que no puede actuar como una ventaja para la Administración, que
sigue obligada a cumplir todos esos deberes que le impone el Ordenamiento, como
límite a su poder y salvaguardia de los derechos de los ciudadanos, de la que su silencio no le exime.
A este modelo le llamaremos en adelante, de modo simplificado, el de la mera
ficción legal.
Pero, por otro lado, también se ha defendido y se ha consagrado legislativamente un segundo modelo de silencio negativo que puede llegar a tener efectos jurídicomateriales, con la consideración de verdadero acto administrativo desestimatorio a
todos los efectos, que se ha llegado a calificar como acto presunto; de tal modo que, a
partir de determinado momento, su propio silencio libera a la Administración de su
deber de resolver expresamente, de motivar sus decisiones en los casos en los que el
Ordenamiento así lo exige, del deber de comunicar las circunstancias básicas a efectos
de los recursos y de los otros deberes que le impone el Ordenamiento jurídico.
El silencio negativo acaba configurándose así como una facultad de la Administración, una ventaja para la misma, que la libera, a su libre voluntad, a su libre
albedrío, del cumplimiento de los deberes que previamente le ha fijado el Ordenamiento jurídico. Y no constituye una auténtica garantía para la posición jurídica del ciudadano, porque, aunque en principio le permite impugnar ese tipo de inactividad administrativa, impidiendo que la misma paralice su situación, no salvaguarda su derecho a
que la Administración le conteste expresamente, con motivación suficiente cuando lo
exige el Ordenamiento jurídico, para conocer los argumentos frente a los cuales tiene
que construir su defensa en vía de recurso administrativo o judicial, ni su derecho a
que se le comuniquen las circunstancias elementales para recurrir, por lo que le priva
de elementos de defensa y le genera así una auténtica indefensión material.
A este segundo modelo lo llamaremos a efectos simplicadores el modelo del
silencio negativo como acto presunto o como acto real.
Y, en relación con los dos modelos, se plantea la aceptación o no de la previsión de plazos preclusivos para impugnar las situaciones de silencio negativo. Ya
veremos que, aunque se quiere presentar como compatible con el primer modelo, en
realidad se inscribe en el segundo, porque, cuando transcurren tales plazos, si a dicho
transcurso se le otorga el valor de preclusión, de cierre a la posibilidad de impugnación
del silencio, el resultado es el mismo que el del segundo modelo, pero con cierto aplazamiento: a partir de ese momento, al no caber ya posibilidades impugnatorias, su propio silencio libera a la Administración de su deber de resolver expresamente, de motivar sus decisiones en los casos en los que el Ordenamiento así lo exige, del deber de
comunicar las circunstancias básicas a efectos de los recursos y de los otros deberes
que le impone el Ordenamiento jurídico.
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III. EL SILENCIO NEGATIVO EN LA LJCA DE 1956 Y EN LA LPA DE 1958 Y
SU INTERPRETACIÓN POR EL TRIBUNAL SUPREMO
En la LJCA 1956, se consignaba, en su art. 38, lo siguiente: "1. Cuando se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificare su decisión en el
plazo de tres meses, el interesado podrá denunciar la mora, y transcurridos tres meses
desde la denuncia, podrá considerar desestimada su petición, al efecto de formular
frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso administrativo o
jurisdiccional, según proceda, o esperar la resolución expresa de su petición. 2. En
todo caso, la denegación presunta no excluirá el deber de la Administración de
dictar una resolución expresa, debidamente fundada".
En su art. 58, establecía, además:
1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos
meses, contados desde el día siguiente a la notificación del acuerdo resolutorio del
recurso de reposición, si es expreso.
2. Si no lo fuere, el plazo será de un año, a contar de la fecha de interposición del recurso de reposición.
4. En el supuesto previsto en el apartado c) del artículo 53 (los actos presuntos
en virtud del silencio administrativo negativo), el plazo será de un año desde el día
siguiente a aquel en que se entienda desestimada la petición, salvo si, con posterioridad, recae acuerdo expreso, en cuyo caso será el del párrafo 1.
Y, en el Epígrafe IV, punto 2, de su Exposición de Motivos, decía: "Por ello,
La Ley instituye un régimen general de silencio administrativo, mediante el cual, transcurrido cierto plazo, puede presumirse por el interesado la existencia de un acto que le
permita el acceso, si lo desea, a la Jurisdicción contencioso-administrativa". "Acudir a
ella se considera como una facultad y no como una obligación, con lo cual se restituye la figura del silencio administrativo al sentido que propiamente se le atribuyó originariamente, de garantía para los administrados frente a las demoras de la Administración". "El silencio administrativo, ciertamente no puede ser conceptuado como un
medio a través del cual la Administración pueda eludir su obligación de motivar
las decisiones, como vendría a ser si por el silencio quedara exenta del deber de dictar
un proveído expreso, debidamente fundado".
A su vez, en el art. 94.2 de la LPA de 1958 se establecía que "1. Cuando se formulare alguna petición ante la Administración y ésta no notificase su decisión en el
plazo de tres meses, el interesado podrá denunciar la mora y, transcurridos tres meses
desde de la denuncia, podrá considerar desestimada su petición, al efecto de deducir frente a esta denegación presunta el correspondiente recurso administrativo o
jurisdiccional, según proceda, o esperar la resolución expresa de su petición. 2.
Igual facultad de opción asistirá, sin necesidad de denunciar la mora, al interesado que
hubiere interpuesto cualquier recurso administrativo, entendiéndose entonces producida
su desestimación presunta por el mero transcurso del plazo fijado para resolverlo. 3. En
uno y otro caso la denegación presunta no excluirá el deber de la Administración
de dictar una resolución expresa. Contra el incumplimiento de este deber podrá deducirse reclamación en queja, que servirá también de recordatorio previo de responsabilidad personal, si hubiere lugar a ella, de la autoridad o funcionario negligente".
Las características principales que se desprenden de esta legislación según E.
GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ son, así, las siguientes:
1. El silencio negativo era una mera ficción de efectos estrictamente procesales,
limitados a abrir la vía de recurso. No era un verdadero acto administrativo de sentido
desestimatorio, sino la ausencia del mismo.
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2.- No siendo propiamente un acto, no era posible ligar a él ningún tipo de efectos jurídicamente materiales, ni cabía añadirle los adjetivos que se aplican a los actos
propiamente tales para decir que ha quedado firme o consentido o que ha sido posteriormente confirmado.
3. Se establecía únicamente en beneficio del particular, como se derivaba de la
Exposición de Motivos de la LJCA 1956 en el que se decía que "se considera como una
facultad y no como una obligación".
4. Los plazos de producción del silencio negativo eran sin duda excesivos. Seis
meses (tres meses, denuncia de mora y tres meses más) y, si la petición se dirigía a una
autoridad cuyos actos no agotaban la vía administrativa, a esos seis meses había que
añadir la necesidad de impugnar en alzada el silencio ante el órgano superior de aquélla, para lo cual se establecía un nuevo plazo de silencio de tres meses (en este caso ya
sin exigencia de denuncia de mora). La "reducción de estos plazos resultaba obligada
en una sociedad moderna y dinámica en la que el tiempo vale dinero y, en ocasiones,
mucho dinero".
5. Se producía la contradicción entre la previsión de opción entre la impugnación de la situación de silencio y la de esperar una resolución expresa (tanto en art. 38
LJCA como en el art. 94.2 LPA), así como la afirmación de que el silencio negativo no
podría nunca excusar a la Administración de dictar resolución expresa (y motivada en
su caso -recordamos nosotros-), de un lado, con el establecimiento por el art. 58 LJCA
("de forma arbitraria" -dicen textualmente los dos autores mencionados-), de otro, de
plazos limitativos para la impugnación de tal silencio; "lo que venía a impedir al interesado, en cuyo beneficio se instauró el silencio como una facultad incondicionada de
optar entre impugnar de inmediato la desestimación presunta o esperar a la resolución
expresa, la interposición del recurso contencioso-administrativo una vez transcurrido
ese tiempo"1.
En torno a dicha contradicción se produjeron sentencias del Tribunal Supremo
que incidieron en el carácter preclusivo de tales plazos, de modo que su incumplimiento se consideraba determinante de acto consentido, dejando a un lado la facultad de
optar por la resolución expresa2. Incluso hubo otras que interpretaron estas normas res-
1. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (2004a), pág. 600 y ss.
2. Un ejemplo próximo lo tenemos en la STS de 14 de octubre de 2003 (RJ 2003\8876), que, a pesar
de su fecha, tiene como referencia las normas legislativas que ahora analizamos. Además, tal Sentencia
invoca a favor del carácter preclusivo razones de seguridad jurídica.
Dice tal Sentencia en su FJ 2º: "Alegando en síntesis, que de ninguna manera cabe entender que la falta
de interposición de recurso frente a la presunción del acto resultante del silencio administrativo negativo
pueden dar lugar a un acto consentido y firme, ya que conforme a la jurisprudencia que cita, la técnica del
silencio negativo da lugar a una ficción legal, exclusivamente en beneficio del solicitante, y que si el interesado puede denunciar la mora, también tiene el derecho a no denunciarla y a esperar que la Administración
resuelva expresamente, y ello dice, es lo que hizo su representado.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aunque no deja de ser sugerente la tesis del Letrado de
la parte recurrente, no conviene olvidar, que si bien el silencio administrativo, de acuerdo con la legislación vigente en el momento -que no podía ser por razón de fechas la Ley 30/92-, se articula en nuestro
ordenamiento como una ficción legal y en beneficio del afectado, que puede razonablemente esperar
a que la Administración resuelva y no denunciar la mora, tal ficción y el derecho del administrado no
puede perpetuarse en el tiempo, como también refiere adecuadamente el Abogado del Estado, hasta el
punto de estimar, que el caso de autos una petición formulada en 1979, aun estaba viva en 1986, ya que
por un lado el principio de seguridad jurídica, vigente en nuestro ordenamiento y reconocido en la
Constitución, artículo 9, aparece en contra de la posibilidad de existan situaciones pendientes de
resolver durante más de siete años, cuando ninguna de las partes ha hecho actuación alguna y cuando
además esa pendencia puede afectar a derechos de terceros, y de otro lado, porque si el artículo 82 de la
Ley de la Jurisdicción, en relación con lo previsto en los artículos 52 y 58 de la misma Ley, dispone que se
declare la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, cuando el mismo se interponga pasado
un año desde la fecha en que se podía entender desestimada la petición por la vía del silencio administrativo, es claro que también por ello se debe entender, que la petición formulada en 1979, cuando más en 1981
se podía y debía entender desestimada, como adecuadamente valora la sentencia recurrida".
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trictivas (el sometimiento a plazo de la impugnación del silencio negativo) extensivamente cuando el silencio se producía en el procedimiento de un recurso de alzada para
el que la LJCA no había previsto nada (tal jurisprudencia le aplica el mismo plazo previsto para el recurso de reposición)3.
Pero también se pronunciaron otras que, por el contrario, mantuvieron directamente que "no puede apreciarse la extemporaneidad de la vía jurisdiccional cuando la
Administración incumple su deber de resolver, ya que ésta viene obligada a dictar resolución expresa en cualquier caso, como disponen los artículos 94.3 LPA 1958 y 38.2
LJCA 1956"4 , y que no puede admitirse que "la Administración pretenda un beneficio,
como es el de la apreciación de extemporaneidad del recurso-contencioso-administrativo, a consecuencia de su propia violación de la norma (art. 94.3 de la LPA) ni, aun
menos, que para ello se invoque la doctrina del silencio administrativo que está concebida en beneficio del administrado y no en contra suya"5. Se está aplicando, pues, entre
otros argumentos, el derivado del principio general del Derecho de que nadie puede
alegar en su propio beneficio su incumplimiento de las normas6.
Como también otras aceptaron que, cuando había transcurrido el plazo establecido en la LJCA para recurrir el silencio negativo, se podía formular por el interesado
una nueva petición para recurrir después su resolución expresa o su silencio negativo,
sin admitir la excepción de acto consentido7.
E, igualmente, se produjeron sentencias que admitieron recursos contenciosoadministrativos frente a las resoluciones tardías o extemporáneas de la Administración,
una vez superado el plazo de silencio negativo y la ausencia de impugnación por el
mismo por el interesado, tras una primera fase en la que no se admitieron8.
Y, por otra parte, se emitieron Sentencias que equipararon supuestos de silencio
negativo a notificaciones defectuosas para que el interesado pudiera beneficiarse de las
previsiones legales sobre estas últimas a la hora de recurrir9.
3. Así lo destacan E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (2004a), pág. 602.
4. Así la STS de 27 de julio de 1997 (RJ 1997\6734), FJ 2º, que apoya su argumento, a su vez, en las
SSTS de 15 octubre 1990 [RJ 1990\8126], 6 noviembre 1990 [RJ 1990\8802], 5 diciembre 1991 [RJ
1991\9283], 9 marzo 1992 [RJ 1992\2138], 10 mayo 1993 [RJ 1993\6375] -recurso de apelación
9171/1990, fundamento jurídico séptimo-, 4 diciembre 1993 [RJ 1993\10051 ] -recurso de apelación
11726/1990, fundamento jurídico cuarto-, 18 abril 1995 [RJ 1995\3058] -recurso de apelación 6905/1991,
fundamento jurídico tercero-, 15 julio 1995 [RJ 1995\6015] -recurso de casación 578/1993, fundamento
jurídico tercero-, 30 septiembre 1995 [RJ 1995\6818] -recurso de apelación 675/1993, fundamento jurídico
segundo-, 14 noviembre 1995 [RJ 1995\9167 ] -recurso de apelación 6299/1991, fundamentos jurídicos primero, segundo y quinto-, 20 abril 1996 [RJ 1996\3340] -recurso de apelación 6955/1991, fundamento jurídico segundo-), así como en las Sentencias de 24 febrero 1988 (RJ 1988\1489), 31 enero 1989 (RJ
1989\8366), 28 noviembre 1989 (RJ 1989\8366), 4 mayo 1990 (RJ 1990\3798) y 24 mayo 1990 (RJ
1990\4562).
Y añade que "No es ocioso recordar también la doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en sus Sentencias de 27 enero 1990 (RJ 1990\618), 17 y 23 octubre 1991 (RJ 1991\8190 y RJ 1991\6963), 5 junio
1993 (RJ 1993\4363), 26 marzo 1994 (RJ 1994\1892), 18 junio 1994 (RJ 1994\5905) y 19 julio 1997 (RJ
1997\6732), según la cual el principio "por actione", ínsito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, obliga a resolver sobre
el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por
tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser
posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva".
5. STS de 6 de marzo de 1998 (RJ 1998\1890).
6. Para el problema que nos ocupa es invocado expresamente por la STS de 16 de julio de 1997 (RJ
1997\6034).
7. Así nos lo recuerdan E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (2004a), pág. 602-603, que
citan en este sentido la STS de 25 de febrero de 1967 y las SSTC 6/1986 y 204/1987, que analizaremos
más adelante.
NOTAS Y COMENTARIOS
IV. LA PRIMERA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
PRODUCIDA BAJO EL ÁMBITO APLICATIVO DE LA LJCA DE 1956 Y DE
LA LPA DE 1958
La primera sentencia del TC sobre el silencio negativo se produce bajo el ámbito
aplicativo de las leyes citadas y es la Sentencia 6/1986, de 21 de enero, que resuelve un
recurso de amparo en el que se impugna una Sentencia judicial que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse interpuesto fuera de plazo el
recurso de alzada contra una denegación presunta y se invoca la concurrencia de acto
reproducción de otros anteriores definitivos y firmes o confirmatorio de acuerdos consentidos, por no haber sido recurrido en tiempo y forma. Su doctrina puede resumirse
en los siguientes puntos:
1. "El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración".
2. "El particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el
valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, (por lo
que) no puede, en cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima
la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera
cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los
requisitos legales". "Puede, en cambio, responder a tales criterios una interpretación
que equipare este supuesto a la notificación defectuosa -incluso si se quiere a una
notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto-".
En este supuesto, "el art. 79.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo
determina el régimen aplicable; régimen que consiste en establecer -núm. 3- que las
notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir de la fecha en que se
8. Así la STS de 7 de diciembre de 1981 (RJ 1981\4790), dictada en recurso extraordinario de
revisión, formulado contra la STS de 13 de diciembre de 1980 (RJ 1980\4630) que invocaba el principio de
seguridad jurídica para negar validez a una resolución tardía de un recurso de reposición. En la Sentencia
de revisión se mantiene la doctrina de la validez de tales resoluciones tardías y se señala como vía para la
protección de los derechos de los terceros perjudicados por ellas la institución de la indemnización prevista
en el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, reiterando así la solución que con el mismo fin había patrocinado la antes mencionada
Sentencia de 28 de septiembre de 1974; solución que es, sin duda, mucho más acorde con el ordenamiento
jurídico que la de dar primacía, so pretexto de razones de seguridad jurídica, a los intereses de una de las
partes, pues el principio de seguridad jurídica debe proteger, también, a quien confía en que la Administración cumplirá con el deber legal de resolver expresamente el recurso de reposición.
Asimismo, en la misma línea, la STS de 24 de mayo de 1990 (RJ 1990\4562) y la STS de 22 de marzo
de 1997 (RJ 1997\3227). Ésta declara lo siguiente: "Los argumentos relativos a la seguridad jurídica,
invocados por la Sala sentenciadora, no pueden empañar el derecho a obtener una resolución expresa
de la Administración, sin que el silencio de ésta pueda ser obstáculo al ejercicio del derecho fundamental a una efectiva tutela judicial, y si bien la tesis sostenida en la sentencia apelada fue establecida
por una antigua jurisprudencia en relación con las resoluciones tardías de la Administración en cuestiones
sobre Registro de la Propiedad Industrial para evitar perjuicios a terceros, desde la Sentencia de 24 mayo
1990 (RJ 1990\4562) fue aquella doctrina jurisprudencial abandonada en atención a que, en caso contrario, la ficción del silencio, establecida en favor del administrado, se interpretaría en su perjuicio porque, al permitirle dicho instituto plantear su pretensión ante esta Jurisdicción sin esperar la resolución expresa de la Administración, no sería razonable ni coherente cerrarle el acceso a la vía
jurisdiccional en los casos de resoluciones tardías de la Administración siempre que el recurso contencioso-administrativo se hubiese interpuesto dentro del plazo legalmente previsto a contar desde la
notificación de la resolución expresa como ahora sucede. Ésta, y no la expuesta por la Sala de Primera
Instancia en su sentencia, es la doctrina jurisprudencial consolidada a partir de las Sentencias de 24 febrero
1988 (RJ 1988\1489), 31 enero 1989 (RJ 1989\8366), 28 noviembre 1989 (RJ 1989\8366), 4 mayo 1990
(RJ 1990\3798) y la ya citada de 24 mayo 1990, según la cual no puede apreciarse la extemporaneidad
de la vía jurisdiccional cuando la propia Administración ha incumplido su deber de resolver expresamente [...].
9. Por ejemplo, SSTS de 14 de octubre de 1992 (RJ 1992\8467); 3 de octubre de 1994 (RJ 1994\8313);
y 17 de diciembre de 1997 (RJ 1997\9364).
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haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso
pertinente, y núm. 4 que, asimismo, surtirán efecto por el transcurso de seis meses las
notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto, hubieren omitido otros requisitos, salvo que se hubiere hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia".
3. En conclusión, "la Sentencia impugnada, al declarar inadmisible el recurso contencioso, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en
la Constitución, al haber excluido el contenido normal del mismo que es el de obtener
una resolución de fondo, en virtud de una interpretación de la legalidad aplicable
que no puede calificarse ni de razonable ni como la más favorable a la efectividad
del derecho fundamental".
En la STC 204/1987, de 21 de diciembre, el TC resuelve un recurso de amparo
en el que se impugna una Sentencia que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse interpuesto contra un acto expreso (de ejecución) que,
a juicio de la Sala judicial era meramente confirmatorio de un acto anterior consentido,
por no haber sido recurrido en tiempo y forma (la desestimación por silencio del recurso de reposición anteriormente interpuesto). Y da un paso más allá del dado en la STC
6/1986, rectificándola en parte.
El Letrado del Estado había esgrimido en contra del recurrente que, aunque
fuera aplicable la doctrina de la STC 6/1986, el actor tenía que haber interpuesto el
recurso contencioso-administrativo en el plazo de los 6 meses siguientes a la producción del silencio.
Pero el TC afirma en esta Sentencia que tal interpretación analógica extensiva
del art. 79.4 LPA (norma especial frente a la norma general del art. 79.3 LPA) no
puede ser razonablemente aceptada porque "ello significaría equiparar, cuando
no primar, la inactividad de la Administración frente a los supuestos en que el
texto íntegro se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en el
que cabe a éste la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolución de
contenido distinto".
Añade que, "en todo caso, este mismo efecto (certeza de que no puede esperar
ya una resolución de contenido distinto -aclaramos nosotros-) se produce desde el
momento en que, como ocurre en el presente supuesto, existe una notificación de un
acto de ejecución contra el que el interesado ha interpuesto los recursos pertinentes en
el plazo establecido por la Ley. Este acto expreso de ejecución implica al mismo tiempo una reiteración del acto resolutorio del que trae causa, que no puede entenderse consentido y, en consecuencia, reabre los plazos legales de impugnación también de dicho
acto resolutorio sin que pueda aplicarse la excepción de acto confirmatorio de otro
anterior consentido y firme a que se refiere el art. 40 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".
Y, finalmente, concluye "la Sentencia impugnada, al declarar inadmisible el
recurso contencioso-administrativo, en la parte correspondiente a la impugnación del
acuerdo de liquidación de tasa referida, en virtud de aplicación, irrazonable y no favorable al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de una causa
legal de inadmisión, ha vulnerado lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución".
Las dos novedades que aporta son: a) que el silencio negativo no puede equipararse a los casos en que el texto íntegro se notifica y se notifica personalmente al interesado, ya que en este supuesto le cabe a éste la absoluta certeza de que no puede esperar
ya una resolución de contenido distinto (equiparación que parecía admitir la STC
6/1986); y b) la matización de que la no impugnación del silencio negativo en fase
declarativa no puede considerarse como determinante de la excepción de acto consenti-
NOTAS Y COMENTARIOS
do, cuando se pretende impugnar el acto administrativo ejecutivo expreso ni impide
entrar en esta impugnación sobre aspectos de legalidad de la fase declarativa.
La STC 188/2003, de 27 de octubre, ante un supuesto de hecho al que todavía se
seguían aplicando las leyes citadas de 1956 y 1958 y que era similar al enjuiciado por
la STC 204/1987, invoca, en primer término, la doctrina recogida en la misma destacando que es suficiente para resolver el recurso de amparo (FJ 5º), pero añade algunos
argumentos más.
1. "La [...] obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los
ciudadanos [...] entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así
como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE" (FJ 6).
2. "Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos
paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución
presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre
y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto
presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración
[...], pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto
presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado
(FJ 6º).
Nos está destacando aquí la STC en estudio, según consideramos nosotros, dos
aspectos. Por un lado, que si la Ley obliga a la Administración a resolver expresamente, como lo hace y ésta no cumple tal mandato legal no se está cumpliendo el
art. 103.1 CE que exige el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Y, por otro lado,
resalta que, en puridad, la Ley no exige al ciudadano recurrir, luego difícilmente se le
puede penalizar por no recurrir el silencio negativo
3. "La Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de
su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos" (FJ 6º).
Se está acogiendo así por el TC, como ya hizo la jurisprudencia contenciosoadministrativa -apostillamos nosotros-, la aplicación del principio general del Derecho de que nadie puede alegar en su propio beneficio su incumplimiento de las
normas10.
4. "El canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al
recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que
por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de
la cuestión a él sometida [...]
5. Pues la Sentencia recurrida en amparo "ha desconocido la obligada
observancia del principio "pro actione" en el acceso a la jurisdicción, "así como las
exigencias que, con carácter general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el
orden de lo Contencioso-Administrativo, que ya no puede ser concebido como un
cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere,
como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la
efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados" (STC 86/1998, de 21 de abril, F. 5) [FJ 7º]".
6. "La omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta
10. STS de 16 de julio de 1997 (RJ 1997\6034).
LA RATIFICACIÓN...
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JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO
expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA [...]), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por
parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que
viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada
lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del
ciudadano frente a los poderes públicos (STC 48/1998, F. 3 b)".
Se explica así en estos últimos apartados reseñados -añadimos nosotros- porque
se vulneran por la Sentencia recurrida los valores de los arts. 24 y 106 CE.
Y la STC 220/2003, de 15 de diciembre, también se pronuncia sobre un supuesto de hecho regido por las leyes de 1956 y 1958 en el que se declara la inadmisibilidad
del recurso contencioso-administrativo, porque el mismo se había interpuesto frente a
un requerimiento de pago después de una denegación por silencio negativo del recurso
de reposición previo, transcurrido el año establecido en el art. 58.2 LJCA 1956, y, por
ello, se había considerado la concurrencia de impugnación de acto reproducción (el
requerimiento de pago) de otro anterior que había devenido firme y consentido (la
denegación presunta del recurso de reposición).
En esta Sentencia fundamentalmente se vienen a reiterar argumentos recogidos
en la jurisprudencia constitucional anterior, especialmente en la STC 188/2003, pero
también se incluyen algunos otros complementarios de los anteriores o que los desarrollan. Así:
1. Especifica que, "en los casos en los que la Administración, soslayando su
deber legal de resolver de forma expresa el recurso presentado por un obligado tributario, dicta actos dirigidos a la recaudación de la deuda impugnada, bien mediante la
emisión y notificación de la correspondiente providencia de apremio (como sucedió en
el supuesto analizado en las SSTC 204/1987 y 188/2003), bien mediante el requerimiento de pago de la deuda impugnada (como ocurre en el presente caso), debe entenderse que el nuevo acto expreso de recaudación implica, además, una desestimación del recurso administrativo previamente interpuesto, pudiendo accionar el
obligado tributario, en consecuencia, no sólo contra este nuevo acto de gestión tributaria, sino también contra aquél, del que trae causa".
2. Subraya que "llama la atención, sin embargo, que ante el incumplimiento
por parte de la corporación local demandada de su obligación legal de resolver
expresamente el recurso interpuesto y ante su cuidada diligencia para declarar la firmeza de una liquidación, que en modo alguno fue consentida por la parte actora, los
órganos judiciales hayan adoptado [...] de entre las varias interpretaciones posibles, la menos favorable a la efectividad del derecho fundamental en juego, esto es,
aquella que prima la inactividad administrativa convirtiendo lo que conforme a la
legalidad vigente era una obligación para la Administración -la de resolver expresamente (art. 94.3 LPA/1958)- en una opción, y en una obligación del ciudadano lo
que conforme a la misma legalidad era un derecho -someter el conocimiento de la
cuestión controvertida a los Tribunales sin necesidad de esperar a una resolución expresa una vez superado un determinado período de inactividad administrativa (art. 94.2
LPA/1958).
3. Y declara que "el incumplimiento por parte de la corporación municipal
demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición
interpuesto (arts. 94.3 LPA/1958) [...], de un lado, y de la obligación de comunicar precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción
de recursos (arts. 79.2 LPA/1958 y 58.2 LPC/1992), de otro lado, "ha supuesto que
la Administración se beneficiara de su propia irregularidad", por lo que [...] "no
puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la
NOTAS Y COMENTARIOS
actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera
cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales" (por todas, STC
179/2003, de 13 de octubre, F. 4).
Y no desdice la anterior conclusión el hecho de que la Administración
demandada hubiese tenido la cautela de incluir en la liquidación impugnada no
sólo los recursos pertinentes contra la propia liquidación [...] sino incluso también
contra su eventual desestimación presunta [...], pues la citada instrucción de recursos
de un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal de
resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado "la indicación de si es o no
definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra
el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos" (art. 79.2 LPA/1958, hoy 58.2 de la Ley 30/1992).
Aunque una parte de este argumento ya estaba incluido en sentencias anteriores
del TC, la novedad está en subrayar que no satisface la obligación de indicar en la notificación o publicación las circunstancias básicas para recurrir la referencia a priori del
modo de impugnar el silencio negativo si éste se produjere en el futuro.
4. Y, finalmente, añade que "es absolutamente inaceptable que una Administración pública que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" (art.
103.1 CE), desatienda, primero, el cumplimiento de sus obligaciones para con los
ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de
las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el
desconocimiento de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico: el valor justicia (art. 1.1 CE)".
V. EL SILENCIO NEGATIVO EN LA PRIMERA REDACCIÓN DE LA LEY
30/1992, EN LA LJCA DE 1998 Y EN LA LEY 4/1999
En la primera redacción de la Ley 30/1992 ya no se dice en relación con el silencio negativo que el mismo se produce a los efectos de poder interponer los recursos
pertinentes, sino bajo la rúbrica genérica de "actos presuntos" del art. 43, dentro de la
cual se regula asimismo el silencio positivo y parece contemplarse no sólo con efectos
procesales, sino también con efectos jurídico-materiales de acto desestimatorio pleno.
Es decir, que parece acoger el modelo que hemos llamado de "silencio negativo como
acto presunto o como acto real".
Destacan E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, en
este sentido, que se elude cuidadosamente el empleo de la expresión silencio administrativo, utilizando en su lugar la de actos presuntos, que entendía producidos con el
sentido estimatorio o desestimatorio por el mero transcurso del tiempo, lo que supuso
una rectificación frontal de la legislación anterior.11
Por eso, aunque en principio se mantiene la obligación de resolver expresamente, aun de modo extemporáneo, mientras no se haya emitido la certificación de acto
presunto, añade la Ley que la Administración deberá abstenerse de hacerlo cuando ya
haya emitido tal certificación (art. 43.1, párrafo segundo).
Tal certificación se exige para la eficacia y acreditación del silencio positivo o
negativo -como indica el art. 44.2-. La misma puede solicitarse por los interesados a
partir del día siguiente al vencimiento del plazo en que debió dictarse la resolución (art.
44.4) y deberá extenderse inexcusablemente en el plazo de 20 días desde que fue solictada, salvo que en dicho plazo se dicte resolución expresa extemporánea (art. 44.2). Si
11. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (2004a), pág. 606.
LA RATIFICACIÓN...
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bien, también prevé la Ley para el caso de que no se emita en plazo que la eficacia y
acreditación del silencio positivo o negativo se producirá por la exhibición de la petición de la certificación (art. 44.3).
Y han resaltado E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ que tal certificación viene a cumplir un papel semejante a la anterior denuncia de
la mora12, porque, al poderse dictar resolución expresa todavía durante los 20 días desde
su solicitud y depender de ella la eficacia del silencio, éste no se habría producido definitivamente.
La Ley 4/1999, de 13 de enero, que modifica la Ley 30/1992, dando lugar a la
redacción vigente de la misma en este ámbito, incide fuertemente en la regulación del
silencio negativo.
El art. 43.3 de la nueva redacción dice claramente que "la estimación por silencio administrativo (silencio positivo) tiene a todos los efectos la consideración de acto
administrativo finalizado del procedimiento", pero que "la desestimación por silencio
administrativo (silencio negativo) tiene los solos efectos de permitir a los interesados la
interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente".
Por otro lado, se añade en el art. 43.4 que la resolución expresa posterior a la
concurrencia de silencio administrativo positivo, que califica explícitamente como
"resolución expresa posterior a la producción del acto", sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Pero, en el caso de silencio administrativo negativo, "la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo (no dice aquí posterior a la producción
del acto, lo que indica que no se considera que se haya producido ningún acto) se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio".
Y la obligación de resolver expresamente se mantiene (art. 43.4, primer inciso,
en relación con el art. 42.1), añadiéndose que "en ningún caso podrá la Administración
abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso"13.
Además, ya no se exige como determinante de la eficacia del silencio la anterior
"certificación de actos presuntos". Incluso para los supuestos de silencio positivo se
dice ahora que su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitida en Derecho (art. 43.5).
E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ recalcan que
esta nueva redacción supone una vuelta al planteamiento tradicional de considerar el
silencio administrativo negativo como una mera ficción legal a efectos exclusivamente procesales, dirigida a facilitar el acceso de los interesados a la vía jurisdiccional
y el silencio administrativo positivo como un auténtico acto administrativo, aunque presunto, equivalente a todos los efectos a una resolución expresa de sentido estimatorio14.
Ahora bien, el problema que se plantea es que incluso la nueva redacción de la
Ley 30/1992 realizada en 1999 dispone que el plazo de interposición de los recursos de
alzada y reposición, para el caso de que no existiese resolución expresa en el procedimiento de instancia, es de 3 meses a computar para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. Y, "transcurridos dichos plazos
12. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (2004a), pág. 606.
13. Art. 89.4 de la Ley, que dice a continuación: "aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de
fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución".
14. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ (2004a), pág. 606.
NOTAS Y COMENTARIOS
sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos" (arts.
115.1 y 117.1 de la Ley 30/1992).
Como, a su vez, el art. 46.1 LJCA 1998 consigna que, si la impugnación no va
dirigida contra una resolución expresa, el plazo será de seis meses y se contará, para el
solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de
acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.
Y los arts. 223, 235 y 240.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria, también establecen plazos preclusivos para la impugnación de situaciones de silencio negativo.
La interpretación de estos plazos en el marco legislativo de la Ley 30/1992,
especialmente de su redacción de 1999, siempre desde el prisma constitucional, es una
cuestión central que se han venido planteando algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas y la doctrina científica, hasta los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional en sus SSTC 14/2006 y 39/2006.
VI. LAS PRIMERAS RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE EL SILENCIO
NEGATIVO EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 30/1992, DE LA
LJCA DE 1998, Y DE LA LEY 4/1999, ASÍ COMO LOS JUICIOS
DOCTRINALES AL RESPECTO
Una de estas resoluciones de Salas de lo Contencioso-Administrativo de TSJ
sobre la cuestión que nos ocupa es el Auto de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de noviembre de
1999 (Ponente E. CALVO ROJAS, Recurso 261/1999), difundido especialmente a raíz
del Comentario que sobre el mismo hizo E. GARCÍA DE ENTERRÍA15.
Dicho Auto precisa que al haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo antes de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, no era aplicable tal ley retroactivamente, sino la LJCA 1956 y aquella jurisprudencia producida en aplicación de la
misma sobre la inexistencia de plazos cuando la Administración había incumplido su
obligación de resolver.
Pero, además, afirma que, aunque la redacción inicial de la Ley 30/1992 cambia
el significado del silencio negativo de la LPA 1958, su reforma de 1999 permite volver
a la anterior doctrina jurisprudencial fijada sobre la LPA 1958 y la LJCA 1956 de que
estamos ante una mera ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, pero que
deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresamente.
Sin embargo, L. COSCULLUELA MONTANER nos da noticia de la Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de TSJ de Castilla-La Mancha de 10
de febrero de 2003 que manifiesta el criterio contrario, al considerar vigente y aplicable el art. 46.1 LJCA 1998, con la posibilidad de declarar la inadmisibilidad del recurso
por la preclusión del plazo de interposición si se rebasa el de 6 meses y se había informado al interesado de la necesidad de recurrir en ese plazo16. Y, desde luego, ese es el
criterio que sigue la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de
11 de marzo de 2003 (JUR 2004\22684), anulada por la STC 14/2006, que estudiaremos más adelante.
15. E. GARCÍA DE ENTERRÍA (2000), in totum.
16. Citada en COSCULLUELA MONTANER L. (2005), pág. 363.
Curiosamente tenemos noticia de que, ese mismo día, idéntica Sala pronunció una Sentencia (Sentencia 69/2003, de 10 de febrero, de la Sección 1ª de la Sala, recurso 1034/1999, referencia Tirant lo blanch
TOL 298489) de signo totalmente contrario, en la que declara que, si la Administración no resuelve, tiene
la obligación de pechar con las consecuencias negativas de su propio silencio e invoca para ello las SSTC
6/1986 y 204/1987.
LA RATIFICACIÓN...
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Y, en la doctrina científica, las posiciones que se han defendido sobre la cuestión
en el marco de la LJCA 1998 y la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 son las siguientes:
A) La tesis de la derogación del art. 46.1 LJCA en lo relativo al establecimiento de un plazo cerrado para impugnar ante esta vía las situaciones de silencio
negativo
Ésta ha sido defendida por E. GARCÍA DE ENTERRÍA, al comentar el Auto
del TSJ de la Comunidad de Madrid de 25 de noviembre de 1999, subrayando que la
Ley 4/1999, de reforma de la Ley 30/1992, posterior a la LJCA 1998, ha derogado
pura y simplemente el art. 46.1 LJCA en cuanto señala un plazo cerrado para impugnar ante esta vía las situaciones de silencio negativo, derogación que puede decirse que
es expresa o, en cualquier caso, implícita, por los siguientes argumentos:
1. Ya no aparecen en la nueva redacción de la Ley 30/1992 los términos "acto
presunto" para referirse al silencio desestimatorio que recoge el art. 46.1 LJCA 1998,
sino ausencia de acto que da lugar a una ficción para poder interponer los recursos.
2. La obligación de la Administración de resolver expresamente sigue siendo
para ella obligatoria en todo tiempo, lo que excluye cualquier efecto que implique considerarlo como una carga para el ciudadano, a favor del cual se establece y no en beneficio de la Administración.
3. Y tal obligación de la Administración igualmente resulta absolutamente
incompatible con el mantenimiento de un plazo preclusivo para la interposición del
recurso contencioso-administrativo.
4. Como ya destacó el TS, en Sentencias tales como la de 14 de octubre de 1992
y 3 de octubre de 1994, a lo más que podría llegar el silencio negativo sería a considerarse una notificación defectuosa del acto administrativo que la falta de pronunciamiento podía dejar suponer, pues el mero transcurso del plazo no informa al interesado de si
la resolución por silencio es o no definitiva y de los recursos que contra ella proceden y
ante qué órganos y en qué plazos.
Y, en este sentido, hay que tener en cuenta que el art. 58.3 de la Ley 30/1992
(tras su redacción dada por la ley 4/1999) establece que "las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el
apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto
objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda".
5. En la Disposición Derogatoria Única de la Ley 4/1999 se prevé una explícita
derogación de todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se
opongan a la presente Ley. Y, como se destaca en los puntos anteriores, existe una contradicción del plazo preclusivo del art. 46.1 LJCA con todo el régimen general del
silencio de la Ley 30/1992 según la redacción de 1999 y con el régimen para cualquier
recurso de las notificaciones defectuosas del art. 58.3 de la misma Ley, según la nueva
redacción.
6. Aunque él mismo, junto con TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, habían resaltado que el transcurso del plazo de 6 meses para recurrir el silencio negativo ante la
jurisdicción contencioso-administrativa no enervaba la obligación de resolver por parte
de la Administración y por ello cabía interponer un recurso contra la inactividad administrativa manifestada en el silencio negativo, para que el órgano jurisdiccional condenase a la Administración a resolver expresamente, tal vía resulta un desvío largo y
complicado y resulta infinitamente más funcional y más acorde con el principio constitucional de tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas el criterio del Auto comentado del TSJ de Madrid de mantener el plazo abierto en caso de silencio administrativo
negativo17.
NOTAS Y COMENTARIOS
Y a esta tesis se han sumado J. GONZÁLEZ PÉREZ Y F. GONZÁLEZ NAVARRO18.
B) El argumento de la equiparación del silencio negativo a las notificaciones
defectuosas.
Tal criterio, que ya había aplicado el TS en diversas sentencias e incluso el TC,
con referencia a la legislación anterior, como hemos visto, también ha sido defendido
con relación a la nueva por E. GARCÍA DE ENTERRÍA, en el trabajo citado.
C) La tesis de que los plazos preclusivos del art. 46.1 LJCA y demás normas
citadas sólo afectan al silencio positivo.
La misma ha sido defendida, entre otros autores, por M. GÓMEZ PUENTE,
quien indica que el referido art. 46.1 LJCA no habría sido derogado, sino implícitamente modificado por la Ley 4/199919. Por su parte, R. BOCANEGRA SIERRA destaca
que el art. 43.3 de la Ley 30/1992, redacción actual, viene a avalar esta conclusión, al
contemplar el silencio a los meros efectos de permitir su impugnación y no como un
acto del que pueda predicarse su firmeza20.
D) El criterio según el cual la fecha inicial de cómputo del plazo para recurrir está a merced del interesado cuando el interesado solicite la certificación de
acto presunto.
Esto es defendido por J.I. MORILLO VELARDE, que mantiene que el silencio
negativo no se produce por el mero transcurso del plazo máximo para resolver y notificar, sino sólo cuando el interesado solicita la certificación de acto presunto o cuando
interpone el recurso correspondiente. "Es determinante para su pleno despliegue la
voluntad del interesado dando por [...] denegado lo que en su momento solicitó"21.
En realidad, la originalidad del argumento se centra en lo referente a la solicitud
de la certificación de acto presunto, pues en relación con la interposición del correspondiente recurso, el argumento que mejor lo explica es el de la aplicación del régimen de
las notificaciones defectuosas.
R. FERNÁNDEZ VALVERDE subraya, en relación con la certificación de acto
presunto, en la misma línea anterior, que, al no establecer la Ley 30/1992, tras la reforma de 1999, un plazo para la solicitud de la certificación de que se ha producido silencio, una interpretación en el sentido más favorable al ciudadano es que el plazo de 6
meses del art. 46.1 LJCA pudiera comenzar a computarse e incluso reabrirse desde la
fecha de expedición de la certificación o desde el vencimiento del plazo de 15 días para
su expedición. Así la certificación sirve para acreditar la existencia y no sólo la eficacia
del silencio22.
E) La tesis de la sustitución del silencio negativo por el ejercicio de recurso
frente a la inactividad administrativa para que se condene a la Administración a
dictar resolución expresa.
Esta tesis es esbozada por J.M. BAÑO LEÓN que destaca que el silencio está
vinculado al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, por el que se
necesita un acto administrativo para poder recurrir, pero desaparecido dicho carácter en
la LJCA 1998, debería haber desaparecido el silencio. Y añade que basta con permitir
17. E. GARCÍA DE ENTERRÍA (2000), in totum.
18. GONZÁLEZ PÉREZ, J. - GONZÁLEZ NAVARRO, F. (2003) pág. 1206, nota al pie 20. Y
GONZÁLEZ NAVARRO, F. (2005) pág. 2439-2440.
19. GÓMEZ PUENTE, M. (2000), pág. 344.
20. R. BOCANEGRA SIERRA (2002), pág. 100.
21. J.I. MORILLO VELARDE (2002), a partir de pág. 99.
22. R. FERNÁNDEZ VALVERDE (2000), pág. 102.
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el acceso a la jurisdicción de quienes no quieran aguardar la resolución transcurrido el
plazo para resolver, ejerciendo una pretensión de condena a prestación de actividad de
la Administración (pues el objeto del recurso en lugar de la inactividad, debería ser el
reconocimiento de la pretensión a la que el ciudadano cree tener derecho)23. Y, en cuanto a la cuestión de sujeción a plazo para recurrir las situaciones de silencio negativo,
aunque apoya como punto de partida la tesis de inexistencia de plazo para ello, incluso
cuando concurren intereses contradictorios de terceros en el procedimiento, propugna
corregirlo con la aplicación de los límites del art. 106 de la Ley 30/1992 (Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el
tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes), para aquellos casos de
transcurso desproporcionado del tiempo, mala fe o existencia de actos propios en sentido contrario, que serían ponderados por el juez administrativo en la decisión de fondo24.
En la misma línea, J.I. MORILLO VELARDE destaca que, superada la formulación tradicional del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa por
las previsiones de la LJCA 1998, en especial por el art. 29, que se refiere al recurso
contra la inactividad de la Administración, el supuesto de falta de resolución expresa
dentro de plazo encaja de manera perfecta, al menos desde la perspectiva conceptual y
sin perjuicio de la inadecuación de la regulación concreta, en dicho recurso. "A partir
de aquí -precisa- o bien decaería la competencia de la Administración, dando paso a la
protección jurisdiccional, o ésta se orienta en el sentido de imponer a la Administración
el cumplimiento de su obligación". Es la solución adoptada en relación con el derecho
de petición (Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre) y por la exclusión que la Ley
14/2000, de 29 de diciembre, ha hecho de determinados procedimientos de la terminación por silencio administrativo. Comportan la auténtica superación de la doctrina del
silencio administrativo: dejar, como regla general, en manos de los Tribunales de Justicia el control del cumplimiento de la obligación de resolver, sin mediatizar su acceso a
través de interpretaciones ni positivas ni negativas del silencio, generalizando la posibilidad de condenas a resolver, naturalmente, bajo el control del Tribunal en fase de ejecución de sentencia25.
VII. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL
SILENCIO NEGATIVO EN LA REDACCIÓN ORIGINAL DE LEY 30/1992 Y
TRAS SU REFORMA POR LA LEY 4/1999, ASÍ COMO EN LA LJCA 1998.
LA STC 14/2006 Y SU VOTO PARTICULAR Y LA STC 39 /2006
Como ya hemos indicado, en las anteriores Sentencias mencionadas del TC éste
se enfrentaba con Sentencias del Poder Judicial que aplicaban como normas legislativas
la LPA 1958 y la LJCA 1956, incluso en las dos del año 2003 citadas. Ha sido en el año
2006 cuando ha abordado de lleno la cuestión de la compatibilidad con la Constitución
de la interpretación de los preceptos sobre el silencio negativo recogidos en la Ley
30/1992 en su redacción original y en la reformada por la Ley 4/1999, así como en la
LJCA 1998.
A) En realidad, en relación con la primera redacción de la Ley 30/1992,
como indica la STC 14/2006 (FJ 2, letra b), la doctrina del TC basada en la STC
6/1986 ya había sido aplicada para estimar recursos de amparo, a la hora de sostener el
carácter subsanable de la falta de solicitud de la entonces vigente certificación del acto
23. J.M. BAÑO LEÓN (2000), págs. 1346-1347 y 1361-1363.
24. J.M. BAÑO LEÓN (2000), págs. 1355-1357.
25. J.I. MORILLO VELARDE (2002), págs. 133 a 135.
NOTAS Y COMENTARIOS
presunto. Así, las SSTC 3/2001, de 15 de enero, F. 7; 184/2004, de 2 de noviembre, F.
4; y la 73/2005, de 4 de abril, F. único; Sentencias todas ellas que, de un lado, recuerdan que "no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos
legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" y de otro, concluyen que, si "la
finalidad esencial de la solicitud de actos presuntos anteriormente contemplada en
el art. 44 de la Ley 30/1992 no era otra que denunciar la mora de la Administración a fin de propiciar una respuesta expresa de la misma, la consecuencia que debió
llevar aparejada este entendimiento del precepto, de acuerdo con las exigencias
derivadas del derecho de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE, no
podía ser la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino la concesión a
los recurrentes de un trámite para subsanar la referida omisión, conforme al art.
129.2 LJCA, dando una nueva oportunidad a la Administración demandada para dictar
resolución expresa".
Pero es la STC 39/2006, de 13 de febrero, la que acomete directamente tal problemática. En ella se resuelve un recurso de amparo frente a una Sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Navarra de 2002, que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por considerar que concurre
la situación de acto consentido y firme, por no haberse impugnado en el plazo de 1 año
previsto en el art. 58.4 LJCA 1956 desde que se produjera silencio negativo con respecto a las solicitudes de reintegro del actor de 1996, 1998 y 2001.
Después de destacar el TC, entre otras cosas, que la Sentencia impugnada no
contiene razonamiento alguno acerca de las condiciones en que se produjo el silencio
negativo bajo la aplicación de la Ley 30/1992, en su primera redacción, afirma rotundamente que, en cualquier caso, la sentencia recurrida desconoce la reiterada doctrina del
TC sentada a partir de la STC 6/1986 y posteriores, la cual declara aplicable (FJ 2º), a
pesar de que la legislación a tener en cuenta por la Sentencia del Poder Judicial fuera
una legislación distinta a aquella que se consideró cuando se generó la referida doctrina
constitucional. Y, así, aunque la legislación aplicable era la primera redacción de la Ley
30/1992 y el art. 58.2 LJCA 1956, sigue manteniendo su doctrina constitucional forjada
en las citadas sentencias:
1. "El silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los
efectos de la inactividad de la Administración".
2. "No puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa
inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales".
3. "Ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a
recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento
del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la
Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo
el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad
no producido (recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad
de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber
de resolver expresamente) supone una interpretación absolutamente irrazonable,
que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión
(art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción (SSTC 188/2003, de 27 de
octubre]; y 220/2003, de 15 de diciembre; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun
cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art.
117.3 CE, adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las
Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda
como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbi-
LA RATIFICACIÓN...
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JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO
traria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener
una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para
el ejercicio de la acción ante los Tribunales".
B) Y, en relación con la nueva redacción de la Ley 30/1992, dada por la Ley
4/1999 y con la LJCA 1998, se pronuncia expresamente la STC 14/2006, de 16 de
enero.
Esta Sentencia enjuicia la compatibilidad con el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva y el resto del texto constitucional de una Sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo de Elche y de la Sentencia de apelación de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, que juzgan un
supuesto de hecho de 30 de junio de 2000 y, por tanto, regulado por la Ley 30/1992 en
su regulación dada por la Ley 4/1999 y por la LJCA de 1998. La sentencia de instancia
declaró, y la de apelación ratificó, la caducidad del recurso contencioso-administrativo
por haber transcurrido más de los 6 meses desde la producción del silencio administrativo negativo previstos en el art. 46.1, in fine, de la LJCA de 1998, en relación con lo
dispuesto en los arts.. 117.2, 43.2 y 48.2 de la Ley 30/1992, en su redacción actual.
El TC afirma que, en relación con estos nuevos preceptos, sigue siendo aplicable
la anterior doctrina constitucional sobre el silencio negativo (la que parte de la STC
6/1986), por las siguientes razones:
a) pues si "el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el
de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del
acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en
un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el
fondo de la cuestión a él sometida", "debemos concluir que la exégesis que aquélla
incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio
pro actione en el acceso a la jurisdicción, "así como las exigencias que, con carácter
general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el orden de lo contenciosoadministrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para
la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto,
sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los
derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados" (STC
86/1998, de 21 de abril, F. 5).
b) Y ello porque [...]"la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo [....]
desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto
transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a
las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA, y art. 42.1 de la
vigente Ley 30/1992), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o
resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva
sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos (STC
48/1998, F. 3.b) [...].
c) Este Tribunal, a riesgo de excederse en el ejercicio de su jurisdicción, no
es el encargado de indicar cuál deba ser la interpretación válida del mencionado
art. 46.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998, pero también lo es [...] que ha admitido
siempre interpretaciones que compatibilizan la fijación de plazos para la impugnación de la ficción que el silencio de la Administración supone con el deber inex-
NOTAS Y COMENTARIOS
cusable de ésta de dictar resolución expresa, tanto en vía de petición como de
recurso, y que en definitiva han conducido en todos los casos a evitar el desconocimiento del principio pro actione y el cercenamiento del derecho del interesado a
obtener una resolución de fondo que no quede enervada por una inteligencia rigurosa y desproporcionada de un requisito procesal que, es preciso no perder de vista,
en los supuestos de silencio va unido al incumplimiento de un deber de resolver expresamente [...].
d) Pero es que hay más. La ficción legal que el silencio administrativo significa en beneficio de los administrados para permitir el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, no obstante el incumplimiento por la Administración de su deber
de resolver expresamente las peticiones o recursos de aquéllos, ha sido profundamente modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero [...]. Y [...] la Ley Jurisdiccional de
referencia (LJCA 1998), obviamente, no pudo recoger tal modificación, al ser
anterior a la reforma del instituto del silencio por la Ley 4/1999, pero sin duda
puede ser tenida en cuenta en una interpretación secundum Constitutionem de
aquel precepto legal para el caso concreto -como en el supuesto a que se contrae este
recurso ocurre- en que la Administración, no sólo no haya resuelto expresamente la
petición o recurso del interesado, sino que también haya incumplido el deber de
información a que se ha hecho indicación con anterioridad.
Lo que tampoco "significa que no pueda utilizarse otra interpretación cuando no concurra la infracción del deber de información a que se refiere el art.
42.4.2, reformado, de la LRJ-PAC". La misma STC 220/2003 [...], declaró en su fundamento jurídico 5 que la citada instrucción de recursos de un acto administrativo
no excusa a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado "la indicación de si es o no definitivo en la vía
administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos"
(art. 79.2 LPA/1958, hoy art. 58.2 de la Ley 30/1992).
e) Y porque, en definitiva, "no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquella que computa el plazo para
recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se
hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último
término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que
supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por
la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos
"a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o
resolución, o interponga cualquier recurso que proceda" (art. 58.3 LRJ-PAC), esto es,
sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son
los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo
del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la
normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición -art. 46, apartados 1 y 4, LJCA-.
LA RATIFICACIÓN...
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Pero la referida Sentencia ha sido objeto del Voto Particular del Magistrado
Vicente Conde Martín de Hijas, al que se adhiere la Magistrada Elisa Pérez Vera,
cuyos argumentos, por contra, son los siguientes:
1. "Si la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal [...], en
ningún caso puede ser vulnerador de tal derecho fundamental la aplicación de un
precepto que la regula, si su interpretación se ajusta al genuino sentido del precepto aplicado, so pena de que la vulneración se impute directamente al precepto
legal en cuestión, lo que, en su caso, debe llevar al planteamiento de la autocuestión de inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto en el art. 55.2 LOTC"; máxime
cuando la Sentencia dice que "se funda en una "interpretación razonada de la normativa
aplicable que no puede calificarse de arbitraria" [...].
2. Una determinada interpretación de un precepto legal por los órganos de la
jurisdicción ordinaria puede ser tachada de contraria al derecho de tutela judicial efectiva, sin afectar, no obstante, a la validez del precepto, cuando al propio tiempo caben
interpretaciones diferentes del mismo, que, siendo conformes a su genuino sentido, lo
sean a la vez al derecho fundamental, en cuyo caso existe un espacio de validez y de
aplicabilidad del precepto al margen de la concreta interpretación rechazable del
mismo.
En el caso actual, sin embargo, la interpretación del art. 46.1 LJCA/1998 realizada por los órganos intervinientes en el proceso a quo era, no sólo no arbitraria,
como reconoce nuestra Sentencia, sino que era la única racional y razonablemente
posible [...]. De rechazar esa interpretación, el precepto se hace sencillamente inaplicable. Y debe tenerse en cuenta que por la fecha de la Ley es indudable que el legislador tuvo en cuenta la jurisprudencia del TC dictada respecto de preceptos de la
legislación procedente entre los que puede establecerse algún paralelismo (que se
cita en la Sentencia de la que se discrepa), pese a lo cual optó por la regulación que
estableció, que puede, en su caso, ser anulada por el TC, si la juzga contraria a la
Constitución, pero que no puede ser obviada, ni por este Tribunal, ni por los de la
jurisdicción ordinaria, con pretendidas interpretaciones constitucionales, conducentes
en la realidad a la inaplicación del art. 46.1 citado.
3. [...] El caso es distinto de los resueltos en varias de las Sentencias aludidas en
ésta de la que ahora se discrepa, en las que lo impugnado no eran actos derivados del
silencio, sino actos expresos, y en los que la causa de inadmisibilidad del recurso aplicada no era la de transcurso del plazo para recurrir, sino la de ser el acto impugnado
confirmación de un acto anterior no impugnado.
Que en estos casos se limite el sentido de la ficción legal que el acto de silencio
supone, restringiendo la ficción del acto a la posibilidad de su impugnación, pero
negando su entidad de acto real a efectos de poder considerar el posterior acto
expreso como de confirmación del de silencio, parece esencialmente distinto del
problema de si la impugnación directa del acto de silencio, aunque éste obedezca
simplemente a una ficción legal, puede verse temporalmente limitada por la Ley, y
si el concreto límite establecido en la actualmente vigente (art. 46.1 Ley 29/1998) es
constitucionalmente admisible.
La respuesta afirmativa a los dos interrogantes anteriores parece indudable, sin
que resulte rigurosa con su construcción, ni a la postre convincente, la situación de
mayor ventaja de la Administración frente al recurso, que se recoge en el F. 3 de la
Sentencia de la que se discrepa, tomándola de doctrina precedente [...].
4. Frente a lo que se dice en el F. 3 de la sentencia de la que se disiente [...], no
parece que se desvirtúe "la finalidad de la institución del silencio administrativo",
ni que la fijación de un plazo para recurrir el acto de silencio en vía contenciosoadministrativa transforme "en una posición de ventaja lo que es, en su origen, el
incumplimiento de un deber de la Administración".
NOTAS Y COMENTARIOS
Parece conceptualmente no rigurosa la afirmación de que se transforme en una
posición de ventaja para la Administración lo que es en su origen el incumplimiento de
un deber. No parece que pueda considerarse ventajoso que el hecho (indudable y merecedor de máxima censura) del incumplimiento de deber se tome por el legislador como
acto impugnable, que es precisamente en lo que consiste la ficción legal del silencio. Ni
parece tampoco cómo la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo en el recurso
contencioso-administrativo de un acto por silencio por inobservancia del plazo del
recurso, desvirtúe "la finalidad de la institución del silencio administrativo".
La finalidad de tal institución es precisamente la de posibilitar el recurso contra
el resultado real de lo que es en sí un incumplimiento por la Administración del deber
de dictar un acto expreso. Hacer en definitiva vulnerable la posición de la Administración, en lo que no es precisamente una posición de ventaja de aquélla. Pero posibilitado
así el recurso contencioso-administrativo (para cuya interposición se establece un plazo
tres veces superior al del recurso contra el acto expreso, lo que alarga comparativamente en el tiempo de modo muy sensible la vulnerabilidad de la Administración), que el
recurso posible se someta a un plazo legal parece perfectamente compatible con la
finalidad de la ficción legal del silencio. Establecido el plazo legal, que su inobservancia justifique "la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo" en el recurso contencioso-administrativo, parece que nada tiene que ver con "la finalidad de la institución el
silencio administrativo", y que al propio tiempo es absolutamente conforme con el art.
24.1 CE.
Al propio tiempo no resulta compartible la afirmación [...] de que la negativa
de la Administración al cumplimiento de su deber permita que ésta "quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución". Una inmunidad tal sería, en efecto, contraria al art. 106.1 de la Constitución,
si no se hubiera previsto y regulado la posibilidad del recurso; pero no creo que pueda
hablarse de inmunidad de control, cuando el recurso posible se frustra por indiligencia
del que pudiera imponerlo. De ver en tal caso una inmunidad, con el mismo fundamento podría afirmarse de la situación resultante de la frustración del recurso contenciosoadministrativo por transcurso del plazo contra un acto expreso.
La alusión a la proclamada inmunidad en la Sentencia de la que se disiente es un
recurso dialéctico nada feliz.
5. Ciertamente la ventaja comparativa de la Administración pudiera encontrarse
entre la situación derivada de un acto expreso deficientemente notificado y un acto por
silencio, por el juego combinado en cuanto a los primeros de los arts. 46.1 LJCA y
58.3 Ley 30/1992. En efecto, en los actos defectuosamente notificados la notificación
no surte efectos sino cuando el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o interponga cualquier recurso que proceda, lo que en definitiva supone dejar a la disponibilidad del interesado, sin sumisión a plazo prefijado legalmente, el darse por notificado del acto, a los efectos de
establecer así por tal acto propio el dies a quo del plazo del art. 46.1 LJCA, con el
correlato de una vulnerabilidad de la Administración en relación al acto de que se trate
no limitada legalmente de modo taxativo. Por el contrario en los actos por silencio la
vulnerabilidad de la Administración queda taxativamente establecida, sin margen
de disponibilidad del dies a quo por el administrado.
Sin duda tal diferente tratamiento desde el punto de vista de la vulnerabilidad de la Administración es de difícil explicación lógica desde la óptica de la
armonía del sistema. Pero esa dificultad tiene que ver con la corrección técnica del
sistema (que nunca hemos considerado valorable desde el prisma de la constitucionalidad) y no con la validez constitucional del precepto en el que se establece tal
diferencia de regulación.
LA RATIFICACIÓN...
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En cualquier caso, si la aludida diferencia y el derivado mejor trato de la Administración fuesen constitucionalmente inaceptables por vulnerar el art. 24.1 CE, la
tacha correspondiente sería imputable al art. 46.1 LJCA, cuya contradicción con el precepto constitucional debería declararse, según se expuso antes; pero no resulta aceptable que, sin razonar la inconstitucionalidad del precepto, se proponga una interpretación del mismo contraria a su sentido lógico y conducente de hecho a su
inaplicabilidad.
6. En conclusión, los órganos jurisdiccionales intervinientes en el proceso a quo
aplicaron un precepto legal, el del art. 46.1 LJCA/1998, en su único sentido posible, y
con tal aplicación no incurrieron en la vulneración del art. 24.1 CE que la Sentencia de
la que se disiente les imputa, siendo al propio tiempo el precepto legal citado conforme con el referido precepto constitucional, por lo que el recurso de amparo debió
ser desestimado.
VIII. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS UTILIZADOS A FAVOR Y EN
CONTRA DE LA CONCEPCIÓN DEL SILENCIO COMO MERA FICCIÓN
LEGAL SIN PLAZOS PRECLUSIVOS
1.- ¿Cuál de los dos modelos de silencio negativo expuestos es más conforme
con el Estado de Derecho que proclama nuestra Constitución?
La base de toda la problemática de la constitucionalidad de la regulación del
silencio negativo por nuestro Legislador o de las interpretaciones de su regulación legal
por las Administraciones públicas y por el Poder Judicial consiste en determinar cómo
debe configurarse tal institución en un Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1
de la Constitución Española), con sometimiento pleno de la Administración a la Ley y
al Derecho (art. 103.1 de la Constitución Española) y control judicial de tal sometimiento plenario (art. 106), en el que se reconoce el derecho a una tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión (art. 24.1 CE) y sin dilaciones indebidas (art. 24.2
CE), así como el derecho de defensa (art. 24.2 CE), y con proclamación del principio
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que exige, entre otras exigencias, la motivación de la actuación administrativa en determinados casos.
Y, desde esta perspectiva, cabe afirmar, sin rodeos, que el modelo de silencio
negativo que considera éste como un verdadero acto administrativo con efectos plenos,
(no sólo de abrir los plazos para los recursos, sino también con efectos jurídico-materiales de entender que la resolución es desestimatoria definitivamente, el acogido por la
primera redacción de la Ley 30/1992) es menos conforme con el referido Estado de
Derecho y los principios y derechos de nuestra Constitución mencionados que el modelo del silencio negativo como mera ficción legal con simples efectos de abrir los plazos
para recurrir. Es más, se puede afirmar que el modelo del silencio negativo como auténtico acto denegatorio es contrario a nuestra Constitución de 1978 y al Estado de Derecho que la misma proclama y el modelo del silencio como ficción legal es coherente
con la misma.
En primer lugar porque el modelo de silencio negativo como auténtico acto
desestimatorio (y de plazos preclusivos) no garantiza el cumplimiento del deber de
la Administración de motivar los actos cuando lo exige el Ordenamiento Jurídico
(hoy art. 54 de la Ley 30/1992) y por ello no salvaguarda la aplicación del principio de
interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), ni el derecho constitucional fundamental de tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se produzca
indefensión (art. 24.1 CE) ni de defensa (art. 24.2 CE), en tanto que admite que, transcurrido determinado tiempo sin que la Administración resuelva expresamente, a voluntad suya, se entiende totalmente producido un acto desestimatorio, sin cumplir con el
requisito de la motivación cuando ésta se exige26.
NOTAS Y COMENTARIOS
Téngase en cuenta que el núcleo del concepto de arbitrariedad viene dado por la
falta de "justificación objetiva y razonable" de una medida, la carencia de razones formales y materiales de la misma (STC 51/1982, FJ 3º)27 y de que lo no motivado es ya,
por ese hecho, arbitrario (SSTS de 30 de junio de 1982, RJ 1982\5249; 15 de octubre
de 1985, RJ 1985\4595; y 29 de noviembre de 1985, RJ 1985\5574, entre otras). Y
repárese en que nuestro Tribunal Constitucional ha resaltado que la motivación es una
garantía elemental del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 61/1983, FJ 3º) y que
también se ha subrayado que la falta de motivación lesiona el derecho constitucional
fundamental de defensa28.
Precisamente sobre la cuestión de la compatibilidad de la obligación de motivar
con el silencio negativo se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea, en su Sentencia de 21 de abril de 2005, Sala 2ª (Caso Housieaux, asunto
C-186/04, Aranzadi TJCE 2005\111), ante la cuestión prejudicial planteada por el
Consejo de Estado Belga, en relación con la interpretación de la Directiva 90/313/CEE,
del Consejo, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en material de medio ambiente (derogada hoy por la Directiva 2003/4/CE, de 28 de enero).
Y la conclusión de la Sentencia es que es compatible la obligación de resolver y
motivar las resoluciones denegatorias de acceso a la información medioambiental con
una normativa nacional que, a efectos de la concesión de una protección judicial efectiva, considere que el silencio de la autoridad pública durante el plazo máximo establecido por la Directiva para resolver, pueda ser considerado como decisión denegatoria al
objeto de un recurso administrativo o judicial. Pero, si no hay resolución expresa que
contenga la motivación dentro del citado plazo máximo, debe considerarse que la
decisión denegatoria presunta es ilegal.
E invoca tal Sentencia la anterior del mismo Tribunal de 26 de junio de 2003
[(Aranzadi TJCE 2003\191), Comisión/Francia, C-233/00, Rec. pg. I-6625, apartado
111], en la que declaró que la República Francesa había incumplido con su obligación
de transponer la citada Directiva, "al no prever, en el supuesto de una resolución denegatoria presunta de una solicitud de información sobre medio ambiente que las autoridades
públicas estén obligadas a facilitar la motivación de dicha denegación de oficio y, a más
tardar, dentro de los dos meses siguientes a la presentación de la solicitud inicial".
Lo que evidencia el TJCE, pues, es que no es posible la regulación de un
silencio negativo que libere a la Administración de su deber de resolver expresamente y motivar, lo cual se produce cuando se establece un plazo preclusivo para
impugnar el silencio negativo29. Y ello actúa claramente en apoyo de la argumentación que venimos defendiendo en relación con la interpretación de los preceptos de
26. En este sentido, J. GONZÁLEZ PÉREZ y F. GONZÁLEZ NAVARRO (2003, págs. 1241-1242)
destacan que no cabe admitir plazo preclusivo alguno, incluso cuando la Administración ha informado al
interesado de la necesidad de recurrir en el plazo de 6 meses del art. 46.1 LJCA, pues lo que interesado
necesita es conocer y la Administración tiene el deber de comunicarle, son las razones por las que su solicitud es denegada. Porque, en un Estado de Derecho, la Administración siempre ha de explicitar las razones en las que apoya sus decisiones.
En igual sentido se pronunció T. CANO CAMPOS, que destaca que, aunque se indiquen las circunstancias básicas de los recursos de forma anticipada, no se contrarresta la equiparación del silencio negativo con
las notificaciones defectuosas (que permiten recurrir cuando lo desee el afectado), pues seguirá faltando la
expresión de las razones que debe constar en la notificación (2004, pág. 280).
Y hay que recordar que, en el Epígrafe IV, punto 2, de la Exposición de Motivos de la LPA de 1958, se
decía: "El silencio administrativo, ciertamente no puede ser conceptuado como un medio a través del
cual la Administración pueda eludir su obligación de motivar las decisiones, como vendría a ser si por
el silencio quedara exenta del deber de dictar un proveído expreso, debidamente fundado".
27. TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ RODRIGUEZ (1998), pág. 158.
28. TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ RODRIGUEZ (1997), pág. 82.
29. Destaca en este sentido L. RAMS RAMOS (2005, pág. 722), al comentar tales sentencias, que precisamente una de las formas de compatibilizar el silencio negativo con la obligación de motivar es que se
mantenga la obligación de resolver expresamente, como lo hace el vigente art. 42 de nuestra Ley 30/1992.
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nuestro Ordenamiento que establecen plazos para la impugnación de situaciones de
silencio negativo, en la misma línea que la de nuestro TC, especialmente en su Sentencia 14/2006.
En segundo lugar, el modelo del acto desestimatorio real tampoco garantiza suficientemente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, no
sólo por la falta de motivación, sino porque permite a la Administración dejar de
cumplir a su libre voluntad el deber de comunicar a los interesados la circunstancias básicas para recurrir (si el acto es definitivo, los recursos procedentes, el plazo
para interponerlos y ante quién debe hacerse), como exigen los arts. 58.2, 60.2 y 89.3
de la Ley 30/1992, lo que genera claramente indefensión material, pues limita las posibilidades de defensa, lo que está proscrito por el art. 24.1 de la C.E. y supone conceder
a la Administración libertad para el incumplimiento de tales preceptos, lo que constituye, a su vez, una quiebra del sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que proclama el
art. 103.1 CE.
Y, en tercer lugar, el citado modelo deja a disposición de la Administración
cumplir o no con otros requisitos dispuestos por la legalidad administrativa, como
que la resolución sea congruente con las peticiones formuladas por los interesados
(en procedimientos tramitados a solicitud de éste (art. 89.2 de la ley 30/1992) y decida
en general todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras
derivadas del mismo (art. 89.1 de la Ley 30/1992), así como la prohibición de abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos
legales aplicables al caso (art. 89.4 de la Ley 30/1992). Lo que también supone dejar
libertad a la Administración para que no se someta plenamente a tal legalidad (a diferencia de lo que proclama el art. 103.1 C.E. que habla de sometimiento pleno a la Ley y
al Derecho). Y rebaja asimismo el control judicial de tal sometimiento (art. 106 CE),
porque no se va a poder exigir judicialmente el cumplimiento de la plena legalidad si el
silencio administrativo deja libertad de cumplimiento a la Administración, al liberarla
de tales deberes, transcurrido cierto plazo.
¿Y qué sentido tiene proclamar que la Administración está obligada a resolver
expresamente (art. 42 Ley 30/1992), que no puede abstenerse de resolver (89.4), de
motivar (art. 54 y 89.3), de ser congruente (art. 89.2), de comunicar las indicaciones
básicas para recurrir (arts. 58.2, 60.2 y 89.3), si después mediante la consideración del
silencio negativo como acto desestimatorio pleno, pasado cierto plazo, se permite a la
Administración incumplir todo lo anterior? Desde luego no puede hablarse de cumplimiento de la exigencia del art. 103.1 CE de "sometimiento pleno a la Ley y al Derecho".
Por el contrario, la concepción del silencio negativo como ficción legal a efectos
meramente procesales, con permanencia de la obligación de resolver expresamente, sin
sometimiento a plazos preclusivos para impugnar las situaciones de silencio negativo,
sí que permite garantizar el cumplimiento del deber de motivar, de comunicar las cuestiones fundamentales para recurrir; la prohibición del fallo non liquet (89.4 Ley
30/1992), etc. y, por ello, los principios constitucionales y derechos fundamentales citados.
Ésta concepción es la que acogió la Ley de Procedimiento Administrativo y la
jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo bajo la aplicación de la LPA de 1958
y la LJCA de 1956 y la que acogió el Tribunal Constitucional bajo la aplicación de
tales Leyes y la que ha seguido manteniendo bajo la aplicación de la Ley 30/1992 antes
y después de su reforma realizada por la Ley 4/1999, y de la LJCA 1998; siendo claramente tal concepción la que recoge hoy el Texto de la Ley 30/1992, según la redacción
modificada por la Ley 4/1999.
La concepción del silencio negativo como acto denegatorio real es la que recoge
la primera redacción de la Ley 30/1992 y la que transluce en parte el Voto particular a
NOTAS Y COMENTARIOS
la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/2006, suscrito por V. Conde Martín de
Hijas y Elisa Pérez Vera.
¿Cuál de las dos concepciones o modelos es, pues, el que mejor garantiza el
cumplimiento del principio de la prohibición de fallo non liquet, del deber de motivación, de la comunicación de las indicaciones básicas para poder ejercer los recursos,
etc., y, con ello, de los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad de
sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho y de control judicial de
tal sometimiento pleno, así como de la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso
pueda producirse indefensión y del derecho de defensa y, por ello, de la cláusula del
Estado de Derecho?.
Evidentemente, la de la ficción legal a efectos procesales, sin efectos jurídicomateriales, con pervivencia de la obligación de la Administración para resolver expresamente y de forma motivada, cuando así se exija.
Luego, si en nuestro sistema constitucional hay que interpretar el Ordenamiento
Jurídico del modo más favorable a la plena realización de los derechos fundamentales
(SSTC 17/1985; 1/1989; 39/1999, F. 3; 259/2000, F. 2; 3/2001, F. 5; 78/2002, F. 2; y
203/2002, F. 3; 153/2003, FJ 9º;188/2003, FJ 4º; y 45/2004, FJ 4º, entre otras) y a los
principios constitucionales citados, lo lógico es que se imponga por el Tribunal Constitucional como exigencia constitucional el modelo de la mera ficción legal y no el del
acto desestimatorio a todos los efectos, una vez transcurrido determinado plazo.
En este sentido, aplaudimos la doctrina mantenida al respecto por nuestro Tribunal Constitucional, que coincide con la mantenida por nuestra más conspicua y garantista doctrina científica y rechazamos el modelo de silencio negativo que trató de imponer la primera redacción de la Ley 30/1992 y del establecimiento de un plazo máximo
para recurrirlo que recogen los arts. 115.2 y 117.2 de la vigente redacción de la Ley
30/1992, tras su reforma por la Ley 4/1999, el art. 46.1 de la LJCA 1998 y los arts. 223,
235 y 240.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria y el que defiende el Voto Particular a
la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/2006.
2.- Y, en este punto, hay que destacar que, si se incluye un plazo preclusivo
para interponer los recursos cuando se genera silencio negativo, como hacen literalmente los arts. 115.1 y 117.1 de la Ley 30/1992, el art. 46.1 de la LJCA de 1998, y
los arts. 223, 235 y 240.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria y consideran constitucional los Magistrados disidentes en la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/2006,
lo que se hace es acoger el modelo del silencio como acto desestimatorio real. ¿Por
qué?
Porque, si se establece el plazo máximo de 3 meses para interponer el recurso de
alzada o de reposición desde la producción del silencio (arts. 115.1 y 117.1 de la Ley
30/1992), o 6 meses para recurso contencioso-administrativo (art. 46.1 LJCA 1998), sin
que la Administración haya resuelto expresamente y sin que el afectado interponga el
correspondiente recurso y se considera que éste ya no puede interponerlo, se estará permitiendo a la Administración libertad para no resolver expresamente, no motivar y no
comunicar las indicaciones obligadas de la notificación y la publicación en relación con
los recursos procedentes y demás exigencias establecidas en el actual art. 89 de la Ley
30/1992 (prohibición del fallo non liquet, exigencia de congruencia etc.).
LA RATIFICACIÓN...
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JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO
Si las autoridades administrativas de turno están dispuestas a no resolver expresamente, por la cuestión que sea (por ej., porque carecen de argumentos), incumpliendo
el deber de resolver expresamente que le impone el Ordenamiento Jurídico (hoy art. 42
de la Ley 30/1992), les da lo mismo que la Ley le dé directamente el sentido de acto
desestimatorio a todos los efectos, liberándole de motivar, etc, cuando haya transcurrido dicho plazo, que si se añade un plazo ulterior para que los afectados interpongan el
recurso correspondiente, transcurrido el cual se produce el mismo resultado de liberación a la Administración de resolver expresamente, esta vez por imposibilidad de que
el afectado recurra.
Por consiguiente, el establecimiento de plazos preclusivos para impugnar el
silencio negativo tampoco es conforme con el Estado de Derecho que proclama nuestra
Constitución y los principios y derechos constitucionales citados30.
3.- Si examinamos los argumentos del Voto Particular a la STC 14/2006, la
mayor parte de los mismos son rechazables, a nuestro entender, según las conclusiones anteriores.
a) En el mismo se afirma que hay que diferenciar la consideración del silencio
como acto real, a los efectos de considerar el posterior acto expreso como de confirmación del de silencio, con su consideración como una simple ficción legal que puede
verse temporalmente limitada por la Ley (punto 3 del voto particular).
Pero como ya hemos indicado, en el fondo es lo mismo, porque si tal ficción se
somete a un plazo perentorio (por ejemplo 3 meses para interponer los recursos de alzada y reposición y 6 meses para interponer recurso contencioso-administrativo) transcurrido éste, al no poderse interponer ya los recursos, el silencio negativo cobra el valor
de acto real desestimatorio, sin que la Administración haya cumplido con la obligación
de resolver expresamente, motivar en caso, etc.
Y no sería de recibo el alegato de que se produciría el mismo efecto de la falta
de impugnación en tiempo y forma de un acto expreso, pues en tal supuesto la Administración habría cumplido al menos con su obligación de resolver expresamente y
comunicar las indicaciones básicas de los recursos (pues, en caso contrario, el plazo de
recurrir quedaría abierto) y si tenía que estar motivado el acto y no lo está, será inválido
por falta de motivación (concretamente viciado de anulabilidad).
b) Y siendo esencialmente lo mismo la concepción del silencio negativo como
acto real desestimatorio con el sometimiento de la ficción legal a plazo preclusivo, no
compartimos tampoco la afirmación del Voto Particular de que es constitucionalmente
admisible (punto 3 del mismo). Pues, como hemos ya subrayado, de los dos modelos,
el más acorde con nuestros principios constitucionales (principio de interdicción de
arbitrariedad de los poderes públicos, de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de
la Administración …) y el más favorable a la plena realización del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se produzca indefensión (como
es doctrina no controvertida del Tribunal Constitucional no sólo para tal derecho fundamental -las causas de inadmisibilidad se han de interpretar siempre de acuerdo con el
principio de solución más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela
30. T. CANO CAMPOS (2004, pág. 271) sostiene que, a la luz de las SSTC 188/2003 y 220/2003, la
incompatibilidad de los plazos preclusivos con la Constitución no deriva sin más de las previsiones constitucionales, sino de la conjunción de las previsiones del legislador con los postulados del Estado de Derecho
recogidos en la Constitución. Sin embargo, para nosotros, como hemos argumentado atrás, tal incompatibilidad sí que constituye una exigencia directa de nuestra Constitución. La prueba es que la STC 39/2006,
ante un supuesto en el que la legislación aplicable era la primera redacción de la Ley 30/1992, que no establecía una obligación permanente de resolver, sino hasta la emisión de la certificación de acto presunto,
mantiene la aplicación de su doctrina anterior a dicha Ley sobre el silencio negativo, que basa en la Constitución de 1978 en relación con legislación preconstitucional.
NOTAS Y COMENTARIOS
judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española, SSTC 29/1990, FJ 2, letra A,
y 93/1990, FJ 2º, entre otras-, sino para todos los derechos fundamentales, como hemos
visto antes), es el modelo del silencio como mera ficción legal sin sometimiento a
plazo.
c) Se mantiene en el Voto Particular que no es conceptualmente rigurosa la afirmación de la Sentencia 14/2006 de que el silencio negativo sometido a plazo transforma en una posición ventajosa para la Administración lo que es en su origen el incumplimiento de un deber.
Tampoco podemos asumir esta aseveración del Voto Particular y sí la que hace la
Sentencia, porque, si, como hemos visto, transcurrido el plazo para recurrir con silencio negativo, el resultado es un acto real desestimatorio, sin que la Administración haya
cumplido con su deber de resolver expresamente, deber de motivar, etc, se le está facilitando a la Administración la posibilidad de incumplir con esos deberes en los casos que
ella tenga por conveniente y eso genera una ventaja para la Administración en tales
casos ante un particular, que tiene que interponer unos recursos sin conocer los argumentos que va a esgrimir la Administración en su contra, algo que conocería si la
Administración hubiese resuelto expresamente y que podría disuadirle de acudir a un
proceso judicial, a veces innecesario, con los perjuicios que ello le acarrea.
Y permitir que la Administración obtenga ventaja del incumplimiento de un
deber atenta contra el principio general del Derecho según el cual nadie se puede beneficiar de la propia torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans)31.
d) En cuanto al punto en el que se sostiene en el Voto Particular que no resulta
compatible la afirmación de la Sentencia de que la negativa de la Administración al
cumplimiento de su deber permite que ésta quede inmune al control judicial ya lo
hemos rebatido atrás, al resaltar que, si se deja a la Administración que no cumpla con
los citados deberes, no sólo se estaría eludiendo el principio de sometimiento pleno a la
legalidad, sino también la garantía del cumplimiento de dicho principio por los Tribunales, lo que contradice el control judicial plenario que se deriva del arts. 106.1 CE en
relación con el 103.1 de la misma.
e) También discrepamos de la afirmación por el Voto Particular (punto 5 del
mismo) según la cual la contradicción que se deriva de que, ante las notificaciones
defectuosas, el afectado tiene abierto el dies a quo del plazo para recurrir (art. 58.3 de
la Ley 30/1992) y, en supuestos de silencio negativo, en los que no existe notificación
en absoluto, porque no existe acto que notificar, el afectado tiene el plazo para recurrir
taxativamente establecido (art. 46.1 LJCA), tiene que ver con la corrección técnica del
sistema, que no es valorable desde el prisma de la constitucionalidad, y no con la validez constitucional del precepto.
Y ello porque tal contradicción hacer incurrir a la Ley en "arbitrariedad del
legislador" proscrita por el art. 9.3 CE, que proclama el principio de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 99/1987 (FJ 4º
a), 227/1988 (FJ 7, párrafo 4) y 73/2000 (FJ 4º, párrafo 2º), el Legislador incide en
arbitrariedad cuando la norma con rango de Ley incurre en inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o de distorsión de los efectos legales, ya en lo técnicolegislativo, ora en situaciones personales.
31. Se entiende recogido implícitamente en preceptos tales como los artículos 115.2 de la LPA de 1958
(hoy art. 110.3 de la Ley 30/1992), 1288 y 1302 del Código Civil. Sobre tal principio E. ARANA GARCÍA
(2003). Y en la jurisprudencia pueden citarse sentencias tales como las de 13 de junio de 1984 (RJ
1984\6187) y las que allí cita: 2 de julio de 1989 y 20 de abril de 1972 (RJ 1972\1977); 26 de noviembre de
1992 (RJ 1992\8968, FJ 2º); 23 de septiembre de 1992 (RJ 1992\7058, FJ 1º); y 16 de julio de 1997 (RJ
1997\6034), entre otras.
LA RATIFICACIÓN...
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JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO
También incurre en arbitrariedad el Poder Legislativo cuando la norma con
rango de Ley supone "una flagrante contradicción en el mismo sistema configurado por
el Legislador" (STC 49/1988, de 22 de marzo, FJ. 13).
Y, asimismo, cuando se produce una falta de adecuación entre fines y medios,
incongruencia de las normas con las finalidades que la Ley dice perseguir (parámetros
para determinar la concurrencia de arbitrariedad, que el Tribunal Constitucional utiliza
en la Sentencia TC 178/1989, FJ 5º, párrafo tercero)32.
En este sentido, hay que reparar en que, en el Epígrafe III de la Exposición de
Motivos de la Ley 4/1999, se afirma que:
"esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino
que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer
valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas".
"se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para
permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito".
Y para ello -apostillamos nosotros- es necesario asegurar que la Administración
cumpla con la obligación de resolver expresamente, en todo caso, y de comunicar las
indicaciones básicas de los recursos procedentes, y de motivar cuando se requiera, lo
que no se garantiza imponiendo al ciudadano un plazo tasado para recurrir, como ya
hemos explicado, que genera inconsistencia y contradicciones en el sistema legal,
determinante de arbitrariedad del Legislador.
4.- En lo único que concordamos con el Voto Particular, aunque con una
apreciación distinta a la allí recogida, es en que lo más correcto hubiese sido que la
Sala del Tribunal Constitucional que estima el recurso de amparo en la Sentencia
14/2006 hubiese elevado al Pleno una autocuestión de inconstitucionalidad, por la
vía del art. 55.2 de la LOTC, para declarar inconstitucional el art. 46.1 LJCA 1998.
Todo ello, por lo que hemos expuesto atrás y porque así se hubiese ganado en
seguridad jurídica (valor expresado en el Preámbulo de la Constitución Española y
recogido como principio en el art. 9.3 de la misma)33. Así se cortarían de raíz posibles
Sentencias del Poder Judicial que no respeten la interpretación del Tribunal Constitucional (a pesar de su vinculación exigida por el art. 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, del
Poder Judicial), como suele ocurrir en la práctica, obligando al ciudadano a seguir el
valle de lágrimas de los recursos hasta llegar al de amparo, con la enorme dificultad
que hoy en día ofrece obtener la admisibilidad de éste o del recurso de casación ante el
Tribunal Supremo.
Y, por otro lado, porque, como bien dice E. GARCÍA TREVIJANO, la contradicción del art. 46.1 LJCA con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se
sitúa en el ámbito de la invalidez, pues "no parece razonable sostener la permanencia y
validez de unos preceptos que necesaria e irremediablemente en su aplicación llevarían
-en términos de la STC 188/2003- a una interpretación absolutamente irrazonable
desde el punto de vista del derecho a la jurisdicción"34.
32. Y que destaca igualmente T.R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (1998), pág. 160.
33. En el mismo sentido, a la luz de las SSTC 188/2003 y 220/2003, T. CANO CAMPOS (2004), pág.
271.
34. E. GARCÍA TREVIJANO (2004), págs. 166-167.
NOTAS Y COMENTARIOS
Y la misma conclusión trasladaríamos a los artículos 115.1 y 117.1 de la Ley
30/1992, en su redacción de 1999, y a los artículos 223, 235 y 240.1 de la Ley 58/2003,
General Tributaria, que también establecen plazos preclusivos para impugnar situaciones de silencio negativo.
5.- La existencia de plazo preclusivo para recurrir el silencio negativo no es
una exigencia del principio de seguridad jurídica, ni su inexistencia una vulneración de éste.
Todavía hay sentencias que, como la STS de 14 de octubre de 2003 (RJ
2003\8876), inciden en el carácter preclusivo de tal plazo, de modo que su incumplimiento se considera determinante de acto consentido, dejando a un lado la facultad de
optar por la resolución expresa e invocando a favor del carácter preclusivo razones de
seguridad jurídica.
Pero, mantener tal cosa significa hacer primar la seguridad jurídica sobre los
principios constitucionales de sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al
Derecho, que exige el cumplimiento de sus deberes de resolver expresamente y de
comunicar las indicaciones básicas de los recursos o de motivar sus actos, garantizado
igualmente por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Y significa asimismo hacer prevalecer la seguridad jurídica sobre el derecho fundamental de tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, se produzca indefensión; lo que
entendemos que no es aceptable.
Ya nuestro Tribunal Supremo, en la STS de 7 de diciembre de 1981 (RJ
1981\4790), dictada en recurso extraordinario de revisión, formulado contra la STS
de 13 de diciembre de 1980 (RJ 1980\4630), que invocaba el principio de seguridad
jurídica para negar validez a una resolución tardía de un recurso de reposición, mantiene el criterio contrario, por considerar que el mismo es más acorde con el ordenamiento
jurídico que el de dar primacía, so pretexto de razones de seguridad jurídica, a los intereses de una de las partes, pues el principio de seguridad jurídica debe proteger,
también, a quien confía en que la Administración cumplirá con el deber legal de
resolver expresamente el recurso de reposición.
Asimismo, en la misma línea, la STS de 24 de mayo de 1990 (RJ 1990\4562) y
la STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997\3227). Ésta declara lo siguiente: "Los argumentos relativos a la seguridad jurídica, invocados por la Sala sentenciadora, no
pueden empañar el derecho a obtener una resolución expresa de la Administración, sin que el silencio de ésta pueda ser obstáculo al ejercicio del derecho fundamental a una efectiva tutela judicial.
Y, por otro lado, como lúcidamente destaca E. GARCÍA TREVIJANO, no se
puede apelar al principio de seguridad jurídica en contra del ciudadano, cuando está en
manos de la Administración poner fin a la inseguridad35, sin más que cumplir con su
deber legal de resolver expresamente.
Pues la situación de incertidumbre -completamos nosotros- la ha creado la
Administración infractora y no el ciudadano afectado y, si quien genera la inseguridad
no la remedia, pudiendo hacerlo, y se exige que tenga que ser el ciudadano (la víctima
de tal inseguridad) quien actúe para intentar superarla, perdiendo energías y dinero en
recursos (que podían haberse evitado si la Administración hubiera cumplido con su
obligación), estamos ante una argumentación hipócrita, que de forma más o menos
intencionada o interesada está justificando que la Administración se libere de ésa y de
las demás obligaciones que le impone nuestro Ordenamiento Jurídico (de motivar, etc),
con vulneración del principio de legalidad administrativa como sometimiento pleno a la
35. E. GARCÍA TREVIJANO (2004), pág. 168.
LA RATIFICACIÓN...
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Ley y al Derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad y de los derechos
fundamentales citados. No es, pues, un razonamiento interpretativo que se compagine
bien con el Estado de Derecho que nuestra Constitución proclama.
6.- En cuanto al argumento de que no puede tener el silencio negativo peor
trato que las notificaciones defectuosas, destacado por la doctrina científica y por el
Tribunal Supremo y asumido por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 6/1986;
204/1987; 220/2003; 14/2006 y 39/2006, el mismo es irreprochable y sitúa el dies a
quo del plazo para recurrir ante situaciones de silencio negativo en el momento del art.
58.3 de la Ley 30/1992, es decir a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto
objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.
Destaca T. CANO CAMPOS que el inconveniente que representa tal argumento
es que aplica los preceptos de las notificaciones defectuosas, pero deja de aplicar los
preceptos que establecen los plazos preclusivos (que no han sido anulados -apostillamos nosotros-) y que, en el caso, de los preceptos de la Ley General Tributaria es seguramente insuperable36.
Efectivamente, parece violento dejar de aplicar unos preceptos que el legislador
ha aprobado y cuya literalidad parece imponer plazos preclusivos. Pero, por encima de
una norma concreta (el art. 46.1 LJCA o los arts. 115.1 y 117.1 de la Ley 30/1992),
está la coherencia del sistema normativo (el resto de normas que regulan el silencio
negativo y, sobre todo, los preceptos constitucionales, vinculantes para el Poder Legislativo) y el Legislador (Poder constituido) está sometido a la Constitución, producto
normativo de un poder superior, que es el Poder Constituyente (STC 104/2000, FJ 8, y
las que allí cita) y a las resoluciones e interpretaciones del Supremo Intérprete Constitucional, previsto en la propia constitucional para salvaguardar la primacía del Texto
Constitucional, por lo que no pueden primar nunca tales preceptos legales sobre el
derecho constitucional fundamental de tutela judicial efectiva o sobre los principios
constitucionales. Y la interpretación del TC es que de éstos se deriva que aquellos plazos no pueden configurarse como preclusivos.
Y, por otro lado, como ya hemos recordado atrás, el principio de interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos supone que son arbitrarias aquellas normas
legales que son incoherentes con otras del mismo cuerpo legal o del sistema jurídico en
su conjunto.
En cuanto a los preceptos de la Ley General Tributaria que establecen los plazos
preclusivos, puede aplicarse perfectamente lo anterior. Pero, además, debe añadirse que
las normas que afectan al silencio negativo constituyen claramente "normas de procedimiento administrativo común" porque afectan a las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento (SSTC 227/1988, FJ 32; 98/2001, FJ 8; y 175/2003,
FJ 10.c). Y, en ese sentido, cabe invocar lo que defendimos ya en nuestro trabajo sobre
las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito procedimental37, según lo cual, incluso puede mantenerse que las normas de "procedimiento
administrativo común" generales y especiales del Estado poseen aplicación directa
(según tal prelación interna) y prevalente en relación con las normas procedimentales del Estado que no tengan la condición de normas de procedimiento administrativo común, tal y como, acertadamente, a nuestro entender, apuntó L. PAREJO
ALFONSO.
Así, las demás normas procedimentales estatales especiales que no sean de procedimiento administrativo común no deberían poder aplicarse preferentemente sobre las
36. T. CANO CAMPOS (2004), pág. 281.
37. J.A. TARDÍO PATO (2005a), pág. 1983; (2005b), págs. 184-185; y (2006a), en prensa.
NOTAS Y COMENTARIOS
generales o especiales de procedimiento común, si entran en contradicción con ellas,
por constituir éstas las normas nucleares del procedimiento administrativo como institución y ser aplicables como mínimo común normativo que asegura la igualdad básica de
los ciudadanos y las garantías mínimas de éstos en el procedimiento. Como también
mantenemos, siguiendo a L. PAREJO ALFONSO38, que, cuando la Ley excluye expresamente a normas procedimentales estatales que no son de procedimiento administrativo común de la sujeción a las que sí lo son, incurre en inconstitucionalidad, por no cumplir su función constitucional, al vulnerar el "principio de función constitucional"
teorizado por R. GÓMEZ-FERRER MORANT39 y proclamado por nuestro Tribunal
Constitucional, en sentencias tales como la 72/1984; 213/1988; 259/1988; 214/1989;
149/1991; 234/1999, FJ 5; 32/2000, FJ 5; 174/2000, FJ 4; y la 3/2003, FJ. 10.
7.- En cuanto a la tesis de la derogación del extremo del art. 46.1 LJCA que
establece el plazo para impugnar situaciones de silencio negativo, atrás expuesta40,
sin perjuicio de compartir los argumentos que subyacen a ella, estimamos que presenta
el problema de explicar por qué la misma Ley 4/1999 admite plazos literalmente preclusivos para la impugnación del silencio en estudio, en los arts. 115.1 y 117.141, cuestión que sí se aclara con los argumentos que justifican la inconstitucionalidad de los
preceptos que establecen ese tipo de plazos para el silencio negativo o de la interpretación de los mismos como preclusivos, que hemos expuesto atrás.
8.- Por lo que se refiere a la tesis de que los plazos preclusivos del art. 46.1
LJCA y demás normas citadas sólo afectan al silencio positivo42, parece claro que
los preceptos que incluyen los plazos controvertidos también pretendían referirse al
silencio negativo, en tanto en cuanto dicen expresamente que tal plazo se contará "para
el solicitante y otros posibles interesados", cuando lo lógico es que un acto presunto
por silencio administrativo positivo pueda ser recurrido por un posible interesado distinto del solicitante que detenta intereses diferentes de los de éste, pero no por el solicitante cuya solicitud aparece estimada por obra del silencio43.
Sin embargo, creemos que es asumible, apoyada en los argumentos anteriores y
en el que, en la misma dirección que los mismos, destaca que el art. 43.3 de la Ley
30/1992, redacción actual, contempla el silencio a los meros efectos de permitir su
impugnación y no como un acto del que pueda predicarse su firmeza44.
9. Por lo que respecta al criterio según el cual la fecha inicial de cómputo
del plazo para recurrir está a merced del interesado cuando el interesado solicite
la certificación de acto presunto45, se ha destacado en su contra que de varios precep-
38. Ob. cit, págs. 30-32. Y se refiere aquí explícitamente a la exclusión por la Ley 30/1992 de su ámbito
de aplicación de los procedimientos disciplinarios del personal al servicio de las Administraciones públicas
(Disposición Adicional 8ª); a la remisión a su normativa específica de la revisión en vía administrativa de
los actos en materia tributaria (DA 5ª.2) y de los actos de gestión recaudatoria de la Seguridad Social y la
impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo (DA 6ª); a la aplicación tan sólo subsidiaria
de la citada Ley a los procedimientos tributarios y de aplicación de los tributos (DA 5ª.1) y a los procedimientos administrativos para la imposición de sanciones por infracciones en el Orden Social y para la extensión de actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social (DA 7ª).
En la misma línea, L. COSCULLUELA MONTANER afirma que La Ley 30/1992 no ha respetado las
exigencias del procedimiento administrativo común con tales exclusiones y las de las reclamaciones económico-administrativas (art. 107.4 de la Ley 30/1992), así como con la permisión a cualquier Administración
pública de la determinación de los efectos positivos o negativos del silencio administrativo, que es un tema
central en las garantías del administrado (2005), págs. 376-378.
39. R. GOMEZ-FERRER MORANT (1.987), págs. 22 y ss. Y, también, en (1988).
40. Véase el Epígrafe VI, letra a, del presente trabajo.
41. En el mismo sentido, T. CANO CAMPOS (2004), págs. 273-274..
42. Véase el Epígrafe VI, letra c, del presente trabajo.
43. Como dice T. CANO CAMPOS (2004, pág. 275, nota 22), es posible que el solicitante ya no quiera
beneficiarse del acto presunto, pero para eso no necesita recurrir.
44. R. BOCANEGRA SIERRA (2002), pág. 100.
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tos de nuestro Ordenamiento Jurídico se deriva que el silencio negativo se produce de
forma automática por el mero transcurso del plazo para resolver y notificar lo resuelto
(art. 43.1; 43.4, letra b; 119.3; y 121.2 de la Ley 30/1992) y que la solicitud de acto
presunto sólo opera en los casos de silencio positivo46.
Por nuestra parte, entendemos que, si los argumentos anteriores parecen suficientes para explicar el rechazo en el marco de nuestra Constitución de la existencia de
plazos preclusivos para impugnar situaciones de silencio negativo, el que ahora comentamos resulta innecesario, máxime cuando es susceptible de las objeciones citadas.
10. En cuanto a la tesis de la sustitución del silencio negativo por el ejercicio
de recurso frente a la inactividad administrativa para que se condene a la Administración a dictar resolución expresa47, cabe indicar, en primer término, como destaca E. GARCÍA DE ENTERRÍA, que sostuvo esta tesis, que tal vía resulta un desvío
largo y complicado y resulta infinitamente más funcional y más acorde con el principio
constitucional de tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas el criterio de mantener
el plazo abierto en caso de silencio administrativo negativo48.
Por nuestra parte, cabe aclarar que, hoy por hoy, la vía del art. 29 LJCA, de
recurso contencioso-administrativo frente a la inactividad de la Administración, exige,
tras el incumplimiento de la prestación (la de emitir resolución expresa, que se produce
transcurrido el plazo de silencio, es decir el máximo para resolver y notificar lo resuelto
en cada procedimiento, con los límites establecidos en el art. 42, puntos 2 y 3, de la
Ley 30/1992, en su redacción de 1999), la presentación de una reclamación a la Administración para el cumplimiento de la obligación, en cuyo caso tan sólo se puede interponer el recurso contencioso-administrativo transcurridos tres meses de la misma, por
lo que tal reclamación jugaría un papel semejante al de la antigua denuncia de la mora,
felizmente desterrada por la vigente regulación del silencio negativo.
Y, por otro lado, entonces nos encontramos, en aplicación del art. 46.2 LJCA,
con un plazo preclusivo de 2 meses a contar a partir del día siguiente al vencimiento del
plazo de 3 meses desde que se presentó la reclamación del art. 29 citado (si sigue sin
haber resolución expresa), por lo que de nuevo nos encontraríamos con plazos preclusivos en detrimento del ciudadano afectado, pero esta vez más cortos que el de los 6
meses del art. 46.1 LJCA, por lo que tal criterio conduce a una situación menos garantista que el criterio del plazo abierto para recurrir situaciones de silencio negativo,
mientras la Administración no cumpla con su obligación de dictar resolución expresa,
consolidada por el Tribunal Constitucional.
Porque, además, por esa vía, al cabo de los años, tras las oportunas Sentencias
del órgano jurisdiccional administrativo (con su característica tardanza y el posible agotamiento de los recursos jurisdiccionales por la Administración hasta que la sentencia
sea firme), lo que puede conseguirse es una Sentencia condenatoria a la Administración
para que dicte la resolución expresa que no había dictado, que el interesado tendrá que
volver a recurrir, si discrepa de su legalidad, con sus respectivos tiempos procesales,
que pueden eternizar la solución definitiva del problema. Mientras que con el sistema
actual de silencio negativo como ficción legal con meros efectos procesales y sin sometimiento a plazo preclusivo, en virtud de la jurisprudencia constitucional que hemos
expuesto y analizado, en un único recurso contencioso-administrativo, el órgano jurisdiccional puede resolver definitivamente la cuestión controvertida, sin más dilaciones,
que es lo que se ha buscado tradicionalmente con la institución del silencio negativo.
45. Véase el Epígrafe VI, letra d, del presente trabajo.
46. T. CANO CAMPOS (2004), págs. 275-277.
47. Véase el Epígrafe VI, letra e, del presente trabajo.
48. E. GARCÍA DE ENTERRÍA (2000), in totum.
NOTAS Y COMENTARIOS
11. Y, en este contexto, sí que resulta admisible la propuesta de J.M. BAÑO
LEÓN de ponderación por el juez administrativo en la decisión de fondo de aquellos casos de transcurso desproporcionado del tiempo, mala fe o existencia de actos
propios en sentido contrario49.
Si bien, no como regla general, que sirva para desvirtuar la esencia garantista del
ciudadano de la regulación actual del silencio negativo, según la interpretación de nuestra jurisprudencia constitucional estudiada, y dar cobertura a la Administración infractora, sino tan sólo como excepción a la regla general de ésta, en supuestos debidamente
acreditados y justificados en la correspondiente resolución judicial, que siempre caben,
por aplicación del principio general del Derecho de ejercicio de los derechos conforme
a las exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil y hoy también en art. 3.1 de la
Ley 30/1992, redacción de 1999), que excluye el denominado "retraso desleal" y comporta la vinculación a los actos propios (venire contra factum proprium non valet)50; del
principio de interdicción del abuso de derecho (art. 7.2 del Código Civil); y de la prohibición del fraude de ley (art. 6.4 del Código Civil).
12. Si no hay resolución expresa en los casos en que nuestro Ordenamiento
Jurídico exige motivación, debe darse a las situaciones de silencio negativo el
mismo trato que resoluciones con falta de motivación, al enjuiciarse la impugnación
de tales situaciones en la jurisdicción contencioso-administrativa, pero excluyendo en
cualquier caso la declaración de nulidad con retroacción de actuaciones para que la
Administración motive. Y la condena en costas a la Administración resulta obligada por haber propiciado el proceso contencioso-administrativo, al no haber dictado resolución expresa motivada, salvo supuestos de mala fe del actor.
Ya hemos expuesto que la conclusión que se desprende de la jurisprudencia
citada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Sentencia de 21 de abril
de 2005, Sala 2ª, Caso Housieaux, asunto C-186/04, Aranzadi TJCE 2005\111, y Sentencia de 26 de junio de 2003, Aranzadi TJCE 2003\191, Comisión/Francia, C-233/00)
es que las situaciones de silencio negativo, en los casos en los que es obligación motivar, son determinantes de ilegalidad. ¿Pero a qué debe conducir dicha ilegalidad?
Desde nuestro punto de vista, a la necesaria condena en costas a la Administración en
el proceso jurisdiccional que ella ha favorecido por no cumplir con su deber de dictar
resolución, pero nunca a la declaración de nulidad de retroacción de actuaciones, al
igual que dicho fallo no debería admitirse nunca cuando se declara la nulidad mediando
resolución expresa con falta de motivación o con motivación insuficiente.
Debe repararse en que el art. 71 LJCA de 1998 vigente, regulador de los pronunciamientos posibles de las Sentencias contencioso-administrativas, no incluye el fallo de
retroacción de actuaciones entre los posibles. En su art. 71.1.a, tan sólo dice que "declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición
o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada".
49. J.M. BAÑO LEÓN (2000), págs. 1355-1357.
50. Sobre el significado y la aplicación excepcional de la figura del retraso desleal en Derecho Administrativo como corolario del principio de buena fe, que da cobertura a su vez, al principio de vinculación a
los actos propios, y de confianza legítima, es de destacar la STS de 4 de marzo de 2005 (RJ 2005\3325, FJ
1º). Indica la misma que retraso desleal en el ejercicio del derecho "no es más que una concreción del principio general de buena fe, de protección de la confianza legítima y más concretamente de la prohibición
general de venire contra factum proprium, que, ateniéndonos a su formulación alemana y siguiente a Enneccerus, podemos formular del modo siguiente: <<si uno espera para ejercitar su derecho tanto tiempo que su
silencio despierta en la otra parte la confianza legítima de que el derecho no será ya ejercitado, la otra parte
podrá oponerse al mismo mediante la objeción de Verwirkung, siempre que el ejercicio tardío del derecho
sea generalmente considerado como desleal según los principios de la buena fe que dominan la vida del tráfico>>. Se trata por tanto, no sólo de un mero retraso, sino que para que la otra parte pueda objetar, es preciso que este retraso haya generado una confianza legítima que haya llevado a esa parte a organizar su vida
como si no tuviera que contar ya con el ejercicio de tal derecho".
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Por otro lado, aunque el fallo de retroacción de actuaciones ha sido incluido en
diversas sentencias de la jurisdicción contencioso-administrativa bajo la vigencia de la
LJCA de 1956, hay que constatar que, a pesar de ello, el legislador de 1998, al aprobar
la vigente LJCA no incluye tal pronunciamiento entre los enumerados en su art. 71
como posibles, cuando podría haberlo hecho por influencia de la correspondiente práctica jurisprudencial; lo cual es un indicador de que tal fallo no es posible.
Y la perversión de dicho fallo ha sido denunciada por nuestra más conspicua
doctrina científica. Así, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R .FERNÁNDEZ han venido
encabezando desde el primer momento una crítica razonada y contundente a tal tipo de
fallos, tanto a la luz de la LJCA de 1956, como en la actualidad, ante la vigencia de la
LJCA de 1998.
Subrayan dichos autores que el fallo de "nulidad de actuaciones con retroacción
del expediente al momento en que se produjo un defecto formal para la reconstrucción
del expediente a partir de dicho momento" "carece de justificación institucional" y es
"contrario a la Ley positiva y lleva consigo, en muchas ocasiones, una prima a la ilegalidad y una paradógica condena en perjuicio del recurrente".
"Carece de justificación institucional, porque si el defecto de forma tiene verdadera trascendencia por haber sustraído elementos de juicio de valor esencial, lo que
procede es anular el acto viciado pura y simplemente, sin añadir orden alguna de
reconstruir el expediente [...]". "No estaba justificada, en efecto, en la LJ 56 y, mucho
menos, lo está en la vigente LJ, cuyo artículo 71 obliga a declarar la nulidad del acto
recurrido si éste no es conforme a Derecho y a restablecer la situación jurídica del recurrente con la correlativa adopción de cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma [...]". "Nada autoriza, pues, a incluir ningún otro tipo de
declaraciones, que tampoco puede la Administración hacer después con la finalidad de
eludir el exacto cumplimiento de los pronunciamientos antedichos (vid. al respecto los
enérgicos arts. 103.4 y 108.2 de la propia Ley).
Y "supone en muchos casos una prima a la ilegalidad y una condena en perjuicio
del recurrente, porque se deja en manos de la Administración prolongar indefinidamente la situación de injusticia, sin más que reiterar los vicios formales en cada nueva tramitación".
"Por todas estas razones es forzoso considerar como una práctica viciosa la
declaración de nulidad de actuaciones por vicios formales. Si éstos existen, hay que tratar de llegar a pesar de ellos a un enjuiciamiento del fondo, siempre que sea posible; si
no lo es, porque la comisión de la infracción formal ha sustraído elementos de juicio
esenciales que impiden una valoración del acto en cuanto al fondo, lo que procede es
declarar sin más la nulidad de dicho acto y restablecer de inmediato la situación del
recurrente indebidamente alterada por el mismo". "Sólo en el ámbito administrativo,
dentro de la vía administrativa de recurso, es posible acordar la nulidad de lo actuado y
la retroacción del expediente al momento en que el vicio de forma fue cometido (artículo 113.2 LPC). Esta posibilidad se justifica solamente en el ámbito de la supremacía
jerárquica del órgano administrativo que resuelve el recurso ordinario, pero no es posible trasladarla al campo del recurso contencioso-administrativo por la sencilla razón de
que éste no es un recurso jerárquico, ni los Tribunales de la Jurisdicción son superiores
de la Administración"51.
Y subrayan, además que "con esa fórmula se grava con la onerosísima carga de
tener que soportar un segundo proceso contencioso una vez subsanada la irregularidad
procedimental por la Administración. Nadie puede obtener ventaja de su propia torpe-
51. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R .FERNÁNDEZ (2004a) págs. 655 y 656.
NOTAS Y COMENTARIOS
za, precisa un viejo apotegma jurídico (allegans propriam turpitudinem non auditur) y
la Administración que ha incurrido en un vicio de procedimiento en su actuación no
puede gravar al ciudadano con una tal carga [...]". "El recurrente no lucha porque las
reglas procedimientales administrativas se cumplan, sino por su derecho (a lo que sabemos que es equiparable el interés legítimo), que debe serle reconocido de manera efectiva y sin dilaciones indebidas, como exige el artículo 24 de la Constitución [...]". "Una
jurisprudencia lúcida así lo declaró bajo la antigua LJ y hoy parece obligado, según el
precepto que glosamos. Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 13 de
junio de 1991 y dos de 16 de marzo de 1996 y 12 de mayo de 1998 declararon: Deben
descartarse los particulares referentes a la pretendida condena de la Administración
para que esta elabore una nueva regulación, porque quedaría con ello desnaturalizada la
función jurisdiccional"52.
Y, en la misma línea, entre otros autores, también L. COSCULLUELA MONTANER53.
Porque una Sentencia judicial de nulidad con retroacción de actuaciones para
que la Administración motive, cuando no lo había hecho, plantea problemas de difícil
solución y perjudica enormemente al ciudadano, con lesión de su derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas.
En primer término, hay que recordar que la motivación no es un fin en sí misma,
sino que, como ha destacado nuestro Tribunal Supremo, es un instrumento para hacer
posible el control y fiscalización de los actos administrativos54. Por tanto, si la Sentencia declara la nulidad con retroacción de actuaciones para que se motive, no ha realizado el control y fiscalización de fondo del acto que normalmente está solicitando el
actor en el petitum de su demanda. ¿Y quién y cuando se va a efectuar dicho control de
fondo, incluidas las razones que incluya la Administración en su motivación extemporánea?
Cuando la Administración dicte la resolución que incluya la motivación (en el
caso que nos ocupa, por primera vez, pues antes hubo silencio), le cabe claramente al
actor denunciar en la fase de "ejecución de sentencia" que la motivación de la
resolución dictada para ejecutar la Sentencia es insuficiente, instando al órgano
jurisdiccional que declare inejecutada la Sentencia para que la Administración vuelva a
motivar en un segundo intento.
¿Pero es posible solicitar al órgano jurisdiccional que éste efectúe en fase de
"ejecución de sentencia" el control de fondo de esa motivación que implícitamente
difirió a la existencia de motivación, es decir que realice el enjuiciamiento de la conformidad o disconformidad con el Ordenamiento Jurídico de las razones ahora explicitadas por la Administración?
Seguramente, la defensa de la Administración invocará que ello no es posible en
ejecución de Sentencia y que es necesario interponer nuevos recursos para que, en un
nuevo proceso, una nueva Sentencia dictada posiblemente por jueces distintos de la primera se pronuncien sobre tal adecuación al Ordenamiento Jurídico, dilatando sobremanera que el ciudadano obtenga el esperado pronunciamiento sobre el fondo. Y órganos
jurisdiccionales poco conscientes de su deber constitucional de tutelar eficazmente, sin
producción de indefensión, y sin generación de dilaciones indebidas (art. 24 CE), aceptarán tal criterio o incluso lo impondrán ellos de oficio, obligando al ciudadano a acudir
52. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R .FERNÁNDEZ (2004b, pág. 663).
53. L. COSCULLUELA MONTANER (2005), pág. 541.
54. Así, por ejemplo, las SSTS. de 22 de diciembre de 1.975 -RJ 1975\4745- y 24 de septiembre de
1.973 -RJ 1973\3.364- han resaltado que la motivación "debe entenderse encaminada primordialmente a
hacer posible el control y fiscalización de los actos administrativos [...]".
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a un nuevo proceso con su dilación oportuna y sus correspondientes gastos procesales,
que tal órgano nunca reparará a la hora de imposición de costas55.
Aunque, es posible, a nuestro entender, buscando siempre la interpretación más
favorable a la plena realización del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, sin
producción de indefensión, y sin generación de dilaciones indebidas (art. 24 CE), como
exige la jurisprudencia constitucional que venimos reiterando (SSTC 17/1985; 1/1989;
39/1999, F. 3; 259/2000, F. 2; 3/2001, F. 5; 78/2002, F. 2; y 203/2002, F. 3; 153/2003,
FJ 9º;188/2003, FJ 4º; y 45/2004, FJ 4º, entre otras, en relación con los derechos fundamentales en general y las analizadas sobre el silencio negativo que estiman los recursos
de amparo porque la resolución judicial impugnada no realizó la interpretación más
favorable a la plena realización del derecho de tutela judicial efectiva en particular)
efectuar en fase de ejecución de sentencia el enjuiciamiento de fondo que la Sentencia
postergó a la existencia de motivación suficiente.
Basta para ello distinguir entre motivación o justificación formal (razones formales, mera existencia de un discurso argumentativo que intente justificar la resolución
adoptada) y motivación o justificación material (razones sustantivas, que esa argumentación sea conforme con el Ordenamiento jurídico), para exigir que un auténtico cumplimiento de la Sentencia que condena a motivar en sentido amplio exige con posterioridad para considerarse correctamente ejecutada que la resolución está ya
auténticamente motivada, por ser su argumentación conforme con el Ordenamiento
jurídico, estando, por ello, la decisión plenamente justificada.
Porque, a su vez, el criterio contrario supone que, sin un precepto legal que habilite para ello (como hemos visto el art. 71 LJCA no lo hace), una Sentencia del Poder
Judicial, con el fallo de nulidad con retroacción de actuaciones para que la Administración subsane la ausencia de motivación o de motivación insuficiente), ante una petición
de enjuiciamiento de fondo del actor, elude ésta con vicio de incongruencia omisiva y
con vulneración del principio de prohibición del fallo non liquet del art. 1.7 del Código
Civil ("Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido").
Y porque puede considerarse que la posibilidad que venimos defendiendo
encuentra cobertura en el art. 109.1 LJCA, que dice "las personas afectadas por el fallo,
mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen
en la ejecución". Y el art. 109.3 añade: "Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a
que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez
días, decidiendo la cuestión planteada".
De las dos interpretaciones indicadas, la que remite el control de fondo a un
nuevo proceso es la menos favorable a la plena realización del derecho a la tutela judi-
55. Que esto no es una mera hipótesis académica sino una lamentable realidad que hay que corregir lo
demuestra, por ejemplo, el Auto de ejecución de 5 de mayo de 2003 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante (Magistrado-Juez, R. Estévez Goytre), en relación con la Sentencia 46/2001 del
mismo Juzgado (recurso ordinario 169/2000), que da por cumplida la Sentencia por el mero hecho de haber
nueva motivación e indica al actor que, si lo desea, deberá interponer nuevos recursos administrativos y
jurisdiccionales para el enjuiciamiento de si tal motivación es conforme con el Ordenamiento Jurídico.
Después tal Auto fue ratificado por la Sentencia de apelación de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana 1950/2003 (Ponente Magistrado M. Ferrando
Marzal), condenando, encima, en costas al ciudadano recurrente. Esta Sección ha sido, por cierto, la
misma que, aplicando a ultranza la literalidad del art. 46.1 como plazo preclusivo en situaciones de silencio
negativo, ha visto anulada su Sentencia de 11 de marzo de 2003 (JUR 2004\22684), por lesiva del derecho
fundamental del actor a la tutela judicial efectiva y, por ende, inconstitucional, mediante la STC 14/2006,
que venimos comentando.
NOTAS Y COMENTARIOS
cial efectiva y la que lo posibilita en el mismo proceso, aunque en fase de ejecución de
sentencia, es la más favorable y, por ello, por la que hay que optar según la doctrina del
Tribunal constitucional ya referenciada.
Si bien, la solución más clara y menos complicada consiste en que el órgano
jurisdiccional ante una ausencia de motivación por inexistencia de resolución
expresa previa, no declare la nulidad con retroacción de actuaciones y enjuicie
directamente el fondo del asunto, si así se le solicita en el petitum de la demanda,
sobre la base de la fundamentación del actor y de la que puede ofrecer la Administración, extemporáneamente, en la contestación a la demanda, unido a los principios da
mihi factum dabo tibi ius, iura novit curia.
Puede ocurrir que la fundamentación del actor sea más convincente y conforme
al Ordenamiento Jurídico que la de la Administración, en cuyo caso deberá estimarlo.
Puede ocurrir lo contrario, en cuyo caso debe desestimar el mismo. Puede darse que, en
procedimientos iniciados previa solicitud del interesado, sin ser convincentes las razones de la Administración, tampoco lo sean las del actor, en cuyo caso, si el Ordenamiento jurídico no avala su solicitud, también debe desestimar. Y podemos encontrarnos ante procedimientos iniciados de oficio en los que rige el principio de presunción
de inocencia y el silencio se produce en vía de recurso, en cuyo caso, si no suficientes
desde el punto de vista de adecuación al Ordenamiento jurídico las razones de la Administración, lo sean o no las del actor, debe estimar el recurso de éste, porque la carga de
la prueba y de la fundamentación suficiente desde el punto de vista sustantivo corresponde a la Administración. Y hay que recordar que no sólo rige el derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y la consiguiente carga de la prueba
para la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora. Esto ocurre no sólo
en actos sancionadores, sino también en supuestos de la denominada actividad de
policía, ordenación o limitación, porque "actúa siempre que deba adoptarse una resolución, judicial o administrativa, que se base en la condición o conducta de las personas y
de cuya apreciación se derive un resultado punitivo, sancionador o limitativo de sus
derechos" (SSSTC 13/1982, FJ 3º; 36/1985, FJ 2º; 367/1993, FJ 2º; 283/1994, FJ 2º;
52/1996, FJ 1º; 59/1996, FJ 1º; y 186/2000, FJ 10º), lo cual incide necesariamente en la
eficacia de la resolución de las resoluciones limitativas de derechos no sancionadoras.
Pero, en cualquier caso, salvo los supuestos de temeridad o mala fe del actor, la
tramitación de un recurso contencioso-administrativo frente a una situación de silencio
negativo, en la que la Administración ha incumplido su deber de resolver expresamente, debe ser la condena en costas a la Administración, pues habrá provocado un proceso
innecesario y unos gastos procesales al actor que el mismo no tiene el deber legal de
soportar.
Ésta es la misma solución que hemos propugnado en otro trabajo para los
supuestos en los que la Administración omitió el trámite de audiencia en vía administrativa, invocando el ejemplo del Ordenamiento alemán, que, en el art. 80.1 de su Ley
procedimental administrativa federal, prevé que, si el recurso administrativo es desestimado por la sola razón de que el vicio del procedimiento ha sido subsanado, la Administración tiene que correr con las costas del recurso precontencioso56.
Y con mayor motivo si, finalmente, se estima su recurso, pues aquí los criterios
de mala fe, temeridad procesal, y no hacer perder al recurso su finalidad del art. 139.1
de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, deben ser
interpretados a la luz del principio general del Derecho, de origen judicial europeo,
según el cual "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en
un daño para el que tiene la razón"57.
56. J.A. TARDÍO PATO (2006b).
LA RATIFICACIÓN...
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164
JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO
BIBLIOGRAFÍA
ARANA GARCÍA, E.:
-(2003) "La alegación de la propia torpeza y su aplicación al Derecho Administrativo". Ed. Comares, Granada.
BAÑO LEÓN, J.M.
-(2000) El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica, en el
libro colectivo El Derecho Administrativo en el umbral del Siglo XXI, Homenaje al
Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, coordinado por F. SOSA WAGNER. Ed. Tirant
lo Blanch. Valencia, págs. 1343 y ss.
BOCANEGRA SIERRA, R.
-(2002) Lecciones sobre el acto administrativo. 1ª edición. Ed. Civitas SA.
Madrid.
CANO CAMPOS, T.
-(2004) Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir. REDA 122, pág.
257 y ss.
COSCULLUELA MONTANER, L.
-(2005): "Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. 16 edición. Ed. ThomsonCivitas. Cizur Menor (Navarra).
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.:
(1997) De la arbitrariedad de la Administración, 2ª edición. Ed. Civitas SA.
Madrid.
(1998) De la arbitrariedad del Legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional. Ed. Civitas SA. Madrid.
FERNÁNDEZ VALVERDE R.
(2000) De nuevo, el silencio administrativo. REDA 105, pág. 79 y ss.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E:
-(2000) "La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativa en vía
contencioso-administrativa. Derogación del artículo 46.1 LJ de 1998. Un Auto de la
Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de TSJ de la Comunidad de
Madrid de 25 de noviembre de 1999 (Recurso 261/1999)". REDA 105, pág. 137 y ss.
GARCÍA DE ENTERRÍA E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.:
-(2004a)"Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Ed. Thomson-Civitas.
Madrid.
57. Tal principio está invocado en las conclusiones del Abogado General en la Sentencia "Factortame"
del Tribunal Superior de Justicia de Luxemburgo de 19 de junio de 1990 y acogido también en el Auto del
Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20 de diciembre de 1990 (Ar. 10.412, F. J. 21), aunque invocado allí en
materia de medidas cautelares.
Pero ya ha sido aplicado en materia de costas procesales, en supuestos en los que la Administración
demandada no cumple con sus obligaciones y, sin embargo, permite el proceso judicial, por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía-Málaga: Sentencias, entre otras, de 10 de marzo de 2000
-RJCA 2001\1209-; dos de 26 de diciembre de 1997 -RJCA 1997\2951 y 2957-; y 5 de noviembre de 1997 RJCA 1997\2275-.
Como también ha sido aplicado en materia de costas, en el orden jurisdiccional civil, por la Audiencia
Provincial de Las Palmas, cuando la pasividad del demandado ha obligado al actor a instar un proceso judicial (Sentencia 124/1999, de 16 de abril -AC 1999\829- y las que allí cita).
NOTAS Y COMENTARIOS
-(2004b)"Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, Ed. Thomson-Civitas.
Madrid.
GARCÍA TREVIJANO, E.
-(2004) ¿Existe plazo para recurrir contra desestimaciones por silencio administrativo negativo? (Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2003, de
27 de octubre, dictada en el recurso de amparo 1497/2000). RAP 163, pág. 157 y ss.
GOMEZ-FERRER MORANT, R.
-(1987) "Relaciones entre Leyes: competencia, jerarquía y función constitucional". RAP 113, , págs. 22 y ss.
-(1988) "La posición de la Ley General Presupuestaria en el Ordenamiento jurídico", trabajo incluido en el libro "El marco jurídico-financiero del Sector público:
Perspectivas de Reforma". IX Jornadas de Control Financiero, celebradas en Madrid,
del 22 al 24 de abril de 1986. Ministerio de Economía y Hacienda. Intervención General de la Administración del Estado. Madrid.
GÓMEZ PUENTE, M.
-(2000) La impugnación jurisdiccional de la inactividad administrativa. REDA
107.
GONZÁLEZ NAVARRO, F.
-(2005) Voz Silencio administrativo, en Diccionario de Derecho Administrativo.
Tomo II, dirigido por S. MUÑOZ MACHADO. Ed. Iustel. Madrid.
GONZÁLEZ PÉREZ, J. - GONZÁLEZ NAVARRO, F.:
-(2003) "Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", 3ª Edición, Ed. Thomson- Civitas, Madrid.
MORILLO VELARDE, J.I.
-(2002) El silencio administrativo tras la reforma de 1999. Un cambio inadvertido y unas posibilidades inéditas. RAP 159, págs. 87-135.
PAREJO ALFONSO, L.
(1993) "Objeto, ámbito de aplicación y principios generales de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento común", en la obra
colectiva "La nueva Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del
procedimiento común", dirigida por J. LEGUINA VILLA y M. SÁNCHEZ MORÓN.
Ed. Tecnos SA. Madrid.
RAMS RAMOS, L.
-(2005) Silencio negativo y obligación de motivar las denegaciones de acceso a
la información medioambiental (A propósito de la STJCE de 21 de abril de 2005).
REDA 128, pág. 709 y ss.
TARDÍO PATO JOSÉ ANTONIO:
-(2005a) Voz Procedimiento Administrativo, en Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo II, dirigido por S. MUÑOZ MACHADO. Ed. Iustel. Madrid.
-(2005b) "Las competencias estatales y de las Comunidades Autónomas en relación con el procedimiento administrativo. REALA (Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica"), nº 296-297.
LA RATIFICACIÓN...
165
166
JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO
-(2006a) "Comentario al art. 1 de la Ley 30/1992", en los "Comentarios a la Ley
30/1992…", dirigidos por J. GARBERÍ LLOBREGAT, publicados por la Ed. Tirant lo
blanch. Valencia.
-(2006b) "El principio constitucional de audiencia del interesado y el trámite del
art. 84 de la Ley 30/1992". RAP 170.