SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0005/2012 Sucre, 16 de marzo de 2012 SALA TERCERA Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez Acción de Libertad Expediente: 00027-2012-01-AL Departamento: La Paz En revisión la Resolución 01/2012 de 20 de enero, cursante de fs. 59 a 62, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Amalia Quispe Quispe en representación sin mandato de Javier Layme Flores contra Rafael Alcón Aliaga, Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador de El Alto y Lilian Calderón Mariaca, Fiscal de Materia adscrita a la División Menores, Trata y Tráfico de Seres Humanos. I.ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda I.1.1. Hechos que motivan la acción La accionante mediante memorial presentado el 17 de enero de 2012, cursante de fs. 10 a 12, refiere que su esposo se halla detenido preventivamente de manera ilegal desde el 18 de abril de 2011, habiendo transcurrido hasta la fecha de presentación de esta acción nueve meses y que en ocho ocasiones solicito cesación a la detención preventiva de su representado en audiencias que no fueron instaladas por motivos ajenos a la defensa y atribuibles a la denunciante, al Ministerio Público, a la defensoría y a la ausencia del Juez de la causa, es decir, aun no se ha llevado a cabo la audiencia de medidas cautelares. Aduce que su representado presento un incidente de actividad procesal defectuosa, al amparo de los arts. 167 y 169 del Código de Procedimiento Penal (CPP), toda vez que se inculpo a “Jaime Laime Flores”, persona distinta a Javier Layme Flores y que en la imputación realizada por el supuesto delito de Violación a Niño, Niña o Adolescencia existe error de tipicidad conformes establece el art. 16 del Código Penal (CP), ya que con la prueba que acompaña demuestra que la víctima al momento de la comisión del delito tenia 14 años de edad, por lo que se encuentra indebidamente procesado I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados La accionante estima vulnerados los derechos de su representado a la libertad de locomoción, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la presunción de inocencia, contenidos en los arts. 21.7, 109, 23 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE), 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 7 y 8 de la Convención Americana sobre derechos Humanos. I.1.3. Petitorio Solicita que se declare “procedente” la acción de libertad y consecuentemente, se disponga la inmediata libertad de su representado, así también se sancione con nulidad los actos realizados al margen de la ley. I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías Celebrada la audiencia pública el 20 de enero de 2012, según consta en el acta cursante de fs. 57 a 58, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación de la acción La accionante ni su abogado, concurrieron a la audiencia de consideración de la acción de libertad presentada, pese a su legal notificación (fs. 20 vta.). I.2.2. Informe de las autoridades demandadas Por informe escrito cursante a fs. 21 y vta., Rafael Alcón Aliaga, Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador de El Alto, manifestó lo siguiente: El proceso penal al que hace referencia la accionante, la etapa preparatoria ha culminado con una acusación formal contra Javier Layme Flores. Por “Resolución 103/11 de 16 de abril de 2011, se ha dispuesto la detención preventiva de Javier Layme Flores, por concurrir los requisitos previstos en el art. 233 del CPP y por ser proporcional la medida solicitada con los hechos y riesgos procesales demostrados, y no como la accionante sostiene, en sentido que existiría una detención ilegal”; carece de veracidad lo indicado por la accionante en razón de que no se hubiera atendido las solicitudes del imputado, por cuanto en las dos oportunidades en que pidió el cese de su detención preventiva, estas fueron rechazadas mediante las Resoluciones 366”A”/2011 de 9 de septiembre y 08/2012 de 12 de enero. Por otra parte Lilian Calderón Mariaca Fiscal de Materia -codemandada-se adhirió al informe del Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal, añadiendo que la accionante no mencionó qué normas fundamentales y procesales fueron vulneradas, por otro lado infiere que en la audiencia conclusiva, el abogado del imputado dio su conformidad para resolver la actividad procesal defectuosa y la cesación de la detención preventiva, donde se resolvió los aspectos denunciados, afirmando que lo único que hizo el abogado de la defensa fue “dar falsas esperanzas al detenido” por cuanto de la lectura de la demanda se observo “un carnaval de peticiones contradictorias”, por lo que solicito se rechace la presente acción de libertad. I.2.3. Resolución El Juez Primero de Partido y Sentencia de El Alto, por Resolución 01/2012 de 20 de enero, cursante de fs. 59 a 62, denegó la tutela solicitada en base a los siguientes fundamentos: i) La autoridad judicial demandada señaló que las solicitudes de señalamiento de audiencias de cesación a la detención preventiva fueron suspendidas por negligencia del abogado defensor del detenido no atribuibles al órgano jurisdiccional, por ende no se vulnero los derechos de locomoción del detenido al debido proceso, a la seguridad jurídica, previsto en los arts. 21.7, 23 y 109 de la CPE; ii) La autoridad demandada, invocando la SC 0619/2005 de 7 de junio , mediante Resolución 08/2012 de 12 de enero, en audiencia conclusiva, rechazo el incidente de actividad procesal defectuosa y la solicitud de cesación de detención preventiva, aduciendo que los motivos que fundaron la presente acción de libertad fueron resueltos en dicho acto, si bien la indicada Resolución 08/2012, agravio los intereses del detenido, esta acción constitucional no es el mecanismo idóneo para reparar algún agravio de un fallo judicial que admite recurso ulterior; y, los hechos denunciados por la parte accionante refieren en su contenido total a los actos procesales realizados por el Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador de El Alto, y no así a algún acto procesal de la Fiscal de Materia lo que hace inviable la tutela en su contra. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional En vigencia de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, se realizó el sorteo del presente proceso el 15 de febrero de 2012, por lo que el pronunciamiento de la Sentencia se encuentra dentro de plazo. II. CONCLUSIONES Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente: II.1.Dentro del proceso penal seguido a denuncia de Sandra Mariela Bautista Chambi contra Javier Layme Flores -ahora representado de la accionante-, por la presunta comisión del delito de violación agravada de niño, niña o adolescente previsto en el art. 308 BIS del CP, el Fiscal de Materia emitió imputación formal en su contra, solicitando la aplicación de medidas cautelares personales de detención preventiva (fs. 22 a 26), habiendo el dispuesto el Juez su detención preventiva mediante Resolución 103/11 (fs.29 a 31). II.2. Por memorial de 11 de noviembre de 2011(fs. 37 y vta.) el imputado solicita al Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador de El Alto, fije día y hora de audiencia de cesación de detención preventiva, sin embargo fue observado por decreto de 12 de noviembre del mismo año, en sentido de que no se adjunto la “documentación idónea que respalde su solicitud” (fs. 37 y vta.) pedido que fue reiterado el 17 de noviembre(fs. 40), habiendo la autoridad ahora demandada fijado la audiencia para el 29 del mismo mes mediante decreto de 18 de noviembre (fs. 41). II.3. En la fecha fijada para la audiencia de cesación de la detención preventiva (29 de noviembre de 2011), el Secretario del Juzgado Cuarto de Instrucción en lo Penal mediante nota suspendió la audiencia y dispuso que las partes soliciten nuevo día y hora de audiencia, con el argumento que el Juez titular se encontraba de vacaciones y la Juez suplente tenia otras audiencias programadas y actuaciones procesales a su cargo. II.4.El Juez de Instrucción Mixto, Liquidador y cautelar de Corocoro de la provincia Pacajes en suplencia legal del Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador de El Alto suspendió la audiencia de cesación de detención preventiva, según consta en el acta de 14 de diciembre de 2011 con el argumento de que el imputado no se encontraba con su abogado defensor (fs. 48). II.5.Por memorial presentado el 19 de diciembre de 2011 (fs.49), el imputado nuevamente solicitó día y hora de audiencia de cesación de detención preventiva, habiendo el Juez señalado audiencia conclusiva para el 29 de diciembre de 2011 (fs. 49 vta.), fecha en la cual la autoridad judicial demandada nuevamente suspendió la audiencia y dispuso que las partes interesadas soliciten nuevo día y hora de audiencia, aduciendo que no se presentaron las pruebas de cargo y descargo, además de la inasistencia de la defensa técnica del imputado (fs. 50). II.6.En la misma fecha el imputado solicitó nuevo día y hora de “incidente de cesación a la detención preventiva” (fs. 51), audiencia que fue fijada para el 12 de enero de 2012 (fs. 51 vta.). II.7. Celebrada la audiencia pública de cesación a la detención preventiva de 12 de enero de 2012, mediante Resolución 08/2012 de 12 de enero (fs. 54 a 55 vta.) el juez demandado rechazó los incidentes de actividad procesal defectuosa así como el cese a la detención preventiva del imputado. Esta resolución no fue apelada conforme lo dispuesto por el art. 403 de CPP. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La accionante alega la vulneración de los derechos fundamentales y garantías constitucionales a la libertad de locomoción, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la presunción de inocencia de su representado, toda vez que: 1) No obstante de que en ocho oportunidades solicito la cesación a la detención preventiva, el Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador demandado, no fijó ni instaló la audiencia de consideración de cesación a la detención preventiva, por motivos ajenos a su representado y mas bien atribuibles a la denunciante, Ministerio Público, Defensoría y a la ausencia del Juez demandado quien gozaba de vacaciones, sin que hasta la fecha -de interposición de la presente acción- se haya llevado la audiencia de medidas cautelares;2) El imputado presentó un incidente de actividad procesal defectuosa por que se imputó a “Jaime Laime Flores”, persona distinta a Javier Layme Flores y existía error de tipicidad en la calificación del hecho por cuanto la imputación fue realizada por el supuesto delito de violación de niño, niña o adolescente conforme establece el art. 16 del CP; sin embargo la victima tenia 14 años de edad al momento de la presunta comisión del hecho delictivo denunciado. En consecuencia corresponde determinar en revisión, si se concede o no la tutela solicitada. III.1.De la finalidad y los alcances de la acción de libertad La acción de libertad ha sido instituida por el art. 125 de la CPE, que tiene por finalidad la protección de los derechos a la vida y a la libertad, cuando la persona creyera estar ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de su libertad o considere que su vida está en peligro. Esta norma constitucional es más amplia en cuanto a su ámbito de protección, pues se extiende al derecho a la vida, la libertad física o personal, el debido proceso, en lo que se refiere al procesamiento indebido y la libertad de locomoción, ésta última dada la íntima relación que existe con el derecho a la libertad física. Así la SC 0011/2010-R de 6 de abril, estableció que: “La acción de libertad, es una acción jurisdiccional de defensa que tiene por finalidad proteger y/o restablecer el derecho a la libertad física o humana, y también el derecho a la vida, …sea disponiendo el cese de la persecución indebida, el restablecimiento de las formalidades legales y/o la remisión del caso al juez competente, la restitución del derecho a la libertad física, o la protección de la vida misma, motivo por el cual se constituye en una acción tutelar preventiva, correctiva y reparadora de trascendental importancia que garantiza como su nombre lo indica, la libertad, derecho consagrado por los arts. 22 y 23.I de la CPE”. Sin embargo, en cuanto a los alcances de protección que brinda la actual acción de libertad la SC 0199/2010-R de 24 de mayo, reiterando lo previsto por la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, aclaró lo siguiente: “No obstante, la naturaleza de esta acción tutelar, al constituirse en un mecanismo de protección contra las lesiones al derecho a la libertad, y medio eficaz e inmediato reparador de ese derecho; empero la existencia de esta garantía constitucional, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus, actualmente acción de libertad; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida” (las negrillas nos corresponde). III.2.Sobre el trámite de las solicitudes de cesación de detención preventiva al amparo del art. 239 del CPP regidas por el principio de celeridad procesal Conforme la uniforme línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, todas las solicitudes vinculadas a la libertad personal y de locomoción tienen que tramitarse y regirse por el principio de celeridad. Así, la SC 0248/2002-R de 8 de marzo, citando jurisprudencia desde el año 2001, en un caso, en el que el Juez demandado no resolvió la petición de cesación de detención preventiva en la audiencia señalada para el efecto aduciendo ausencia del Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, concedió la tutela y dispuso que dicha autoridad judicial resuelva la cesación de detención preventiva solicitada por los detenidos con la mayor celeridad, con los siguientes argumentos: “… la uniforme jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales 792/2001-R y 1036/2001-R, entre otras, ha establecido que la petición de cesación de detención preventiva debe ser resuelta de manera inmediata, ya que es una solicitud que está vinculada al restablecimiento de un derecho fundamental como es el derecho a la libertad, que no puede ser restringido ni suprimido en forma arbitraria; lo contrario significa prolongar indebidamente la detención e incurrir en un procesamiento y detención indebidos. Que esta línea jurisprudencial es aplicable al presente asunto, toda vez que el Juez recurrido suspendió la audiencia señalada para resolver la cesación de detención preventiva, arguyendo la ausencia de la autoridad fiscal, sin tomar en cuenta que ese acto procesal no podía ser suspendido por ningún motivo y menos por ausencia de los sujetos procesales, dado que los preceptos legales invocados no pueden de ninguna manera dilatar el procedimiento en cuestión, al estar en juego el derecho a la libertad de los detenidos. Que con esa falta de pronunciamiento oportuno, el juzgador demandado ha prolongado la privación de libertad de los representados de la recurrente y los ha hecho objeto de una detención y procesamiento indebidos, en flagrante violación del derecho a la libertad consagrado en el art. 6 de la Constitución Política del Estado, y del art. 16 del mismo texto constitucional que resguarda el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho que guarda concordancia con el principio de celeridad procesal que debe regir en todo proceso por disposición de los arts. 116-X de la Constitución Política del Estado y 8-1 del Pacto de San José de Costa Rica. Que la circunstancia de que exista un señalamiento de audiencia para el 31 de enero de 2002, de ninguna manera hace desaparecer la ilegal dilación que ha sufrido la petición referida” (las negrillas nos pertenecen). En ese mismo sentido, la SC 0078/2010-R de 3 de mayo fue complementada por la 0384/2011-12, citando la SC 0224/2004-R de 16 de febrero, recogiendo y reiterando los fundamentos constitucionales sobre la referida línea jurisprudencial, señaló que si bien no existe una norma procesal penal que expresamente disponga un plazo máximo en el cual deba realizarse la audiencia que resuelva una medida cautelar vinculada al derecho a la libertad personal o al de locomoción, sostuvo que dicha línea jurisprudencial se sustenta en la interpretación del valor dignidad y libertad (art. 8.II de la CPE) con relación al deber de los jueces de observar el principio de celeridad procesal (art. 180.I de la CPE), a cuyo efecto, desarrolló las siguientes sub reglas: “Bajo la égida que el derecho a la libertad ocupa un lugar importante, junto a la dignidad humana en el catálogo de derechos civiles como parte integrante a su vez de los derechos fundamentales, tal cual lo establece el art. 22 de la CPE al señalar que: 'La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado', norma que debe ser interpretada en base a los valores de la misma Constitución, la cual en el art. 8.II establece que el Estado se sustenta en los valores de dignidad y libertad, entre muchos otros; se debe tener en cuenta que la restricción o límite al derecho a la libertad física en materia penal, con carácter provisional o cautelar, conforme a los requisitos constitucionales y legales, tienen naturaleza instrumental y por ende modificable. De acuerdo al sistema procesal penal vigente, plasmado en la Ley 1970 o Código de Procedimiento Penal, el art. 239, establece los casos en que procede la cesación de la detención preventiva, empero, el presente análisis no se aboca a los casos particulares, a ninguno de los incisos del art. 239 del CPP, ni a los aspectos positivos o negativos, legales o doctrinales, o a su interpretación o efectos, sino sólo y exclusivamente a aspectos generales como es la celeridad en su trámite una vez efectuada la solicitud. En ese sentido, es preciso puntualizar que la detención preventiva, no tiene por finalidad la condena prematura, por cuanto la presunción de inocencia, sólo es desvirtuada ante un fallo condenatorio con calidad de cosa juzgada, por ello su imposición como medida precautoria está sujeta a reglas, como también su cesación, lo cual implica el trámite a seguir; y si bien no existe una norma procesal legal que expresamente disponga un plazo máximo en el cual debe realizarse la audiencia de consideración, corresponde aplicar los valores y principios constitucionales, previstos en el ya citado art. 8.II de la CPE, referido al valor libertad complementado por el art. 180.I de la misma norma constitucional, que establece que la jurisdicción ordinaria se fundamenta en el principio procesal de celeridad entre otros; motivo por el cual toda autoridad jurisdiccional que conozca una solicitud de un detenido o privado de libertad, debe tramitar la misma, con la mayor celeridad posible, y dentro de los plazos legales si están fijados, y en un plazo razonable, si no está establecido por ley. De no ser así, tal actuación procesal provocaría efectos dilatorios sobre los derechos del detenido y en consecuencia repercute o afecta a su libertad que de hecho ya está disminuida por la sola privación de libertad en que se encuentra, sin que este razonamiento implique que necesariamente se deba deferir a su petición, sino, se refiere a que sea escuchado oportunamente a fin de que obtenga una respuesta positiva o negativa. En consecuencia, se considera acto dilatorio en el trámite de la cesación de la detención preventiva, cuando: a) En lugar de fijar directamente la fecha y hora de la audiencia y notificar a las partes, se dispongan traslados previos e innecesarios no previstos por ley. b) Se fije la audiencia en una fecha alejada, más allá de lo razonable o prudencial. Plazo que puede ser en un límite de tres o cinco días máximo, dependiendo de la particularidad de cada caso, cuando por ejemplo existan varias partes imputadas o víctimas múltiples que tengan que ser notificadas, o por la distancia donde se deba efectuar un determinado acto previo y esencial -como sucede con algunas notificaciones-, o que el juzgado esté de turno, etc. Con la excepción única y exclusiva en los casos que exista complejidad por la naturaleza propia y la relevancia del proceso, como los derechos e intereses comprometidos y relacionados a la petición; situación que deberá ser justificada por la autoridad judicial competente a momento de señalar la fecha de audiencia, teniendo en cuenta la razonabilidad. c) Se suspende la audiencia de consideración, por causas o motivos que no justifican la suspensión, ni son causales de nulidad. Tal el caso de la inasistencia del representante del Ministerio Público o de la víctima y/o querellante, si es que han sido notificadas legalmente y no comparecen a la audiencia. En el caso del Ministerio Público al estar regido por el principio de unidad tiene los medios para asistir a través de otro fiscal, y en cuanto al querellante al ser coadyuvante y estar notificado, su participación es potestativa en dicho acto, y por ende, su inasistencia no vincula a la autoridad jurisdiccional al estar cumplida la formalidad. No obstante, en caso de que la suspensión se deba a la falta de notificación o a la inasistencia del propio imputado, no existe dilación indebida ni afectación a derecho alguno, en cuyo caso deberá fijarse nueva fecha de audiencia conforme a las directrices expuestas”. III.3.Análisis del caso III.3.1.Respecto a la dilación en el señalamiento de audiencia de cesación a la detención preventiva En el caso de examen, se evidencia que dentro del proceso penal seguido contra el representado de la accionante por la supuesta comisión del delito de violación agravada de niño, niña o adolescente tipificado en el art. 308 BIS del CP, el imputado solicitó en varias oportunidades se fije día y hora de audiencia para la consideración de la cesación de su detención preventiva; sin embargo, sus solicitudes no fueron atendidas con la prontitud y diligencia debida ocasionando dilación en su tramitación y consideración. En efecto, las dilaciones injustificadas respecto de la tramitación de la cesación de detención preventiva se pueden advertir que en las resoluciones y decisiones del Juez demandado, quien ante la primera solicitud del imputado realizada el 11 de noviembre de 2011, en lugar de señalar día y hora de audiencia observó la falta de documentación idónea. Posteriormente, pese a que el imputado reiteró su petición el 17 de del mismo mes y año, fijó audiencia para el 29 de ese mes y en la fecha fijada para su realización, ésta no se llevó a cabo suspendiéndose porque el Juez titular se encontraba de vacaciones y la Juez suplente tenía otras audiencias programadas y actuaciones procesales a su cargo, conforme señaló el Secretario del Juzgado Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador de El Alto, mediante nota de 29 de noviembre del mismo año (fs. 43) quien además, atribuyéndose funciones jurisdiccionales que no le competen suspendió la audiencia establecida para esa fecha y dispuso que las partes soliciten nuevo día y hora para la realización de la misma. Ulteriormente, el Juez de Instrucción Mixto, Liquidador y cautelar de Corocoro de la provincia Pacajes, en suplencia legal del Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal, también suspendió la audiencia de cesación de detención preventiva, según consta en el acta de audiencia pública de cesación a la detención preventiva de 14 de diciembre de 2011, con el argumento de que el imputado no se encontraba con su abogado defensor (fs. 48). No obstante a que el imputado nuevamente pidió día y hora de audiencia de cesación a su detención preventiva, por memorial de 19 de diciembre de 2011 (fs. 49) el Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal y Liquidador señaló audiencia conclusiva, para el 29 del mismo mes y año (fs. 49 vta.), fecha en la cual nuevamente suspendió la audiencia y dispuso que las partes interesadas soliciten nuevo día y hora de audiencia, aduciendo el mismo argumento, esto es, que no se presentaron las pruebas de cargo y de descargo y que no asistió la defensa técnica del imputado (fs. 50); por lo que el mismo día el imputado instó nuevo día y hora de “incidentes de cesación a la detención preventiva” (fs. 51), audiencia que se señaló para el 12 de enero de 2012 (fs. 51 vta.), fecha en la que rechazó los incidentes de actividad procesal defectuosa así como el cese a la detención preventiva del imputado. De lo señalado se evidencia que el Juez demando en algunas oportunidades no fijó día y hora de audiencia de consideración de la cesación de detención preventiva y en otras, suspendió injustificadamente las mismas, sin tener en cuenta que no constituye justificación razonable dilatar su trámite porque el imputado no adjuntó la prueba a tiempo de la solicitud, en razón a que ésta puede ser aportada en la audiencia. De otro lado, tampoco constituye causal de suspensión de audiencia la inasistencia del abogado defensor del imputado, en razón a que la autoridad judicial, precautelando el derecho a la defensa técnica del imputado, debió nombrar un defensor de oficio, con mayor razón si la solicitud de cesación fue impetrada el 11 de noviembre de 2011. III.3.2. Respecto de la resolución que resuelve la actividad procesal defectuosa La parte accionante señala que presentó un incidente de actividad procesal defectuosa en mérito a que se imputó a “Jaime Layme Flores” que es persona distinta a Javier Layme Flores y que existe un error de tipicidad con relación a la calificación del delito y que su esposo estaría indebidamente procesado, además que la acusación presentada por la autoridad fiscal lo realizó extemporáneamente. El art. 167 del CPP, señala que “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado”, es decir que todos los actos que vulneren derechos o garantías constitucionales, o no se encuadren a los principios procedimentales establecidos en las citadas leyes y fundamentalmente en el referido Código, simple y llanamente serán nulos. Según informa los antecedentes del proceso, se evidencia que la Resolución 08/2012 pronunciada por la autoridad ahora demandada, rechazó el incidente planteado, toda vez que a criterio del juzgador demandado las observaciones procesales realizadas por la defensa técnica y que fueron objeto del incidente planteado se enmarcaron dentro de las normas procedimentales, y considerando el carácter subsidiario de la presente acción, si la Resolución invocada vulneró alguno de sus derechos fundamentales, previamente a acudir a la justicia constitucional, debieron agotar los recursos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, que de acuerdo a las SSCC 0636/2010-R y 1465/2011-R, han cambio de línea jurisprudencial el entendimiento desarrollado en la SC 0636/2010-R de 19 de julio, indicando que el incidente de actividad procesal defectuosa es susceptible de apelación incidental conforme establece el art. 403 del CPP, para que el tribunal de alzada, previa verificación de alguna irregularidad o arbitrariedad que exista en la Resolución emitida por el Juez ahora demandado, disponga su corrección, pero al no haberlo hecho, desconociendo los mecanismos que franquea la propia ley, y al utilizar la presente acción como medio de defensa de sus intereses, no cumplieron con la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, correspondiendo denegar la tutela. Del derecho a impugnar incidentes de actividad procesal defectuosa en materia penal El art. 394 del CPP, señala:“Las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por este Código, el derecho a recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley…”, artículo que es concordante con el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el art. 180.II CPE establece como una garantía el principio a la impugnación en los procesos judiciales, así la SC 0636/2010-R, modificó la línea jurisprudencial indicando que en los incidentes de actividad procesal defectuosa son apelables y debe interpretarse bajo el marco del art. 403 inc. 2) del CPP, que constituye como resolución recurrible. Asimismo, la SC 1465/2011-R de 10 de octubre, hace una diferenciación entre lo que es la excepción y el incidente; conceptuando a la primera como un motivo jurídico que se utiliza para defenderse u oponerse a la acción incoada; y, la segunda como aquella cuestión procesal vinculada con el proceso principal, aunque independiente de él, pero cuya resolución es necesaria para resolver. III.4.Falta de legitimación pasiva de la Fiscal de Materia codemandada La SC 0691/2001-R de 9 de julio, entiende a la legitimación pasiva como “… la calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción”; en el presente caso no se ha llegado a establecer el vínculo causal que hubiera existido respecto a los presuntos derechos, garantías y principios que fueron invocados por la accionante, razón por la que ésta autoridad carece de legitimación pasiva para ser demandada en la presente acción ya que no especificó de que modo con su accionar hubiera incidido sobre la libertad de su representado. En consecuencia el Juez de garantías, al denegar la acción tutelar respecto del Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal de El Alto no ha actuado correctamente. POR TANTO Por lo expuesto el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión resuelve: 1º CONCEDER la tutela impetrada, respecto al Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal de El Alto, con relación a la dilación injustificada en la tramitación de la cesación de detención preventiva incoada por el representado de la accionante, sin ingresar al análisis de la Resolución que resolvió la cesación de detención preventiva. 2º APROBAR la Resolución 01/2012 de 20 de enero de 2012; respecto a la Fiscal de Materia adscrita a la División Menores, Trata y Tráfico de Seres Humanos de El Alto. Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez MAGISTRADA Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños MAGISTRADA http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/modules/ver_resolucion/indexnew.php?id=124099