JUSTICE WITHOUT BORDERS - Fundació Bayt al

Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
Preocupaciones
Ante la redacción del Reglamento que desarrollará la nueva
Ley Orgánica de Extranjería
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social ha sido reformada en cuatro
ocasiones desde su aprobación; en concreto, por las Leyes Orgánicas 8/2000,
de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de
noviembre y 2/2009 de 11 de diciembre.
Tres han sido las causas principales esgrimidas por las autoridades de
gobierno para justificar esta última reforma;
a. Incorporar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que ha
declarado inconstitucionales algunos preceptos de la ley de extranjería)1.
b. Incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas europeas sobre
inmigración pendientes de transposición o cuya transposición no ha sido
plena, y;
c. La necesidad de adaptar la referida ley a la nueva realidad migratoria en
España, (razón esta última que parece ser la de mayor peso).
En nuestra opinión, esta ley sigue planteando problemas de constitucionalidad
que habrá que estudiar, y aunque de su nombre pareciera preocupada no sólo
por el “control”, sino también por la “integración”, lo cierto es que en estos
últimos años se ha ido apartando cada vez más de este último propósito.
No debemos olvidar que en España, el derecho de extranjería (y por ende la
situación jurídica de los extranjeros), no puede ser analizada exclusivamente
desde una óptica estatal (porque tiene alcances comunitarios), es un tema
donde la incidencia de la Unión Europea y su política de inmigración y asilo ha
ido adquiriendo cada vez más una importancia trascendental.
Un ejemplo de ello son los compromisos establecidos en el “Pacto Europeo de
Inmigración y Asilo”2. Este pacto (fruto de la última presidencia francesa), es un
documento por el que la Unión Europea se compromete a una serie de
objetivos políticos y orientaciones estratégicas para el desarrollo de una política
europea común de inmigración y de asilo.
Si analizamos estos compromisos, aunque no estén contenidos ni en una
directiva ni en un reglamento, vemos el peso orientador que han adquirido los
tres primeros en la redacción de nuestra última reforma, y en general, en la
política de inmigración española y europea. Habrá que esperar avances
también respecto de los dos últimos.
1
2
Sentencias 236/2007 y 259/2007 del Tribunal Constitucional.
http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/08/st13/st13440.es08.pdf ; última visita 15 de marzo 2010.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos
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Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
Estos principios son;
1. Organizar la inmigración legal teniendo en cuenta las prioridades, las
necesidades y la capacidad de acogida determinadas por cada Estado
miembro, y favorecer la integración;
2. Combatir la inmigración irregular, garantizando, entre otras cosas, el
retorno a su país de origen o a un país de tránsito de los extranjeros en
situación irregular;
3. Fortalecer la eficacia de los controles en las fronteras;
4. Construir una Europa de asilo, y;
5. Crear una colaboración global con los países de origen y de tránsito que
favorezca las sinergias entre la migración y el desarrollo.
Una primera preocupación ante la reciente reforma, la situaremos en las
personas en situación administrativa irregular. Así cabe preguntarnos si deben
quedar excluidas del respeto irrestricto a sus derechos fundamentales. Para
nosotros esta claro que no, al menos en todo aquello que afecta a su
dignidad, pero ¿qué pasa con el resto de los derechos? Observamos que el
criterio general es la exclusión, que se matiza en aspectos como el derecho a
la documentación, el derecho de educación básica gratuita y obligatoria a los
menores de 18 años, el derecho a la asistencia sanitaria total a los menores de
18 años y la asistencia sanitaria pública de urgencia.
Esta reforma, aunque introdujo mejoras, mantiene aspectos que inciden
negativamente en el respeto de algunos derechos fundamentales. Siguiendo
la opinión de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la
Abogacía Española3, diremos en primer término, que la redacción del contenido
de algunos de estos derechos (asociación, sindicación y huelga) resulta más
ajustada al mandato y a la jurisprudencia del Constitucional, sin embargo,
creemos que siguen sin modificación aspectos que atentan contra otros
derechos fundamentales, como salud, educación, acceso a becas y ayudas,
participación pública, asistencia jurídica gratuita, derechos en materia de
vivienda, reagrupación familiar y régimen sancionador, entre otros.
Entre las mejoras (que justo nos parece reconocerlas), destacamos el
establecimiento de mecanismos de protección en situaciones de; Violencia de
género, colaboración contra redes organizadas y, muy significativamente, la de
las víctimas de trata de personas; El reconocimiento de la capacidad de obrar
de los menores no acompañados en los procedimientos de repatriación; La
exigencia de motivación de los visados de estancia; Ligeras flexibilizaciones en
el régimen de inadmisiones a trámite, el acceso de las ONGs a los centros de
internamiento y la creación de “Juzgados de Vigilancia” de estos centros.
Según la Subcomisión, “el texto diseñado continúa orientado más al clásico
control de entradas o control de fronteras que a la adopción de medidas
3
http://www.icam.es/docs/ficheros/200903030022_6_28.doc última visita 14 de marzo 2010
Mauricio Aravena
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integradoras”. De esta forma tachan de “desafortunado” que el texto no recoja
de manera adecuada
“el fundamental principio de
igualdad y no
discriminación”, que, en su opinión “debe vertebrar cualquier régimen de
extranjería en un Estado de Derecho, respetuoso con los Derechos Humanos
de todos”. Para ellos, el texto “se halla excesivamente inclinado en la
aplicación de conceptos meramente mercantilistas de las migraciones”.
De esta manera, vemos en esta reforma otra oportunidad perdida, pues debiera
haber servido de escenario de reflexión a todos los estamentos implicados en
la regulación de la situación jurídica de los extranjeros en España, para
desarrollar un Derecho de Extranjería con vocación de permanencia y
estabilidad, con “la persona” como centro de su regulación y con la firme
voluntad de reconocer y garantizar los Derechos Humanos de las personas
migrantes.
Puntualizamos lo anterior, toda vez que ante la cercana publicación del
Reglamento (que desarrollará en el detalle esta última reforma) son elementos
que no debemos perder de vista a la hora de plantear las principales
preocupaciones que nos merece la forma en que se llegue a redactar.
La futura norma reglamentaria debiera servir para avanzar no sólo en control,
sino también en integración y estaremos especialmente atentos a que sus
normas no desfiguren la esencialidad de los derechos contenidos en la ley, en
el sentido de que este contenido (absolutamente necesario para que los
intereses jurídicamente protegidos resulten real, concreta y efectivamente
protegidos), no quede sometido a limitaciones que lo hagan impracticable o lo
dificulten más allá de lo razonable, despojándolo en definitiva de eficacia y por
ende de su halo protector.
Para nosotros, el principal problema humano y de negación de derechos
fundamentales, se presenta especialmente en aquellas personas en situación
de “irregularidad administrativa”, ya que la mayor parte de las personas
migrantes que llegan a España sin ser reagrupadas, lo hacen de forma
irregular.
Esto se debe principalmente a que los cauces legales son tan inaccesibles para
la mayoría de los posibles empleadores, que en la práctica, resultan casi
inexistentes. Para Juan Pablo II “esta condición no permite menoscabar la
dignidad de las personas emigrantes, las cuales tiene derechos inalienables
que no pueden violarse ni desconocerse por ninguna autoridad”.
Por tanto, el ciclo normal de las personas migrantes será llegar como turistas o
acceder de forma irregular, pasar unos años en la economía sumergida (donde
quedan expuestos a la explotación) para finalmente intentar conseguir su
documentación a través de los mecanismos legales (entre otros, arraigo).
Mauricio Aravena
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Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
De esta forma, si observamos la actuación del Estado en un contexto global
(Reforma legal, instrucciones y prácticas administrativas4, instrucciones y
prácticas policiales5), vemos un Estado más preocupado en regular los flujos
migratorios y combatir la inmigración irregular que en mejorar los cauces de
migración legal y las medidas de integración de las personas migrantes, o de al
menos, de avanzar en ambos frentes a la vez.
Para las autoridades de extranjería, la entrada de migrantes debe ajustarse a la
capacidad de acogida y a las necesidades reales del mercado de trabajo (para
lo que se ha articulado la noción de “situación nacional de empleo”).
El
problema es que olvidan que los movimientos migratorios (y los motivos por los
que la gente emigra) son más amplios que las necesidades reales o supuestas
del mercado de trabajo.
Benedicto XVI en el número 62 de su encíclica Caritas in Veritate6, señala que
“los trabajadores inmigrantes no pueden ser considerados como una mercancía
o una mera fuerza laboral. Por tanto, no deben ser tratados como cualquier otro
factor de producción. Todo emigrante es una persona que, en cuanto tal, posee
derechos fundamentales inalienables que han de ser respetados por todos y en
cualquier situación”.
Por lo visto, este principio no es el que ha seguido nuestra ley de extranjería, la
que ya en su exposición de motivos, vincula expresamente los conceptos de
“migraciones” y “mercado laboral”. Sin embargo, olvida hechos de alta
relevancia social, como el envejecimiento de la población autóctona, las
necesidades de aumento de la población activa para mantener el sistema
público de pensiones, la necesidad de reposición demográfica en una sociedad
que envejece, etc., temas ampliamente estudiados.
Por otro lado, en esa ligazón estrecha y única a las necesidades del mercado
de trabajo, vemos una clara fuente de discriminación, como ocurre con las
autorizaciones de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados,
regulado en el artículo 38º ter de la Ley Orgánica 2/2009, y su derecho a la
reagrupación familiar. Lo mismo en el caso de trabajadores titulares de la
tarjeta azul de la Unión Europea o de los beneficiarios del régimen especial de
investigadores (todos ellos en una situación de privilegio atentando a nuestro
juicio contra el principio de igualdad y no discriminación).
Otro aspecto al que no podemos dejar de referirnos, es la exigencia introducida
por el artículo 31.7º b), segundo párrafo, que concreta las condiciones para la
renovación de las autorizaciones de residencia temporal, al decir que; “a los
efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de
integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante
informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las
acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta ley”.
4
http://www.redacoge.org/fijos/documentos/Practica%20administrativa.pdf ; última visita 14 de marzo 2010.
http://www.icam.es/docs/ficheros/201002140001_6_0.pdf última visita 14 de marzo 2010
6
http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_ben-xvi_enc_20090629_caritas-inveritate_sp.html última visita 14 de marzo 2010.
5
Mauricio Aravena
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Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
Estas acciones formativas se refieren al conocimiento y respeto de los valores
constitucionales y estatutarios de España, de los valores de la Unión Europea,
así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la
tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres como factores esenciales de
integración.
Sabiendo que la doctrina mayoritaria califica la integración como un proceso
bidireccional, la reflexión que nos surge es; ¿Son solo las personas extranjeras
extracomunitarias (se supone que las personas de nacionalidad española y las
comunitarias están perfectamente impregnados de estos valores) las que
deben realizar ese trabajo? ¿No deberíamos todos realizar este esfuerzo? De
ser así, tal vez sería mayor el rechazo a la explotación de las personas
extranjeras, la discriminación diaria, la xenofobia y el racismo contra ellas. Lo
cierto es que vemos muy difícil llevar adelante políticas efectivas de integración
excluyendo de la ciudadanía y de lo que ello implica en materia de igualdad de
derechos a millones de personas.
Otra duda que presenta esta norma; ¿Quién y cómo valorará el “esfuerzo de
integración”? Si la integración es la incorporación a la sociedad de las personas
extranjeras que han venido a vivir aquí, tendríamos que rechazar todo lo que
las margina, las coloca en inferioridad de condiciones y las excluye.
Para que la integración social tenga éxito, es condición fundamental asegurar
la “integración jurídica” de las personas migrantes, que operará en la medida
que se logre remover los obstáculos jurídicos que justifiquen o funden el trato
jurídico desigual, lo que en el derecho se obtendrá si facilitamos un tránsito
claro y expedito desde situaciones de irregularidad a la regularidad
administrativa, teniendo como máxima expresión la “naturalización”, por la que
el inmigrante adopta la nacionalidad española, equiparándose de esta forma en
derechos y obligaciones a los ciudadanos españoles, terminando con la
exclusión (al menos desde un punto de vista jurídico).
Finalmente y refiriéndonos específicamente al Derecho Fundamental de
igualdad, habrá que profundizar en lo señalado por el artículo 14º de la
Constitución7, que enuncia un verdadero derecho subjetivo a la igualdad de
trato, encerrando el principio de la igualdad jurídica como prohibición de toda
discriminación.
Lo importante es tener claridad respecto a que la igualdad no es identidad, no
es un derecho a ser igual que los demás, sino “a ser tratado igual que quienes
se encuentran en idéntica situación”, por tanto, la igualdad es compatible con el
reconocimiento de diferencias, es más, la igualdad es el límite jurídico de la
diferencia (tanto, que superado este límite, la diferencia se convierte en
discriminación).
7
Artículo 14º Constitución Española; Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social.
Mauricio Aravena
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Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
Otra pregunta que nos cabe aquí es; ¿Son los extranjeros iguales ante la ley en
los mismos términos que los nacionales?
El artículo 14º de la Constitución declara expresamente que; “Los españoles
son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social”.
De esta manera, pareciera que el constituyente español nacionaliza el
“Principio de igualdad”, suprimiendo así su carácter metanacional,
contradiciendo el sentido originario del constitucionalismo occidental que
prescribe la irrestricta igualdad de “todos” los ciudadanos ante la ley.
Surgen entonces otras preguntas de fondo que no contestaremos aquí, pero
que dejamos enunciadas y que son las que nos mueven a una profunda
reflexión; ¿Qué razones justifican la diferencia de trato entre españoles y
extranjeros?, ¿Qué razones justifican la diferencia de trato entre extranjeros
comunitarios y extranjeros extracomunitarios?, ¿Qué razones justifican la
diferencia de trato entre extranjeros residentes temporales y residentes de
larga duración?, ¿Qué razones justifican la diferencia de trato entre residentes
legales e ilegales?
Creemos que en algunas de estas diferencias de trato se está atentando contra
un derecho fundamental, el “Derecho a la igualdad y no discriminación”.
Corresponde a los juristas estudiarlo y en lo posible, generar jurisprudencia, y
de modo muy especial, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Pero vamos de lleno a los que nos ocupa. Según dispone la “Disposición final
tercera de la Ley Orgánica 2/2009” sobre adaptación reglamentaria, el
Gobierno español, en el plazo de seis meses desde la publicación de esta Ley
Orgánica8, dictará cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo sean
necesarias.
Siendo así, plantearemos a continuación nuestras principales preocupaciones
ante la cercana redacción y entrada en vigor de esta nueva norma
reglamentaria, que desarrollará y dará un sentido u otro, a las modificaciones
introducidas por la Ley Orgánica 2/2009.
Finalmente, expresamos nuestra confianza en que este desarrollo no pierda de
vista que lo que está regulando es el destino de “personas”, y que se redacte
considerando no solo en la idea de control de fronteras y lucha contra la
inmigración irregular, sino también en base a las ideas de integración9 y mejora
de los cauces de migración legal.
De esta forma, contribuiremos a la
construcción de una sociedad más justa, inclusiva y solidaria.
8
La Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la ley de Extranjería, se publicó en el Boletín oficial del Estado (BOE), el
sábado 12 de diciembre de 2009, por lo que el plazo de seis meses vence en el mes de junio de 2010.
9
http://www.integralocal.es/upload/File/resumenPECI.pdf ; última visita 15 de marzo 2010
Mauricio Aravena
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Materias objeto de regulación reglamentaria en la LO 2/2009
Artículo y materia a regular
reglamentariamente
Comentario General
1.-
Art. 4.2
sobre el Derecho a la
documentación, para fijar los supuestos en
que se podrá obtener la tarjeta de identidad
de extranjero cuando se haya concedido una
autorización para permanecer en España por
un periodo no superior a seis meses.
2.Art. 10.1 sobre el derecho al trabajo y a la
seguridad social, a objeto de desarrollar los
requisitos previstos en la ley para ejercer una
actividad remunerada por cuenta propia o
ajena, así como a acceder al sistema de la
Seguridad Social.
Comentarios
Debemos tener presente que la dictación del
reglamento
es un acto que depende
exclusivamente del gobierno (Consejo de
Ministros), y no está sometido a revisión de las
cortes. El control ciudadano podrá ejercerse
antes de su dictación colaborando en ella, o
después,
a
través
de
los
recursos
jurisdiccionales.
Estos supuestos deben ser claros y objetivos y
no deben dificultar la obtención de dicha
documentación con exigencias desmedidas y de
difícil cumplimiento para las personas.
Alerta; En lo posible, deberá evitarse incluir en
ellas, menciones a situaciones ya eliminadas por
la ley, como la expresión "NO AUTORIZA A
TRABAJAR”
en el caso de las personas
reagrupadas.
Debemos prestar especial atención a este tipo de
remisiones, ya que por la vía reglamentaria
pueden imponerse requisitos que lleguen limitar
en tal grado el desarrollo del derecho, que en
definitiva lo desvirtúen y lo hagan impracticable.
Debemos pedir que estos requisitos tengan un
sentido claro y objetivo, de manera que no den
lugar a la arbitrariedad administrativa.
Alerta; Diversos estudios han demostrado que
por la vía de prácticas administrativas
engorrosas, se termina por
desvirtuar un
derecho, estableciendo requisitos imposibles de
cumplir en algunos casos. (Certificados de bienes
del país de origen, o exigencias de muy difícil
cumplimiento
para
algunos
colectivos
específicos, como en el caso de los africanos).
3.-
Art. 16.3 sobre el derecho a la intimidad
familiar. El cónyuge que hubiera adquirido la
residencia en España por causa familiar y sus
familiares con él agrupados, conservarán la
residencia aunque se rompa el vínculo
matrimonial que le dio lugar.
Reglamentariamente se podrá determinar el
tiempo previo de convivencia en España que
se tenga que acreditar en estos supuestos.
Es una norma positiva, sobre todo en materia de
violencia de género. Esperamos que el tiempo
que en definitiva se establezca sea razonable y
que no sea un impedimento para restringir el
acceso a la regularidad administrativa a las
personas que atraviesen por estas situaciones.
Mauricio Aravena
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Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
4.-
Art. 17.1.3 sobre familiares reagrupables.
Para determinar las condiciones para la
reagrupación de los ascendientes de los
residentes de larga duración en otro Estado
miembro de la Unión Europea, de los
trabajadores titulares de la tarjeta azul de la
U.E. y de los beneficiarios del régimen
especial de investigadores.
Aunque se trata de privilegios que nos parecen
revisables, debemos velar por el que estas
condiciones sean razonables, y no se utilice el
reglamento para restringir el ejercicio de este
derecho.
5.-
Art. 17.5 sobre la equiparación al cónyuge
de las personas que mantengan con el
reagrupante una relación análoga a la
conyugal, a objeto de desarrollar las
condiciones para el ejercicio del derecho de
reagrupación así como para acreditar, a estos
efectos, este tipo de relación.
Debemos velar para que en todos aquellos casos
en los que deban establecerse condiciones para
el ejercicio de derechos establecidos en la ley,
estas condiciones sean claras y razonables, a
objeto de evitar la arbitrariedad, y permitir la
seguridad jurídica.
Se limita la reagrupación de ascendientes a
reagrupantes con residencia permanente (5
años) y para reagrupados mayores de 65 años.
Así pues, se traspone al derecho interno lo más
restrictivo de la Directiva europea.
6.-
Art. 18.2 sobre los requisitos para la
reagrupación familiar, para establecer la
forma en que el reagrupante deberá acreditar
que dispone de vivienda adecuada y de
medios económicos suficientes para cubrir
sus necesidades y las de su familia, una vez
reagrupada.
Esta severa limitación perjudica la integración e
inclusión de la población migrante. Difícilmente
podremos hablar de integración social y
ciudadanía si se dificulta la vida familiar, pues es
un elemento de arraigo de las unidades
familiares y, en particular, de las mujeres. Frente
a la actual insuficiencia de mecanismos de
conciliación familiar y laboral, los abuelos y las
abuelas son en España vías importantísimas
para garantizar la integración y la sobrevivencia
de las familias españolas y extranjeras. Por ello,
limitar el derecho a la reagrupación familiar
significa impedir la creación de redes familiares
que pueden apoyar a las familias inmigrantes,
permitiéndoles participar en el espacio social. Al
fin y al cabo, se impide que los abuelos y abuelas
puedan relacionarse con sus nietos, incluso los
cuiden mientras trabajan los padres.
Alerta; Debemos velar por que estas condiciones
sean razonables, y no se utilice el reglamento
para restringir el ejercicio de este derecho. Este
es un punto muy delicado, ya que si se
establecen condiciones que normalmente no se
exige a los españoles (como cantidad de metros
cuadrados del hogar familiar por cada habitante),
podemos traspasar la peligrosa línea de la
“discriminación”.
7.-
Art. 19.4 sobre los efectos de la
reagrupación familiar en circunstancias
especiales, para determinar la forma y la
cuantía
de
los
medios
económicos
considerados suficientes para que los
familiares reagrupados puedan obtener una
autorización independiente.
Valga aquí el mismo comentario anterior.
Mauricio Aravena
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Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
Artículo 22.3 sobre el Derecho a la
asistencia jurídica gratuita, en que se
requerirá constancia expresa de la voluntad
de interponer el recurso o ejercitar la acción
correspondiente, la que deberá realizarse de
conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en
caso de que el extranjero pudiera hallarse
privado de libertad, en la forma y ante el
funcionario público que reglamentariamente
se determinen.
Esta es otra norma que puede tornarse
atentatoria contra el principio de igualdad y no
discriminación, y además, contra del derecho a la
tutela judicial efectiva, toda vez que imponer
requisitos a veces imposibles de salvar, puede
convertir la posible norma reglamentaria
restrictiva, en un impedimento para el ejercicio de
derechos fundamentales (sobre este punto hay
bastante jurisprudencia del constitucional).
9.-
Art. 25.1 sobre los Requisitos para la
entrada en territorio español. El extranjero
que pretenda entrar en España deberá
presentar los documentos que se determinen
reglamentariamente que justifiquen el objeto
y condiciones de estancia, y acreditar medios
de vida suficientes para el tiempo que
pretenda permanecer en España.
Las exigencias que pudieran llegar a imponerse
en virtud de esta norma, no pueden ser más
restrictivas que la propia ley, por lo que habrá
que estar atentos a que sean de similar entidad a
las exigidas en el ámbito internacional, y no
avancemos exclusivamente en la idea de permitir
la entrada según origen y condición económica.
10.-
Art. 25.3 bis sobre tipos de visados, al
señalar
que
reglamentariamente,
se
desarrollarán los diferentes tipos de visados
(tránsito, estancia, residencia, residencia y
trabajo, residencia y trabajo de temporada, de
estudios y de investigación).
Debemos velar por que estos tipos sean los
necesarios y razonables, y no se utilice el
reglamento para restringir el ingreso de personas
fomentando un férreo control económico de
fronteras.
8.-
11.Art. 27.1 sobre expedición del visado, al
señalar que el visado se solicitará y expedirá
en las Misiones Diplomáticas y Oficinas
Consulares de España, salvo en los
supuestos excepcionales que se contemplen
reglamentariamente.
Alerta; En la práctica, hemos visto que esta
norma es especialmente atentatoria con las
personas internadas en los CIEs, por lo que
esperamos se reglamente facilitando este
derecho en este tipo de casos.
Alerta; Esta norma deberá presentar mucha
claridad, ya que en la práctica, hemos observado
que los consulados actúan con mucha
arbitrariedad, sabiendo que cualquier reclamo
deberá
hacerse
en
Madrid,
posibilidad
inaccesible para la mayoría de las personas que
solicitan un visado en su país de origen.
Paralelamente
consideramos
necesario
documentar este tipo de arbitrariedades para
evitar su repetición.
12.-
Art. 27.3 sobre expedición del visado;
Reglamentariamente se establecerá la
normativa específica del procedimiento de
concesión y expedición de visados, conforme
a lo previsto en la disposición adicional
undécima de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre. En dicho procedimiento podrá
requerirse la comparecencia personal del
solicitante.
Alerta; Habrá que tomar en consideración la
realidad de los países en que la exigencia de
comparecencia personal representa una alta
dificultad o un alto costo económico,
admitiéndose la figura de la “representación” en
aquellos casos que así lo justifiquen. (como
ocurre en aquellos países que no tenemos
consulados o cuyas comarcas se encuentran a
una distancia considerable)
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13.-
Art. 27.5 sobre expedición del visado;
Para supuestos excepcionales podrán fijarse
por vía reglamentaria otros criterios a los que
haya de someterse el otorgamiento y
denegación de visados.
Estos criterios deben ser razonables, y no
establecerse con el único objeto de ejercer
control fronteras y de flujos migratorios
14.-
Art. 31.1 sobre la situación de residencia
temporal. Al señalar que la duración de las
autorizaciones
iniciales
de
residencia
temporal y de las renovaciones se
establecerá reglamentariamente.
Alerta; Esta norma puede prestarse fácilmente
para ejercer exclusivamente control de flujos
migratorios, ya que si el plazo fijado es muy
breve (dada la exigencia de contrato de trabajo y
los tiempos que corren), puede transformarse en
una norma que saque a muchas personas de una
situación
de
regularidad
administrativa
(fundamentalmente por la crisis económica).
15.-
Art. 31.2 sobre la situación de residencia
temporal. La autorización inicial de
residencia temporal que no comporte
autorización de trabajo se concederá a los
extranjeros que dispongan
de medios
suficientes para sí y, en su caso, para los de
su
familia.
Reglamentariamente
se
establecerán los criterios para determinar la
suficiencia de dichos medios.
Debemos velar por el que estas condiciones
sean razonables, y no se utilice el reglamento
exclusivamente para restringir el ejercicio de este
derecho.
16.-
Art. 31.3 sobre la situación de residencia
temporal. La Administración podrá conceder
una autorización de residencia temporal por
situación de arraigo, así como por razones
humanitarias, de colaboración con la Justicia
u otras circunstancias excepcionales que se
determinen reglamentariamente. En estos
supuestos no será exigible el visado.
Alerta; Si por esta vía se restringe el arraigo
social, pueden producirse situaciones humanas
muy difíciles, ya que es la vía más utilizada no
solo por aquellas personas que han entrado de
manera irregular y pretenden de esta forma
regularizar su situación, sino que está siendo la
única vía para recuperar sus permisos, que
tienen aquellas personas que los están perdiendo
por razones económicas (no renovación por
pérdida de contrato de trabajo. Despidos
improcedentes etc.)
Duda práctica; En la presentación de solicitudes
de arraigo, la inadmiten si falta algún documento
–salvo penales e informe ayuntamiento- o bien
los requieren? En Barcelona inadmiten casi
sistemáticamente, en otros lugares no.
17.-
Art. 31.5 sobre la situación de residencia
temporal. Para autorizar la residencia
temporal de un extranjero será preciso que
carezca de antecedentes penales en España
o en los países anteriores de residencia, por
delitos existentes en el ordenamiento
español, y no figurar como rechazable en el
espacio territorial de países con los que
España tenga firmado un convenio en tal
sentido.
Por tratarse de una norma de rango legal, para la
autorización temporal inicial será preciso carecer
de antecedentes penales, pero la norma es clara
al hablar de “delitos”, por lo que no debe elevarse
al carácter de “antecedentes penales” en estos
casos, la existencia de procesos en curso sin
sentencias condenatorias ni otras razones que
excedan los requerimientos legales.
Mauricio Aravena
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Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
18.-
Art. 31.7 sobre la situación de residencia
temporal. Para la renovación de las
autorizaciones de residencia temporal, se
valorará en su caso:
a) Los antecedentes penales, considerando
la existencia de indultos o las situaciones de
remisión condicional de la pena o la
suspensión de la pena privativa de libertad.
b) El incumplimiento de las obligaciones del
extranjero en materia tributaria y de
seguridad social.
A los efectos de dicha renovación, se
valorará especialmente el esfuerzo de
integración del extranjero que aconseje su
renovación, acreditado mediante un informe
positivo de la Comunidad Autónoma que
certifique la asistencia a las acciones
formativas contempladas en el artículo 2 ter
de esta Ley.
Cuando se trate de renovación de la autorización
de residencia, la existencia de antecedentes
penales no debe ser causa automática de
denegación. Se impone una valoración para la
que el Reglamento debe indicar criterios
objetivos. Un criterio objetivo es el calibre de las
penas. El Reglamento debería remitirse al art.
33.4 del Código Penal:

Penas muy graves: que
preferencia a la denegación.

Penas graves: que se valoren las
circunstancias personales, familiares y
sociales. que aconsejen en su caso la
renovación.

Penas menos graves: que se facilite la
renovación, atentas las circunstancias
personales, familiares y sociales.
se
dé
Hoy se valora la circunstancia social, familiar y
laboral de extranjeros que han cumplido la
condena. Cuando las condenas son inferiores a
dos años, y no implican privación de libertad, no
deberían implicar denegación. Cuando son
superiores e implican privación, valórese una vez
cumplida la condena.
Aunque se desprende de la lectura del art. 31.5,
merece la pena recordar que las faltas quedan
determinadas por la imposición de penas menos
leves, y que los antecedentes penales por faltas
no impiden la renovación, ni dan lugar a que se
someta a valoración.
En su redacción actual, la valoración se refiere
directamente a los antecedentes penales; y
parece que se introduce un tratamiento distinto
(“considerando”) para los casos en que existan
indultos, situaciones de remisión condicional de
la pena, o suspensión de la pena privativa de
libertad: el Reglamento debería acentuar el valor
favorable de indultos, remisión condicional y
suspensión de la pena privativa de libertad a la
hora de conceder la renovación.
19.-
Cuestiones a partir del texto reglamentario
actual, RD 2393/2004 vArt. 54.9
Artículo 54.9
Renovación de las
autorizaciones de residencia y trabajo por
cuenta ajena.
9. Será causa de denegación de las
solicitudes de renovación, además del
incumplimiento de algunos de los requisitos
previstos en este artículo, la concurrencia de
alguno de los supuestos de denegación
previstos en esta sección, excepto el
recogido en el apartado 1.b) del artículo
anterior. Se valorará, en función de las
circunstancias de cada supuesto, la
posibilidad de renovar la autorización de
residencia y trabajo a los extranjeros que
hubieran sido condenados por la comisión de
Un artículo que regula las causas de denegación,
pero que se remite a otros preceptos de la misma
sección, dando a entender que la denegación
procede cuando no se dan los supuestos en los
que se regula la renovación. Sería mejor formular
esos supuestos precisos.
Un artículo que debe regular las situaciones en
las que la existencia de antecedentes penales
por delitos cometidos sean causa de denegación,
y las situaciones en las que proceda la
valoración: pero no da criterios que acoten el
campo
para
las
Órdenes
Ministeriales,
instrucciones y circulares internas. ¿Es preciso
recordar en el Reglamento que los antecedentes
penales por faltas no impiden la renovación ni
abren a la administración la posibilidad de que la
valoren?
Mauricio Aravena
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un delito y hayan cumplido la condena, los
que han sido indultados o que se encuentren
en la situación de remisión condicional de la
pena.
20.Cuestiones que suscita el art. 31.7.b)
b) El incumplimiento de las obligaciones del
extranjero en materia tributaria y de
seguridad social.
Se expresa el cumplimiento de la condena como
criterio para valorar la posibilidad de renovación,
dando a entender que en el caso de que la
condena no esté cumplida, ni suspendida ni
remitida condicionalmente, procede directamente
la denegación. La LOEX reformada no se refiere
expresamente a la condena cumplida: pensemos
si la expresión de esta circunstancia en el
Reglamento restringe el régimen de renovación,
o si protege la posibilidad de renovación previa
valoración.
El incumplimiento de obligaciones tributarias y de
Seguridad Social es materia de valoración, no
de denegación. Cuando dicho incumplimiento
sea constitutivo de delito, se aplicará lo tratado
anteriormente. Cuando dicho incumplimiento sea
infracción administrativa (o incluso falta), es
preciso tasar bien los supuestos que aconsejan
más bien la denegación: de modo que sean
limitados y precisos.
Casos en los que se está denegando la
renovación de modo abusivo: multas de tráfico
impagadas, que pasan a vía ejecutiva, y de ahí a
Hacienda; deudas de autónomos con la
Seguridad Social y Hacienda: cuando esta
circunstancia, tan común entre todo profesional
autónomo, impide la renovación de permisos,
está imponiendo un trato discriminatorio sobre los
extranjeros.
Nos preguntamos; ¿Sería razonable que el
Reglamento indique la cuantía a partir de la cual
una deuda puede justificar la denegación?
21.Cuestiones que suscita el último párrafo
del art. 31
A los efectos de dicha renovación, se
valorará especialmente el esfuerzo de
integración del extranjero que aconseje su
renovación, acreditado mediante un informe
positivo de la Comunidad Autónoma que
certifique la asistencia a las acciones
formativas contempladas en el artículo 2 ter
de esta Ley.
La exigencia de este “esfuerzo de integración”
nos parece una norma extremadamente
subjetiva. ¿Quién valora este esfuerzo?, ¿Por
qué no se exige a los extranjeros comunitarios?,
y los españoles; ¿Saben cuáles son los valores
de España y de la Unión Europea?
Nos parece que esta norma puede presentar
serias dudas de constitucionalidad. Debemos
estar atentos a su configuración reglamentaria.
El esfuerzo de integración se mide por la
realización de acciones formativas del art. 2ter:
Especialmente, procurarán, mediante acciones
formativas, el conocimiento y respeto de los
valores constitucionales y estatutarios de
España, de los valores de la UE, así como de los
derechos humanos, las libertades públicas, la
democracia, la tolerancia y la igualdad entre
mujeres y hombres, y desarrollarán medidas
específicas para favorecer la incorporación al
sistema educativo, garantizando en todo caso la
escolarización en la edad obligatoria, el
aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales, y el
acceso al empleo como factores esenciales de
Mauricio Aravena
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integración.
La Ley piensa en el supuesto de inmigrantes que
reciben estas acciones formativas una vez que
han ingresado en España con autorización inicial
de residencia (y trabajo en su caso). A partir de
ahí se entiende que valore su realización de cara
a conceder o no la renovación. Sin embargo,
cuando estas mismas acciones son la base
principal sobre la que se valora la situación de
arraigo prevista por el art. 31.3, no deberían
valorarse de nuevo cuando se trata de la
renovación.
Téngase en cuenta que la hoja de vida laboral es
un indicativo importantísimo del esfuerzo de
integración.
22.-
Art. 32.2 sobre “Residencia de larga
duración”, al señalar que tendrán derecho a
residencia de larga duración los que hayan
tenido residencia temporal en España
durante cinco años de forma continuada, que
reúnan las condiciones que se establezcan
reglamentariamente.
23.-
Art. 32.2 sobre “Residencia de larga
duración”. Se considerará que la residencia
ha sido continuada aunque por períodos de
vacaciones u otras razones que se
establezcan reglamentariamente el extranjero
haya abandonado el territorio nacional
temporalmente.
24.-
Art. 32.3 sobre “Residencia de larga
duración”. Los extranjeros residentes de
larga duración en otro Estado miembro de la
Unión podrán solicitar por sí mismos y
obtener una autorización de residencia de
larga duración en España cuando vayan a
desarrollar una actividad por cuenta propia o
ajena, o por otros fines, en las condiciones
que se establezcan reglamentariamente.
25.-
Art. 32.4 sobre “Residencia de larga
duración”. Con carácter reglamentario se
establecerán criterios para la concesión de
otras autorizaciones de residencia de larga
duración en supuestos individuales de
especial vinculación con España.
Con respecto a esta norma, debemos estar muy
atentos a que respete la directiva europea10
existente sobre la materia, y que no se preste
para por vía reglamentaria, regular los flujos
migratorios a través de esta institución..
En estas situaciones, el detalle de la norma
deberá procurar claridad, y no dejar que estas
circunstancias queden al arbitrio de la
administración.
Mismo comentario anterior
Estos criterios deben ser objetivos, para dotar al
sistema de la tan escasa seguridad jurídica
imperante en las prácticas administrativas en
materia de extranjería.
10
http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/free_movement_of_persons_asylum_immigration/l23034_es.htm
Última visita 15 de marzo de 2010.
Mauricio Aravena
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Art. 32.5 sobre “Residencia de larga
duración”. La extinción de la residencia de
larga duración se producirá en los casos
siguientes:
c) Cuando se produzca la ausencia del
territorio de la Unión Europea durante 12
meses consecutivos. Reglamentariamente se
establecerán las excepciones a la pérdida de
la autorización por este motivo, así como el
procedimiento y requisitos para recuperar la
autorización de residencia de larga duración.
Art. 32.6 sobre “Residencia de larga
duración”. Las personas extranjeras que
hayan perdido la condición de residentes de
larga duración podrán recuperar dicho
estatuto
mediante
un
procedimiento
simplificado
que
se
desarrollará
reglamentariamente. Dicho procedimiento se
aplicará sobre todo en el caso de personas
que hayan residido en otro Estado miembro
para la realización de estudios.
Art. 33.4 sobre régimen de estudios; Los
extranjeros admitidos con fines de estudio,
prácticas no laborales o voluntariado podrán
ser autorizados para ejercer una actividad
retribuida por cuenta propia o ajena, en la
medida en que ello no limite la prosecución
de los estudios o actividad asimilada, en los
términos
que
reglamentariamente
se
determinen.
Art. 33.6 sobre régimen de estudios; Se
facilitará la entrada y permanencia en
España, en los términos establecidos
reglamentariamente, de los estudiantes
extranjeros que participen en programas de la
UE destinados a favorecer la movilidad
interna.
Art. 33.7 sobre régimen de estudios; Todo
extranjero, admitido en calidad de estudiante
en otro Estado miembro de la UE, que solicite
cursar parte de sus estudios ya iniciados o
completar éstos en España podrá solicitar
una autorización de estancia por estudios y
obtenerla, si para ello reúne los requisitos
reglamentarios, no exigiéndose visado.
Mismo comentario anterior
Mismo comentario anterior
En este punto, al igual que en el anterior, habrá
que velar para que no se infrinja la normativa
europea existente sobre la materia11.
En estos supuestos, deberá tenerse en vista la
normativa europea
Mismo comentario anterior
11
http://europa.eu/legislation_summaries/education_training_youth/cooperation_with_third_countries/l33163a_es.htm
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Mauricio Aravena
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34.-
Art. 34.1 sobre residencia de apátridas,
indocumentados y refugiados; El Ministro
del Interior reconocerá la condición de
apátrida a los extranjeros que manifestando
que carecen de nacionalidad reúnen los
requisitos previstos en la Convención sobre el
Estatuto de Apátridas y les expedirá la
documentación prevista en el artículo 27 de la
citada Convención. El estatuto de apátrida
comportará el régimen específico que
reglamentariamente se determine.
Art. 34.2 sobre residencia de apátridas,
indocumentados y refugiados; En cualquier
caso, el extranjero que se presente en
dependencias del Ministerio del Interior
acreditando que no puede ser documentado
por las autoridades de ningún país y que
desea ser documentado por España, una vez
verificada la información y siempre que
concurran
y
se
acrediten
razones
excepcionales de índole humanitaria, interés
público o cumplimiento de compromisos
adquiridos por España, podrá obtener, en los
términos
que
reglamentariamente
se
determinen, un documento identificativo que
acredite su inscripción.
Art. 35 sobre Menores no acompañados;
Reglamentariamente se determinarán las
condiciones que habrán de cumplir los
menores tutelados que dispongan de
autorización de residencia y alcancen la
mayoría de edad para renovar su
autorización o acceder a una autorización de
residencia y trabajo. teniendo en cuenta, en
su caso, los informes positivos que, a estos
efectos, puedan presentar las entidades
públicas competentes referidos a su esfuerzo
de integración, la continuidad de la formación
o estudios que se estuvieran realizando, así
como su incorporación, efectiva o potencial,
al mercado de trabajo. Las Comunidades
Autónomas
desarrollarán
las
políticas
necesarias para posibilitar la inserción de los
menores en el mercado laboral cuando
alcancen la mayoría de edad.
Art. 36.1 sobre autorización de residencia
y trabajo; Los extranjeros mayores de
dieciséis años precisarán, para ejercer
cualquier actividad lucrativa, laboral o
profesional,
de
la
correspondiente
autorización administrativa previa para residir
y trabajar. La autorización de trabajo se
concederá conjuntamente con la de
residencia, salvo en los supuestos de
penados
extranjeros
que
se
hallen
cumpliendo condenas o en otros supuestos
excepcionales
que
se
determinen
reglamentariamente.
En este punto, al igual que en el anterior, habrá
que velar para que no se infrinja la normativa
europea existente sobre la materia.
En este punto, al igual que en el anterior, habrá
que velar para que no se infrinja la normativa
europea existente sobre la materia.
Alerta; Esta es otra de las normas a la que
debemos poner extremada atención, por la
especial
vulnerabilidad de las personas
implicadas (menores), y por los reiterados y
comprobados incumplimiento de la Comunidades
Autónomas respecto de la tutela de los mismos.
Existen en esta materia reiteradas denuncias de
abogados que han documentado y denunciado
estos casos.
Debemos velar por el que estas condiciones
sean razonables, y no se utilice el reglamento
para restringir el ejercicio de este derecho.
Mauricio Aravena
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Art. 36.8 sobre autorización de residencia
y trabajo;
Reglamentariamente se determinarán las
condiciones y requisitos para hacer posible la
participación de trabajadores extranjeros en
sociedades anónimas laborales y sociedades
cooperativas.
Art. 37.1 sobre autorización de residencia
y trabajo por cuenta propia;
Para
la
realización
de
actividades
económicas por cuenta propia habrá de
acreditarse el cumplimiento de todos los
requisitos que la legislación vigente exige a
los nacionales para la apertura y
funcionamiento de la actividad proyectada,
así como los relativos a la suficiencia de la
inversión y la potencial creación de empleo,
entre otros que reglamentariamente se
establezcan.
Art. 37.2 sobre autorización de residencia
y trabajo por cuenta propia;
Se limitará a un ámbito geográfico no
superior al de una Comunidad Autónoma, y a
un sector de actividad. Su duración se
determinará reglamentariamente.
Art. 38.2 sobre autorización de residencia
y trabajo por cuenta ajena; Igualmente, se
entenderá que la situación nacional de
empleo
permite
la
contratación
en
ocupaciones no catalogadas cuando de la
gestión de la oferta se concluya la
insuficiencia de demandantes de empleo
adecuados y disponibles.
Reglamentariamente se determinarán los
requisitos mínimos para considerar que la
gestión de la oferta de empleo es
considerada suficiente a estos efectos.
Art. 38.5 sobre autorización de residencia
y trabajo por cuenta ajena;
La autorización inicial de residencia y trabajo
se limitará, salvo en los casos previstos por la
Ley y los Convenios Internacionales firmados
por España, a un determinado territorio y
ocupación. Su duración se determinará
reglamentariamente.
Deberá velarse para que estos requisitos sean
equiparables a los exigidos a los nacionales,
evitando de esta forma la discriminación.
Debemos velar por el que estas condiciones
sean razonables, y no se utilice el reglamento
para restringir el ejercicio de este derecho.
Como lo planteamos en el punto anterior, deberá
velarse para que estos requisitos sean
equiparables a los exigidos a los nacionales,
evitando caer en actos de discriminación.
Junto con velar por el que estas condiciones
sean razonables, y no se utilice el reglamento
para restringir el ejercicio de este derecho,
debemos procurar se recoja en la norma
reglamentaria, facilidades para el caso de
aquellas personas que pierden su autorización
por causa de la situación de crisis económica.
Alerta; Junto con
velar por el que estas
condiciones sean razonables, y no se utilice el
reglamento para restringir el ejercicio de este
derecho, debemos procurar se reconozca que los
trabajadores inmigrantes no pueden ser
considerados como una mercancía o una mera
fuerza laboral, por lo que en la medida de los
posible, se les trate como cualquier otro factor de
producción.
Debemos velar por que se reconozca en todo
emigrante a una persona, que en cuanto tal,
posee derechos fundamentales inalienables que
han de ser respetados por todos y en cualquier
situación”.
Valga el mismo comentario anterior.
Mauricio Aravena
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Art. 38.6 sobre autorización de residencia
y trabajo por cuenta ajena;
La autorización de residencia y trabajo se
renovará a su expiración;
d) Cuando concurran otras circunstancias
previstas reglamentariamente, en particular,
los supuestos de extinción del contrato de
trabajo o suspensión de la relación laboral
como consecuencia de ser víctima de
violencia de género.
Art. 38.2 bis sobre Régimen especial de
los investigadores;
Las entidades dedicadas a la investigación,
públicas o privadas, que cumplan las
condiciones previstas reglamentariamente,
podrán ser autorizadas por el Estado o por
las
Comunidades
Autónomas,
según
corresponda,
como
organismos
de
investigación para acoger a investigadores
extranjeros. Esta autorización tendrá una
duración mínima de cinco años, salvo casos
excepcionales en que se otorgará por un
período más corto. Si transcurrido el plazo
máximo no se hubiera notificado resolución
expresa legítima al interesado, la solicitud
deducida por éste se entenderá desestimada
por silencio administrativo.
Art. 38.3 bis sobre Régimen especial de
los investigadores;
Reglamentariamente se determinarán los
requisitos para la firma del convenio de
acogida entre el investigador y el organismo
de investigación y las condiciones del
proyecto de investigación.
Art. 38.7 bis sobre Régimen especial de
los investigadores;
Todo extranjero admitido en calidad de
investigador en otro Estado miembro de la
Unión Europea que solicite realizar parte de
su investigación en España durante un
periodo superior a tres meses podrá solicitar
una autorización de residencia y trabajo y
obtenerla
si
reúne
los
requisitos
reglamentarios para ello, no siendo exigible el
visado, pero pudiendo exigirse un nuevo
convenio de acogida.
Art. 38.8 bis sobre Régimen especial de
los investigadores;
Una vez finalizado el convenio de acogida, o
resuelto por causas no imputables al
investigador establecidas reglamentariamente
tanto el investigador como los familiares
reagrupados podrán ser autorizados para
residir y ejercer una actividad lucrativa sin
necesidad de un nuevo visado.
Esta puede ser una norma muy positiva de cara a
aquellas personas que pierden sus permisos de
trabajo por razones ajenas a su voluntad.
Entre esas otras circunstancias, debiera
considerarse en forma especial, a quienes
pierden sus permisos a raíz de la crisis
económica.
Debemos velar por el que estas condiciones
sean razonables, y no se utilice el reglamento
para restringir el ejercicio de este derecho.
Valga el mismo comentario anterior
Valga el mismo comentario anterior
Esta es otra de aquellas normas en las que
debemos velar para que las condiciones que se
establezcan para el ejercicio de este derecho
sean razonables, y no se utilice el reglamento
para restringirlo.
Mauricio Aravena
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48.-
Art. 38.1 ter. Residencia y trabajo de
profesionales altamente cualificados.
Se
considerará
profesional
altamente
cualificado a los efectos de este artículo a
quienes
acrediten
cualificaciones
de
enseñanza superior o, excepcionalmente,
tengan un mínimo de cinco años de
experiencia
profesional
que
pueda
considerarse equiparable, en los términos
que se determinen reglamentariamente.
Art. 38.5 ter. Residencia y trabajo de
profesionales altamente cualificados
Reglamentariamente se determinarán los
requisitos para la concesión y renovación de
la autorización de residencia y trabajo
regulada en este artículo.
Art. 40.1 Supuestos específicos de
exención de la situación nacional de
empleo. No se tendrá en cuenta la situación
nacional de empleo cuando el contrato de
trabajo vaya dirigido a:
j) Los extranjeros que obtengan la
autorización de residencia por circunstancias
excepcionales en los supuestos que se
determinen reglamentariamente y, en todo
caso, cuando se trate de víctimas de
violencia de género o de trata de seres
humanos.
Art. 40.2 Supuestos específicos de
exención de la situación nacional de
empleo. Tampoco se tendrá en cuenta la
situación nacional de empleo, en las
condiciones
que
se
determinen
reglamentariamente para:
a) La cobertura de puestos de confianza y
directivos de empresas.
b) Los profesionales altamente cualificados.
c) Los trabajadores en plantilla de una
empresa o grupo de empresas en otro país
que pretendan desarrollar su actividad laboral
para la misma empresa o grupo en España.
d) Los artistas de reconocido prestigio.
Aunque se trata de privilegios que nos parecen
revisables, debemos
velar para que las
condiciones que se establezcan sean razonables,
se respete la normativa común europea sobre la
materia y no se utilice el reglamento para
restringir el ejercicio de este derecho12.
Valga el mismo comentario anterior
Esta puede ser una norma muy positiva de cara a
la regulación del arraigo social, toda vez que no
puede exigirse la situación nacional de empleo
entre aquellos requisitos que se vayan a
establecer en el reglamento.
Alerta; Sin embargo, por esta vía pueden
establecerse supuestos que en la práctica,
limiten esta autorización en aquellos casos en el
que el supuesto de acceso sea el arraigo social.
Esto puede llevar a situaciones humanas muy
difíciles, ya que es la vía más utilizada no solo
por aquellas personas que han entrado de
manera irregular y pretenden de esta forma
regularizar su situación, sino que está siendo la
única vía para recuperar sus permisos, que
tienen aquellas personas que los están perdiendo
por razones económicas (no renovación por
pérdida de contrato de trabajo. Despidos
improcedentes etc.)
Debemos velar para que las condiciones que se
establezcan sean razonables, se respete la
normativa común europea sobre la materia y no
se utilice el reglamento para restringir el ejercicio
de este derecho.
12
DIRECTIVA 2009/50/CE DEL CONSEJO de 25 de mayo de 2009 relativa a las condiciones de entrada y residencia
de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 18
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53.-
Art. 41.2 sobre excepciones a la
autorización de trabajo. No será necesaria
la obtención de autorización de trabajo para
el ejercicio de las actividades siguientes:
2. Reglamentariamente se establecerá el
procedimiento para acreditar la excepción. En
todo caso, este procedimiento será el mismo
tanto para el personal de instituciones
públicas como de organismos promovidos o
participados mayoritariamente por una
Administración pública.
Art. 42.1 sobre Régimen especial de los
trabajadores de temporada.
El Gobierno regulará reglamentariamente la
autorización de residencia y trabajo para los
trabajadores extranjeros en actividades de
temporada o campaña que les permita la
entrada y salida del territorio nacional, así
como la documentación de su situación, de
acuerdo con las características de las citadas
campañas y la información que le suministren
las Comunidades Autónomas donde se
promuevan.
Art. 42.6 sobre Régimen especial de los
trabajadores de temporada.
Reglamentariamente se determinarán las
condiciones para que los trabajadores en
plantilla de una empresa o grupo de
empresas que desarrollen su actividad en
otro país puedan ser autorizados a trabajar
temporalmente en España para la misma
empresa o grupo.
Art. 43.2 Trabajadores transfronterizos y
prestación transnacional de servicio.
Reglamentariamente se establecerán las
condiciones para la autorización de
residencia y trabajo en el marco de
prestaciones transnacionales de servicios, de
acuerdo con la normativa vigente.
Debemos velar por el que estas condiciones
sean razonables, y no se utilice el reglamento
para restringir el ejercicio de este derecho.
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Art.
49.2
Gestión,
recaudación
y
autoliquidación.
Los sujetos pasivos de las tasas estarán
obligados a practicar operaciones de
autoliquidación tributaria y a realizar el
ingreso de su importe en el Tesoro cuando
así se prevea reglamentariamente.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 19
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54.-
Artículo 53.1 Sobre Régimen Sancionador;
1. Son infracciones graves:
a) Encontrarse irregularmente en territorio
español, por no haber obtenido la prórroga de
estancia, carecer de autorización de
residencia o tener caducada más de tres
meses la mencionada autorización, y siempre
que el interesado no hubiere solicitado la
renovación de la misma en el plazo previsto
reglamentariamente.
Alerta; Debemos estar atentos a que por esta vía
no se restrinjan los requisitos para la renovación
de las autorizaciones pertinentes.
Ya hemos dicho que la no renovación de los
permisos, en muchos casos se produce a
consecuencia de la crisis económica (y por ende
en situaciones en las que nada tiene que ver el
trabajador). Esta no renovación lleva aparejada el
salto de la regularidad a la irregularidad
administrativa, y pone a la persona en este
supuesto sancionador.
Abogamos por que
circunstancia en el
sancionador.
55.-
Artículo 55 sobre Sanciones;
En los supuestos de participación en
actividades contrarias a la seguridad nacional
o que pueden perjudicar las relaciones de
España con otros países, previstos en el
artículo 54.1.a), de acuerdo con lo
establecido en el procedimiento sancionador
que se determine reglamentariamente, la
competencia sancionadora corresponderá al
Secretario de Estado de Seguridad.
56.-
Art. 57.4 sobre Expulsión del territorio;
La expulsión conllevará, en todo caso, la
extinción de cualquier autorización para
permanecer legalmente en España, así como
el archivo de cualquier procedimiento que
tuviera por objeto la autorización para residir
o trabajar en España del extranjero
expulsado. No obstante, la expulsión podrá
revocarse en los supuestos que se
determinen reglamentariamente.
se considere esta
curso del proceso
Siempre que estos casos sean revisados por
autoridades administrativas,
es conveniente
establecer un procedimiento de revisión rápido y
accesible por parte de autoridades judiciales.
Alerta; Esta es una norma de gran importancia,
toda vez que establecer con claridad
los
supuestos en los que podrá solicitarse la
revocación de la expulsión puede ayudar en
aquellas situaciones en que la persona cumple
todos y cada uno de los requisitos para solicitar
el arraigo social.
En este punto, sería de mucha importancia
regular en forma expresa la instrucción verbal
dada por las autoridades administrativas a los
Colegios de Abogados, en orden a revocar las
ordenes de expulsión o archivo de expedientes
sancionadores, en aquellos supuestos en los que
exista un procedimiento de expulsión o
devolución, en trámite o ya finalizado, si la
persona reúne los requisitos para solicitar arraigo
social y la petición de éste ya se hubiera
presentado y la expulsión traiga causa en la mera
estancia irregular.
Igual medida debiera aplicarse, en aquellos
casos de personas que cumplen todos y cada
uno de los requisitos para el arraigo social,
carecen de antecedentes penales en España, y
su expulsión se basa exclusivamente en su
estancia irregular, aunque no haya presentado la
solicitud de arraigo aún.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 20
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57.-
58.-
59.-
60.-
Art. 58.2 sobre los efectos de la expulsión
y devolución;
Excepcionalmente, cuando el extranjero
suponga una amenaza grave para el orden
público, la seguridad pública, la seguridad
nacional o para la salud pública, podrá
imponerse un período de prohibición de
entrada de hasta diez años.
En las circunstancias que se determinen
reglamentariamente, la autoridad competente
no impondrá la prohibición de entrada cuando
el extranjero hubiera abandonado el territorio
nacional durante la tramitación de un
expediente administrativo sancionador por
alguno de los supuestos contemplados en las
letras a) y b) del artículo 53.1 de esta Ley
Orgánica, o revocará la prohibición de
entrada impuesta por las mismas causas,
cuando el extranjero abandonara el territorio
nacional en el plazo de cumplimiento
voluntario previsto en la orden de expulsión.
Art. 59.2 sobre colaboración contra redes
organizadas.
Los órganos administrativos competentes
encargados de la instrucción del expediente
sancionador informarán a la persona
interesada sobre las previsiones del presente
artículo a fin de que decida si desea acogerse
a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la
autoridad que deba resolver, que podrá
conceder una autorización provisional de
residencia y trabajo a favor del extranjero,
según
el
procedimiento
previsto
reglamentariamente.
El instructor del
expediente sancionador informará de las
actuaciones en relación con este apartado a
la autoridad encargada de la instrucción del
procedimiento penal.
Esta es una norma que puede ser muy
beneficiosa, dependiendo de la forma en que
finalmente se regule este supuesto.
Alerta; Con respecto a esta norma, deberá
tenerse en cuenta, la extremada dificultad de
que las personas que denuncien posean datos
exactos y fidedignos de las redes. Habrá que
intentar establecer un procedimiento que
posibilite a los denunciantes quedar protegidos al
ejercer esta colaboración.
Art. 59.6 sobre colaboración contra redes
organizadas.
Reglamentariamente se desarrollarán las
condiciones de colaboración de las
organizaciones no gubernamentales sin
ánimo de lucro que tengan por objeto la
acogida y protección de estas víctimas.
Art. 59.2 bis sobre víctimas de la trata de
seres humanos. Los órganos administrativos
competentes para la instrucción del
expediente sancionador, cuando estimen que
existen motivos razonables para creer que
una persona extranjera en situación irregular
ha sido víctima de trata, informarán al
interesado sobre el presente artículo y
elevarán a la autoridad competente para su
resolución la oportuna propuesta sobre la
concesión de un período de restablecimiento
y reflexión, de acuerdo con el procedimiento
previsto reglamentariamente.
Habrá que intentar que en el curso de este tipo
de procedimientos, se establezcan medidas de
protección para las personas que denuncien este
tipo de situaciones.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 21
Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
61.-
62.-
63.-
64.-
65.-
Art. 59.4 bis sobre víctimas de la trata de
seres humanos.
La autoridad competente podrá declarar a la
víctima
exenta
de
responsabilidad
administrativa y podrá facilitarle, a su
elección, el retorno asistido a su país de
procedencia o la autorización de residencia y
trabajo por circunstancias excepcionales
cuando lo considere necesario a causa de su
cooperación para los fines de investigación o
de las acciones penales, o en atención a su
situación personal, y facilidades para su
integración social, de acuerdo con lo
establecido en la presente Ley. Asimismo, en
tanto se resuelva el procedimiento de
autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales, se le podrá
facilitar una autorización provisional de
residencia y trabajo en los términos que se
determinen reglamentariamente.
Igual que en el caso anterior, deberemos velar
para que en el curso de este tipo de
procedimientos, se establezcan medidas de
protección para las personas que denuncien este
tipo de situaciones.
Sin duda se trata de una norma positiva que se
debe aprovechar.
Art. 59.6 bis sobre víctimas de la trata de
seres humanos.
Reglamentariamente se desarrollarán las
condiciones de colaboración de las
organizaciones no gubernamentales sin
ánimo de lucro que tengan por objeto la
acogida y protección de las víctimas de la
trata de seres humanos.
Art. 62.2 bis sobre Derechos de los
extranjeros internados;
Los centros dispondrán de servicios de
asistencia social y sanitaria con dotación
suficiente. Las condiciones para la prestación
de
estos
servicios
se
desarrollarán
reglamentariamente.
Art. 62.3 bis sobre Derechos de los
extranjeros internados;
Las organizaciones constituidas legalmente
en España para la defensa de los inmigrantes
y los organismos internacionales pertinentes
podrán visitar los centros de internamiento;
reglamentariamente se desarrollarán las
condiciones de las mismas.
Alerta; Esta es una norma que debe posibilitar la
adecuada atención a las personas internas,
respecto de las que no hay que olvidar que no
han cometido delito alguno y solo tiene
restringida su libertad de movimiento.
Alerta; Esta es otra de las normas que debe
posibilitar una mejor atención y acompañamiento
a las personas internas, por lo que debemos
velar para que se establezcan las menores
trabas posibles, ya sea al interno que manifiesta
su voluntad de contactar con una ONG, como a
esta última, al desarrollar su labor de
acompañamiento.
Art. 68.3 sobre coordinación de las
Administraciones Públicas;
Con carácter previo a la concesión de
autorizaciones por arraigo, las Comunidades
Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos,
emitirán un informe sobre la integración social
del extranjero cuyo domicilio habitual se
encuentre en su territorio.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 22
Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
Reglamentariamente se determinarán los
contenidos de dicho informe. En todo caso, el
informe tendrá en cuenta el periodo de
permanencia, la posibilidad de contar con
vivienda y medios de vida, los vínculos con
familiares residentes en España, y los
esfuerzos de integración a través del
seguimiento de programas de inserción
sociolaborales y culturales.
66.-
67.-
68.-
69.-
70.-
Art. 70.2 sobre el Foro para la Integración
Social de los Inmigrantes;
Reglamentariamente se determinará su
composición, competencias, régimen de
funcionamiento y adscripción administrativa.
Alerta; Habrá que poner especial atención a las
exigencias que se detallen para dicho informe, a
objeto de que no se transforme en un
impedimento para el ejercicio de un derecho
establecido en la Ley Orgánica 2/2009
Esta norma debiera asegurar la participación de
todos los actores relevantes, impidiendo
exclusiones arbitrarias.
Disposición adicional segunda LO 2/2009
sobre
Reagrupación
familiar
de
ciudadanos españoles respecto a sus
familiares nacionales de terceros países.
Reglamentariamente se podrán establecer
condiciones especiales más favorables,
respecto de las previstas en esta Ley, para la
reagrupación familiar ejercida por los
españoles.
Disposición adicional tercera LO 2/2009
sobre el Régimen de internamiento de
extranjeros;
El Gobierno, en el plazo de seis meses
aprobará un Reglamento que desarrollará el
régimen de internamiento de los extranjeros.
Disposición final tercera LO 2/2009 sobre
adaptación reglamentaria;
1. El Gobierno, en el plazo de seis meses
desde la publicación de esta Ley Orgánica,
dictará cuantas disposiciones de aplicación y
desarrollo sean necesarias.
Alerta; También estaremos atentos a la dictación
de este reglamento, por las especiales
condiciones de vulnerabilidad en la que están las
personas internadas en estos centros.
Sobre él señalaremos nuestras preocupaciones
específicas en su oportunidad.
Esta es la norma que insta a la dictación del
reglamento.
Disposición final tercera LO 2/2009 sobre
adaptación reglamentaria;
2. Reglamentariamente se regulará el
contenido de la resolución de la Secretaría de
Estado de Inmigración y Emigración, de 28
de febrero de 2007, por el que se aprueban
las instrucciones por las que se determina el
procedimiento para autorizar la entrada,
residencia y trabajo, de extranjeros en cuya
actividad profesional concurran razones de
interés económico, social o laboral, o
relativas a trabajos de investigación o
desarrollo o docentes, que requieran alta
cualificación, actuaciones artísticas de
interés cultural.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 23
Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
1.
71.-
Notas Finales:
Finalmente,
apuntaremos
algunas
preocupaciones en materia de integración
que creemos debieran tenerse presente;
1.- Ausencia de integración como proceso
bidireccional y dinámico de ajuste mutuo por
parte de los inmigrantes y la población
española.
La integración queda reducida a un artículo que
de manera genérica expresa una idea de
integración que difiere de los Principios
Comunes
Básicos
sobre
Integración,
aprobados por el Consejo de Ministros de
Justicia y Asuntos de Interior en Bruselas, en
noviembre de 2004.
Esta formulación habla de la integración como un
proceso bidireccional basado en derechos
mutuos y obligaciones de los ciudadanos de
terceros países en situación legal y de la
sociedad de acogida, que permite la plena
participación de los inmigrantes.
Otra característica es el “planteamiento holístico”
de la integración que tiene en cuenta no sólo los
aspectos económicos y sociales de la integración
sino también los problemas relacionados con la
diversidad cultural y religiosa, la ciudadanía, la
participación y los derechos políticos.
Pues bien, el artículo 2.ter de la Ley Orgánica de
Extranjería, Integración de los inmigrantes, se
aparta de la bidireccionalidad y se centra en la
transversalidad. Sin embargo, la idea de
integración que contiene este artículo se difumina
en obligaciones para el inmigrante relativas a
“acciones formativas, el conocimiento y respeto
de los valores constitucionales y estatutarios de
España, de los valores de la Unión Europea, así
como de los derechos humanos, las libertades
públicas, la democracia, la tolerancia y la
igualdad entre mujeres y hombres”, así como
“medidas
específicas
para
favorecer
la
incorporación al sistema educativo, garantizando
en todo caso la escolarización en la edad
obligatoria, el aprendizaje del conjunto de
lenguas oficiales y el acceso al empleo como
factores esenciales de integración”.
Para llevar a cabo estas medidas, se prevé la
aprobación de un Plan estratégico Plurianual que
a su vez contendrá programas de acción bienales
para reforzar la integración social de los
inmigrantes. El contenido de este artículo parece
estar más en sintonía con lo señalado en el
“Pacto sobre la inmigración y el Asilo”, un
documento que, recordemos, no tiene valor
normativo y fue aprobado a finales del año 2008
bajo la presidencia europea de Francia.
2.
2.72.-2.- 2.- Respecto a la exigencia del “esfuerzo de
integración” para obtener o renovar el permiso
de residencia y trabajo.
2.-
Diversos apartados de la nueva Ley recogen un
nuevo concepto, “el esfuerzo de integración”,
que se añade como un nuevo requisito para la
obtención del permiso de residencia y trabajo:
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 24
Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
- El art. 31.7 a la hora de fijar los requisitos para
la renovación de la autorización de residencia
índica que: “A los efectos de dicha renovación, se
valorará especialmente el esfuerzo de integración
del extranjero que aconseje su renovación,
acreditado mediante un informe positivo de la
Comunidad Autónoma que certifique la asistencia
a las acciones formativas contempladas en el
artículo 2 ter de esta Ley.”
- En la renovación de las autorizaciones de
residencia de menores vuelve a aparecer este
“esfuerzo de integración” como requisitos para
dicha renovación, pendiente de desarrollo
reglamentario.
Respecto a la exigencia del
integración”;
“esfuerzo de
- El esfuerzo de integración a través del
seguimiento de programas de inserción
sociolaborales y culturales es uno de los puntos a
recoger en el informe que deben elaborar las
Comunidades Autónomas o, en su defecto, los
Ayuntamientos, a la hora de elaborar los informes
de inserción para las solicitudes de autorización
por arraigo, (art. 68.3).
- Sin definirlo como “esfuerzo de integración”
encontramos aspectos similares al comentado en
el art. 18 cuando señala los requisitos que debe
cumplir la reagrupación familiar y dice que “las
Administraciones
Públicas
promoverán
la
participación de los reagrupados en programas
de integración socio-cultural y de carácter
lingüístico”.
- Por último, la Disposición Adicional Quinta
incluye lo que parece ser un informe potestativo
del solicitante de nacionalidad por residencia,
emitido por la Comunidad Autónoma a efectos de
acreditar su integración en la sociedad española.
El “esfuerzo de integración” trata a la población
inmigrante como colectivo sospechoso que debe
acreditar determinados conocimientos y cursos
para ser merecedor de derechos.
Aunque aún es pronto para saber cómo
funcionará el “esfuerzo integrador” porque debe
desarrollarse en el Reglamento, nos da miedo
que se convierta en una dificultad añadida para la
población migrante. Y que el rumbo de la política
de integración se decante hacia la imposición de
determinadas condiciones donde el sentido
bidireccional desaparece y la integración se
mezcla con la extranjería para condicionar la
permanencia en el país o su entrada en función
del cumplimiento de exámenes de lengua,
historia y supuestos valores.
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 25
Documento de Trabajo presentado al Servicio Jesuita a Migrantes (SJM España)
73.-
3. Restricciones al acceso a la vivienda en
función del tiempo de estancia en España.
El acceso a las ayudas en materia de vivienda en
las mismas condiciones que los españoles está
limitado por la nueva Ley a los extranjeros con
residencia permanente.
Esto significa que para el resto de extranjeros
residentes se podrá limitar dicho acceso a las
ayudas. Cuando la vivienda resulta ser uno de
los elementos más importantes que se resalta en
cualquier plan de integración, esta limitación
resulta contradictoria con dichos principios.
74.4.- Restricciones al derecho a la educación.
El derecho a la educación es un derecho
humano
fundamental
y
constitucional,
independiente de la situación administrativa de la
persona.
Por ello, la nueva redacción de la Ley es de
dudosa constitucionalidad porque limita el acceso
a la educación a las personas irregulares
mayores de 18 años.
Sin embargo, la ley también dice que los
extranjeros mayores de dieciocho años que se
hallen en España tienen derecho a la educación
“de acuerdo con lo establecido en la legislación
educativa”, lo que parece abrir la puerta a que las
Comunidades Autónomas puedan reconocer
para estudiantes en situación irregular derechos
superiores a los previstos en la ley incluyendo el
reconocimiento a la educación y a las becas.
Documento de Trabajo Pueblos Unidos - SJM España
Marzo de 2010
Mauricio Aravena
Pueblos Unidos 26