Por Alberto B. Bianchi 1. El triunfo electoral no oculta la crisis

LA CRISIS ACTUAL DE NUESTRAS INSTITUCIONES
Por Alberto B. Bianchi
1.
El triunfo electoral no oculta la crisis institucional
En pocos días más, el 10 de Diciembre de 2011, Cristina Fernández de Kirchner
comenzará su segundo mandato presidencial luego de haber pulverizado a todo el arco
opositor en las elecciones del 23 de octubre, en las cuales obtuvo más votos que la suma
de todos los restantes candidatos, algunos de ellos auténticos veteranos políticos.
Debemos agregar a este hecho que su primer período ha sido, en realidad, la
continuación del de su marido, Néstor Kirchner, quien gobernó entre 2003 y 2007. Ello
quiere decir que una amplia mayoría del pueblo argentino ha ratificado estos ocho años
de gobierno con un 55% por ciento de los votos y desea que todo continúe tal como está
por los próximos cuatro años.
Si añadimos a estas reflexiones que la Constitución nacional es una de las más amplias
y generosas del Mundo en lo que se refiere al otorgamiento de derechos y creación de
instituciones, podríamos llegar a la conclusión de que hemos alcanzado el paraíso
terrenal y somos la envidia de todos los hombres del Mundo, que pugnan fogosamente
por venir a habitar en el suelo argentino. Imbuidos de tal entusiasmo, no sería exagerado
sostener que hemos conciliado la teoría política con la práctica y respaldamos la más
sana y avanzada de las constituciones con un gobierno ampliamente representativo,
estable y exitoso.
Hasta aquí no parece posible hablar de crisis institucional. Sin embargo, la crisis
institucional existe y tiene síntomas y efectos de los más variados que el triunfo
electoral no puede ocultar.
¿Cómo se explica sino que, al día siguiente del triunfo electoral, el público haya
incrementado sus esfuerzos por refugiarse en la divisa extranjera, en lugar de confiar en
las autoridades elegidas y mantener sus ahorros en moneda nacional y el gobierno haya
montado un amplio operativo para evitarlo?
Esta contradicción de proporciones alarmantes pone en evidencia que no vivimos
exactamente en un paraíso terrenal y abre un espacio para reflexionar sobre la crisis de
nuestras instituciones, que si bien no es la causa directa de la emergencia cambiaria,
genera, sin dudas, un espacio propicio para la misma.
2.
a.
La tenue y formal separación de poderes
De la teoría clásica a la realidad argentina actual
Locke, Montesquieu y todos quienes han teorizado sobre la separación de poderes, la
han abordado bajo dos enfoques, el primero es meramente descriptivo, el segundo es
dinámico. Según el primero, existen diversos poderes, que generalmente coinciden con
las tres funciones esenciales del Estado: legislar, administrar y juzgar. De acuerdo con
6
el segundo, el ideal para una república es que esas tres funciones sean ejercidas por
personas diferentes, como medio de evitar la concentración del poder en manos de una
sola, pues ello es el camino más directo hacia el totalitarismo.1
Como ocurre en general en la ciencia política, escribir sobre la desconcentración del
poder es fácil; mucho más arduo, en cambio, es ponerlo en práctica. Todo ello viene
acompañado, además, del clásico doble mensaje. Lo escribimos en la Constitución y lo
repetimos en cada tribuna que sea propicia, pero luego la práctica cotidiana se encarga
de opacar –y en algunos casos de eliminar- esos buenos propósitos.
Un típico ejemplo de ello ocurre en la Argentina de nuestros días, donde los textos
constitucionales y el discurso oficial parecen salidos de una república de ángeles,
mientras que la realidad está muy lejos de ese pretendido topos uranos.
b.
El Ejecutivo en el constante ejercicio de funciones legislativas
Todos los años, con puntualidad germánica, el Poder Ejecutivo concurre al Congreso el
1° de marzo para llevar a cabo la apertura de las sesiones legislativas ordinarias que le
encomienda el artículo 99(8) de la Constitución. Con ello no sólo cumple formalmente
con un mandato constitucional, sino que intenta, además, poner de manifiesto su respeto
por la independencia del Poder Legislativo.2
Sin embargo, este acto, junto con todas las palabras, gestos y ademanes que lo
componen, se desnaturaliza con cada DNU que dicta el Poder Ejecutivo en ausencia de
las “circunstancias excepcionales” que exige el artículo 99(4) de la Constitución para su
dictado. Ya me he ocupado anteriormente de ello en esta Revista y no es mi intención
repetirme,3 pero los DNU continúan y resulta inevitable mencionarlos. Entre los más
recientes figura el Decreto N° 1764/2011,4 mediante el cual se incrementa el
Presupuesto del año 2011 en unos $ 38.000 millones,5 con motivo de asignaciones
destinadas a subsidios en los servicios públicos y aumentos de las prestaciones de la
ANSES, de salarios para agentes públicos y de partidas para la educación.6
1
Son tantos los estudios que pueden consultarse sobre la separación de poderes, que sería imposible
mencionarlos a todos. Por ello he elegido solo uno, el de Maurice Vile, profesor en las universidades
de Oxford y Kent que, escrito en 1967 y con una segunda edición más reciente, contiene una clara
síntesis del fenómeno. VILE, M.J.C.: Constitutionalism and Separation of Powers, 2nd ed., Liberty
Fund, 1998.
2
Es una ocasión propicia también para que el Poder Ejecutivo describa idílicamente los logros de su
gobierno y formule algunos anuncios o afirmaciones que luego no se cumplirán. Todos recordamos
cuando en marzo de 2011 la Presidenta dijo al abrir las sesiones “¿alguno me ha escuchado decir que
voy a ir a la reelección en el 2011? Así que no se hagan los rulos”.
3
Ver BIANCHI, Alberto B.: Del abuso de los Decretos de Necesidad y Urgencia y de su falta de control
efectivo, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, v. 70, p. 1.
4
B.O. 18-11-2011.
5
Ver diario La Nación del 19-11-2011.
6
Asimismo, entre los DNU más inconstitucionales del 2011 figura el Decreto Nº 441/2011 (B.O. 1304-2011) el cual derogó el inciso f) del artículo 76 de la Ley Nº 24.241 y permitió de esa manera la
7
c.
La Corte Suprema: su retórica y su agenda
Frente al avance de los DNU, la Corte Suprema ha respondido con una retórica de
impecable ortodoxia constitucional que resulta inversamente proporcional a su eficacia.
Luego del conflicto suscitado a fines de 2009 con Martín Redrado, ex Presidente del
Banco Central, con motivo del Decreto N° 2010/20097 que habilitó el uso de las
reservas del Banco para integrar el llamado “Fondo del Bicentenario para el
Desendeudamiento y la Estabilidad”, fue nuevamente puesta sobre el tapete la
necesidad de que la Corte Suprema se pronunciara sobre el control de los DNU. Sin
embargo, para ello fue elegido un caso de muy escasa trascendencia, donde la
inconstitucionalidad del DNU era manifiesta y fueron repetidos, además, los principios
generales ya enunciados más de diez años atrás en “Verrocchi”.8
Me refiero a Consumidores Argentinos c/ Estado Nacional,9 donde se planteó la
inconstitucionalidad del Decreto N° 558/2002,10 que había modificado la Ley N°
20.09111 de entidades de seguros. La solución del caso, anticipada ya en las dos
sentencias de las instancias anteriores y en el dictamen de la Procuración General, era
absolutamente previsible: el Decreto Nº 558/2002 es inconstitucional.
Luego de recordar el pensamiento de algunos de los convencionales constituyentes de
1994 que analizaron el problema de los DNU,12 el fallo señala solemnemente que “la
interpretación de la Constitución Nacional, en cuanto regula los decretos de necesidad
y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional”,13 y agrega que “el
principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de
funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma
constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder
Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente
atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas”.14
ampliación de los votos de la ANSES en las asambleas de las sociedades comerciales en las cuales el
Estado tiene participación, apenas dos años después de haber sido sancionada la Ley 26.425 que
estableció ese derecho de voto en un máximo del 5% del capital accionario de dichas sociedades. Vale
la pena recordar que el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires formuló una crítica a tal
decisión por medio de una declaración pública del 13-04-2011.
7
B.O. 15-12-2009
8
Fallos 322-1726 (1999).
9
Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986. C. 923.
XLIII; 19-05-2008.
10
B.O. 03-04-2002.
11
B.O. 07-02-1973.
12
Considerando 5°
13
Considerando 6°.
14
Considerando 7°.
8
Como puede verse la ortodoxia constitucional es impecable, pero todo esto ya estaba
dicho diez años atrás y la escasa importancia del caso le restó peso institucional a la
sentencia en un momento en que se la necesitaba.
Al lado de esta “advertencia formal” al Poder Ejecutivo, en un tema crítico, la Corte ha
tenido un acercamiento extraordinario con la Casa Rosada y el Congreso en el
tratamiento de los llamados “delitos de lesa humanidad”. Podría decirse que en este
terreno el Poder Ejecutivo ha dictado la agenda de la Corte quien la ha seguido
puntualmente.
Recordemos que en septiembre de 2003, apenas iniciada la presidencia de Néstor
Kirchner, fue impulsada la declaración de nulidad de las llamadas Ley de Punto Final15
y Ley de Obediencia Debida,16 normas que en su momento fueron aprobadas por la
Corte Suprema,17 para ser luego derogadas, en 1998, por medio de la ley 24.952.18 No
obstante ello, por impulso del Poder Ejecutivo el Congreso dictó la ley 25.779, 19 que
declaró la nulidad de dos leyes ya derogadas. Es decir, se declaró nulo lo que ya no
existía.
Sin parar mientes en todo ello, como si se tratar de una mera sutileza del mundo
académico, la Corte convalidó inmediatamente la reapertura de muchas causas
judiciales ya fenecidas con motivo del dictado de aquellas leyes y se encargó de fundar
extensamente la doctrina de los delitos de lesa humanidad por medio de la cual se
derogan principios centrales en el mundo del derecho.
Esta tarea tuvo lugar, en los casos Enrique L. Arancibia Clavel;20 Jesús M. Lariz
Iriondo,21 Julio H. Simón,22 René Jesús Derecho23 y Julio L. Mazzeo,24 fueron sentadas
las bases de una categoría de delitos con reglas propias que pueden resumirse de la
siguiente manera:
15
Ley 23.492; B.O. 29-12-86.
16
Ley 23.521; B.O. 09-06-87.
17
Sin perjuicio de otros muchos casos, la Ley de Punto Final, fue aplicada en Julia J. Jofré, Fallos 31180 (1988) y la de Obediencia Debida fue convalidada en el caso Ramón J. Camps Fallos 310-1162
(1987), con la única disidencia en ambos precedentes de Jorge Bacqué.
18
B.O. 17-04-98.
19
B.O. 03-09-03.
20
Fallos 327-3312 (2004).
21
Fallos 328-1268 (2005).
22
Fallos 328-2056 (2005).
23
D.1682.XL; 11-07-2007.
24
M.2333.XLII; 13-07-2007.
9
i.
el tipo penal empleado para definir el delito de lesa humanidad ha sido tomado
del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que ha sido ratificada por
el Congreso;25
ii.
para juzgar los delitos de lesa humanidad la Corte deja de ser el intérprete final
de la Constitución y se guía directamente por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos;
iii.
les es inoponible la cosa juzgada;
iv.
les es inoponible la garantía contra el doble juzgamiento;
v.
no se aplica el principio de la ley penal más benigna;
vi.
estos delitos no son susceptibles de indulto ni amnistía;
vii.
aparece la figura del querellante colectivo en cabeza de una persona jurídica;
viii.
el control de constitucionalidad sobreviniente adquiere efectos retroactivos y
puede ejercerse sobre normas ya derogadas.
Pero lo más notable de todo esto es que la Corte no se ha limitado a cumplir
puntualmente con la agenda marcada desde el Poder Ejecutivo, sino que ha dado varios
pasos más, fuera de lo estrictamente judicial, para mostrar su compromiso irrestricto con
esta causa.
Así, fue creada dentro de la Corte una unidad administrativa dedicada especialmente al
seguimiento de las causas vinculadas con los delitos de lesa humanidad: la “Unidad de
Asistencia y Seguimiento de las causas penales -desaparición forzada de personasocurridas antes del 10 de diciembre de 1983”, creada por Acordada 14/2007, luego
reemplazada por la “Unidad de Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad”,
creada por medio de la Acordada 42/2008.
Todo ello ha sido acompañado, además, de una intensa difusión mediática y académica
de la tarea realizada por parte del Presidente del Tribunal, Dr. Ricardo L. Lorenzetti,
quien incluso ha escrito un libro sobre el tema.26 Se trata de una obra que uno esperaría
verla escrita a modo de “Memorias” una vez retirado del Tribunal. Sin embargo, la ha
publicada en pleno ejercicio de sus funciones, mientras está decidiendo causas en
trámite, cuya solución aparece anticipada en libro, donde el autor se justifica diciendo
“Es relevante recordar que no se trata solo de juzgar el pasado, sino de fundar las
bases del futuro, para que nuestros hijos y nuestros nietos puedan disentir libremente
en una sociedad democrática, sin que el Estado los persiga, los torture o los haga
25
Ratificado por ley 25.390; B.O. 23-01-2001.
26
LORENZETTI, Ricardo L. y KRAUT, Alfredo J.: Derechos Humanos: justicia y reparación. La
experiencias de los juicios en la Argentina. Crímenes de lesa humanidad, Editorial Sudamericana,
septiembre de 2011.
10
desaparecer. De ahí la importancia de la difusión y la publicidad de estos procesos
…”.27
Naturalmente que ello ha sido del agrado del Poder Ejecutivo quien dedicó una mención especial al Presidente del Tribunal en su
discurso de apertura de las sesiones del Congreso a comienzos de este año. Dijo en esa ocasión la Presidenta de la Nación:
También me acuerdo, viendo aquellos pañuelos blancos, cómo estaban las causas de
derechos humanos luego de ese formidable esfuerzo institucional de los tres poderes del
Estado que significó decretar la anulación de las leyes de Obediencia Debida y Punto
Final y que, realmente, me complació mucho escuchar este año el discurso, en el año
de apertura judicial del señor titular de la Corte, el doctor Ricardo Lorenzetti, diciendo
que no hay vuelta atrás, gobierne quién gobierne la República Argentina, en materia de
derechos humanos … hemos logrado en estos años un importante avance en las causas
judiciales: de las 81 causas elevadas a juicio oral y público que teníamos en el 2007,
hoy hay 746 causas elevadas a juicio oral y público; de 41 condenados, hoy hay 203
condenados; de procesados hay de 358 a 820”.
“
d.
La desobediencia a las sentencias de la Corte
Este elogio de la labor judicial, este idilio entre la Casa Rosada y el Palacio de
Tribunales, se torna en desobediencia frontal a la Corte Suprema cuando sus decisiones
no son del agrado del Poder Ejecutivo.
Me refiero a la prolongada contumacia de las autoridades de la Provincia de Santa Cruz
en reponer a Eduardo Emilio Sosa en su cargo de Procurador General ante el Superior
Tribunal provincial que ha provocado una de las mayores tensiones entre la Corte y una
autoridad provincial que registra nuestra historia.
Esta tensión, en el caso, se ha extendido al Poder Ejecutivo Nacional, dada la estrecha
relación existente entre éste y la Provincia de Santa Cruz. Una prueba acabada de ello es
la conferencia de prensa dada por el Secretario de Legal y Técnica de la Presidencia,
Carlos Zannini, en el comando del Frente para la Victoria de Río Gallegos el 19 de
Septiembre de 2010, oportunidad en la dijo “¿Dónde está mi decepción con esta Corte?
Que nosotros la pusimos para otra cosa”.
Sosa fue removido de su cargo en 1995 y ya, en 1998, la Corte Suprema ordenó al
Superior Tribunal de Santa Cruz que dispusiera su reincorporación. 28 Esta decisión fue
repetida luego, en cabeza de las autoridades ejecutivas de la Provincia, en 2001, 29 en
200230 y, más recientemente, en 2009.31
Ninguna de estas decisiones se ha cumplido.
27
Obra citada en p. 11.
28
Sentencia de fecha 30 de Junio de 1998, reproducida en Fallos 325, pp. 2726-2727.
29
Fallos 324-3322 (2001).
30
Fallos 325-2723 (2002).
31
Sosa c/ Provincia de Santa Cruz, Fallos 332-2425 (2009).
11
Asimismo, en algunos casos, la desobediencia puede convertirse en amenaza a los
jueces díscolos. La Presidenta jamás lo haría en persona, pues para ello está Guillermo
Moreno, un Secretario de Comercio Interior que para cumplir sus cometidos utiliza la
misma violencia física y verbal que emplearía el director de una prisión para reprimir un
motín con fuga de presos.
Recordemos las intimidaciones de Moreno al juez de la quiebra en el caso Papel Prensa,
que oportunamente fueron denunciadas por el Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires en su declaración pública del 23-09-2010.
3.
La regulación económica mediante “acto intimidatorio telefónico”
En las universidades se estudia intensamente el fenómeno de la “regulación
económica”, pero en la Argentina ya no necesitamos de la complejidad jurídica que la
misma tiene en otros países. La hemos superado.
Aquí, esta disciplina se concreta de manera mucho más simple bajo la forma del “acto
intimidatorio telefónico”, utilizado por el ya mencionado Secretario de Comercio
Interior, quien diariamente pretende regular el curso de la economía por medio de
llamados telefónicos en los cuales intimida a empresarios y operadores económicos a
hacer o no hacer según los dictados de su más estricta discrecionalidad, sin parar
mientes en los compromisos previos adquiridos por éstos frente a terceros, ni las
consecuencias que su incumplimiento les pueda ocasionar. La “razón de Estado” es
mucho más importante que todo ello.
“Liquidame ya esas exportaciones que tenés pendientes” o bien “Pará los pagos de
importaciones, patealos una semana”, son algunas de las órdenes que vocifera
Guillermo Moreno como si fuera un sargento que se dirige a su tropa.32
Es obvio que en el corto plazo el Secretario de Comercio generalmente logra sus
objetivos, pues la orden telefónica tiene dos ventajas: (a) no es recurrible, pues no queda
por escrito y (b) se desconoce qué sanción podrá ser aplicada frente a su desobediencia,
pues no está legislada. Sin embargo, en el largo plazo, estos procedimientos
rudimentarios y castrenses aplicados en el mundo de los negocios, son devastadores por
la inseguridad y desconfianza que generan, en particular cuando, lejos de ser
ocasionales o nacidos de una necesidad urgente y puntual, se transforman en un estilo
de conducción cotidiano.
Para nosotros, como abogados, representan la encarnación más típica de la
antijuridicidad, pues es imposible preverlos ni elaborar una defensa racional de los
mismos. Es como si las leyes, los contratos y la jurisprudencia hubieran sido
reemplazados súbitamente por una suerte de código fundamentalista, que ni siquiera
está escrito. Se trata, sin dudas, del peor escenario posible para el Estado de derecho.
32
Véase diario La Nación de fecha 20-11-2011, artículo titulado Los “aprietes” de Moreno para
controlar el dólar, en p. 12.
12
4.
Conclusiones
He tratado de describir en estas pocas líneas, algunos de los aspectos más notables de la
crisis institucional por la que atravesamos. La síntesis de ello es que tenemos un Poder
Ejecutivo cada vez más fuerte, menos contenido, menos controlado. Capaz de elogiar a
la Corte Suprema cuando le conviene y, al mismo tiempo, de desobedecerla
abiertamente si sus fallos no le agradan. Un Poder Ejecutivo que en sus discursos, sus
gestos y sus ademanes parece gobernar con la Constitución en la mano, pero favorece la
conducta de un funcionario de alto rango, el Secretario de Comercio, dedicado
diariamente a imponer telefónicamente la “razón de Estado”.
Podrá decirse que todo ello ha sido “plebiscitado” y que el “modelo” ha recibido un
55% de aprobación ciudadana. Es cierto, pero nada de ello debe hacernos olvidar que la
calidad institucional no se mide exclusivamente por los resultados electorales.
13