Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz FIDEICOMISOS 1. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DEL FIDEICOMISO 1.1. Tratamiento en el impuesto a las ganancias La Ley de Impuesto a las Ganancias encuadra a las ganancias que obtenga un fideicomiso dentro de las rentas de la tercera categoría. Sin embargo, establece una clasificación de los fideicomisos que pudieran constituirse en dos especies, dispensando distinto tratamiento a cada una de ellas: Por un lado encontramos a los fideicomisos incluidos en el inciso a) del artículo 49 de la ley. Allí se establece que configuran ganancias de tercera categoría “Las obtenidas por los responsables incluidos en el artículo 69”. El artículo 69 en el 6º apartado de su inciso a) establece la imposición a la tasa del 35% respecto de las rentas obtenidas por “…Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. La excepción dispuesta en el presente párrafo no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V…”. A su vez, el inciso incorporado a continuación del inciso d) [comúnmente conocido cono inciso d´)] del artículo 49 del texto legal incluye dentro de las rentas de la tercera categoría a las “…Las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V…”1. Una primera y rápida apreciación de la situación nos podría llevar a considerar que al ser alcanzadas las rentas de ambos tipos de fideicomisos dentro de las previsiones de la tercera categoría, no habría diferencia alguna entre ellos. Sin embargo, ello no es así. Respecto de los fideicomisos incluidos en el artículo 69 de la ley, su tratamiento en éste impuesto es similar al de una sociedad de capital. Será el fideicomiso el sujeto pasivo del tributo, y también de la obligación tributaria, debiendo ingresar el impuesto correspondiente a las ganancias obtenidas bajo su propia CUIT, que deberá tramitar ante la Administración2. Así es como corresponderá a las personas físicas o jurídicas que asuman 1 Inciso incorporado a continuación del inciso d) por Ley N° 25.063, Título III, art.4°, inciso n). BO del 30/12/1998. 2 La Resolución General 10/1997 (AFIP) incorporó a partir de la modificación dispuesta por su similar 776/2000 los lineamientos a seguir para inscribir a los fideicomisos ante la Administración. 1 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz la calidad de fiduciarios ingresar en cada año fiscal el impuesto que se devengue respecto de esta clase de fideicomisos. A estos fines, corresponderá considerar como año fiscal el establecido por el primer párrafo del artículo 18 de la ley, es decir, al período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año. Es necesario mencionar que estas disposiciones no se aplican para los fideicomisos que trataremos en el párrafo siguiente. En los fideicomisos en los cuales el fiduciante posea la calidad de beneficiario del mismo, excepto en los casos de fideicomisos financieros o de fiduciantes – beneficiarios comprendidos en el Título V de la ley, el fiduciario le atribuirá a aquel, en la proporción que corresponda, los resultados obtenidos en el respectivo año fiscal con motivo de la propiedad fiduciaria. A los efectos previstos en el párrafo anterior, resultarán de aplicación las disposiciones contenidas en el artículo 50 de la ley, considerándose a los fines de la determinación de la ganancia neta del fiduciante – beneficiario tales resultados como provenientes de la tercera categoría. Encontramos aquí una diferencia fundamental con los fideicomisos del artículo 69: los fideicomisos del tipo fiduciante – beneficiario no tienen personalidad fiscal, su tratamiento es similar al de una sociedad de personas, tal como se ha comentado líneas arriba. Por lo tanto, las rentas obtenidas por el fideicomiso deben ser declaradas por los fiduciantes – beneficiarios en su declaración jurada del impuesto a las ganancias, en función de la participación que posean en el fideicomiso. De la lectura del artículo 11 del decreto reglamentario de la ley 24.441 3, se puede apreciar que el tratamiento que acabamos de describir no es el mismo que allí se impone. Dicha norma establece que el fiduciario de este tipo de fideicomisos deberá ingresar el impuesto, en la proporción que corresponda a cada fiduciante – beneficiario, teniendo el tributo ingresado el carácter de pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda abonar por el año fiscal al que deban imputarse los resultados distribuidos. A partir del dictado de la Ley 25.063, el decreto 780/95 ha quedado tácitamente derogado. El Fisco se ha pronunciado respecto de la metodología de liquidación de este tipo de fideicomisos en el Dictamen 40/2006 (DAT)4 donde concluyó “…que en el presente caso fideicomiso no financiero- en que el fiduciante reviste al mismo tiempo la calidad de beneficiario, serán éstos quienes tributen el impuesto por las ganancias que obtenga el fideicomiso, conforme a las pautas fijadas por el decreto reglamentario y por los artículos 49 y 50 del cuerpo legal…”. 3 Decreto Nº 780/1995 del PEN. BO del 27/11/1995. Dictamen 40/2006 (DAT) del 10/07/2006. La tesitura fiscal sigue la línea del pronunciamiento vertido en el Dictamen 74/2004 (DAT) del 15/12/2004. 2 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 4 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz A su vez, días más tarde en una consulta vinculante5, expresó que: “…A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 25.063 , el Decreto Nº 780/95 ha quedado tácitamente derogado”. 1.1.1. Fideicomisos mixtos Puede darse el caso en el que en un mismo fideicomiso concurran fiduciantes que a su vez sean beneficiarios, y beneficiarios que no son fiduciantes. El interrogante que se plantea es cómo deberá declararse la ganancia que obtenga dicho fideicomiso. Algunos autores, entre los que se encuentra el Dr. Julián Martín6, opinan que a los efectos de salvar este vacío legal “…una alternativa razonable sería liquidar el impuesto en cabeza del fideicomiso en la parte de beneficiarios terceros y atribuir el resultado en la parte que el fiduciante coincida con el beneficiario”. No se comparte la postura esbozada. Según nuestro criterio el régimen del artículo 69 es aplicable a los fideicomisos en general, siendo excepcional el régimen dispuesto por el inciso incorporado a continuación del d) del artículo 49 de la ley. Al respecto, el artículo 69 en el apartado 6º del inc. a) es claro cuando establece el tratamiento allí establecido deberá aplicarse para “Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la Ley 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario…”. En sentido aclaratorio, continúa diciendo que la excepción dispuesta no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante – beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V. 4.1.3. Particularidades del fideicomiso financiero 4.1.3.1. Deducción de las utilidades distribuidas El 2º artículo sin número incorporado a continuación del artículo 70 del DR de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece la limitación de no deducir los importes asignados en concepto de distribución de utilidades no regirá para los fideicomisos financieros, contemplados en los artículos 19 y 20 de la Ley Nº 24.441, cuando se reúnan la totalidad de los siguientes requisitos: a) Se constituyan con el único fin de efectuar la titulización de activos homogéneos que consistan en títulos valores públicos o privados o derechos creditorios, provenientes de operaciones de financiación y evidenciados en instrumentos públicos 5 Consultas vinculantes de la Subdirección de Legal y Técnica Impositiva. Resolución Nº 3/06 (SDG TLI) del 28/07/2006. 6 Julián A. Martín, “Fideicomisos, Aspectos jurídicos, tributarios y contables”, Ed. Errepar, 2006, Parte II, pág. 161. 3 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz o privados -en ambos casos- verificados como tales en su tipificación y valor por los organismos de control, siempre que la constitución de los fideicomisos y la oferta pública de certificados de participación y títulos representativos de deuda se hubieren efectuado de acuerdo con las normas de la Comisión Nacional de Valores. Es importante tener en cuenta el concepto de colocación por oferta pública de acuerdo con las normas de la Comisión Nacional de Valores. Al respecto nos ilustra el artículo 16 de la Ley de Oferta Pública de Valores7 considerando “…oferta pública la invitación que se hace a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con títulos valores, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión…”. Para determinar si estamos o no frente a una “colocación por oferta pública de valores”, y que resulten procedentes los beneficios impositivos, deberá recurrirse a lo normado por la Resolución Conjunta 470 de la Comisión Nacional de Valores y 1738 de AFIP8. b) Los activos homogéneos originalmente fideicomitidos no sean sustituidos por otros tras su realización o cancelación, salvo colocaciones financieras transitorias, efectuadas por el fiduciario con el producido de tal realización o cancelación con el fin de administrar los importes a distribuir o aplicar al pago de las obligaciones del respectivo fideicomiso o fondo común de inversión, o en los casos de reemplazo de un activo por otro por mora o incumplimiento. c) Que el plazo de duración del fideicomiso, sólo en el supuesto de instrumentos representativos de crédito, guarde relación con el de cancelación definitiva de los activos fideicomitidos que lo componen. d) Que el beneficio bruto total del fideicomiso se integre únicamente con las rentas generadas por los activos fideicomitidos o por aquellos que los constituyen y por las provenientes de su realización, y de las colocaciones financieras transitorias a que se refiere el punto b), admitiéndose que una proporción no superior al DIEZ POR CIENTO (10%) de ese ingreso total provenga de otras operaciones realizadas para mantener el valor de dichos activos. 7 Ley 17.811. BO del 22/07/1968. Comisión Nacional de Valores y Administración Federal de Ingresos Públicos. Resolución Conjunta 470/2007 y 1738/2004. BO del 14/09/2004. 4 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 8 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz No se considerará desvirtuado el requisito indicado en el punto a) por la inclusión en el patrimonio del fideicomiso de fondos entregados por el fideicomitente u obtenidos de terceros para el cumplimiento de sus obligaciones. En el año fiscal en el cual no se cumpla con alguno de los requisitos mencionados anteriormente, y en los años siguientes de duración del fideicomiso, deberá ingresarse el impuesto correspondiente. 4.1.3.2. Deducibilidad de intereses por préstamos El primer artículo sin número incorporado a continuación del artículo 121 (art. 121.1) del Reglamento establece que a los fideicomisos financieros constituidos conforme a los artículos 19 y 20 de la ley 24.441 no les será aplicable el régimen de capitalización exigua. Recordemos que el 3º párrafo del inciso a) del artículo 81 de la ley establece que para los sujetos del artículo 49 (excepto entidades financieras) “…los intereses de deudas —con excepción de los originados en los préstamos comprendidos en el apartado 2 del inciso c) del artículo 93— contraídos con personas no residentes que los controlen, según los criterios previstos en el artículo incorporado a continuación del artículo 15 de la presente ley, no serán deducibles del balance impositivo al que corresponda su imputación en la proporción correspondiente al monto del pasivo que los origina, existente al cierre del ejercicio, que exceda a dos (2) veces el importe del patrimonio neto a la misma fecha, debiéndose considerar como tal lo que al respecto defina la reglamentación…”. Agrega el 4º párrafo del artículo 81 que “…Los intereses que de conformidad a lo establecido en el párrafo anterior no resulten deducibles, tendrán el tratamiento previsto en la presente ley para los dividendos…”. 4.1.3.3. Retención sobre intereses pagados El ya citado artículo 121.1 del DR establece también para los fideicomisos financieros no será de aplicación lo dispuesto por el último párrafo del artículo 81, inciso a) de la ley, el cual establece: “…Cuando los sujetos a que se refiere el cuarto párrafo de este inciso, paguen intereses de deudas —incluidos los correspondientes a obligaciones negociables emitidas conforme a las disposiciones de la Ley 23.576 y sus modificaciones — cuyos beneficiarios sean también sujetos comprendidos en dicha norma, deberán practicar sobre los mismos, en la forma, plazo y condiciones que al respecto establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos una retención del treinta y cinco por ciento (35%), la que tendrá para los titulares de dicha renta el carácter de pago a cuenta del impuesto de la presente ley…”. 4.1.3.4. Impuesto de igualación 5 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz La retención con carácter de pago único y definitivo establecida por el artículo 69.1 de la Ley de Impuesto a las Ganancias no será de aplicación “…a los fideicomisos financieros cuyos certificados de participación sean colocados por oferta pública, en los casos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación…”9. Es necesario destacar que la reglamentación no ha establecido pautas al respecto, por lo cual existe cierta incertidumbre respecto de los “casos y condiciones” en los cuales podría ser no aplicable la retención. En nuestra opinión, la falta de reglamentación no impide ejercer el derecho consagrado en la norma legal. Recordemos que en una situación similar –Impuesto al Valor Agregado, falta de reglamentación para transferir créditos fiscales provenientes de ingresos directos– la Corte Suprema10 ha establecido que “…no cabe supeditar el derecho del contribuyente al dictado de la citada reglamentación…”. 4.2. Tratamiento en el impuesto a la ganancia mínima presunta Conforme establece el artículo 2º de la Ley del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, en el inciso f), los fideicomisos constituidos en el país, de acuerdo a las disposiciones de la ley 24.441, son sujetos del mencionado gravamen, excepto los fideicomisos financieros a los que se refieren los artículos 19 y 20 de dicha ley. Por su parte, el inciso f) del artículo 3º de la mencionada norma exime del tributo a: Los bienes entregados por fiduciantes, sujetos pasivos del impuesto, a los fiduciarios de fideicomisos que revistan igual calidad frente al gramen de acuerdo con lo establecido por el inciso f) del artículo 2º, comentado anteriormente. A nuestro entender esta exención es redundante. Recordemos que el artículo 14 de la ley 24.441 establece que “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante…”. Entonces, mal podría otorgarse una exención sobre determinados bienes en cabeza de un sujeto que no es titular del derecho de dominio sobre los mismos. Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda, en la proporción atribuible al valor de las acciones u otras participaciones en el capital de entidades sujetas al impuesto que integren el activo del fondo fiduciario. Este tema será ampliado al comentar el tratamiento a dispensarle en este impuesto a los beneficiarios de fideicomisos financieros. 9 Texto del último párrafo del artículo sin número incorporado a continuación del artículo 69 de la ley. FM Comercial SA contra DGI s. impugnación acto administrativo, CSJN del 14/06/2001. 10 6 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz 4.2.1. Caso particular de los fideicomisos de garantía El fideicomiso de garantía es una de las tantas clases de fideicomisos que pueden existir, en función del objeto de su constitución. El fideicomiso de garantía puede definirse como el contrato en virtud del cual el fiduciante transmite la propiedad de determinados bienes al fiduciario con el objeto de garantizar con ellos, o con su producido, la cancelación de una obligación del fiduciante o de un tercero, designándose como beneficiario al acreedor, a quien en caso de incumplimiento le será pagado lo adeudado entregándole el bien o con el producido de la realización del mismo. Todos los fideicomisos revisten una finalidad de garantía, dado que conforme al artículo 15 de la ley 24.441 los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, y del fiduciante, salvo fraude. Sin embargo en los fideicomisos de garantía, el objeto principal de los mismos es garantizar el cumplimiento de una deuda, a través de un contrato que pretende evitar pasos legales como la ejecución judicial, necesaria ante el incumplimiento en caso garantizarse la deuda mediante un derecho real de hipoteca. En el caso de un fideicomiso de garantía puro, el mismo no realiza actividad económica alguna. Sino que simplemente el fideicomiso es propietario del bien garante para que, ante el incumplimiento del deudor, el fiduciario proceda a cancelar la obligación con la entrega del mismo, o con el producto de su realización. Es sabido, por lo que establece el mensaje de elevación del proyecto de ley efectuado por el Poder Ejecutivo ante el congreso, que el impuesto a la ganancia mínima presunta constituye un impuesto complementario del impuesto a las ganancias. Esto fue a su vez receptado por el Fisco en numerosas ocasiones, entre la que podemos citar una basta reciente: el Dictamen 74/2004 (DAT)11. Siguiendo este razonamiento de complementariedad de un impuesto para con el otro, podría llegar a sostenerse que mal cabe la imposición complementaria al impuesto a las ganancias sobre un sujeto (fideicomiso de garantía) que nunca generará ganancia alguna. Esto fue planteado y consultado al Fisco en numerosas ocasiones, siempre argumentando la no procedencia de que el fideicomiso sea sujeto del impuesto a la ganancia mínima presunta sobre la base de la realidad económica. Los primeros pronunciamientos de la Administración receptaron la teoría de la realidad económica para responder a este interrogante. Al respecto cabe traer a colación al Dictamen 19/2003 (DAT)12, donde sostuvo que “…Los fideicomisos se encontrarán obligados a inscribirse en el Impuesto a las Ganancias y/o el Impuesto al Valor Agregado, 11 12 Dictamen 74/2004 (DAT) del 15/12/2004. Dictamen 13/2003 (DAT) del 28/03/2003. 7 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz en la medida que tengan las características de unidades económicas susceptibles de la generación de hechos imponibles…”. Posteriormente, el análisis a la luz de la teoría de la realidad económica fue abandonado por la Administración, para dar bienvenida al análisis en virtud de la realidad formal. Por lo tanto, y receptando los artículos 1º y 2º de la Ley de Procedimiento, de no mediar diferencias entre los actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas que el derecho privado ofrezca o autorice con la cabal intención económica y efectiva de los contribuyentes, no corresponderá prescindir en la consideración del hecho imponible real, de las formas y estructuras jurídicas adoptadas, para considerar la situación económica real. Así es como por primera vez, en el Dictamen 17/2004 (DAT)13 el Fisco concluyó que “…puede inferirse que los activos integrantes de un patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el impuesto a la ganancia mínima presunta -excepción hecha del fideicomiso financiero-, correspondiendo al administrador de tales bienes -fiduciario- el cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales fijados por la respectiva normativa, en su carácter de responsable por deuda ajena…”. Más recientemente, en el Dictamen 15/2006 (DAT)14, y siguiendo la misma línea de pensamiento, consideró que los activos integrantes del patrimonio fiduciario se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta -con excepción de los fideicomisos financieros-, correspondiendo al fiduciario, en su carácter de responsable por deuda ajena, la determinación e ingreso del respectivo gravamen. Para arribar a tal conclusión cita un Memorando de la Dirección Nacional de Impuestos, en donde se indica que dicha conclusión no se ve desvirtuada “…por el mero hecho de que el fideicomiso en garantía no efectúe actividad económica alguna, puesto que existen otras normas en la ley que regula el tributo de marras que también gravan sujetos que no las realizan…” o “…alcanza a bienes que no generan renta y, a pesar de ello, se encuentran gravados…”[tal es el caso de los inmuebles rurales inexplotados pertenecientes a sujetos del exterior, contemplada en el artículo 2º de la ley de IGMP, inciso h)]. Cabe mencionar que se comparte la postura Fiscal adoptada en éstos últimos pronunciamientos. Tomando las últimas palabras del Memorando citado en el párrafo anterior como propias, vemos que“… no resulta posible excluir por vía interpretativa o reglamentaria a los fideicomisos en garantía de los alcances de la ley del tributo, toda vez que ello implicaría modificar el sujeto pasivo de la relación tributaria, con lo cual se vulneraría el principio de reserva legal que rige en materia tributaria”. 4.2.2. Pago a cuenta de ganancias 13 14 Dictamen 17/2004 (DAT) del 24/02/2004. Dictamen 15/2006 (DAT) del 23/02/2006. 8 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz Conforme estable el artículo 13 de la ley del tributo bajo análisis, el impuesto a las ganancias determinado para el ejercicio fiscal por el cual se liquida el impuesto a la ganancia mínima presunta, podrá computarse como pago a cuenta de éste último tributo, una vez detraído de éste el que sea atribuible a los bienes inmuebles que no se encuentren afectados en forma exclusiva a la actividad. Para aquellos fideicomisos que son sujetos del impuesto a la ganancia mínima presunta y también del impuesto a las ganancias, p.e. fideicomisos en los que la figura del fiduciante no coincide con la del beneficiario, el cómputo del pago a cuenta no encuentra ninguna duda acerca de su procedencia. En el caso de sujetos pasivos del IGMP que no lo fueren del impuesto a las ganancias, el cómputo como pago a cuenta resultará de aplicar la alícuota establecida en el inciso a) del artículo 69 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, vigente a la fecha de cierre del ejercicio que se liquida, sobre la utilidad impositiva a atribuir a los partícipes. El artículo 18 del reglamento agrega que “…dicho cómputo procederá hasta el límite del incremento de la obligación fiscal originado por la incorporación de la ganancia proveniente de la participación en la sociedad, de la empresa o explotación unipersonal o de los inmuebles que dieron lugar al mencionado pago a cuenta…”. Nótese que la reglamentación omite mencionar a la participación en los fideicomisos a los efectos de computar el pago a cuenta. Ello no impide que el cómputo sea procedente. Esta postura fue receptada por el Organismo Recaudador en el Dictamen 13/200615 (DAT) al establecer que “…dado que el fideicomiso no es sujeto del Impuesto a las Ganancias, pero sí lo es del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, le caben al sub-exámine las disposiciones establecidas en el tercer párrafo del artículo 13…” de la ley del impuesto a la ganancia mínima presunta. Si del cómputo previsto en los párrafos anteriores surgiere un excedente no absorbido, el mismo no generará saldo a favor del contribuyente en el IGMP, ni será susceptible de devolución o compensación alguna. Si por el contrario, como consecuencia de resultar insuficiente el impuesto a las ganancias computable como pago a cuenta del presente gravamen, procediera en un determinado ejercicio el ingreso del IGMP, se admitirá, siempre que se verifique en cualesquiera de los DIEZ (10) ejercicios siguientes un excedente del impuesto a las ganancias no absorbido, computar como pago a cuenta de este último gravamen, en el ejercicio que tal hecho ocurra, el impuesto a la ganancia mínima presunta efectivamente ingresado (debiera decir determinado) y hasta su concurrencia con el importe a que ascienda dicho excedente. 4.3. Tratamiento en el impuesto sobre los bienes personales 15 Dictamen 13/2006 (DAT) del 03/02/2006. BI del 04/09/2006. 9 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz El artículo 13 del Decreto 780/95 establece que quienes asuman la calidad de fiduciarios deberán ingresar el importe que resulte de aplicar la alícuota del impuesto sobre los bienes personales sobre el valor de los bienes integrantes del fondo, determinado con arreglo a las disposiciones del Título VI de la Ley Nº 23.966 y sus modificaciones, sin considerar el mínimo exento. A su vez, los bienes entregados por los fiduciantes, personas físicas o sucesiones indivisas, no integrarán la base que las mismas deben considerar a efectos de la determinación del impuesto. Si el fiduciante fuera una empresa, dichos bienes no integrarán su capital a efectos de determinar la valuación que deben computar aquellos sujetos. Se excluye de este tratamiento a los fideicomisos financieros. Como ya hemos comentado, a partir de la sanción de la Ley 25.063, este decreto ha quedado tácitamente derogado, siendo el tratamiento descripto el que debió aplicarse durante la vigencia del decreto, es decir hasta el 31/12/1998. En concordancia con ello, el Fisco se ha expedido en el Dictamen 59/1999 (DAT)16 concluyendo que “… se estima que a partir de la modificación de la Ley Nº 25.063 se debe considerar al fideicomiso sujeto del impuesto a la ganancia mínima presunta, librándose del mencionado pago relativo al impuesto sobre los bienes personales…”. 5. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS BENEFICIARIOS 5.1. Tratamiento en el impuesto a las ganancias 5.1.1. Tratamiento para los beneficiarios de fideicomisos del artículo 69 Los beneficiarios de fideicomisos comprendidos en el artículo 69, inciso a), apartado 6º de la Ley de Impuesto a las ganancias percibirán una utilidad por parte del fideicomiso la cual no deberá ser incorporada por los mismos a los efectos de determinar la ganancia impositiva17. Por otro lado, siempre que los rendimientos contables que se distribuyan superen las ganancias determinadas conforme a la norma de la ley del tributo sub-examine, sobre los mismos se aplicará la retención de carácter de pago único y definitivo que establece el artículo sin número incorporado a continuación del 69, conocido como impuesto de igualación. 5.1.1.1. Beneficiarios de un fideicomiso financiero Un fideicomiso financiero puede generar a sus beneficiarios dos tipos de renta: utilidades por los certificados de participación en el activo fideicomitido o dominio fiduciarios, e 16 17 Dictamen 59/1999 (DAT) del 30/06/1999. Se mantiene la postura en el Dictamen 17/2004 (DAT). Según dispensa el artículo 46 de la Ley 20.628, t.o. en 1998 y sus modificaciones. 10 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz intereses por parte de los títulos valores representativos de deuda garantizados con los bienes transmitidos al fideicomiso. La Ley 24.441 dispone en el inciso b) del artículo 83 que: Los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición, como así también sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital, quedan exentos del impuesto a las ganancias, excepto para sujetos que ajusten por inflación. Cuando se trate de beneficiarios del exterior, comprendidos en el Título V de la LIG, no regirá lo dispuesto en su artículo 21 (transferencias de ingresos exentos a fiscos extranjeros). El tratamiento establecido en el párrafo anterior será de aplicación cuando los referidos títulos sean colocados por oferta pública. Por su parte, el copete del artículo 83 aclara que este tratamiento impositivo corresponderá aplicarse para los títulos valores representativos de deuda y para los certificados de participación emitidos por fiduciarios y para los fideicomisos que se constituyan para la titulización de activos. Respecto de lo que debe entenderse por titulización de activos, esto no ha sido contemplado por la reglamentación y tampoco se conocen pronunciamientos de la AFIP al respecto. Sin embargo, la Administración sí ha manifestado que “…no todo fideicomiso financiero constituido con arreglo a las normas de los artículos 19 a 21 (de la Ley 24.441) generará a sus inversores beneficios impositivos, sino que sólo aquella especie que se ajuste a la caracterización del artículo 83 dará derecho a las franquicias correspondientes…”, conforme a las palabras vertidas en el Dictamen 11/1997 (DAT)18. Las rentas originadas por los certificados de participación tendrán siempre el tratamiento de no computables, independientemente de su colocación por oferta pública, emisión de los mismos por el fiduciario y cuál sea el objeto del fideicomiso, dado que se asimilan a percepción de dividendos, conforme ya hemos comentado. Recordemos también que según establece el último párrafo del art. 69.1 de la LIG, las utilidades que distribuya un fideicomiso financiero cuyos certificados de participación hayan sido colocados por oferta pública no serán pasibles de la retención en concepto de impuesto de igualación. 5.1.2. Tratamiento para los beneficiarios de fideicomisos del inciso d´) del artículo 49 18 Dictamen 11/1997 (DAT) del 31/03/1997. 11 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz Como ya hemos comentado en el apartado 4.1., este tipo de fideicomisos son sujetos del impuesto a las ganancias pero no son sujetos pasivos de la obligación tributaria. Por ello, conforme indica el 4º artículo incorporado a continuación del art. 70 del reglamento, el fiduciario deberá atribuir, en la proporción que corresponda, los resultados obtenidos en el respectivo año fiscal con motivo de la propiedad fiduciaria, a los fiduciantes beneficiarios. Para mayor detalle remitimos al lector al citado apartado de este capítulo. 5.2. Tratamiento en el impuesto sobre los bienes personales 5.2.1. Beneficiarios de fideicomisos financieros A los efectos de la determinación del impuesto, los certificados de participación y títulos representativos de deuda que coticen en bolsas o mercados, deberán valuarse al último valor de cotización o al último valor de mercado al 31 de diciembre de cada año, según establece el artículo 22 de la Ley 23.966 en el inciso i), para los sujetos personas físicas o sucesiones indivisas domiciliados / radicados en el país, según corresponda. Continúa la citada norma, estableciendo que aquellos que no se coticen en bolsas o mercados se valuarán por su costo, incrementado, de corresponder, con los intereses que se hubieran devengado al 31 de diciembre. En el caso de que los certificados y títulos sean de propiedad de sujetos personas físicas domiciliadas en el exterior o de sucesiones indivisas radicadas también en el exterior, se aplica la responsabilidad sustituta prevista en el artículo 26 de la ley de este tributo, siempre y cuando el fiduciario tenga el condominio, posesión, uso, goce, disposición, depósito, tenencia, custodia, administración o guarda de los títulos valores mencionados. De no estarse ante la presencia de tales circunstancias, no corresponderá aplicar la responsabilidad sustituta mencionada. 5.2.2. Beneficiarios de fideicomisos ordinarios Los beneficiarios de este tipo de fideicomisos poseen un derecho de naturaleza personal, el cual consiste en recibir por parte del fiduciario los frutos provenientes de los bienes fideicomitidos, durante la vida del fideicomiso. Estos derechos personales son derechos creditorios, conforme el artículo 496 del Código Civil, el cual reza: “…El derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación, es un crédito, y la obligación de hacer o no hacer, o de dar una cosa, es una deuda…”. Si bien el texto de la ley del impuesto sobre los bienes personales no establece nada al respecto, consideramos que los créditos a favor del beneficiario podrían estar contemplados en forma general en los incisos c) y d) del artículo 22. El problema que se plantea es que dichos créditos por lo general no están determinados al momento de celebrarse el contrato 12 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz de fideicomiso. Lamentablemente a la fecha no ha habido ningún pronunciamiento al respecto por parte del fisco, ni tampoco de la justicia. A los efectos de otorgar seguridad jurídica a este tipo de fideicomisos debiera contemplarse esta situación en la ley del gravamen. 5.3. Tratamiento en el impuesto a la ganancia mínima presunta 5.3.1. Beneficiarios de fideicomisos financieros Los sujetos del impuesto a la ganancia mínima presunta, titulares de certificados de participación y/o de títulos representativos de deuda de fideicomisos financieros, deberán valuar los mismos aplicando el mismo procedimiento que se explicó para el impuesto sobre los bienes personales. Sin embargo, es oportuno recordar que el artículo 3º de la ley de este gravamen, en el inciso f), establece que los certificados de participación y los títulos representativos de deuda, se encuentran exentos, para los beneficiarios de fideicomisos financieros, en la proporción atribuible al valor de las acciones u otras participaciones en el capital de entidades sujetas al impuesto, que integren el activo del fondo fiduciario. El artículo 10 del Decreto Reglamentario dispone que no deberá tenerse en cuenta para determinar el activo a las acciones u otras participaciones en el capital de entidades sujetas al pago del impuesto. Esta exención apunta a evitar doble imposición, eximiendo la tenencia de acciones, y demás participaciones en el capital de otras entidades sujetas al impuesto, cuando las mismas sean propiedad del fideicomiso financiero, tal como establece el artículo 3º en el inciso e) para cuando son propiedad de otros sujetos del impuesto que no son fideicomisos financieros. A modo de ejemplo tenemos que el activo del fideicomiso financiero FF está compuesto por dinero en efectivo (moneda nacional) $ 375.000, maquinarias valuadas conforme al impuesto en $ 265.000 y acciones de BB SA valuadas en $ 105.000 (dicha empresa es sujeto del IGMP). Se han emitido 10.000 certificados de participación. De los datos vertidos podemos afirmar que el activo fideicomitido total es de $ 745.000 y las acciones de BB SA representan el 14,09% del mismo. Por lo tanto, los certificados de participación estarán exentos en la determinación del impuesto de los sujetos pasivos tenedores de los mismos en un 14,09%. 5.3.2. Beneficiarios de fideicomisos ordinarios Para el caso de fideicomisos ordinarios que encuadren en el artículo 69 de la ley del Impuesto a las Ganancias, entendemos que sería de aplicación lo normado en el primer párrafo del artículo 6º de la ley del impuesto a la ganancia mínima presunta. 13 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301 Tratamiento fiscal del régimen de la construcción – Fideicomisos – Dr. Julián Ruiz De tratarse de fideicomisos que encuadren el inciso d´) del artículo 49 de la LIG, podría realizarse el siguiente razonamiento: 1. Considerar válido lo postulado en el apartado 5.2.2., respecto de los beneficiarios de fideicomisos ordinarios en el impuesto sobre los bienes personales. En este sentido, serían aplicables, según el caso, los criterios de valuación establecidos por el artículo 4º de la ley del impuesto a la ganancia mínima presunta en los incisos d) y e), según corresponda. 2. Posteriormente, adoptar el tratamiento de no computable del crédito por las utilidades a percibir del fideicomiso de mano del fiduciario, en función a lo establecido por el 2º párrafo del artículo 6º de la ley de IGMP. De esta manera no se generaría un incremento en la obligación fiscal del fiduciante – beneficiario por su participación en el fideicomiso. 14 RUIZ & Asociados Dr. C.P. Julián Ruiz Consultas: [email protected] MAIPÚ 1174 SAN FERNADO (B1646HAJ) – TEL/FAX: 4725-4301