principio de proporcionalidad en Derecho penal

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES
SECCIÓN POST GRADO
DOCTORADO EN DERECHO
Trabajo de investigación:
El principio de proporcionalidad en materia penal
Presentado por los doctorandos:
JORGE ANTONIO ALEGRÍA PATOW
CRISTINA PAOLA CONCO MÉNDEZ
JHONATAN RICHARD CÓRDOVA SALINAS
DOLY ROXANA HERRERA LÓPEZ
Profesor: José Antonio Caro John
Lima 2011
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INDICE
Capítulo I.
Teoría general de los derechos fundamentales
I.
II.
III.
IV.
Introducción
Marco conceptual
A. Los derechos fundamentales
B. Teorías del estado de los derechos fundamentales
1. Modelo historicista
2. Modelo individualista
3. Modelo estatalista
Teorías constitucionales de los derechos fundamentales
A. Teoría liberal
B. Teoría Institucional
C. Teoría institucional
1. Teoría Sistemática
2. Teoría multifuncional
3. Teoría democrático-funcional
4. Teoría jurídico-social
Conclusiones preliminares
Capítulo II
Estructura del principio de proporcionalidad
I.
II.
III.
El sub principio de idoneidad
A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el
derecho fundamental
B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato
C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico
peruano
El sub principio de necesidad
A. Definición
B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema
El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto
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Capítulo III
La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial
I.
II.
III.
La determinación de la procedencia o no de la prisión preventiva a la luz del
principio de proporcionalidad
La individualización judicial de la pena y el principio de proporcionalidad
A. Preliminares
B. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados
factores de individualización.
C. Problemática de la determinación judicial de la pena
D. Principios rectores de la determinación de la pena
1. El principio de la función preventiva
2. El principio de la legalidad
3. El principio de la culpabilidad
4. El principio de humanidad
5. El principio de proporcionalidad
E. Características de la determinación de la pena
F. Las etapas de determinación judicial de la pena
G. Fundamentos de la pena
H. Características de la pena
1. Personal
2. Proporcionada
3. Determinada
4. Flexible
5. Pronta e ineludible
6. Individualizada
I.La finalidad de la sanción penal
J. Jurisprudencia comentada
La prueba ilícita y su exclusión como resultado del test de proporcionalidad
A. Definición de prueba ilícita
1. La regla de exclusión
2. La Prohibición o exclusión de prueba ilícita
3. Las prohibiciones de valoración probatoria
4. Necesidad de diferenciación entre prohibiciones de valoración probatoria
dependientes e independientes
B. Prueba ilícitamente adquirida
1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol venenoso”
2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilicita.
3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita.
a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA)
b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España)
c) Caso Quimper
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IV.
d) Caso El Polo
El plazo razonable como un plazo proporcional
A. Preliminares
B. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento al
derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al debido
proceso
C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración el
derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad.
D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional
E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la
corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo
razonable
F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley
G. Caso Chacon Malaga
H. Caso Samuel Gleiser Katz
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Capítulo I.
Teoría general de los derechos fundamentales
I.
INTRODUCCIÓN
En América Latina a partir de la década de los ochenta, después de casi dos décadas de
dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo
que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este
proceso se llevó adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones, que
se caracterizaron básicamente por la incorporación de la protección de los derechos
fundamentales.
Desde entonces, este cambio en los diferentes países latinoamericanos ha significado
una gran transformación, en la medida que, matizadamente, tiene como común
denominador: la racionalización del poder, el reconocimiento de un catálogo de
derechos humanos ampliándolos a los de carácter socioeconómico, la incorporación de
los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdicción
constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros.
Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos
fundamentales son muy frágiles aún en América Latina. Esto se explica en la medida
que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de
derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema
constitucional. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las obsecuentes
mayorías parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicación, además de la
extrema riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios límites al desarrollo democrático
del Estado constitucional.
Pero, el embrionario desarrollo de la dogmática y la jurisprudencia tutelar de los
derechos fundamentales, también encuentra explicación en la cultura legal positivista,
caracterizada por una supervaloración normativa en detrimento de la realidad de los
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derechos humanos y de una subordinación del derecho al poder político y económico de
iure o de facto.
En ese sentido, cuando se ha intentado juridificar y más aún judicializar la política, se ha
terminado más bien politizando el derecho y la justicia, con lo cual Schmitt, recordando
a Guizot, ha señalado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la política
nada que ganar".
Frente a ello, la dogmática y la justicia constitucionales tienen como desafío pendiente,
revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos
fundamentales un rol protagónico en el fortalecimiento del Estado constitucional en
América Latina. Para lo cual, se debe investigar atentamente, pero con beneficio de
inventario, la propia historia y teorías de los derechos fundamentales que aporta la
dogmática europea y en particular la alemana, en la medida que después de la Segunda
Guerra Mundial, constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos
humanos y, que en el actual proceso de globalización político-cultural, resulta válida
también presentarla para Latinoamérica.
II.
MARCO CONCEPTUAL
A. Los derechos fundamentales
El desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene en la teoría de los derechos
fundamentales, la expresión más clara que la utopía liberal del siglo XVIII ha logrado
institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garantía de la protección y desarrollo
de los derechos de toda persona humana. Proceso histórico que no ha sido ni es pacífico,
ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos
fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como
aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido".
Sin embargo, se puede señalar que los derechos fundamentales constituyen una
constante histórica y teórica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y
temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad, que
el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categorías normativas.
En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos
fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia
de cada realidad, como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e
intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las
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sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático, en
su forma avanzada o tradicional.
Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condición de la existencia de
todos los seres humanos, que se constata en la historia, es que para vivir primero deben
existir, lo que es condición para poder hacer la historia". Si bien, toda persona necesita
primun vivere deinde filosofare, esto no supone reducir la condición humana al homo
economicus, aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de
satisfacción de las necesidades de toda persona Bedürfnisbefriedigung.
En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la
realización de los derechos fundamentales, en el marco constitucional; pero, sin someter
absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes
públicos o privados transitorios, que muchas veces se presentan como portadores de las
banderas del bienestar general, para soslayar sus prácticas autocráticas. Por ello, son las
necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos, basadas en el
conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la acción, las que delimitan y otorgan
sentido humano -racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias, para evitar
que se conviertan en instrumentos de las tiranías para la alienación popular.
En la perspectiva establecida, es la teoría sobre los derechos fundamentales, entendida
como "una concepción sistemáticamente orientada acerca del carácter general, finalidad
normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales", la que más ha
avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las
principales barreras a los excesos o prácticas autoritarias de los poderes públicos y
privados. Ello ha sido así, gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se
asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teoría de la
Constitución; lo cual le permite superar la comprensión de los derechos fundamentales
desde una fundamentación exclusivamente técnico-jurídica, sino incorporándola a una
concepción de Estado y de Constitución, que a continuación se presentan.
B. Teorías del estado de los derechos fundamentales
La idea de los derechos fundamentales vinculada a la noción de Estado se puede
fundamentar en el plano téorico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se
integran parcialmente: historicista, individualista y estatalista.
De esta manera, "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades,
construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina
individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolución
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americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave
antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)".
1.
Modelo historicista
La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción del Estado
moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradición europea medieval
más clara de la limitación del poder político de imperium. Por eso, se privilegian las
libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las
cosas, en virtud de lo cual se entendían como capacidades de actuar sin impedimentos
del poder político. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que
quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominación Herrschaftsverträge
durante la baja Edad Media.
Por eso, se ha señalado que en la época medieval se condensan las raíces profundas de la
Antigüedad y del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como
autonomía y seguridad.
De ahí que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada
menos que la generalización, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua
autonomía medieval de los derechos y libertades". Sin embargo, es del caso recordar
que, los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual, sino
en tanto miembro de una organización corporativa, que definía su estatus jurídico.
El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su
nacimiento; en tanto que no se concebía la existencia de derechos políticos, en razón a
que la ley estaba en función del equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida
a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como en Inglaterra. En tal
entendido, la profunda contradicción con el orden liberal de los derechos, es que éste no
se somete a un "orden natural" dado, sino que es esencial la autonomía de la libertad
para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de decisión y no objeto
del status quo.
2.
Modelo individualista
Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal,
que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona está diluida en las
organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que se expresa
revolucionariamente como eliminación de los privilegios estamentales y en la
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afirmación de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia
se constituye en el modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de
derechos y obligaciones, como quedó manifestado en la declaración de derechos y en el
Código de Napoleón.
Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado
progresivamente en la sociedad, como acontenció en el proceso social inglés; por ello,
requirió partir de una ficción jurídica-política; donde el contrato o pacto social fue el
instrumento de articulación unánime de los hombres en una sociedad civil, para mejor
asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Sobre la base del pacto
social se establecerá en adelante el principio de la soberanía popular y del poder
constituyente, que otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución, como un
instrumento de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre.
En efecto, la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio de
distribución- y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la libertad principio de organización-, suponía que las autoridades judiciales, policiales y
administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas, requerían de una
ley y un mandato judicial.
En ese sentido, el liberalismo entenderá que los derechos civiles no eran creados por el
Estado sino tan sólo reconocidos; lo cual suponía que los derechos y libertades existían
previamente al Estado y que éste era sólo un instrumento garantizador de los mismos.
A partir de entonces, los derechos políticos, como el derecho de sufragio, constituirán la
base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles; formando una
sociedad de individuos políticamente activos, que orientan la actuación de los poderes
públicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los propios
ciudadanos los que se encargarán de configurar los derechos y libertades de los hombres
a través de la ley, así como también establecer sus limitaciones de manera taxativa y
restringida.
El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepción de los
derechos como una manifestación del orden establecido, edificará formalmente los
derechos y libertades de manera concreta, condicionando la actuación de la autoridad a
los posibles excesos de los poderes constituidos. En este último sentido, el
individualismo retomará la doctrina de la libertad como seguridad, para sus bienes y su
propia persona.
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3.
Modelo estatalista
Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte necesario para la
creación y tutela de los derechos y libertades. Por ello: En la lógica estatalista, sostener
que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente
sostener que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual anterior al Estado,
antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, únicas capaces de
ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno.
En este sentido, no existe más distinción entre el pacto social y la declaración de
derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado. En esta lógica, no se
concibe un poder constituyente autónomo como expresión de las voluntades individuales
de la sociedad, sino como manifestación de la decisión política, en tanto está alejada de
los cálculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos.
Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido de
su unidad y orden político, convirtiéndose a partir de entonces en pueblo o nación, sin
diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrática o
democrática.
El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos políticos como funciones
del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a
favor de este último; asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la
Constitución ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad; en la medida que la
necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al
modelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede
ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin
soberano se está destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte".
Estas corrientes historicista, individualistayestatalista han tenido una clara expresión
histórica desde el desarrollo del primer gran ciclo histórico de los derechos
fundamentales, con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda
Guerra Mundial. Pero, a partir de la renovación democrática de los Estados
constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran fase en la
historia de los derechos fundamentales, caracterizada por la cultura de la supremacía
constitucional.
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III. TEORÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A partir de que la Constitución dejó de ser entendida como un sistema de garantías, para
convertirse en un sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y
derechos económicos y sociales, se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de
los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemán, sobre el contenido
concreto de los derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y
nuevas teorías constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado
constitucional.
A. Teoría liberal
Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es
decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. Se pone el
acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este sentido
clásico de los derechos fundamentales, no se permite forma alguna de restricción de la
libertad personal; en la medida en que, como reza el artículo 4o. de la Declaración de los
Derechos y del Ciudadano:
La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que aseguren a
los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos límites no
pueden estar determinados en la ley.
La libertad es garantizada sin condición material alguna, es decir no está sometida al
cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonomía de
la voluntad no es objeto de normación, sino en la medida que sea compatible con el
marco general, abstracto y formal de la ley; por ello se han dado garantías tales como:
"nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe" y la prohibición de la retroactividad de la ley.
En ese sentido, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin
supremo de la sociedad y del Estado; actuando como principio delimitador de los
derechos fundamentales, así como soporte del modelo constitucional liberal.
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En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de
la persona y efectos públicos de contención de la autoridad; pero, en caso de colisión no
siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a través del principio de
proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la
autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante el
principio de armonización y proporcionalidad.
Un aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos fundamentales en cuanto
derechos subjetivos, es la vinculación negativa del legislador a los mismos; entendido
como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido
positivo de asegurar la realización de la libertad mediante obligaciones de hacer del
Estado.
De ello, se desprende la noción de límite de la ingerencia de la ley sobre la libertad,
descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realización de los
derechos fundamentales, en la medida que "los derechos fundamentales garantizan la
protección del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formación". Esto
sólo es posible a partir de una concepción ética de los derechos fundamentales.
B. Teoría Institucional
La teoría axiológica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teoría de la
integración de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son los
representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el
sentido de la vida estatal contenida en la Constitución... este es el pilar en que debe
apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales".
El Estado se desarrolla en un proceso dinámico de integración nacional de una
comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales están condicionados
históricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurídico positivo. En este sentido,
se busca evitar los formalismos del positivismo jurídico, prescindiendo del texto literal
de la norma jurídica en favor del contenido material, es decir que se busca el sentido
esencial del derecho fundamental en cuestión, y se relaciona o integra el derecho
fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes.
Esta concepción de los derechos se relanza con la ética material de los valores material
Wertethik; donde los derechos fundamentales, asumiendo sus contenidos axiológicos
como emanación de la comunidad estatal, se manifiestan a través de decisiones
valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos fundamentales son
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concebidos como normas éticas objetivas, fiel expresión del orden valorativo de la
sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias.
La teoría de los valores subordina el método jurídico a los contenidos axiológicos de la
sociedad sobre los derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cómo
identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde
aplicar el método de las ciencias del espíritu para conocer la jerarquía de la conciencia
valorativa de la comunidad; que es alcanzable como una evidencia preferentemente
intuitiva intuitive Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del
momento, que no está exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior.
Someter los derechos fundamentales a la valoración intuitiva o al estado de conciencia
social, en etapas de rápidas transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la
afectación de los valores supremos y eternos de una sociedad, de donde el carácter
preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una
comunidad, no permanezcan estables o inmodificables.
En este sentido, los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio,
revaluándose o devaluándose según las circunstancias del estado de conciencia o del
espíritu del momento Zeitgeist.
Es evidente que la perspectiva de la teoría del valor tiende a uniformizar, en torno a
determinados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios; pero en
la práctica de las sociedades tradicionales, la dialéctica del conflicto entre los valores
sociales no terminan integrándose, sino que "en la jerarquía de valores contrariamente
valen otras relaciones, que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor
más alto trata como inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en un
sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos
sectores minoritarios o desvinculándose de las mayorías sociales; lo que abre paso a
replantear la teoría de los derechos fundamentales a partir de la teoría institucional.
C. Teoría institucional
Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como
derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepción insuficiente que no
responde a las demandas del desarrollo jurídico-social; de ahí que la teoría de la
institución provea el marco teórico de una renovada y compleja comprensión de los
derechos fundamentales, acorde con los cambios económicos y políticos del Estado
constitucional.
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En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los derechos
fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derechos de la persona y
como un orden institucional; de modo que "los derechos individuales son a la vez
instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos".
Pero es precisamente mediante la actuación estatal de las mayorías parlamentarias
transitorias como derechos objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos,
desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt trazó una divisoria entre los
derechos de libertad y la garantía institucional, con el fin de evitar la vulneración de las
libertades en manos del legislador; sin embargo, "la garantía institucional no es un
derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección constitucional
contra la supresión legislativa, según es característica de la garantía institucional".
Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al
carácter subjetivo de un carácter objetivo, requieren de la actuación del Estado para la
protección y desarrollo de la libertad, configurándose así el doble carácter de los
derechos fundamentales. Pero es Häberle quien desarrolla la categoría de los límites del
legislador en relación con los derechos fundamentales, reformulando la tesis de la
reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie
de los derechos fundamentales, como formula sintética que encierra el concepto de valor
que se encuentra en cada derecho fundamental.
Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos
fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la
idea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo que se realiza y
despliega en la sociedad abierta; pero que encuentra en los conceptos jurídicos diversos
elementos que inciden directa o indirectamente en la formación, proceso y resultado de
la norma constitucional.
En ese sentido, "el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben
determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que
hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental". Por ello, se puede hablar de
una teoría absoluta que indaga sobre el mínimo intangible de un derecho fundamental, y
de una teoría relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen
limitar los derechos fundamentales.
En esa tarea de integración propia del desarrollo dinámico de los derechos
fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurídicos Güterabwägung, en el
marco de la totalidad de los valores y bienes jurídicos constitucionales.
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La realización práctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento
de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos
ciudadanos.
En ese sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe
como categorías jurídico-positivas; lo cual alcanza a las cláusulas sociales y económicas
del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitución no puede pues resolver por sí
sola la cuestión social, sino solamente aparecer como un marco de una determinada
realidad y de un programa social res publica semper reformanda".
Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo adquieren visos de
realidad como libertades sociales, cuando el bien común como objetivo humano reclama
de la acción del Estado acciones concretas. En ese sentido: Los derechos fundamentales
no son únicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como
status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano
devienen en realidad vital, y como tal se entiende el derecho como género.
Por ello, la ley ya no se presenta como limitación a la intervención del legislador en la
libertad dada, sino más bien como la función legislativa de promoción y realización de la
libertad instituida; esto permite dejar atrás la clásica noción de reserva de ley del Estado
liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que también puede conformar y
determinar el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la Constitución no
lo haya previsto jurídicamente, pero respetando la última barrera del contenido
institucional de la libertad Schranken-Schrank.
De aquí, la importancia de establecer una teoría de los límites inmanentes directos o
indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos
fundamentales de las mayorías parlamentarias transitorias, en la medida que los
derechos se encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung.
En consecuencia, la ley en el sentido institucional está orientada concretamente a la
realización del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garantía
institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrás del
concepto jurídico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son
institutos, sólo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar
el hecho por la norma-, es decir cuando son regla".
1.
Teoría Sistemática
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Parte de una interpretación propia del derecho en el marco de la teoría del sistema social
y del método estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de
libertad y dignidad tienen una importante función de proteger dicha esfera social contra
las decisiones de una intromisión estatal, la cual podría paralizar el potencial expresivo
(simbólico-comunicativo) de la personalidad".
Pero es de destacar que el análisis sistémico de los derechos fundamentales también
incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y
libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurídico, que depende del
sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos
fundamentales quedan así relegados a la condición de meros subsistemas cuya función
prioritaria reside en posibilitar la conservación y estabilidad del sistema social,
perdiendo, de este modo, su dimensión emancipatoria y reivindicativa de exigencias y
necesidades individuales y colectivas".
2.
Teoría multifuncional
Busca superar la unilateralidad de las distintas teorías sobre los derechos fundamentales,
dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional.
Así, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participación
ciudadana, así como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho,
delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar
mediante la articulación práctica de las distintas funciones de los derechos
fundamentales.
Así, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos
fundamentales está en relación directa con las funciones de la propia Constitución que la
doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se
puede señalar que no sólo la Constitución, sino también los derechos fundamentales
participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora,
contralora del poder; así como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminación y
la protección jurídica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa
básica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos del Estado.
3.
Teoría democrático-funcional
Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o funciones
públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de allí
que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad
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del derecho". Es decir, que se pondera el carácter cívico de los derechos fundamentales
como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta
perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero
también deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democráticoconstitucional. En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes
jurídicos de libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una
comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés público.
La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado
constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de
opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación, como bases necesarias
para el funcionamiento de la democracia. Aquí se percibe la clara influencia de la teoría
de la integración, que ubica al hombre como ser político en relación directa con el
Estado como expresión del derecho político. Por lo anterior, como señala Böckenförde,
"el objeto (Aufgabe) y la función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo
que legitima los derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido".
En tal sentido, el punto de partida, orientación y límites de los derechos fundamentales
se encuentra en la proceso político democrático, que se convierte en el valor
constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la
persona.
En consecuencia, lo políticamente correcto se convierte en el parámetro de validez de
los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del
derecho, sino por un consenso social que representa una posición intermedia o
intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos
fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos
fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presión social
contra la aparición de nuevos derechos que se originan en los valores periféricos del
consenso democrático existente. Es el caso de libertad de expresión o derecho electoral,
entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la
transmisión de ideas y programas políticos, cuestionables desde una posición
democrática -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los límites
y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga
político-social.
4.
Teoría jurídico-social
El punto de partida de esta teoría de los derechos fundamentales es la insuficiencia no
sólo de la deshumanizada teoría individualista de los derechos, sino también la
17
insuficiencia de una concepción meramente positivista de los derechos económicos y
sociales, entendida como la norma programática sujeta a la reserva de ley, o abstracta
delimitación de la libertad por la igualdad y la justicia. Por esto, es sólo con el desarrollo
jurídico contemporáneo del Estado social que se asienta una concepción propia de los
derechos económicos y sociales como derechos subjetivos de realización mediata para el
particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado: sólo así se puede hablar
de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la
constitución económica.
En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligación del Estado derivada
de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales
necesarios para la realización de la libertad de los derechos fundamentales, una especie
de posición de garante para la aplicación de la libertad en la realidad constitucional, y,
del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones
estatales, o, en su caso, a la participación en instituciones estatales o procuradas por el
Estado que sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales".
En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos económicos
y sociales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos, en la medida que el
origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto ambiente económico y
social necesario para su eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del
Estado hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. En consecuencia,
el desarrollo económico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la
legitimidad de los derechos socio-económicos, debido a que los derechos sociales
podrán cumplir su función social, sólo en la medida que su proyección normativa sepa
desarrollar los elementos jurídico-sociales, que no dejen vacía o sin realización a la
norma constitucional de los derechos sociales.
El problema de esta teoría radica en la dependencia de la vigencia de los derechos
sociales de la situación de bienestar económico del Estado, por ello si bien los derechos
sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia
judicial de la aplicación de las mismas sólo es factible de realizarse en la medida en que
el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas.
Con lo cual, la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitución, queda
reducida a la decisión política del gobierno y en el mejor de los casos a la negociación
del gobierno con la oposición; pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos
jurídicos y derechos reales, que caracterizó desde una perspectiva individualista al
divorcio entre la libertad jurídica y la libertad real.
18
19
Capítulo II
Estructura del principio de proporcionalidad
I.
EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD
A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervención legislativa en el
derecho fundamental
El primer aspecto de análisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser
considerado legítimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un
presupuesto del segundo. Únicamente si se ha establecido de antemano qué finalidad
persigue la intervención legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta
ilegítima desde las perspectiva de la Constitución, podrá enjuiciarse si la medida
adoptada por el Legislador resulta idónea para contribuir a su realización.
Para emprender este análisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano
cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin
constitucionalmente legítimo.
Este análisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas
sentencias del Tribunal Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención
legislativa en los derechos fundamentales. El objeto de este juicio de razonabilidad
consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisión
arbitraria, porque está fundamentada en alguna razón legítima.
En cuanto a la definición de la legitimidad del fin legislativo, el fin que fundamenta la
intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin
legítimo, cuando no está prohibido explícita o implícitamente por la Constitución.
La legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos
fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con respecto a lo prescrito por
20
la Constitución, sino de una manera negativa, o sea: cualquier fin legislativo es
legítimo, a menos que esté prohibido expresa o implícitamente por la Constitución.
Esta concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo
de la presunción de constitucionalidad de las leyes. Los efectos de esta presunción no
sólo se extienden al texto de las disposiciones legislativas, sino también a la finalidad
que éstas persiguen. Como consecuencia, la finalidad de toda ley de intervención en los
derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legítima, a menos que se
demuestre lo contrario, es decir, que se disponga de evidencias suficientes de que la
Constitución prohíbe expresa o tácitamente el objetivo que el Parlamento persigue.
Igualmente, está concepción negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la
puerta a una interpretación amplia del espectro que conforman tales fines, correlativa a
la interpretación amplia del supuesto de hechos de los derechos fundamentales, que se
aplica en el análisis de la adscripción prima facie y de la intervención en el derecho
fundamental. Por efecto de la concepción negativa de la legitimidad de los fines
legislativos, toda variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no
entren en disonancia con la Constitución, adquiere carta de legitimidad constitucional.
De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremacía de la
Constitución y de máxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el
principio democrático, por otra.
Respecto a los diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervención
legislativa, el carácter negativo de la definición de fin legítimo, hace que múltiples fines
legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan
legítimamente las intervenciones en los derechos fundamentales.
En lo que concierne al subprincipio de idoneidad, que se mueve en la perspectiva
deóntica, debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones
legislativas en los derechos fundamentales tienen la categoría de principios. En este
sentido, se trata de razones normativas prima facie que fundamentan la
constitucionalidad de la medida de intervención legislativa que pretende realizarlos.
Con relación a los tipos que pueden constituirse como fines legítimos de las
intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, es necesario distinguir entre
el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. En cuanto al fin mediato, conviene a
su vez diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos tipos de rango que
pueden tener.
21
Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente, de forma
mediata, la realización de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien
jurídico, garantizado por un principio.
Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones
legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los demás principios
constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado, viene sea
que éstos se deriven de una reserva de ley específica o de la reserva de ley general de
intervención en los derechos fundamentales.
En cuanto a la determinación del fin mediato y del fin inmediato de la intervención
legislativa, la determinación del fin mediato e inmediato de la intervención legislativa
en el derecho fundamental constituye el principal aspecto práctico de esta primera fase
del juicio de idoneidad. Dicha determinación no sólo condiciona el análisis de la
legitimidad del fin legislativo, sino también el ulterior análisis de idoneidad de la medida
que pretende realizarlo.
Es relevante destacar, que la determinación del fin del Legislador consiste en una tarea
interpretativa que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Para tal efecto, el Alto
Tribunal ha de desentrañar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de
alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitución, el texto de la ley enjuiciada y su
exposición de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los
que se fraguó. En los casos dudosos, además de una alusión expresa a la fuente que
resulte relevante, será preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta
interpretación que de ella lleve a cabo.
Respecto al fin legislativo L.Clérico ha señalado que éste se define como un estado de
cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho
fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de
una manera muy gravosa. Bernal Pulido la complementa señalando que el fin inmediato
del Legislador es un estado de cosas fáctico o jurídico, que debe alcanzarse, en razón de
estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). Alcanzar dicho estado
de cosas forma parte de la realización de derecho fundamental, el bien colectivo o el
bien jurídico que el principio constitucional protege. Cuando el principio de
proporcionalidad se aplica en su versión de interdicción del exceso, ese estado de cosas
consiste en el mayor grado de cumplimiento posible. En cambio, cuando se trata de la
desproporción por protección deficiente, el estado de cosas consiste en obtener que el
principio relevante sea restringido en la menor medida posible.
22
El fin inmediato perseguido por el Legislador debe determinarse de la manera más
concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes en
cada caso concreto.
Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturación
imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida
adoptada por el Legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y el
principio constitucional del primer o segundo grado al que esta finalidad pueda
adscribirse (el fin mediato).
En la primera fase del examen de idoneidad no sólo debe verificarse que el fin mediato
de la norma legal sea legítimo, sino que a su ámbito normativo pueda adscribirse
interpretativamente el fin inmediato. A su vez, en la segunda fase del juicio de
idoneidad, el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a
alcanzar su fin inmediato. Es decir, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el
medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin mediato. El medio no puede
ser el fin de sí mismo, así como el objetivo concreto de la medida adoptada por el
Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe.
Estos tres términos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analíticas y
fácticas deben ser reconstruidas. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es
de tipo fáctico. Por su parte, las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el
principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un
conjunto de premisas analíticas. Entre un fin y otro media una relación adscriptiva de
naturaleza idéntica a aquella que existe en la adscripción prima facie de la norma o
posición iusfundamental afectada por la intervención legislativa. En esta adscripción
puede aparecer además algunos fines intermedios, que se ubiquen entre el fin mediato y
el inmediato.
El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y
secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de
cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos.
B. La idoneidad de la intervención legislativa con relación al fin inmediato
Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato de la intervención legislativa
en el derecho fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o
segundo grado (fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este último, debe
enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idónea para contribuir a alcanzar
dicho fin inmediato.
23
Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental, no es
idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato.
Conforme L.Clérico y Z.Yi, pueden proponerse dos versiones del subprincipio de
idoneidad: una versión fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versión débil o
de la idoneidad en sentido estricto. La diferencia entre estado dos versiones se base en la
circunstancias de que n medio puede ser idóneo en diversos grados para alcanzar un fin,
grados que se proyectan en diferentes perspectivas. La idoneidad presupone que entre el
medio y el fin debe existir una relación positiva: el medio debe facilitar la obtención del
fin. Sin embargo, esta relación positiva puede tener una mayor o menor intensidad,
cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. De este modo, desde el punto de
vista de la eficacia, un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtención de su fin;
desde la perspectiva temporal, un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a
la obtención de su objetivo; desde la perspectiva de la realización del fin, un medio
puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos relativos al fin y, desde el
punto de vista de la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o menor
seguridad para alcanzar la finalidad que se propone.
Dependiendo de la posición que se adopte con respecto a estas o otras variable, puede
defenderse una versión más fuerte o más débil del subprincipio de idoneidad. De
acuerdo con la versión más fuerte una medida legislativa deberá ser considerada idónea
solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la
obtención del fin, y aquella que mas lo realiza. Paralelamente, de conformidad con la
versión más débil, la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de
que ella tenga una relación positiva de cualquier tipo con el fin legislativo, es decir, de
que sencillamente facilite su realización de algún modo: con cualquier eficacia, rapidez,
plenitud y seguridad. Además, entre estas dos versiones, existe un sin número de
versiones intermedias, según se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las
exigencias relativas a cada una de las variables.
La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde
una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su
realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud
y seguridad.
C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurídico
peruano
Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos
fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idónea para
24
la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo. Examen que, a su vez, en
primer lugar, exige la identificación de un fin de relevancia constitucional en la medida
legislativo penal que limita un derecho fundamental, ámbito en el que se manifiesta,
según el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
y el principio de lesividad. De manera que sólo será constitucionalmente válida si tiene
como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y tipifica
conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos bienes jurídicos. Tanto la
relevancia constitucional del bien jurídico como la dañosidad social justifican que nos
encontremos ante un bien jurídico merecedor de protección penal. En segundo lugar, “se
trata del análisis de una relación medio-fin”, de constatar que la idoneidad de la medida
tenga relación con el objetivo, es decir, “que contribuya de algún modo con la
protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante”.
Según el Tribunal Constitucional, “La idoneidad consiste en la relación de causalidad,
de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin
propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin”.
Este análisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo.
Es decir, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez,
debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras
del Tribunal, el análisis de idoneidad supone, “ (…) de un lado, que ese objetivo sea
legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el
objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de
otro bien jurídico relevante”.
El análisis de idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado mayor
desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo señalarse algunos casos solo para
identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional
En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislación contra el terrorismo, el Tribunal
llegó a establecer, sin ambages, que en el ámbito de actuación del legislador penal,
estaba proscrita, por in idónea, la pena de cadena perpetúa. Esto porque a decir del
Tribunal Cconstitucional “la proyección del principio de dignidad comporta la
obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de
determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”. Con
ello el Tribunal dejó sentado que, “La cadena perpetua, en sí misma considerada, es
repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no
encuentra justificación para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio
antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo”.
25
De este modo, la cadena perpetua resultaría a decir del Tribunal Constitucional, una
medida desproporcionada por inadecuada con relación a los fines constitucionales de la
pena, que no puede sino orientarse hacia la resocialización del condenado y no a su
“cosificación” en el que éste termina considerado como un objeto de la política criminal
del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocialización.
Años mas tarde, sin embargo, el Tribunal declinaría de esta postura garantista inicial, al
convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se trataba del
control constitucional del Decreto Legislativo 921 que establecía en su artículo 3° “La
pena máxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto
Ley Nº 25475 será cadena perpetua”. Luego de analizar esta pena a la luz del principio
de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal concluyó: “En definitiva, el
Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad
personal, a través del artículo 3° del D. Leg. 921, no infringe el principio de
proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que
dicha disposición ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”.
Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio, lo
constituye el análisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relación a
los derechos comprometidos con dicha restricción. El Tribunal en la sentencia 0072006-AI hace dos análisis de proporcionalidad. En el primero de ellos se trata de
establecer la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 212 cuyo objeto es que “se
resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos”.
Declarando el Tribunal con relación a los derechos a la integridad y a la vida, tanto de
las personas que concurren a dichos locales, como de las propias personas que laboran
en los distintos establecimientos que, “la restricción de la Ordenanza es una medida
inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en
establecimientos y de las personas que concurren a los mismos”
Lo que muestra, que la idoneidad o adecuación, deberá ser evaluada con relación a los
derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que
de los objetivos aparentes o hipotéticos expuestos por quien interviene en el ámbito de
un derecho fundamental, resulten o se mencionen como fines a derechos no
comprometidos realmente. Aquí cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la
intervención de los derechos.
II.
EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD
A. Definición
26
Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimización, exigen una
realización lo más completa posible, en relación con las posibilidades jurídicas y
fácticas. Las referencias a las posibilidades fácticas lleva a los bien conocidos principios
de adecuación y necesidad. La referencia a las posibilidades jurídicas implica una ley de
ponderación que puede ser formulada como sigue: cuanto más alto sea el grado de
incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia
del cumplimiento del otro. La ley de ponderación no formula otra cosa que el principio
de la proporcionalidad en sentido estricto.
Por su parte Luis Prieto Sanchis señala que la proporcionalidad es la fisonomía que
adopta la ponderación cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en
abstracto una jerarquía de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que
debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de
proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán sucesivamente
acreditados por la decisión o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente
legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la
adecuación o idoneidad de la medida adoptada en orden a la protección o consecución
de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio
o afectación del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento
menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido
estricto.
Conforme señala Bernal Pulido la aplicación del subprincipio de necesidad en el aspecto
legislativo, presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida
adoptada por el legislador. Pues de no existir estos medios alternativos no sería posible
efectuar comparación alguna entre estos y la medida legislativa. Para determinar si
cumple con las exigencias de la necesidad. El análisis de necesidad es una comparación
de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relación entre el
medio legislativo y su finalidad.
Proponiendo como regla para la selección del medio alternativo ideal; que éstos deben
revestir algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida
legislativa se propone, citando a Jakobs.
El test de necesidad implica que no sólo se haya comprobado la idoneidad de la medida
cuya proporcionalidad se controla, sino también se haya determinado su fin inmediato.
La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección de los
medios alternativos. Por esta razón se considera al fin inmediato como una constante en
el análisis de necesidad, es decir, como un dato que no se cuestiona.
Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen
con dos exigencias del subprincipio de necesidad:
27
a.
Análisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las
palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. El
primer punto se refiere a llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos.
En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida
alternativa; esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la
obtención de la finalidad inmediata.
b.
Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado:
sobre este punto el autor señala que una medida adoptada por el legislador
resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos
una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto,
además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado.
De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el
derecho fundamental.
Estas dos exigencias previamente a su adopción se plantean de manera hipotética, pues
los medios no se han adoptado aún en la práctica; es un examen en el que no solo debe
averiguarse si los medios alternativos habrían presentado y representarían una
intervención en el derecho fundamental, sino también la intensidad de la misma.
B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente
tema
El Tribunal Constitucional efectúa en diversos casos el test de proporcionalidad a fin de
aplicar el principio correspondiente, el cual implica el paso por el examen de necesidad
como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los siguientes ejemplos:
a.
EXP.N. ° 579-2008-PA/TC Análisis de necesidad. Dado que se trata de una
sentencia en proceso de ejecución es fácil comprobar que no existe medida
más efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensión de la ejecución
de medidas cautelares, garantías reales o personales, así como de la
suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario
(indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que además de los otros
mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas
igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el
mismo fin. Si bien podrían alegarse como medidas para lograr el objetivo,
entre otras, la condonación de las deudas de tales empresas agrarias
azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia
para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas
impedirían que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se
perjudicaría sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se
verían imposibilitados a cobrar sus créditos para siempre.
b.
Exp. N.º 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinación de la intensidad
de la intervención en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser
28
empleada en el análisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en
sentido estricto. En efecto, por una parte, en el análisis del subprincipio de
necesidad se ha de proceder a una comparación entre las intensidades de la
intervención del medio adoptado por el legislador y del medio hipotético para,
según ello, examinar si este último es de menor intensidad o no respecto al
primero.
Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios
alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que
lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación mediomedio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y
el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por
esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante un medio
idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habría la
posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios. En el
examen de necesidad se compara dos medios idóneos. El optado por el
legislador -la intervención en la igualdad- y el o los hipotéticos alternativos.
Por esta razón, si el primero estuviera ausente, debido a que no habría
superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendrá lugar.
El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos:
(1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la
determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no intervienen en la
prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención
reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con
relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El
medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo
del trato diferenciado.
En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio
hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de
discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor
intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido
el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional.
III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto
Antes de comenzar a describir la teoría de la ponderación, debemos de delimitar el
marco teórico previo a ella, el cual viene dado por la teoría de las normas en general y
los derechos fundamentales en particular. Para ello, hemos de optar por abordar la teoría
de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY, pues consideramos que su
29
capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solución para
los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales 1.
A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la
diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución de los
conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla cuando
tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada,
con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción 2, la cual resuelve
todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo
una de las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla
posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están las principios, los cuales a
diferencia de las reglas son mandatos de optimización, cuya realización es deseada, mas
no obligatoria, y está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible 3. Por dicha razón,
cuando existe un conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez
absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las
consideraciones particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello,
cuando se da un conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría de la
ponderación.
Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales, los mismos por lo general no
tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de hecho y una
consecuencias cerradas. Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas,
porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del “todo o nada” cuando
hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas, mas
no pueden ser susceptibles de limitación, pues su supuesto de hecho es cerrado 4. Por
ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque cuando dos o más
derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y preferirse el otro, porque son
mandatos de optimización, cuya realización solo puede ser dada cuando se den todas las
condiciones jurídicas y fácticas 5.
El método a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de
preferirse en el caso concreto, es la ponderación. La teoría de la ponderación parte de la
idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones de la dignidad
humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento jurídico, por dicha razón, los
mismos pueden ser sopesados. Tanto la ponderación como el principio de
1
Vid. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid 1993, passim.
2
Cfr. BERNAL PULIDO, Caros, “Consideraciones acerca de la fórmula de la ponderación de Robert
Alexy”, en La ponderación en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de
Colombia, Bogotá 2008. p. 115.
3
Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de
los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2005, p. 96.
4
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed.,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 378 y ss.
5
Cfr. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 27 y ss; Bernal Pulido, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit,, pp. 582 y ss.
30
proporcionalidad comparten los mismos sub - principios que han de analizarse cuando
dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto). Sin embargo, la utilización de los mismos no es idéntica, pues en el
caso de la ponderación la misma es equiparable sólo al principio de proporcionalidad en
sentido estricto, siendo los otros dos sub – principios utilizados sólo para ver si es
legítima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderación.
En lo referente a la ponderación en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la
ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación 6. Sólo una vez realizada
la valoración de las tres fases e que se podrá crear lo que vendrá a ser la regla de
precedencia condicionante. Para hacer más gráfica la presente explicación de la teoría de
la ponderación, nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido
por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana, que otorgaba una pena muy
reducida a ex paramilitares, a cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz,
y, reparar a las víctimas del conflicto armado que hubiesen afectado.
El primer paso es definir el grado de afectación de los derechos fundamentales, la misma
que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: “afectación leve”, “afectación media”
y “afectación intensa”. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto son
por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y, por otro lado el derecho de
las víctimas a la verdad, justicia y reparación. De ser aprobada dicha ley la misma
significaría una afectación leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se
obligaban a confesar, una afectación intensa al derecho a la justicia, por la gran rebaja de
penas, y, una afectación leve al derecho a la reparación, al verse los beneficiados
obligados a reparar a las víctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada,
significaría una afectación intensa al derecho a la paz, toda vez que el conflicto armado
seguiría en ese extremo, mas no implicaría una afectación al resto de derechos.
El segundo paso es la denominada fórmula de los pesos, en ella se asigna un
determinado valor a la afectación de los derechos fundamentales, siendo que existirían
tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto del mismo, y
la seguridad de la afectación del principio. Por ejemplo en el caso tratado, el peso
abstracto de la paz se le podría asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por
el grado de afectación sería de 3, y el de la seguridad de la afectación sería 1. Por otro
lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la reparación sería de 8, su valor
promedio en función a la afectación sería de 1.6. Ahora, para resolver cual de los dos
tendría un mayor valor, se habría de multiplicar las variables de la paz entre las de los
derechos de las víctimas, y, viceversa, siendo el resultado deseable el que de más
beneficios para la sociedad. Haciendo los cálculos daría que el resultado de ser aprobada
la norma, entre los costos de la misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso sería
de 0.42. Por ende, luego de este calculo el mayor beneficio sería obtenido de aaprobarse
la norma.
6
Cfr. BERNAL PULIDO, El derecho de los derechos, cit., p. 99.
31
Este paso es particularmente polémico, y lo hemos de omitir al momento que realicemos
el análisis de los conflictos de derechos, pues la denominada formula de los pesos es
desde nuestra opinión impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al
principio afectado 7.
El tercer paso es la carga argumentativa, que se da cuando existe una igualdad en los
resultados numéricos producidos en la fórmula de los pesos. Ahora bien, a nuestro
entender este paso podría reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio
argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la fórmula de los pesos de
ALEXY (la obtención de un mayor beneficio para la sociedad), no se arriesga a asignar
una valoración numérica de los principios, sino que opta por dar una fundamentación
basada en la consecuencia de la resolución del conflicto de derechos. Con ello hacemos
referencia expresa a la utilización de los conceptos y herramientas metodológicas que
nos brinda el análisis económico del derecho 8.
Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY, siguiendo el modelo
propuesto por BERNAL PULIDO 9, el análisis de ponderación para el conflicto de derechos
fundamentales se realizará de la siguiente forma:
i)
Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con
lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental
restringido y la importancia del fin que se busca con la
intervención. (Determinación del grado de afectación del derecho
fundamental)
ii)
El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de
determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la
importancia de la intervención en el derecho fundamental. (Análisis
económico de los efectos)
iii)
Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir
una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud
más importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos sólo
para el caso concreto.
7
En ese sentido: LOPEZ STERUP, Henrik, “Ponderación y sus límites: algunas consideraciones
sistemáticas” en: La ponderación en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado
de Colombia, Bogotá 2008. pp. 205 y ss.
8
Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo, “Análisis económico
del derecho y política criminal”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Grijley, Lima,
N° 6, 2005, p. 354 – 355.
9
Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 765.
32
Capítulo III
La aplicación del principio de proporcionalidad en la actividad judicial
I.
LA DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A LA
LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El derecho a la libertad es una garantía fundamental reconocida Constitucionalmente en
el artículo 20 y el artículo 7.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
sin embargo este derecho no es de carácter absoluto e irrestricto, pues se admite que en
ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de
mayor valor.
A través de la Prisión Preventiva, en el proceso penal se admite excepcionalmente y
bajo ciertas circunstancias, que el derecho a la libertad sea restringido antes de que
exista una sentencia penal condenatoria. Siendo el Principio de Proporcionalidad la
pieza clave en su regulación, de manera que sea la medida que equilibre la
necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respeto a la
libertad y el ámbito personal del imputado. Partiendo sólo de este principio tiene
sentido toda la regulación sobre la Prisión Preventiva y cualquier medida que
intente limitar derechos fundamentales.
La dinámica del Principio de Proporcionalidad es que si no hay más remedio que privar
la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y
formas previstas, pero además debe guardarse la debida proporcionalidad. De ahí
que sea posible que un presunto homicida esté en prisión preventiva y otro,
igualmente presunto homicida no lo esté sin que con ello se haya violado otro
derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la
naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también las circunstancias de la
persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento.
El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993, está regulado en
su articulo 2º inciso 24, parágrafo “a” y “e”; en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el articulo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en el articulo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de
Costa Rica, en el articulo 7º inciso 2 y 8 inc.2.
33
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram Panday, ha
sostenido que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y
métodos que –aún calificados de legales- pueden reputarse como incompatibles con el
respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad”.
El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°.2 menciona que la restricción de
un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario
respeto al Principio de Proporcionalidad. Su referencia constituye un hito
fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de principio de
carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales. Una medida
que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional en sentido
estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso
concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las
razones que la justifican.
La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa y material,
cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de exceso y, concretamente,
en la interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de restricción o
limitación. Desde esta perspectiva, existen dos dificultades al aplicar esta regla en
materia cautelar penal: una, la de fijar el contenido esencial de un derecho
fundamental, y, otra, la de identificar los intereses en conflicto (más que identificar
los intereses, el valor que deba dárseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor).
La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el
fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relación, no ya con el riesgo
para el proceso sino con el interés que la justifica teleológicamente.
El proceso es un instrumento al servicio del derecho sustantivo que aplica, por lo
que el juicio de valor sobre el interés de sustanciar el proceso ha de trasladarse
al derecho material al que sirve o, como mínimo, utilizar ese derecho sustantivo
para fijar aquel valor en el caso concreto. Resulta que el derecho penal es también un
instrumento, en este caso, de protección de bienes jurídicos, de cuyo valor es
indicativa la decisión primera de protegerlos penalmente y, además, la pena asignada
al acto que atenta contra ellos. Siendo la consecuencia jurídica del delito legalmente
prevista, el único criterio plausible para medir el interés estatal en el esclarecimiento
y punición del hecho enjuiciado: en la protección del bien jurídico concreto.
Para respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu, la medida cautelar
adoptada no podrá suponer una injerencia (ni cualitativa ni cuantitativa) superior a
34
la pena prevista para el hecho enjuiciado. Es decir, la medida cautelar no puede
tener como objeto la injerencia en un derecho “más valorado” que el derecho que se
restringe con la pena, ni por un tiempo superior al que pueda durar la misma.
Para el análisis de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como límite la
pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y, además el límite inferior de la
misma.
La proporcionalidad strictu sensu no busca la decisión “proporcional”, sino evitar la
claramente desproporcionada. Y si se respetan las exigencias de idoneidad e
intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida
acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la
“peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que
lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido del adjetivo “proporcional”.
La proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar, tiene diversos pasos a
seguir: determinar las magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los
derechos fundamentales en pugna; comparar dichas magnitudes a fin de determinar
cuáles de ellas son más importantes en su realización; y construir una relación de
procedencia condicionada entre las magnitudes en juego en este caso entre los
derechos fundamentales con base en el resultado de la comparación llevada a cabo
en el segundo paso.
Si el dictado de la prisión preventiva supera el primer test su objeto posibilita que se
cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. En
segundo nivel solamente será superado si la prisión preventiva es el medio más
idóneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. El tercer nivel se verifica
en la medida en que la prisión preventiva sea la ultima ratio del sistema en aquellos
casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal.
En el ámbito procesal la consecuencia más importante del Principio de
Proporcionalidad es aquella que no permite la prisión preventiva en un proceso para un
delito que no lleve una pena privativa de libertad, porque la cantidad y calidad de
pena resultan ínfimas para tal gravosa medida cautelar; y por más que la ley procesal
anuncie privación de la libertad, si el caso concreto enuncia lo contrario, se
preferirá ésta última circunstancia. Así , por ejemplo, lo ha entendido la Sentencia del
Tribunal Constitucional español de 26 de Noviembre de 1984, que establece el Principio
de Proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado
b), que dice: “En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación
de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho
que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la
35
finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues un medida
desproporcionada o irrazonada no sería propiciamente cautelar sino que tendría un
carácter punitivo en cuanto al exceso”.
Con esto se constata que la jurisprudencia española ha tenido a bien reconocer el
papel fundamental que se desempeña el órgano jurisdiccional en la adopción de
medidas cautelares personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de
cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situación del imputado y
estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida
cautelar.
La esencia de la prisión preventiva viene conformada por la privación de la libertad
locomotora o física del imputado mediante su internamiento en un establecimiento
penitenciario, con el propósito de aseguramiento del proceso; siendo que el articulo
268º del Nuevo Código Procesal Penal exige la concurrencia de cuatro exigencias de
concurrencia conjunta, para la imposición de la medida de coerción personal de
detención preventiva, reproduciendo los términos del artículo 135° del Código Procesal
Penal de 1991.
En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la prisión preventiva, de acuerdo
al artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal, el Juez a solicitud del Ministerio
Público puede dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
participe del mismo,
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa
de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que trata de eludir la acción de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro
de obstaculización).
Y conforme al artículo 135° del Código Procesal Penal, el juez puede dictar mandato de
detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial
sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye
elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente,
36
socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya
cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de
derecho privado;
2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa
de libertad; y,
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado
intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No
constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia,
la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.
Nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. 139-2002-HC/TC
del 29 de enero del 2002, ha considerado que los tres incisos del artículo 135° del
Código Procesal Penal deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la
medida de detención.
La suficiencia probatoria.- este primer supuesto regula lo que viene a ser el fumus
boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual significa que para adoptarse la prisión
preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya
existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. En el proceso penal, ese
derecho es el ius punendi del Estado respecto del imputado, lo que significa que debe
valorarse cuál es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de
carácter condenatorio. Siendo necesario precisar que la valoración no supone una
referencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una
persona, porque es obvio que eso se logra solo en la sentencia y tras un juicio oral con
debate contradictorio.
Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los
elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible, quedando
descartada cualquier aplicación automática o arbitraria. Asimismo por graves debe
interpretarse lo mismo que por fundados, es decir, se requiere algo más que elementos
suficientes para estimar la probable comisión de un delito por parte del imputado.
El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de
sancionar luego al imputado como autor o participe del delito, y esto solo se acredita
cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposición
de una condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia
absolutoria. Así, la probabilidad, se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos
según el CPP de 1991), de que esta se alcanza solo una vez que es posible
rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hipótesis.
37
En la suficiencia probatoria pueden presentarse hasta tres tipos de direcciones de
análisis en la valoración de los actos de investigación para detener judicialmente:
a.
b.
c.
Una primera tendencia indica la exigencia de indicios racionales para
establecer la vinculación del autor o participe con los hechos materia de
investigación. El estado de sospecha que recae sobre un individuo en la
investigación de un delito, importa necesariamente su sometimiento a las
resultas del proceso, el cual debe relacionarse con un mínimo de actividad
probatoria, que se ha denominado prueba suficiente.
En segundo lugar, se exige que exista una credibilidad que colinde con la
certeza, siendo que no solo deberá de considerarse al imputado como
culpable provisionalmente sino que la exigencia de probabilidad en su
vinculación con los hechos sea de mayor grado.
Una tercera postura que exige un grado de certeza en la vinculación
probatoria del autor con los hechos investigados.
En la prueba suficiente para “detener” solo se necesitará un elevado y racional grado de
probabilidad de atribución del delito imputado, en el cual habrá un mayor grado de
duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a
valorar libremente. Solo se requiere un mínimo de pruebas que haga sospechar la
participación del imputado en el hecho que se está investigando.
Sanción a imponer superior a cuatro años de pena privativa de libertad.- este
presupuesto requiere que el juez, con los primeros recaudos, realice un examen inicial de
la pena probable a imponer. En el derecho procesal penal peruano no se puede dictar
prisión preventiva, en ningún caso, si la pena por el delito imputado tiene sanción
menor de cuatro años de pena privativa de libertad. La prognosis de pena entiende que
la ecuación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracta por el tipo
penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena en concreto, que
eventualmente se aplicará. No debe ponerse énfasis en la pena conminada establecida
en el Código Penal, sino en la consideración del Juez sobre la pena que podría ser
aplicable considerando los elementos probatorios existentes.
Así puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 años de pena
privativa de la libertad, pero en forma concreta puede aplicársele 3 años, por las
circunstancias especiales del caso. Siendo que para establecerla, debe tenerse en
cuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones
personales del imputado y su situación jurídico –procesal: imputabilidad restringida,
eximente atenuada, el grado de ejecución del delito, confesión sincera entre otros.
38
Este segundo presupuesto debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de
fuga. El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la
posibilidad de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia. En ese sentido
cuando el Nuevo Código Procesal Penal dispone que debe valorarse la pena a imponer,
queda claro que exige una prognosis de la sanción. El juez no solo debe revisar la pena
conminada, debe analizar, además, cuál es la pena probable (pena concreta).
Un análisis de la norma obliga a descartar la prisión preventiva en los casos que la pena
conminada en su extremo máximo no supere los cuatro años de pena privativa de la
libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho límite, debe valorarse si en el caso
concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro
años. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada,
factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho.
La aplicación de un límite penológico de cuatro años para imponer la prisión preventiva
es un requisito que entendido en su real dimensión importa un presupuesto indispensable
para dotar a la prisión preventiva de una lógica proporcional. Es cierto que una
utilización automática y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y
convierte a la prisión preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado
con su regulación. Pero también es cierto que si los cuatro años de pena privativa de
libertad constituyen el límite para aplicar una pena de ejecución suspendida
condicionalmente, entonces es necesario establecer un criterio que, más que permitir,
impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho límite. Este
criterio no imprime otra lógica que no sea la de
considerar abiertamente
desproporcionada la utilización de una medida limitativa que pueda infringir un daño
mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria. Si
a este criterio se acompañan los demás requisitos regulados, una evaluación integral de
los presupuestos y una correcta valoración de la necesidad y proporcionalidad de la
medida en el caso concreto, entonces el requisito no tiene porque ser suprimido y el
problema no se ubica en su regulación sino en la interpretación y motivación que ha
venido realizando la jurisprudencia.
Peligro procesal de máxima intensidad de elusión (peligro de fuga) y perturbación
(peligro de obstaculización) de la actividad probatoria.- los actos de perturbación de
la actividad probatoria son elementos que cuando concurren con los de suficiencia
probatoria y prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro años, exceptúan la
necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la detención, conforme
ha determinado en sendas resoluciones el Tribunal Constitucional.
Así en el Exp. 1091-2002-HC/TC (caso Silva Checa) se ha señalado que “El solo
propósito de obstaculizar y ocultar evidencia probatorias que ayuden a culminar con
39
éxito la investigación judicial que se sigue contra el actor, exceptúa la necesidad de que
el juzgador busque una alternativa menos gravosa que el derecho a la libertad física del
recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el
juez busque una alternativa distinta a la restricción de la libertad física […]solo es
lícita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir
la acción de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia
condenatoria […]
Nuestras Salas Penales en forma similar se han pronunciado en diversos supuestos como
el no apersonamiento del imputado a las investigaciones preliminares, la existencia de
antecedentes policiales, judiciales o penales, las calidades personales del imputado, la
inexistencia de arraigo del imputado, la carencia de domicilio fijo en la Ciudad o
aquella discordante con la consignada en su ficha de Reniec, la falta de ocupación
laboral conocida, debidamente acreditada con documento idóneo que genere certeza
que es habitual y definida, su situación social o familiar, la gravedad de la pena a
imponer y la pertenencia a una organización delictiva o banda, entre otras.
En ciertas ocasiones, han introducido criterios para la determinación del peligro procesal
que lindan con la violación de derecho a la no autoincriminación; como: la falta de
sinceridad del imputado, la no puesta en conocimiento de hechos que incriminan al
imputado, o la existencia de contradicciones en las declaraciones del mismo.
El Nuevo Código Procesal Penal, en sus artículos 269º y 270º introduce reglas para la
calificación del peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la actividad probatoria.
Con relación al peligro de fuga, son elementos reveladores del mismo: el arraigo en el
país del imputado, la gravedad de la pena que se espera como consecuencia del
procedimiento, la importancia del daño resarcible y su aptitud frente al mismo, el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior. En relación con el peligro de obstaculización de la actividad probatoria este
se configura cuando pueda deducirse razonablemente que el imputado destruirá,
modificará, suprimirá o falsificara elementos de prueba, influirá para que coimputados,
testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o
inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
El Peligro de Fuga, se concreta en dos funciones especificas: el aseguramiento de
su disponibilidad física a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a
la ejecución de la pena. Siendo así la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en
un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser
contrastados con los elementos de la investigación. Así lo dispone el artículo 268º del
Nuevo Código Procesal Penal cuando menciona que para determinar que el imputado
40
tratara de eludir a la acción de la justicia (peligro de fuga) deben evaluarse sus
antecedentes y otras circunstancias del caso particular.
Señalando en su artículo 269º los criterios que el juez podrá valorar para determinar la
existencia de este peligro: a) El arraigo en el país del imputado. Determinado por el
domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. El arraigo debe
ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación
con otras personas o cosas. b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento. En este supuesto debe evaluarse si este supuesto es idéntico al regulado
por el artículo 268.1.b o un criterio especifico que obliga al juez a evaluar la gravedad
de la pena independientemente de la prognosis de pena superior a los cuatro años de
pena privativa de libertad. c) La importancia del daño resarcible y la actitud que el
imputado adopta, voluntariamente, frente a él. Esta disposición pretende introducir
algunos aspectos para favorecer la posición de la víctima en el proceso penal. En la
medida que introduce una valoración que se encuentra estrechamente ligada a la idea
de que éste no solo debe fortalecer el control social de las personas que realicen una
conducta no deseada por el ordenamiento, sino que debe dirigirse también a satisfacer la
posición de la víctima, resarcirla en sus derechos afectados y reparar los daños
ocasionados por el delito. d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento
o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal. Lo que viene a ser un supuesto de conducta procesal. Cuando se
evalúa el comportamiento del imputado durante el procedimiento, debe analizarse
cuál ha sido su disposición frente al proceso. Es posible evaluar si el imputado ha
asistido a las diligencias para las que se ha requerido su presencia, pero ello en
ningún caso obliga a considerar como conducta procesal indebida el hecho que este no
confiese, no declare, no diga la verdad o no colabore con la administración de justicia,
puesto que nadie puede ser obligado ni inducido a declarar o reconocer culpabilidad
contra sí mismo.
En cuanto al Peligro de Obstaculización, pretende evitar que una conducta positiva
(ilícita) del imputado pueda ocasionar la desaparición de futuras fuentes de prueba, o
en su caso, la alteración de la veracidad. Queda descartada que a través de la prisión
preventiva se busque la colaboración activa del imputado en el proceso, puesto que
esta medida cautelar no tiene por función dar impulso al proceso. En ese sentido resulta
erróneo señalar que esta medida cautelar tiene por función el aseguramiento de la
prueba.
Los criterios que el juez debe valorar para determinar la existencia de este peligro se
encuentran regulados en el artículo 270º del Nuevo Código Procesal Penal, entre los que
se encuentran: a) Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba b)
41
Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente y c) Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
El peligro de la obstaculización implica evitar aquellas acciones positivas e ilícitas
destinadas a frustrar el desarrollo y resultado del proceso, ya que si bien no se le
puede obligar a colaborar, se le debe impedir que influya negativamente en
testimonios que son indispensables para una valoración que el juez debe realizar
desde una perspectiva neutral. El peligro debe ser concreto y fundado y debe
atenderse a la capacidad del sujeto pasivo de la medida para influir a los imputados,
testigos, peritos o quienes puedan serlo.
Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgo los
fines del proceso, el Tribunal Constitucional en el Exp. 1567-2002-HC/TC ha señalado
que “la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de
una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del
proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del
procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que
permitan concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado,
previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el
correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La
ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial
o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado
de la detención judicial preventiva, o en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios por
no encontrarse razonablemente justificados”
En el peligro procesal debe destacarse una actitud rebelde del imputado hacia el
sometimiento del proceso y su eventual aplicación de la ley penal. Dicha actitud es, sin
lugar a dudas, una cuestión subjetiva que incide negativamente en el comportamiento del
imputado de no asumir las obligaciones procesales. Por lo tanto debe verificarse una
intención de no querer “ponerse a derecho”, siendo consciente de las consecuencias que
esto puede acarrear. Mas si existe un pronóstico favorable en cuenta al acatamiento de la
decisión que la justicia adopte, no cabe aplicar la prisión preventiva, y si ya se dictó no
cabe justificación “procesal” para la mantención de la misma.
Pertenencia o reintegración a un organización delictiva.- este presupuesto alternativo
de la prisión preventiva constituye una novedad del nuevo Código Procesal Penal,
conforme al artículo 268º inc.2, el cual no tiene alcance general, sino que se encuentra
condicionado a los supuestos en que el imputado integre o esté por reintegrarse a una
organización criminal, y que se pueda colegir que estará en condiciones de utilizar los
medios que aquella le proporciones para facilitar su fuga o para obstaculizar la
averiguación de la verdad. Este supuesto no suprime la exigencia de verificación de los
42
presupuestos de vinculación probatoria y prognosis de penal probable, sino que los
complementa.
Sentencia de la Corte Suprema del Perú referente al principio de proporcionalidad
en la Prisión Preventiva
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 2855-2007
PUNO
Lima, diez de junio del dos mil ocho.VISTOS: Interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Pariona Pastrana,
el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Mauricio Alejandro Abad Salas
contra la sentencia […], del treinta y uno de mayo del dos mil siete; con lo
expuesto por el señor Fiscal Supremo en Penal; y CONSIDERANDO: Primero:
Que, de la verificación del proceso se advierte que: i) las Actas de las sesiones del
juicio oral […] no se encuentran suscritas por el Presidente de la Sala […] ii) las
Actas de las sesiones del juicio oral […], tampoco se encuentran suscritas por el
Presidente de la Sala ni por el Secretario de Sala […]; y, iii) el recurso de nulidad
interpuesto por el Abogado defensor del acusado […], no se encuentra
debidamente suscrito por el letrado aludido pues la ultima página del propio
escrito del recurso es una fotocopia simple. Segundo: Que, el Tribunal de
Instancia, con la infracción de lo dispuesto en el articulo doscientos noventa y uno
del Código de Procedimientos Penales […], conminó la nulidad de lo
diligenciado, pues las irregularidades advertidas son causal de la referida nulidad,
toda vez que establece que el acta de la audiencia será leída antes de la
sentencia y firmada por el Presidente y Secretario de Sala; es decir, las referidas
actas debieron estar firmadas por las autoridades judiciales designadas, siendo así,
se ha cometido las anotadas omisiones de tramite del proceso, las mismas que han
generado la nulidad del juicio oral y con ello retardo en la administración de
justicia, con lo que a su vez también se ha incurrido en nulidad insalvable, por lo
que resulta de aplicación el inciso primero del artículo doscientos noventa y ocho
del Código de Procedimientos Penales […]. Tercero: Que, así mismo estando a
los deberes de los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales establecidos en los
artículos ciento ochenta y cuatro –incisos uno, dos y dieciséis-, doscientos
cincuenta y nueve, incisos cinco y trece y doscientos sesenta y tres –inciso nuevede la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo doscientos noventa y uno del
Código de Procedimientos Penales […]; se tiene que, como ya se expuso, se ha
incurrido en omisiones en la tramitación del proceso, conllevando responsabilidad
disciplinaria sancionada por el inciso uno del artículo doscientos uno de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, lo cual ha perjudicado a la administración de justicia,
por lo que debe imponer la respectiva medida disciplinaria. Cuarto: Que, por auto
de abrir instrucción […], se inicio instrucción en el proceso ordinario contra el
43
acusado Mauricio Alejandro Abad Salas por el delito contra la vida el cuerpo y la
salud- homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio, dictándose en su
contra mandato de comparecencia restringida con reglas de conducta y se fijó
caución de tres mil nuevos soles, lo que fue impugnado por la parte civil, y a
través del auto de vista […], se revoco el referido auto apertorio en el extremo que
dicta mandato de comparecencia restringida […] y reformándolo dictaron
mandato de detención; ante ello la conducta procesal del acusado en observancia
del debido proceso y no eludir la acción de la justicia o perturbar la acción
probatoria fue la de presentarse voluntariamente al Juzgado Mixto de Huacané de
la Corte Superior de Justicia de Puno, de lo que dejo constancia el Secretario de
Juzgado […], es así que desde esta data el acusado se encuentra detenido; ahora,
la Segunda Sala Penal de Juliaca expidió la sentencia […], sin embargo conforme
al fundamento jurídico precedente esta deviene en nula, y siendo el caso el
acusado Mauricio Alejandro Abad Salas a la fecha de la vista del presente
proceso se encuentra detenido –como ya se señaló, desde el siete de noviembre del
dos mil seis hasta la presente fecha- por espacio de diecinueve meses,
aproximadamente, lo cual ha vencido el plazo señalado en el artículo ciento treinta
y siete del Código Procesal Penal [...]-pues el artículo aludido reconoce un plazo
excepcional, que duplica el plazo común- de nueve a dieciocho meses- y, opera
automáticamente en el presente proceso de características complejas-. Quinto:
Que, ahora la prolongación de la detención judicial preventiva, en orden al
concepto y concreción del “plazo razonable”, debe ser decidida en función a los
tres criterios incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
a estos efectos debe tomarse en consideración la complejidad del procesoextensión de las investigaciones, ampliación de los actos de prueba o de
investigación que se realizaron o merecen diligenciarse- la actividad procesal del
inculpado –impugnaciones, articulaciones diversas y si se ha realizado una
conducta obstruccionista- y la conducta de las autoridades judiciales –si han
incurrido en dilaciones indebidas, diligencia en cumplimiento a la norma penal-,
así como desde una perspectiva vinculada a las características de toda medida
provisional: la gravedad del delito imputado y el riesgo de fuga subsistente.
Sexto: Que, en el presente proceso se trata de un delito de homicidio – parricidiouxoricidio en el que se observa una conducta procesal normal, sin embargo la de
las autoridades judiciales ha incurrido en omisiones. Por estos fundamentos: I)
Declararon NULA la sentencia […]; MANDARON se realice nuevo juicio oral
por otro Colegiado […]. II) DISPUSIERON la inmediata libertad del acusado
Mauricio Alejandro Abad Salas por exceso de carcelería que se ejecutará siempre
y cuando no exista mandato de detención emanado de autoridad competente en su
contra. III) Impusieron la medida disciplinaria de APERCIBIMIENTO a los
Vocales Superiores […], así como al Secretario y Relator de la Sala […], y los
devolvieron.
SS.
SIVINA HURTADO/ PONCE DE MIER/ URBINA GANVINI/ PARIONA
PASTRANA/ ZECENARRO MATEUS.
Comentario
44
De la sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia en
el R.N. N° 2855-2007, se puede apreciar que los señores Jueces Supremos han emitido
un pronunciamiento sobre la Proporcionalidad que debe existir entre la medida
coercitiva aplicable y la complejidad del proceso; observándose que los mismos han
tenido en consideración la conducta procesal del acusado, la cual ha sido considerada
como “normal”, toda vez que en observancia del debido proceso y no eludir la
acción de la justicia o perturbar la acción probatoria, luego de que la parte civil
impugnara el mandato de comparecencia con restricciones que se le dictara al momento
de abrírsele instrucción en vía ordinaria, por la supuesta comisión del delito contra
la vida, el cuerpo y la salud- homicidio en su forma penal de parricidio –uxoricidio-,
y el Superior Jerárquico le decretara el mandato de detención, el imputado optó por
presentarse voluntariamente ante el Juzgado Mixto de Huacané de la Corte
Superior de Justicia de Puno, conforme la constancia emitida por el Secretario de
Juzgado; y ante el plazo transcurrido de diecinueve meses de detención judicial
preventiva (desde el siete de noviembre del dos mil seis hasta la fecha en que se
expide la sentencia -diez de junio del dos mil ocho-), a efectos de determinar la medida
coercitiva aplicable, los Magistrados Supremos tomaron en consideración el concepto
y concreción del “plazo razonable”, decidida en función a los tres criterios
incorporados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la complejidad del
proceso- extensión de las investigaciones, ampliación de los actos de prueba o de
investigación que se realizaron o merecen diligenciarse-, la actividad procesal del
inculpado –impugnaciones, articulaciones diversas y si se ha realizado una conducta
obstruccionista- y la conducta de las autoridades judiciales –si han incurrido en
dilaciones indebidas, diligencia en cumplimiento a la norma penal-; y expresando una
valoración de la gravedad del delito cometido y el riesgo de fuga subsistente,
consideraron que el mencionado plazo se encontraba vencido. Acarreando como
consecuencias jurídicas: la inmediata libertad del encausado por exceso de
carcelería, la declaración de nulidad de la sentencia apelada y el apercibimiento a
los Jueces Superiores que incurrieron en las omisiones que motivaron la nulidad
del juicio oral.
II.
LA
INDIVIDUALIZACIÓN
JUDICIAL
DE
LA
PENA
Y
EL
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD
A. Preliminares
Para ubicar el origen del proceso de determinación de la pena tal como se conoce en la
actualidad, frente al antiguo régimen que lo confiaba prácticamente por entero a los
jueces, dotándoles para ello de unos poderes tan amplios que no era infrecuente que
pudieran acabar en un ejercicio de pura arbitrariedad.
45
Hacia nuestros días se ha consolidado el sistema legalista en la determinación de la pena,
a pesar de que el mismo se ha ido abriendo también paulatinamente hacia la concesión
de un mayor arbitrio judicial en la individualización de la pena. No obstante si alguna
necesidad se deriva del proceso de individualización de la pena es precisamente la de la
existencia de ciertos márgenes en los que con o sin auxilio legal pueda moverse la
decisión judicial, porque la ley al prever un hecho sancionable como delito no puede
tener en cuenta todos los datos particulares del hecho concreto, de los que sí va a poder
disponer el Tribunal, las nuevas tendencias político criminales apuestan, por ello, por dar
mayor importancia al arbitrio judicial para adecuar la pena al hecho y al autor puntuales,
claro está que teniendo siempre presente el principio de legalidad. En un sistema de
penas relativamente determinadas, dice Gallego, el proceso de determinación de la pena
ha de venir configurado necesariamente a través del equilibrio de funciones que en el
mismo han de atribuirse a las instancias de la ley y del juez. La búsqueda de la pena
justa señala Quintero, se transforma en el objetivo prioritario del sistema penal una vez
que se vea obligado a intervenir y lo justo no será lo que se acomode externamente al
Derecho positivo, pues la necesaria generalización de este impide una correcta
individualización de cada puesto.
El camino a recorrer por los Tribunales hasta llegar a la imposición de una pena ya
concretada transcurre, como se sabe, a través de tres momentos esenciales.
En primer lugar, el de determinación del marco legal abstracto o genérico fase en la que
el juez se limita a subsumir los hechos en el precepto que entiende aplicable, en un
proceso imperativo de éste, y en la que lo que es en sí la determinación de la pena se
encuentra todavía en la etapa de previsión legal del marco genérico corresponde a cada
conducta delictiva, que ya debe recoger la pena proporcionada al hecho plenamente
antijurídico y plenamente responsable. Este es un primer estadio en el que el legislador
describe en abstracto las penas que corresponden a cada delito, poniendo a disposición
del Juez un espacio de juego al que tiene que acudir para concretar las consecuencias
jurídicas que corresponde aplicar a un sujeto criminalmente responsable por la comisión
de cada uno de esos delitos, atendiéndose en abstracto y legalmente a criterios de
proporcionalidad.
En segundo lugar, el de concreción legal de la pena que corresponde imponer en función
de las variables previstas legalmente en torno a la ejecución delictiva, la diferente
participación, la concurrencia de circunstancias modificativas, etc., fase judicial de
concreción legal de aquel marco de función de las previsiones normativas establecidas
más o menos taxativamente la individualización legislativa de la pena o determinación
del marco legal de la individualización judicial, en diferentes terminologías, y aunque,
como a menudo se señala estamos en realidad en un estadio de determinación legal de la
pena en que se delimita normativamente un marco penal concreto, dada su vinculación
46
con el de la posterior fase de individualización judicial puede denominarse fase de la
determinación judicial de la pena, téngase en cuenta por otro parte que en esa selección a
menudo la previsión legal permite un mayor o menor ámbito de actuación discrecional
que solo al Juez corresponde llevar a cabo.
Y, en tercer lugar, la tercera fase de ya “casi” estricta individualización judicial de la
pena absolutamente concreta o definitiva, exacta que ha de imponerse – dentro de ese
marco legal ofrecido por el legislador y seleccionado con base en los criterios legales
por el Juzgador - por ser la más adecuada al puesto puntual, tarea que se encomienda a
los Tribunales, si bien a partir de criterios que también se pueden fijar normativamente y
que, aunque se insiste no puede suponer la doble valoración de una misma circunstancia,
ningún problema entiendo existirá en que se fijen atendiendo a aspectos y a considerados
en fases anteriores que puedan, no obstante, modularse. En esta fase se distingue en
ocasiones entre medición o determinación de la pena en sentido estricto, consistente en
la individualización de la concreta cuantía de pena que dentro del marco penal
corresponde aplicar a un autor por la trasgresión culpable de un precepto penal y
medición o determinación de la pena de sentido amplio, que junto a lo anterior incluye la
posibilidad alternativa de la suspensión de su ejecución o la elección de un sustitutivo
penal así como la elección de la clase de pena a aplicar.
En el momento judicial el ámbito de proyección del principio de proporcionalidad se
manifiesta claramente tanto en la fase judicial de concreción de la pena legalmente
prevista – si se prefiere, de determinación judicial de la pena- como en la
individualización en sentido específico. Se dice incluso que la denominada aritmética
penal que no es sino la completa técnica que tiene que llevar a cabo el Tribunal para la
determinación de la pena que corresponde al autor, está inspirada en el principio de
proporcionalidad.
En primer lugar el Código establece determinadas reglas vinculadas a la determinación
judicial de la pena en relación, por ejemplo, al grado de ejecución del delito, la
participación, el error de la prohibición, la concurrencia de eximentes incompletas, de
atenuantes y agravantes o aspectos concursales, modulándose la respuesta penal en base
a la diferente gravedad del hecho y la culpabilidad del autor en supuestos concretos. En
esta fase de determinación el marco penal aplicable a un delito ya concreto ha de
especificarse cuál es el marco en que puede moverse el Tribunal, que no queda definido
en el momento previo de determinación legal de la pena –aunque la Ley si establece las
reglas para esa concreción-, antes de entrar en la fase de individualización judicial
propiamente dicha, y en ella el principio despliega todos sus efectos, primero, en cuanto
a la necesidad de distinción de supuestos en función de las circunstancias que se
establecen legalmente y condicionan la actuación judicial, y después, en cuanto al
47
ejército del margen de discrecionalidad que normativamente se concede al Juez para la
determinación exacta del marco aplicable.
En segundo lugar, al Juez siempre le queda un margen de arbitrio, más o menos amplio,
en la determinación cuantitativa de la pena, o incluso cuando el precepto penal
contemple penas alternativas, penas de imposición protestativa o la posibilidad de
aplicar sustitutivos penales, que permiten un mejor ajuste entre la gravedad del hechoen toda su complejidad- y la gravedad de la pena, que tiene que aplicar –de modo
proporcionado- atendiendo el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del delito
cometido, tal y como acostumbra a exigir por otra parte la propia normativa penal.
Aquella primera función judicial, aunque próxima a esta de individualización judicial
propiamente dicha, se entiende conceptualmente en separable de la verdadera función
autónoma individualizadora del Juez, que no procede de una delegación del legislador,
se dice, sino que se presenta con competencia exclusiva de la jurisdicción en cuanto se
trata de determinar una pena en función de las peculiaridades de cada caso y de cada
autor, bien es cierto que condicionada también normativamente cuando se fijen
determinados criterios orientativos de actuación como hace nuestro propio Código por
ello precisamente se califica este acto de individualización judicial como
discrecionalidad jurídicamente vinculada, pues el Juez puede moverse libremente en
principio dentro del marco legal, previamente determinado por el legislador para un
determinado delito –que aquel concreta- pero orientado por principios que habrán de
extraerse bien de las declaraciones expresas de la ley, cuando existan bien de los fines
del derecho penal en su conjunto, bien de los fines de la pena partiendo de la función de
límites del Derecho Penal.
En ambos supuestos pueden plantearse la vulneración del principio de proporcionalidad
en el ejercicio de la actividad judicial con independencia de que pueda producirse
también una infracción del principio de legalidad cuando no se respeten los marcos, los
criterios que condicionaría dicha imposición.
Interesa destacar la vinculación al principio de proporcionalidad de los Tribunales
también ya en el primer momento de lo que son las fases de determinación de la pena en
el que se ha de seleccionar la norma a aplicar, norma que conlleva un abstracto, pero
definido marco de pena y que, por tanto ya permite un primer análisis judicial de
proporcionalidad de dicha pena en relación con el supuesto concreto al que va a
aplicarse.
B. Criterios de individualización de la pena proporcionada: los denominados
factores de individualización.
48
El concepto “factor individualizador de la pena” comprende, en la clásica concepción de
Spendel, tres significados: final, real y lógico. Nos podemos preguntar, en primer
término, por el fundamento que se persigue con la imposición concreta de la pena,
podemos aludir a las circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos
referirnos a la vinculación que cabe establecer entre sus presupuestos y la
individualización misma, factores entrelazados que constituyen una unidad en cuanto a
lo que implica la individualización de la pena como concepto, pero cuya distinción se
viene entendiendo permite una mejor comprensión de lo que significa.
Demetrio ha subrayado de modo especial la necesidad de abordar la complejidad de la
individualización de la pena a partir de una profundización dogmática en cada uno de los
elementos susceptibles de valoración, prescindiendo de una mera simplificación los
factores a considerar, en el intento, dice, por conseguir mayores cuotas de racionalidad y
seguridad jurídica, así como el rechazo a abandonar la misma a la mera intuición, en
base a sistemas autoreferentes, del propio Juez. Estamos en un proceso en el que se parte
de una pena, parcialmente determinada en base a las previsiones legales, en la que ya se
ha debido observar los criterios que permiten afirmar su proporcionalidad una revelación
a la que se pretende conseguir con ella. Partimos, por tanto, de una pena proporcionada
en abstracto que hay que concretar judicialmente atendiendo al hecho concreto y al autor
concreto, objeto de enjuiciamiento en los Tribunales. Es a este momento al que se refiere
el análisis de los factores que en el pueden y deben tenerse en cuenta.
C. Problemática de la determinación judicial de la pena
Como reconoce Silva Sánchez la teoría de la determinación judicial de la pena no ha
alcanzado, aún, niveles de desarrollo similares o si quiera aproximativos a los sólidos y
relevantes que se han producido en dogmática penal de la teoría del delito. En efecto “la
teoría de la individualización judicial de la penal, esto es, la determinación del cuanto
de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y
refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La Teoría de la determinación de la pena
como sistema (Dogmático): Un primer esbozo, en Revista peruana de Ciencias Penales
N° 19-2007, p. 468).
Este desafortunado encantamiento tiene diversas etiologías. Sin embargo, en algunos
casos, él se origina en la inidónea técnica legislativa empleada por el legislador para
regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un ejemplo de ello lo encontramos en el
Código Penal nacional, en el cual posee una limitada, obscura y dispersa normatividad
sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto
se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la parte
general, así como en asistemáticas normas de la parte especial. Es más, también
coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación
49
procesal penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, ha incentivado poco
el razonamiento especializado de los juristas para conectar y explicar dogmáticamente
tan anómalo sistema normativo.
Pero, además, la falta en el derecho nacional de un diseño metodológico y práctico
homogéneo, que oriente con meridiana claridad el uso racional al amplio poder que se
concede jurisdiccional para decidir la extensión concreta de la pena, que se debe aplicar
al autor o partícipe culpable de un delito, ha generado graves consecuencias materiales
que se han reflejado, de modo recurrente, en un conjunto de resultados punitivos que
originan en malas prácticas o rutinas caracterizadas por su frecuente incoherencia o falta
de motivación real y suficiente. Las cuales, de momento, no encuentran límites precisos
ni correctivos instrumentales en la ley o en la doctrina.
A continuación intentaremos superar estas preocupantes carencias y deficiencias a través
de la construcción de un modelo teórico y un procedimiento operativo para la
determinación judicial de la pena. En ese objetivo serán de suma utilidad los recientes
aportes del ante proyecto del Código Penal – Parte General 2008/2009 y de los Acuerdos
Plenarios de la Corte Suprema de la República. El objetivo esencial es el mismo que
describe Velásquez Velásquez, esto es, solamente: “Se persigue jalonar la elaboración de
una teoría de la medición de la sanación que sea coherente con los principios que
inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que sea posible lograr la
imposición de una sanción racional, proporcional y, como consecuencia, adecuada en
cada caso de la vida real” (Fernando Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte
General. Comlibros. Bogotá. 2009, pp. 1084 y 1085).
D. Principios rectores de la determinación de la pena
Como anota Diez Ripolles: “Ciertamente a la conminación, imposición, ejecución de las
sanciones penales se les viene atribuyendo virtualidad para reproducir muy diversas
consecuencias sociales. La legitimidad para producir unas u otras derivará de su
correspondencia con las decisiones fundamentadoras de la actualización de sanciones
penales. Tal correspondencia se asegura mediante el respeto de los principios que
podemos denominar de la sanción penal” (José Luis Diez Ripolles. El Derecho Penal
simbólico y los Efectos de la Pena, en Revista Peruana de Ciencias Penales N° 11 y 12.
2002, p. 559).
La determinación de la pena-o de cualquiera otra clase de sanción penal- requiere, por
tanto, de un marco regular básico, el cual se edifica en base a un conjunto de principios
rectores o políticas de gestión, que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia
la configuración legal o la ampliación procesal de penas justas y racionales. Se trata,
pues, de principios reguladores de las decisiones de criminalización primaria o
secundaria en lo que corresponde a las consecuencias jurídicas del delito sean estas
50
penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias. Cumplen tal función político
criminal los principios que analizaremos a continuación.
1.
El principio de la función preventiva
Este principio también denominado teleológico sostiene que toda sanción penal, en tanto
expresión del poder estatal, persigue una finalidad preventiva y una actualidad social.
Por tanto, a través de ella se comunica la necesidad de preservar bienes jurídicos y de
consolidar la plena vigencia del orden jurídico. Por consiguiente, su configuración
normativa y su aplicación concreta debe legitimarse en su coherencia en el marco
político que define la Constitución en su artículo 1°. En esencia, pues, el Principio de la
Función Preventiva, exige que la pena, en su rol funcional de mecanismo de
mantenimiento de la confianza social y de la defensa de bienes jurídicos, no puede ni
debe ser usada por el Estado de modo prepotente o arbitrario, como un medio
perturbador de la seguridad ciudadana. Ni mucho menos ella ha de convertirse en
instrumento útil para la implantación o el mantenimiento de políticas autoritarias o
totalitarias que desconozcan, tras discutibles razones de Estado o Programas de
Seguridad Ciudadana, la dignidad humana y el derecho de las personas a la pluralidad o
la discrepancia. La sanción punitiva, por consiguiente, no ha de usarse para atemorizar a
la población, ni tampoco para la realización de fines meramente retribucionistas
mediante la experimentación de inocuas y simbólicas medidas de sobrecriminalización
abiertas o encubiertas. Consideramos, pues, que hacer una lectura, en estos términos, del
principio que examinamos, permitirá que aquel adopte un sentido dinámico y útil para
controlar al control. Por el contrario valorarlo únicamente desde una perspectiva
estática, cuasi-declarativa o estrictamente teórica lo hace compatible con los fines
reguladores que corresponde a toda norma rectora 10.
El principio que hemos comentado se encuentra formalizado en artículos I y IX del
Título Preliminar del Código Penal. Su base de legitimación constitucional es el artículo
1° de la Constitución.
2.
El principio de la legalidad
Los artículos II, III y VI del Título Preliminar del Código Penal definen los presupuestos
y efectos del Principio de Legalidad. Por su parte la Constitución lo regula en los
literales a), b) y d) del inciso 24° del artículo 2° , en el inciso 9° del artículo 139°, y en el
párrafo segundo del artículo 103°.
10
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal. Parte General, Grijley, Lima 2006, pp. 115
y ss.
51
En su enunciado formal el principio que estamos analizando precisa que solo la ley
puede señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un
delito. Asimismo, determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo establecido
por la ley. Cabe señalar que tales exigencias alcanzan también a otras consecuencias
jurídicas del delito como las medidas de seguridad y a las consecuencias accesorias (Cfr.
Miguel Polaino Navarrete. Introducción al Derecho Penal. Grijley. Lima 2008, pp. 168 y
ss).
3.
El principio de la culpabilidad
El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal trata del Principio de Culpabilidad
y de sus efectos sobre la pena (José Castillo Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit.,
p.p. 363 y s.s.).
Concretamente el citado principio se resume en la clásica frase no hay pena sin
culpabilidad. De ella derivan tres consecuencias de relevante sentido garantista y que
son las siguientes:
-
No hay responsabilidad objetiva ni pena por el mero resultado.
La responsabilidad y la pena son por el acto y no por el autor.
La culpabilidad es la medida y límite de la pena.
El Código Penal de 1991 ratifica su compromiso con el Principio de Culpabilidad al
tratar de las llamadas lesiones con resultado fortuito en el artículo 123° (“Cuando el
agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo preveer, la perna será
disminuida prudencialmente hasta la que corresponde a la lesión que quiso inferir”). Sin
embargo, también se observan disposiciones en las cuales aparece implícito el versari in
re ilívita, como en el caso del párrafo in fine del artículo 152° que sobrecriminaliza el
delito de secuestro en función de un resultado más grave que puede sobrevenir con
independencia de la intervención dolosa o culposa del agente (“La pena será de cadena
perpetua cuando:… 3. si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el
secuestro o como consecuencia de dicho acto”). Una disposición similar se ha incluido
en el párrafo in fine del artículo 189° sobre el delito de robo con agravantes (“La pena
será de cadena perpetua… si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la
víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”).
Sobre el Principio de Culpabilidad, Bustos Ramírez propuso una interpretación políticocriminal que demandaba hacer una lectura democrática de la exigibilidad o motivación
como la base de determinación de toda responsabilidad personal. Según él: “… la
perspectiva político-criminal del principio de responsabilidad o culpabilidad, se
convierte en un desafío en la medida en que sea necesario establecer las garantías
52
indispensables para que el sistema y sus operadores den cuenta, por un parte, de qué
han hecho para otorgar a una persona las condiciones suficientes que le posibiliten la
respuesta que se le está exigiendo y, por otra parte, si las circunstancias en que esa
persona se encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas, permitan
exigir dicha respuesta. Es por eso por lo que siempre responsabilidad es igual a
exigibilidad, esto es, se trata de determinar y, por tanto, de garantizar qué es lo que el
sistema y sus operadores pueden exigir de una persona. Y no es ello una cuestión de
fundamentación absoluta o puramente dogmática, sino de resolver desde las bases
mismas de los objetivos de un sistema democrático” (Juan Bustos Ramírez. Perspectivas
y Desafíos de la Política Criminal en Latinoamérica, Ob. Cit., p. 164).
Desde esa perspectiva resulta relevante la inclusión en el inciso 1 del artículo 45° del
Código Penal, de un criterio de fundamentación y determinación de la pena que resulta
compatible con la denominada co-culpabilidad social. Al respecto ha sostenido Hurtado
Pozo: “La co-culpabilidad o culpabilidad parcial, a la cual se refiere la exposición de
motivos, se comprende mejor si se tiene en cuenta la explicación siguiente, dada en el
mismo párrafo citado: la sociedad acepta así una responsabilidad parcial en la
conducta delictiva: es decir, responsabilidad de que el autor haya cometido una acción
típica, antijurídica y culpable. De este modo, por un lado, la reacción penal sigue
explicándose y justificándose con relación a la autodeterminación del agente en calidad
de persona y, por otro, en que la imposición de una pena determinada y la manera de
ejecutarla están condicionadas por el contexto social” (Cfr. José Hurtado Pozo.
Derecho Penal. Parte General I. Ob. Cit. P. 600).
4.
El principio de humanidad
Junto con el Principio de Legalidad el Principio de Humanidad fue un importante aporte
del iluminismo. Él “garantiza que las sanciones penales no sobrepasen los nivele de
incidencia sobre los ciudadanos que son admisibles en el marco de las condiciones de
aceptación del contrato social” (José Luis Diez Ripollés. El Derecho Penal Simbólico y
Los Efectos de la Pena. Ob. Cit., p. 560).
Este principio sostiene que el Estado no puede diseñar, aplicar ni ejecutar sanciones
penales que afecten la dignidad de la persona, ni que dañen la constitución psicofísica de
los condenados. Por tanto, mucho menos se pueden incluir penas que destruyan la vida
de las personas. En ese sentido afirma Castillo Alva: “El principal cometido del
Principio de Humanidad es reducir la violencia estatal, conduciendo la configuración y
aplicación de las penas, según criterios razonables. No sólo se busca, con ello, reducir
el quantum o marco penal de las sanciones, sino además, determinar la clase de pena a
crear e imponer, adecuándola a la humanidad del hombre. En base al principio de
53
humanidad es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias, como las que
comprometen la vida del sujeto” (José Luis Castillo Alva. Principios de Derecho Penal.
Ob. Cit., p. 348).
Asimismo, este principio demanda que los centros de reclusión y detención así como el
procesamiento penal no constituyan riesgos de deterioro o de lesión para el interno o
detenido.
Materialmente el Principio de Humanidad es, pues, un límite a las penas crueles o a las
penas de muerte y de prisión indeterminada o perpetua. Él además, impone al Estado la
obligación de esforzarse por dotar a su infraestructura carcelaria de los medios y
recursos mínimos que impidan que el interno sufra vejámenes o que se desocialize
paulatinamente.
Está claro que en nuestro país y en la concreta coyuntura que hoy vivimos, la política de
humanidad del control no es acatada plenamente. Por ejemplo, se ha implantado en el
Código Penal y, por ende, con efecto general, la prisión de por vida o cadena perpetua.
Al respecto cabe señalar que por sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia 0102002-AI/TC del 3 de enero de 2003) y en consonancia con las reglas del principio de
humanidad, se ha establecido un límite mínimo de duración para dicha pena intemporal
(35 años) a fin de habilitar un procedimiento excepcional de revisión para la
excarcelación del condenado que regula el Código de Ejecución Penal (Artículo 59°-A).
Es más, conforme a nuestra Constitución subsiste la pena de muerte aunque limitada al
delito de traición a la patria en caso de guerra exterior y por delito de terrorismo
(Articulo 140°). Sin embargo, se han presentado diferentes propuestas-felizmente
frustradas- para ampliar la posibilidad de dicha pena para otros delitos como el de
violación de menores (Cfr. Proyecto de Ley N° 282/2006-CR de reforma constitucional,
que modifica el artículo 140° de la Constitución, e impone la pena de muerte en caso de
violación sexual de menor de siete años de edad seguida de muerte; Proyecto de Ley N°
281/2006-PE de reforma constitucional del artículo 140° de la Constitución Política;
Proyecto de Ley N° 164/2006-CR que propone modificar el artículo 140° de la
Constitución).
El Principio de Humanidad se encuentra reconocido formalmente en los literales g y h
del inciso 24 del Artículo 2°; incisos 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución de
1993. Él se refleja también en el Título Preliminar del Código de Ejecución Penal.
5.
El principio de proporcionalidad
54
También se le conoce como principio de prohibición de exceso o de la pena justa. Esta
política penal de origen retribucionista, y muy ligada a la noción clásica de culpabilidad,
demanda que la pena debe guardar relación con el grado de responsabilidad del agente,
con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico lesionado.
Por consiguiente, la definición y aplicación de sanciones penales debe guardar una
equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o cuantitativas, con el tipo de
delito cometido, con las circunstancias de su realización y con la intensidad del reproche
que cabe formular a su autor.
Sobre sus efectos ha señalado Castillo Alva: “Para el Derecho penal la
proporcionalidad supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sanción
respectiva (pena o medida de seguridad) o entre el injusto y la sanción que se le asocia.
En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el rechazo del
establecimiento de conminaciones y la imposición de penas que carezcan de toda
relación valorativa con el hecho delictivo, ya sea cuando el conflicto sobre cuya base
opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos es
groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto” (José Castillo
Alva. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit., p. 280).
En consecuencia, pues, del Principio de Proporcionalidad se desprende, como contenido
esencial, que toda imposición desmedida o innecesaria de sanciones, sean penas,
medidas de seguridad o consecuencias accesorias, representará siempre una restricción o
privación abusiva y arbitraria de derechos. Además de él también se deriva como regla
para el legislador la necesidad de establecer límites claros y tolerables para cada pena.
Esto es, en la praxis legislativa o judicial debe afanarse la materialidad de una pena
justa.
Nuestro sistema punitivo ha demostrado en su evolución histórica una vocación
sobrecriminalizadora y preventivo general negativa. La pena, en ese contexto, pues, ha
sido y sigue siendo un medio simbólico de apaciguamiento y de terror social. En este
contexto cierto sector de la judicatura ha recurrido con frecuencia al principio de
proporcionalidad para imponer sanciones por debajo del mínimo legal sin expresar
ninguna razón atenuante específica o privilegiada. Y sin argumentar de modo
sistemático el exceso penal aludido. Esta praxis deviene en ilegal y arbitraria cuando no
desarrolla una motivación suficiente. Al respecto es de advertir que la mera invocación
de proporcionalidad no configura, por si misma, una pena justa ni legal.
El Principio de Proporcionalidad no está regulado de modos expreso en nuestra
legislación. Sin embargo, su aceptación como política reguladora del control penal surge
del artículo 3° de la Constitución, del artículo VIII del Titulo Preliminar, pero, sobre
todo, de una equilibrada y razonada aplicación judicial de los criterios de determinación
55
de la pena que regulan, entre otras disposiciones, los artículos 45° y 46° del Código
Penal. Como destaca Polaino Navarrete la coherencia de este principio deriva de que “es
un límite normativo, tanto para el legislador –en el momento de configurar la
normapenal-, como para el juez – en el momento de aplicar la norma-“(Cfr. Miguel
Poalino Navarrete. Introducción al Derecho Penal. Grijley. Lima. 2008, p. 194).
Como señala Villavicencio las exigencias del Principio de Proporcionalidad han sido
también examinadas por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (Cfr.
Felipe Villavicencio Terreros. Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., 116 y 117).
E. Características de la determinación de la pena
En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de Feijóo Sánchez: “Si
se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena no
es más que la graduación del injusto culpable” (Cfr. Bernardo Feijóo Sánchez.
Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, en
Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 23. 200, p. 199). En efecto, la determinación
judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe
adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y
significado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentencia
penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre
la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de
subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad
de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, si
declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de
las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la
infracción penal cometida (individualización de la sanción).
La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión
judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y
cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe
culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de
individualización de sanciones penales.
Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresión
determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador
jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en
el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la
extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque más general
56
Jescheck precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las
consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su
naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades
previstas legalmente. La determinación judicial de la pena no comprende como su
nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, son también su
suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones. La
amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de
impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la
confiscación, así como la de las consecuencias accesorias” (Hans-Heinrich Jescheck.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona. 1981.
p. 1189).
En el siguiente ejemplo, podemos esquematizar esta actividad judicial. Se trata de un
caso de autoaborto que conforme al artículo 114° del Código Penal pierde ser reprimido
“con pena privativa de liberta no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuentidos a ciento cuatro jornadas”. Para determinar la pena
aplicable a la autora culpable del delito el Juez deberá de examinar y decidir sobre varios
aspectos.
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad o a una pena de prestación de
servicios a la comunidad.
b. Segundo, la extensión que tendrá la sanción elegida sea como tiempo de
privación de libertad o como número de jornadas de servicios comunitarios a
cumplir.
c. Finalmente, deberá concretizar si la pena privativa de libertad se cumplirá de
modo efectivo o si cabe la suspensión condicional de su ejecución. O, en su
defecto, señalar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios
comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien, para considera y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas
decisiones el Juez tendrá que apreciar los distintos factores objetivos y subjetivos que
estuvieron presentes en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica
penal que establece la ley. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito
(antijuricidad del hecho) y el grado de responsabilidad del autor o partícipe
(culpabilidad del agente). Es de señalar que en el desarrollo operativo de este
procedimiento, la autoridad judicial va incorporando un elemento ideológico que vincula
los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena que se detallan en el
artículo IX del Título Preliminar del Código Penal de 1991 (prevención general,
resocialización, proporcionalidad).
57
En la legislación y en la doctrina especializada esta actividad judicial también recibe
otras denominaciones como aplicación de la pena, individualización judicial de la
pena o dosificación de la pena.
Como destaca García Cavero la legislación penal nacional ha optado por un modelo
normativo que regula la determinación judicial de la pena a partir de una decisión
legislativa que “fija simplemente un límite mínimo y máximo de la clase de pena
prevista, dejando en manos del juez la determinación de la pena concreta entre estos
límites, o establece, además, ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal que afecta el marco penal abstracto, así como criterios específicos que el juez
debe considerar en su labor de individualización de la pena” (Percy García Cavero.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 689).
En principio, pues, el órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente
al caso por una razón de técnica legislativa. Efectivamente, la conminación abstracta que
tiene la pena en ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi abiertas
donde sólo se consigna una extensión mínima o máxima. Como se ha destacado en
nuestra legislación penal esa es la técnica legislativa utilizada. Por lo tanto, cada delito
tipificado en la Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a él
tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o realización mínimo o
máximos. Así, por ejemplo, el homicidio simple que tipifica el artículo 106° de nuestro
código sustantivo tiene como sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo
mínimo es de seis años y cuyo máximo es de veinte años. En consecuencia, pues, la
realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple, conlleva a que
el juez competente deba determinar entre ambos límites punitivos la extensión concreta
de pena privativa de libertad que corresponde imponer al autor o partícipe de dicho
delito.
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la determinación judicial de la pena
comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decir y justificar el tipo,
extensión y, en determinadas circunstancias, la modalidad de ejecución de la pena que
resulta aplicable. Sin embargo, tal que como lo sostiene García Cavero, “este proceso no
está desprovisto de ciertas líneas de orientación legalmente previstas, de manera que no
puede considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. La
individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la
proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios
específicos establecidos en el Código penal que el juez penal debe observar de manera
especial” (Percy García Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley.
Lima. 2008, pp. 709 y 710).
58
Ahora bien, como se mencionó anteriormente, en torno a la determinación judicial de la
pena una grave limitación del Derecho Penal peruano en sus escasas y difusa
normatividad.
No obstante, estas carencias y defectos de nuestro sistema normativo complican, pero no
anulan, a nuestro entender, las posibilidades dogmáticas para la configuración de un
procedimiento uniforme de determinación judicial de la pena. El cual es necesario sobre
todo por las características de conminación penal de tipo ecléctico que se ha sumido
históricamente nuestra legislación. Y donde, como ya se ha precisado, para cada delito el
Juez tiene un marco legal que se ha construido un mínimo y un máximo de pena, dentro
de cuyos límites éste deberá decidir la calidad y extensión correcta de la sanción
aplicable. El Código Penal vigente para esto último solo aporta algunos principios y un
menor número de reglas técnicas. Con relación a los primeros cabe señalar algunos
artículos del Título Preliminar, como aquellos que asignan una función preventiva a la
sanción punitiva en los artículos I y IX. Asimismo, los que imponen la obligación
jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad a las exigencias de los principios
de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en los numerales II, IV, V,
VII y VIII.
En cuanto a las segundas encontramos las reglas que definen criterios de
fundamentación y determinación de la pena en el artículo 45° y que demanda apreciar
“las carencias sociales que hubiere sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, los
intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Y también
las que describen circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los
artículos 46°, 46° A, 46° B y 46° C y que sirven para dimensionar y medir la gravedad
del injusto realizado, así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el
autor o partícipe del hecho punible.
En ese contexto, además, toda decisión judicial requiere contar con un soporte lógico y
suficiente que satisfaga las existencias racionales del deber de fundamentación de las
resoluciones judiciales, que consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la
Constitución de 1993.
Como podemos deducir de lo ya expuesto, la legislación nacional concede al juez un
amplio arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar en el caso concreto la
pena aplicable, colocándolo bajo el único control de la justificación interna y externa de
los resultados. Por tanto, más que por obra de la ley, mucho depende de la aleatoria
capacidad técnica y ética del operador judicial el obtener como resultado una pena
justa, finalidad única y trascendente de la determinación judicial de la pena. Este estado
de la cuestión es preocupante, como señala Calvete Rangel, por la alta frecuencia con la
cual en los países de nuestra región los afanes sobre criminalizadores del legislador
someten a prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad del árbitro de la judicatura.
59
En efecto, constantemente se coloca al juez ante límites penales absurdos o
desproporcionados y frente a los cuales solo su inteligencia unida a un sólido
compromiso constitucional, pueden resguardar las posibilidades mediatas de una pena
justa evitando la inmediata y latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo
Calvete Rangel. La Dosificación de la Pena, en Dos Mil Tres Mil. N° 1, 1996, p, 92).
Lamentablemente, la experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional muestra que
tales carencias y riesgos se han reflejado negativamente en las decisiones judiciales
dando a conocer un procederé poco transparente y carente de la justificación interna o
externa, como se ha detectado en estudios realizados sobre esta materia (Cfr. Víctor
Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Parte General. Palestra
Editores. Lima. 1999, pp. 269 y ss.).
Sin embargo, a nuestro entender, el problema central de la determinación judicial de la
pena en nuestro medio no radica solamente en la existencia de la regulación normativa
deficiente y general, sino en la falta de un procedimiento practico, a la vez que
esquemático, que sin complejidades oriente al juez en tal delicado e importante que
hacer. Esto es, se requiere contar con reglas claras y de fácil instrumentalización que a la
vez ayudan al órgano jurisdiccional a transitar y/o justificar el iter de la determinación
punitiva, lo limiten razonablemente en el uso del amplio poder que actualmente tienen
para decidir la extensión de la pena aplicable el autor o partícipe culpable de un delito,
promoviendo, también, que el resultado punitivo tenga cierto margen de predictibilidad
y control externo.
F. Las etapas de determinación judicial de la pena
Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente,
entre determinación legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como
Strafbemessung. Y la determinación o individualización de la pena a la cual los
autores germanos denominan strafzumessung.
Según el autor citado: “en el primer estadio el legislador determina en abstracto las
penas correspondientes a los delitos como, fijando unas penas máximas y otras mínimas
para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposición
después un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen). A éste estadio
pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal. En la individualización judicial de la pena por el Juez, éste
asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco
ofrecido por el legislador” (Eduardo Demetrio Crespo. Prevención General e
Individualización de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999,
60
pp. 41 y 42). Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y
sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos.
Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse
como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente,
la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento
práctico dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la
individualización de la pena concreta.
G. Fundamentos de la pena
HURTADO POZO 11 señala que el ejercicio del poder punitivo se halla condicionado por el
complejo de circunstancias que constituyen el fundamento y la finalidad del derecho
penal y del derecho en general, instrumentos, por último, de la política criminal que es
parte de la política social general de Estado. No se impone una pena porque es necesario
intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que es necesario someter a
tratamiento al agente. Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infracción. El
"para qué" se castiga, puede determinar una disminución o suspensión de la sanción;
pero no sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad.
Una pena que no guarde estas proporciones no será comprendida por la población y será
nulo su efecto de prevención general. Esta depende, en general, de la capacidad del
sistema para plasmar y reforzar en los individuos la desaprobación moral de las
infracciones. Es pues, ingenuo pensar cuanto más severas sean las penas, mayor será su
efecto de prevención general. Esta se halla más bien en directa relación con la
oportunidad y la eficacia de la persecución penal.
Entre nosotros no se tiene en cuenta esta realidad y cada nueva ley, ampliadora y
modificadora del sistema represivo, comporta casi siempre, un aumento de la escala de
penas. En el texto original de nuestro Código se materializaba el criterio correcto. No
figuraba la pena de muerte y las escalas penales eran proporcionadas. Los efectos
negativos de la actual orientación de nuestra legislación penal se multiplican debido a
que la función de prevención general es la única que podría ser cabalmente utilizada en
nuestro país, ya que no se cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo con cierta
eficacia la función de "prevención especial".
H. Características de la pena
11
HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal, Edilii, Lima, 1988. p. 32
61
1.
Personal
Con respecto a esta característica se entiende que solamente debe de imponerse la pena
al autor culpable, atendiendo de esta manera al principio de culpabilidad; por
consiguiente, nadie puede ser castigado por ilícitos cometidos por otros, la
responsabilidad se entiende que es personal porque va ser aplica a la persona que resulte
culpable después de haber llevado a cabo un juicio previo; no obstante, no podemos
negar que el sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a terceras
personas, es decir, que a pesar de que es personal tiene trascendencia social.
Un efecto secundario lo encontramos en las repercusiones negativas que la ejecución de
la pena pueda tener en la familia del condenado, un claro ejemplo lo encontramos en el
alto índice de adicción a las drogas de niños y adolescentes, la desintegración familiar, la
prostitución etc. Que son la consecuencia de la aplicación de una pena a algún familiar;
de esta manera se provoca así la existencia de auténticas víctimas indirectas del delito
por ser víctimas directas de la pena.
2.
Proporcionada
La pena debe ser proporcionada a la naturaleza y a la gravedad del delito, atendiendo a
los caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y subjetivamente
por el juzgador en el momento de dictar sentencia condenatoria. Esta proporcionalidad
que debe existir entre la pena y el delito es tarea primordial del juzgador, quien debe ser
objetivo a la hora de aplicar una pena, basándose en los medios probatorios que se
produzcan durante el debate; sería ilógico pensar que una persona que se le encuentre
culpable de un hurto de una cadena de oro se le imponga una pena máxima.
3.
Determinada
En cuanto a esta característica considero que la pena debe de estar determinada e la
legislación penal, el condenado no debe de tener más sufrimiento que el que la ley
señala, esta característica va íntimamente relacionada con el principio de legalidad
puesto que el juzgador no debe de aplicar una pena que no esté previamente establecida
en la ley.
4.
Flexible
62
A la anterior característica le sumamos la de flexibilidad, en el entendido que debe ser
fijada la pena dentro del mínimo y máximo que señala la ley, en el artículo 65 del
Código Penal se establece que "el juez o tribunal determinará en la sentencia, la pena
que corresponda, dentro de un mínimo y una máximo señalado por la ley, para cada
delito". Está característica se extiende a que debe ser flexible también en cuanto a una
impugnación para reparar un error judicial; como dice Sebastian Soler, Citado por De
León Velasco y De Mata Vela, "la pena es elaborada y aplicada por el hombre, por el
cual supone siempre una posibilidad de equivocación .
5.
Pronta e ineludible
Una administración de justicia ineficaz consigue con su lentitud que el poder intimidante
de la pena desaparezca, la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha
al ver que los culpables siguen sin castigo y la ejemplaridad de este desaparece con el
tiempo, ejemplo latente en estos tiempos son los linchamientos, ya que las personas
optan por hacer justicia con su propia mano.
De todo lo anterior, se puede afirmar que la pena debe ser aplicada con la mayor
brevedad posible, por la incidencia negativa de los retrasos en la aplicación de justicia
que es latente cuando el sujeto se encuentre en prisión preventiva.
6.
Individualizada
Teniendo en cuenta que todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y
derechos, la ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e
igualdad. El legislador al tipificar los hechos constitutivos del delito, no lo hace para
alguna persona en particular, lo hace en forma abstracta, de manera de que a la hora de
que alguna persona trasgreda la ley exige que debe de individualizar al infractor para
poder aplicar la pena.
Como señala Mapelli Caffarena 12:
"La ley penal, como toda ley, responde a los principios de generalidad e igualdad. El
legislador tipifica hechos; no puede tener a la vista personalidades concretas. Pero
como la pena no se impone a hechos sino a personas, y no a personas en abstracto,
sino a individuos concretos, se exige su individualización”.
12
MAPELLI CAFFARENA, Borja, Los delitos y las penas en el diccionario de Echebarria de 1971,
Padilla Libros. Sevilla, 2007, p. 123.
63
Por supuesto, la individualización, que supone acercamiento de la norma general al caso
concreto, no puede hacerse atendiendo a rasgos específicos que no justifiquen un
tratamiento penal diferenciado.
I.
La finalidad de la sanción penal
El fin jurídico de la pena es castigar para que no se delinca, se puede lograr esto:
1) Fin individual de la pena: Readaptando socialmente al autor del delito y evitando así
su recaída en él mediante el cumplimiento efectivo de la pena (coacción penal), o su
suspensión condicional (prevención penal).
2) Fin General de la pena: Funciona como prevención respecto de los demás miembros
de la sociedad. Sobre la pena privativa de libertad, Prado Saldarriaga señala que:
“la finalidad expresada y que se ha pretendido a través de la ejecución de la pena ha
sido resocializar al penado; así se ha entendido en la constitución política; tiene un
raigambre preventiva especial al establecer que el régimen penitenciario tiene por
objeto la reeducacion rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad; el
mismo que se repite en el articulo II del código de ejecución penal”.
En principio, el Código Penal de 1991 introdujo normas sobre la finalidad de la pena y
un nuevo sistema de penas. En este sentido, el artículo I del Título Preliminar declara
que “este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector
de la persona humana y de la sociedad”; y el artículo IX del Título Preliminar expresa
que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”. Así, el código se
refiere a las teorías preventivas (teoría unitaria aditiva).
La pena es la característica más tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se
encuentra vinculado con la del propio ordenamiento punitivo; y constituye, por la
gravedad de su contenido, el medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado,
para asegurar la convivencia en la sociedad.
La pena está relacionada con conductas socialmente desvaloradas de las personas,
siendo, por consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a cualquier persona que
haya realizado un hecho punible contrario a la norma. Sin embargo, “la pena es ajena a
la norma. Pero también la pena es un mal e implica sufrimiento dolor y aflicción a la
persona humana. Sin embargo, su aceptación o negación categórica dependerá de si es
posible comprobar su utilidad en el caso específico. Es la teoría de la pena la que busca
identificar dicha utilidad o fin limitando al poder penal (prevención general y especial),
64
pero sin embargo faltaría comprobar si en la realidad se cumple o se hace efectiva dicha
utilidad.
Si el Estado asume el cumplimiento de la utilidad de la pena y con ello logra sus efectos,
el poder penal habrá sido ejercido satisfactoriamente, pues se habrá sujetado a los límites
preventivos. Si por el contrario, el cumplimiento de la utilidad es sólo un discurso no
realizado -el poder penal no lo ejerce o no surte efectos- entonces la pena se estará
utilizando sin lograr dichos fines, y fuera de los límites preventivos. Así, la utilidad está
limitada a través del Derecho Penal (teoría de la pena), pues de lo contrario la aplicación
de la pena en el marco del ejercicio del poder penal sería completamente ilegítima.
J.
Jurisprudencia comentada
Acuerdo Plenario Nº 04-2009/Cj-116 Sobre La Determinación De La Pena En El
Concurso Real De Delitos
Primero, las características jurídicas y dogmáticas que identifican a la institución o
disposiciones que constituyen la materia específica del Acuerdo Plenario; luego, la
situación problemática, normativa o jurisprudencial, que propició su evaluación por el
Pleno de los Magistrados Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República; y,
tercero, los criterios de doctrina jurisprudencial que fueron acordados para adquirir
efectividad vinculante en todas las instancias de la justicia penal.
Así, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones
independientes, las cuales generan, también, la realización de una pluralidad de delitos
autónomos. Para estos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia
plural, pero autónoma de infracciones.
Se pueden presentar dos modalidades: el concurso real homogéneo y el concurso real
heterogéneo. En el concurso real homogéneo la pluralidad de delitos son de la misma
especie. El agente comete en oportunidades sucesivas varios hurtos. En cambio en el
concurso real heterogéneo los delitos, si bien fueron realizados por el mismo autor, ellos
fueron de diferente naturaleza típica. El agente realizó en diversos momentos delitos de
estafa,
daños
o
lesiones.
Tanto el Código Penal de 1924 (Art. 105) como el Código Penal de 1991 (Art. 50)
incluyeron disposiciones específicas sobre el concurso real de delitos. En ambos textos
legales se fijaron reglas para la determinación de la pena, las cuales adoptaron una
fórmula mixta que combinaba el principio de absorción con el de asperación.
65
Sin embargo, mediante la Ley Nº 28730 se introdujo para tales supuestos concúrsales un
sistema de cuantificación punitiva basado en el principio de acumulación. Esto es, según
la normatividad vigente en el concurso real de delitos se debe sumar las penas concretas
que correspondan a cada delito que lo integra. Pero, además, el legislador regula también
disposiciones que limitan el resultado final de la adición de penas para tales casos,
procurando hacerlo compatible con los límites genéricos de la pena privativa de libertad
(35 años) y con la naturaleza indeterminada de la pena de cadena perpetua.
Lamentablemente, la praxis judicial mostró graves deficiencias en la aplicación de tales
disposiciones y, por ende, un preocupante desconocimiento del procedimiento de
determinación de la pena que debía seguir el juez. Con la finalidad, pues, de superar
dicha disfunción el fundamento jurídico séptimo del Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ116, ha delineado un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso
real
de
delitos.
FIJACIÓN DE LA PENA
El acuerdo establece un sencillo esquema procedimental para fijar la pena en el concurso
real de delitos, del modo siguiente:
Primero, el juez deberá de identificar una pena básica y una pena concreta parcial para
cada delito integrante del concurso. Supone que inicialmente se precise la posibilidad de
sanción fijada para el delito cometido, es decir, reconocer los límites mínimo y máximo
de pena posible, tomando, para ello, como referencia, la penalidad conminada en la ley
para dicho hecho punible (pena básica parcial).
Segundo, el órgano jurisdiccional valorando las circunstancias concurrentes en la
realización del ilícito tendrá que decidir cuantitativamente la pena aplicable al mismo
(pena concreta parcial). Este proceder se observará para cada uno de los delitos que
integran
el
concurso
real.
Luego, el juez realizará una suma de todas las penas concretas parciales, cuyo resultado
le aportará una penalidad integral o pena concreta total del concurso real. La autoridad
judicial aplicará, un test de validación del resultado punitivo obtenido. El cual implica,
en lo esencial, controlar que la pena concreta total no exceda de 35 años si es pena
privativa de libertad temporal. Además, que ella no supere el doble potencial de la pena
concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el
concurso
real.
Esta revisión es importante, pues, si el resultado de la pena concreta total fuere mayor a
“cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite
correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta
66
parcial fijada para el delito más grave)”. Sin embargo, luego de dicho paso la tarea no
siempre
concluye.
De modo excepcional la ley impone al juez un cotejo final que evalúa la naturaleza de
las penas concretas parciales. Si en esta última etapa uno, cuando menos, de los delitos
en concurso mereció como pena parcial la de cadena perpetua, ésta sería la única que
adquiriría la condición de pena concreta total, "suprimiéndose, en tal caso, las demás
penas concretas parciales. Si más de un delito resultase con pena concreta parcial de
cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total sólo
una de ellas".
PROBLEMAS
1. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema se ocupa también de algunos
problemas procesales relacionados con la omisión o defectuosa aplicación de las reglas
del concurso real de delitos en la Acusación Fiscal.
2. Al respecto y con carácter esencial se señala que el órgano jurisdiccional debe de
resolver tales conflictos en base al principio de legalidad penal y observando la posición
jurisdiccional que le corresponde en la decisión del caso (órgano de fallo o de
apelación).
3. En este contexto el Acuerdo Plenario precisa que solo el Tribunal de Apelación no
puede rectificar ni exceder la pretensión punitiva del Ministerio Público, aun cuando ésta
no refleje una debida aplicación de los efectos punitivos del concurso real de delitos:
“...aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de
entidad político criminal, compatible con la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de
revisión de la instancia superior" (Fundamento Jurídico Décimo Octavo).
FALTAS
El Acuerdo Plenario también se refirió a las pautas que debía seguir el juez para
determinar la pena en un concurso real retrospectivo (Art. 51).
Planteó además una primera aproximación hermenéutica para aplicar la confusa
construcción normativa del denominado concurso real de faltas (Art. 50-A) y que
incorporó al Código Penal la Ley Nº 20407 (Cfr. Fundamentos Jurídicos Noveno y
Décimo Primero).
67
ACUERDO PLENARIO Nº 01-2008/CJ-116 Sobre Reincidencia, habitualidad y
determinación de la pena. PRECEDENTE VINCULANTE: Fundamentos Jurídicos
12° y 13°, literal a, b, c, d, e, f y g
“II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
6. El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes.
En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al
imputado (“juicio de subsunción”). Luego, a la luz de la evidencia existente decide
sobre la inocencia o culpabilidad de éste (“declaración de certeza”). Y, finalmente, si
declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las
consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción
penal cometida (“individualización de la sanción”).
La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se
relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal. En la doctrina
también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o
dosificación de la pena.
7. Es importante destacar que en nuestro país se ha adoptado un sistema legal de
determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico. Esto es, el legislador sólo
señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se
deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de
individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará
en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y
proporcionalidad (artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código
Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de
las resoluciones judiciales.
En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a
través de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales.
En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el
mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. Aquí es importante
advertir que existen delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen
definidos en la sanción del delito en particular, razón por la cual la pena básica
deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro
Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108º se reprime el delito de
asesinato consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince
años. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29º que contempla como
límite genérico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco años.
En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el
mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes
68
circunstancias como las contenidas en los artículos 46º, 46° A, 46º B y 46º C del
Código Penal y que estén presentes en el caso penal.
8. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en
la medición de la intensidad del delito ( antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo
más o menos grave. Su función principal es coadyuvar a la graduación o
determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese
contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que
pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en el
artículo 46º del Código Penal. Esta clase de circunstancias sólo permiten graduar la
pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica. En cambio las
circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito,
como el caso del artículo 46º A del Código Penal, ellas disponen la configuración de
un nuevo extremo máximo de la pena y que será el limite fijado para dicho tipo de
agravante por la ley (“...un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito
cometido”). Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el
juez deberá determinar la pena concreta.
9. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la
pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal.
Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes,
varias circunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y
atenuantes. Al respecto, la teoría penal más representativa precisa que al producirse
una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la
presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia presente en
el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena
concreta.
Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el
extremo máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente, la pluralidad de
circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo
de la pena prevista para el delito cometido. Por último, frente a la existencia
simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de
la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y
disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de
la pena básica (GONZÁLEZ CUSSAC, JOSÉ L.: Teoría General de las
Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, Universidad de
Valencia, Valencia, mil novecientos ochenta y ocho, página doscientos veintidós).
Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de
varias circunstancias sólo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta
cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto es,
siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador
diferente. Lo que ocurre ,por ejemplo, en el caso de la persona que fue detenida
cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo
69
cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto las
circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos:
lugar de comisión del delito (artículo 297º, inciso 4, del Código Penal) y escaso
volumen del objeto de acción del delito (artículo 298º del Código Penal).
10. La deficiente técnica legislativa que se detecta en la redacción de los supuestos de
reincidencia y habitualidad definidos en los artículos 46º A y 46º B del Código Penal
debe subsanarse por el juez para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones.
Por consiguiente, el órgano jurisdiccional deberá recurrir a criterios de interpretación
de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del legislador, los antecedentes
legislativos nacionales y extranjeros de la materia, así como la función dogmática y
político criminal de las normas examinadas. Esto es, el juez deberá de aplicar -en lo
pertinente de modo integrado- los métodos teleológico, histórico y sistemático de
interpretación de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado
hermenéutico razonable, útil y legitimo. Como advierte la doctrina: “El interprete
debe recurrir a todos los medios que le permitan escoger, entre los posibles sentidos
que puedan adscribirse al texto legal, el que le parezca más conforme al caso a
resolver” (HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I,
Tercera Edición, Editorial Grijley, Lima, dos mil cinco, página doscientos veinte y
siguientes).
En este contexto, la reincidencia y la habitualidad, como circunstancias cualificadas
de agravación, deben aplicarse tomando en cuenta su función represiva diferenciada,
así como la distinta construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada una
de ellas les ha dado el legislador. Sin embargo, el juez debe también, en lo posible,
armonizar la eficacia de tales circunstancias con la que legalmente corresponde a las
demás disposiciones del Código Penal preexistentes y posteriores a la Ley número
28726.
11. La sucesión de leyes penales en el tiempo se rige por las exigencias del principio de
legalidad y por el principio de favorabilidad frente a la duda razonable sobre su
eficacia o alcance interpretativo. Estos criterios rectores, plenamente seguidos por la
doctrina penal y constitucional, resultan idóneos para resolver el conflicto normativo
que se presenta entre los párrafos finales de los artículos 46º B del Código Penal
sobre reincidencia y 69º del Código Penal sobre cancelación de antecedentes penales
por cumplimiento de la pena impuesta. No obstante, como lo han destacado los
expertos, en el examen de la favorabilidad de una ley penal frente a otra el Juez no
debe limitarse a realizar un análisis meramente abstracto sino que él debe
posesionarse dentro de las coordenadas especificas del caso concreto que debe
resolver (HURTADO POZO, JOSÉ: Obra citada, página trescientos y siguientes).
12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su
inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de
prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación,
como es evidente, tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Constitucional,
70
por lo demás, reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad,
no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado
principio.
Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la
repetición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus
de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva.
Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación
gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia con el
último párrafo del artículo 69° del citado Código, en su versión establecida por la
Ley número 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No
está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de
una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter
efectiva.
(2) Los delitos –se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El
delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena
privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución
efectiva.
(3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código, o mejor
dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o
la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos
delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica.
(4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de
la pena privativa de libertad –condición básica para calificar de reincidente a un
delincuente-, es de cinco años. Para el entendimiento de este último requisito se
recurre a la regla del artículo 46° C del Código Penal, que precisa que los hechos
punibles se han de perpetrarse “...en un lapso que no exceda de cinco años”.
(5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en
quienes no concurra.
Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el juzgador,
para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de
condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha exacta de
la excarcelación-; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar
con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone
su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. El segundo, como la
reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio
acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal
haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285°
A del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio,
71
sin el debate procesal respectivo, pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo
que vulneraría el principio de contradicción.
Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente:
A. La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta
básicamente, como ya se indicó, por razones de prevención especial –vida del autor
anterior al delito- y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho -no representa una
causa de aumento de culpabilidad- (CHOCLÁN MONTALVO, JOSÉ ANTONIO:
Individualización judicial de la pena, Editorial Colex, Madrid, mil novecientos noventa
y siete, página ciento noventa y siete). Si la culpabilidad es un principio estructural
básico del Derecho penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de la pena
que debe cumplir dicho principio.
B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única
circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible
anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la
gravedad de la culpabilidad concreta –primera operación adicional-. Es evidente que las
necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor sólo podrán ser
contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y, en su caso, agotar el
tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente
a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no
hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la
tendencia del autor, esto es, evitar su recaída en el delito (JAÉN VALLEJO, MANUEL:
Justicia penal contemporánea, Editorial Librería Portocarrero, Lima, dos mil dos,
página cincuenta y nueve).
C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco,
necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46° B del
Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional –
efectos punitivos concretos de la reincidencia-, con la que culmina la individualización
de la pena.
En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse
por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por
medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación
de la pena sólo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio
hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al
punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un
comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si
72
se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la
anterior condena [así, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del
dieciséis de enero de mil novecientos setenta y nueve, BverfGE 50, 125 ss].
13. Sobre la base de los anteriores fundamentos jurídicos, y en torno a los problemas
detectados y definidos en el numeral tres de los Antecedentes de este Acuerdo Plenario,
se asumen los siguientes criterios de interpretación:
Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales
con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden
cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una
cualificada. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues
únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación
legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al
Derecho penal nacional.
Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la
pena concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez
determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley
como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de
referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la
agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el
articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del
máximo original ).
Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas
sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una
circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el
tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a
las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero
respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código
Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito
más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los
delitos en concurso corresponde cadena perpetua, sólo se aplicara esta sanción
excluyéndose las demás).
d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos
46º B y 46º C. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años
posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena
anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el
artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además resulta similar
al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que
73
regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia
puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad
cumplida total o parcialmente
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos
se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en
dicho plazo. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean
dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación
delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.
Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias
cualificadas del artículo 46° A, con las previstas por los artículos 46º B o 46º C. Si
concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario
público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión en prisión de delitos
graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos
correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas circunstancias
compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites
contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de
privación de libertad).
Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46º B y 46º C. En
coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29º, 46º A, 50º y 51º del
Código Penal, en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la
agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena
privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista
pena de cadena perpetua sólo se aplicara dicha pena.
Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia según los
artículos 46º B y 69º in fine . La reforma del artículo 69º del Código Penal, sobre
cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley
número 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro días después que la
Ley número 28726 que introdujo el artículo 46° B del Código Penal sobre la agravante
de reincidencia.. Por consiguiente, eí el párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69º,
donde se dispone que “La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los
antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena.”,
derogó el párrafo final del artículo 48º B del Código Penal que establecía que “A los
efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”.
De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley número 28730, la reincidencia es
una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la
pena privativa de libertad impuesta.
74
Ahora bien, esa excepción sólo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y
cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69º del Código Penal. En
todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado
en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal ‘d’), operara definitivamente la
cancelación de los antecedentes generados por esa condena.
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos
jurídicos 12° y 13°, literales a, b, c, d, e, f, y g, para la configuración de las agravantes
por reincidencia y habitualidad, así como para la determinación de la pena concreta en
tales casos.”
75
SALA PENAL NACIONAL
EXP. N° 160-08
CASO: JOHNNY VÁSQUEZ CARTY Y OTROS
20 DE MAYO DE 2009
“(…) VII. FUNDAMENTACIÓN DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
1. En el caso materia de enjuiciamiento nos encontramos frente a un concurso real
de delitos, en cuyo caso es de aplicación la pena del delito más grave, teniendo
en cuenta los otros, tal como lo establece el artículo 50° del Código Penal, no
siendo de aplicación la acumulación material de penas, puesto que esta figura
recién se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico mediante el artículo 3° de la
Ley 28730 publicada el trece de mayo del dos mil seis.
2. Es de tenerse en cuenta que el delito que contiene la pena más grave es el de
secuestro agravado del artículo 152° del Código Penal, que para la época en que
se produjeron los hechos estaba sancionado con pena privativa de libertad no
mayor de veinticinco años.
3. Para los efectos de la imposición de la pena se tiene en consideración la
naturaleza del hecho punible, el mismo que ha afectado a una multiplicidad de
víctimas, para cuyo secuestro se emplearon armas de fuego y violencia, la
finalidad extorsiva de la privación de la libertad en todos los casos, lo que revela
ánimo de lucro como móvil de los agentes.
4. En el plano de la individualización de la punibilidad se tiene en cuenta que el
acusado Vásquez Carty es un agente con antecedentes delictivos y que en el
presente caso ha sido declarada probada su participación en cinco delitos de
secuestro, además de los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica.
5. En el caso del acusado Manuel Omar Reyes Roggero, se trata también de una
persona proclive al delito, con varios ingresos en prisión, habiéndose declarado
en este proceso demostrada su participación en dos delitos de secuestro, así como
en los delitos de asociación ilícita y falsedad genérica.
6. En cuanto a Iván Adolfo Alcázar García, se trata igualmente de un sujeto
prontuariado, que si bien en el secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo
ha prestado confesión, no lo ha hecho en los secuestros de Diego Martín Farah
Jarufe y Rafael Campos Salazar Magne, cuya responsabilidad ha sido declarada
76
probada en esta sentencia, así como su responsabilidad en el delito de falsedad
genérica.
7. Lucio Armando Moreno Jaque del mismo modo ostenta antecedentes delictivos,
tanto por delito contra el patrimonio como por secuestro, no obstante se toma en
cuenta su confesión prestada en la audiencia respecto a su participación en el
secuestro de Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez
de Taboada.
8. En lo concerniente al procesado Job Nicanor Valentín Arnao, debemos
puntualizar que ostenta antecedentes delictivos, con varios ingresos en prisión,
cuya responsabilidad penal ha sido declarada en esta sentencia en el secuestro de
Manuel Ernesto Taboada D’Angelo y Josefina Esperanza Vásquez de Taboada.
(…)”
(…) 12° SE LES IMPONE A:
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Johnny Martín Vásquez Carty VEINTICINCO AÑOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que sufrió
desde el tres de noviembre de dos mil cuatro hasta el quince de junio de dos
mil cinco en que fue puesto en libertad por variación del mandato de
detención por comparencia y recapturado el treinta y uno de mayo de dos mil
seis al revocarse la variación concedida, vencerá el diecinueve de octubre de
dos mil treinta.
Manuel Omar Reyes Roggero VEINTICINCO AÑOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD que con el descuento de carcelería que viene
sufriendo desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el
veintiséis de octubre de dos mil veintinueve.
Iván Adolfo Alcázar García VEINTICINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo
desde el veintisiete de octubre de dos mil cuatro vencerá el veintiséis de
octubre de dos mil veintinueve.
Job Nicanor Valentín Arnao VEINTIDÓS AÑOS DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la
presente causa, anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el
once de agosto de dos mil treinta.
Lucio Armando Moreno Jaque VEINTIUN AÑOS DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD, que con el descuento de carcelería que viene sufriendo en la
presente causa, anotado el día doce de agosto de dos mil ocho vencerá el
once de agosto de dos mil veintinueve. (…)
77
COMENTARIO:
“Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas
del hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y
forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente…”
(Hans-Heinrich Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo.
Bosch. Barcelona. 1981. p. 1189).
En el presente caso se verifica la imposición de sentencia condenatoria a los integrantes
de una organización criminal dedicada al secuestro con fines extorsivos, siendo que para
la determinación de la pena se ha tomado en consideración diversos factores personales
y procesales que se presentan en cada caso, como son los siguientes:
Concurso real de delitos: Así, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta
una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan, también, la realización de
una pluralidad de delitos autónomos. A la fecha de imposición de esta sentencia no
estaba vigente el Acuerdo Plenario 04-2009 motivo por el cual la regla era la de imponer
la pena del delito más grave, en este específico caso ante el concurso de los delitos
contra el Patrimonio, contra la Fe Pública, contra la Tranquilidad Pública y contra la
Libertad Personal, la pena mayor era la del tipo penal de Secuestro “no menor de 20 ni
mayor de 25”.
De otro lado, se tiene en cuenta el respeto a los principios procesales, entre ellos el
Principio de Legalidad, por ello se tiene en consideración la pena según el artículo
vigente al momento de la comisión de los hechos; esto debido a que solo la ley puede
señalar cuales las son las penas que se pueden imponer al autor o partícipe de un delito.
Asimismo, este principio determina que las penas solo podrán ejecutarse del modo
establecido por la ley. Teniéndose en atención al concurso real que se señaló en el ítem
anterior el margen que establece la pena conminada fijada en el Código Penal.
La naturaleza del hecho y la magnitud de los daños a una multiplicidad de víctimas, es
otro aspecto que se ha valorado, estando a la magnitud de la pena que supera los 20 años
de privación de libertad este valor se pondera con el daño causado a la cantidad de
agraviados comprendidos en el caso penal in comento. Siendo una de las finalidades de
la pena la de prevención por cuanto a través de ella se comunica la necesidad de
preservar bienes jurídicos y de consolidar la plena vigencia del orden jurídico, ante una
realidad social marcada por la violencia y el temor que ha venido generando esta clase
de actos delictivos como son los secuestros a empresarios con fines extorsivos.
Así también se consideran las condiciones personales del agente, como son sus
antecedentes penales y judiciales, esto es que han tenido varios ingresos al penal por la
78
comisión de los mismos ilícitos, habiendo sido inclusive condenados y estar cumpliendo
condena al momento de la imposición de la presente sentencia
De conformidad al artículo 46° del Código Penal, a fin de individualizar la pena dentro
de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o
modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del
agente;
12. La habitualidad del agente al delito; y reincidencia
En el presente caso ha sido determinante la naturaleza de la acción desplegada, el daño y
peligro causado a las víctimas que quedaron con secuelas propias de traumas
psicológicos por las situaciones vividas durante su cautiverio, habiéndose puesto en
peligro sus vidas tanto al momento de la comisión de los secuestros a mano armada
como durante su retención contra su voluntad; el tiempo, modo y lugar pues inclusive se
desplazaron a provincias a cometer sus latrocinios; la finalidad básicamente económica;
la cantidad de agentes habiéndose establecido la figura de Asociación Ilícita para
delinquir; que no ha habido reparación del daño ni confesión sincera.
En atención al principio de proporcionalidad al que se le conoce como principio de
prohibición de exceso o de la pena justa la pena debe guardar relación con el grado de
responsabilidad del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia
del bien o bienes jurídicos lesionados. En el caso 160-08 se efectúa el juicio de
subsunción previamente verificándose la correspondencia entre acusación y tipos
penales, para posteriormente a la luz de las evidencias determinar los hechos probados
(declaración de certeza). Y, finalmente, al tenerse por declarada la responsabilidad del
imputado se define la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que
corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida
(individualización de la sanción), este último paso procura identificar y medir las
79
dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde
aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento
técnico y valorativo de individualización de sanciones penales, que como se aprecia
culminó en la imposición de penas superiores a los 20 años de privación de la libertad, al
haberse apreciado los distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes
en el caso, para, luego, relacionarlos con aquellas reglas de métrica penal que establece
la ley. De esta manera podrá identificar la gravedad del delito (antijuricidad del hecho) y
el grado de responsabilidad del autor o partícipe (culpabilidad del agente), para luego
obtener una pena concreta a cada sujeto partícipe a partir de identificar una pena básica.
III. LA
PRUEBA ILÍCITA Y SU EXCLUSIÓN COMO RESULTADO DEL TEST DE
PROPORCIONALIDAD.
A. Definición de prueba ilícita
Cuando un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la
valoración del juzgador, aún a costa de riesgos en el principio de la averiguación de la
verdad, que sin embargo es limitado – ha sido designado de diversas maneras:
“Prueba Ilícita, lo prohibido, prohibiciones probatorias o exclusiones probatorias” son
algunos de los términos utilizados. Esta multiplicidad de fórmulas no es una cuestión
puramente semántica los cuáles serán utilizados en el presente trabajo como no es de
precisar ni materia de esta investigación, lo que si la afirmación de que ciertos medios de
prueba no deben ser considerados al proceso penal ni valorados por el Juez conlleva la
limitación del “principio esencial del procedimiento penal, concretamente el que el
tribunal debe indagar la verdad y para ello debe extender de oficio la incorporación de
prueba a todos los hechos y medios de prueba que son significativos” 13.
Esta concepción ya estaba presente en BELING, quien consideraba que todos los casos
de lo que el llamaba “prohibiciones probatorias” constituían límites al principio de la
averiguación de la verdad 14. Dentro de ellas BELING distinguía entre las prescripciones
(Rechstatze) que impiden decidir sobre un hecho determinado (prohibiciones
probatorias absolutas) y aquellas que se limitan a establecer que un determinado medio
de prueba es inadmisible (prohibiciones probatorias relativas), pero no el objeto de la
prueba, que permanece accesible para la persecución penal. Ambos grupos de
prohibiciones, según la concepción de BELING, tienen carácter imperativo; “el medio
13
Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Suprema Alemana – tal como emerge desde el
mismo fallo citado – considera que la inadmisibilidad o invalorabilidad de prueba procede solo
excepcionalmente cuando la ley así lo establece cuando la ley así lo establece o cuando en el caso concreto
motivos superiores así lo impongan.
14
BELING, Ernst . Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess, de la 1ra.
Edición (1903). Antecedentes históricos de las prohibiciones probatorias pueden ser encontrados en el
proce
80
de prueba prohibido no debe ser admitido, el objetivo prohibido no debe ser
considerado, el documento prohibido no debe ser leído, el testigo o perito prohibido no
debe ser oído”. Si ello no obstante hubiera sucedido, una vez advertido el error, el juez
debe asegurar que el medio de prueba en cuestión es ignorado en la sentencia. Si el error
no fuera advertido antes de la sentencia, ella es entonces impugnable (anferchtbar) por
tal motivo.
Los desarrollos dogmáticos posteriores en Alemania han distinguido entre “pruebas
ilícitas de temas de prueba”, refiriéndose a aquellos casos en los que determinados
hechos simple y llanamente no pueden ser objeto de indagación probatoria alguna, por
ejemplo los secretos de Estado, “pruebas ilícitas de medios de prueba” cuando lo
admisible es un determinado medio probatorio por ejemplo, declaración de los parientes,
próximos al imputado en su contra fuera de los casos autorizados y, finalmente “prueba
ilícita de métodos de prueba” cuando lo que se prohíbe es, precisamente, la utilización
de ciertos métodos es decir en la recolección de pruebas, por ejemplo coacción contra el
imputado. Todos estos constituyen casos de aquello que en la dogmática alemana ha
discutido prescripciones normativas, que contienen limitaciones específicamente
vinculadas a la identificación y recolección de prueba. Junto a estos casos, la dogmática
alemana pretende diferenciar aquellos casos que prohíben al órgano jurisdiccional
utilizar determinado medio de prueba como parte de la indagación conducente a la
sentencia, agrupados bajo el rótulo de “prueba ilícita por valoración probatoria”.
En Italia, FLORIAN, en un análisis, concibió el problema como limitaciones al principio
de libertad probatoria en materia penal. La regla general es que todo hecho o
circunstancia puede ser probado por cualquier medio de prueba. Frente a esta regla se
erigen, sin embargo, excepciones en forma de limitaciones absolutas, referidas al objeto
o tema de prueba y limitaciones relativas, referidas a los órganos de prueba, medios de
prueba y al procedimiento probatorio, incluida la operación de valoración de la prueba
15
. Las primeras se refieren a aquellos casos en los que el hecho o la circunstancia a
probar está excluido de la posibilidad de ser probado en virtud una regla jurídica
fundada en la defensa de un bien o interés jurídico que, según el ordenamiento jurídico,
posee un valor superior que la utilización judicial del medio de prueba para la decisión
de un caso concreto. Se trata de “hechos, calidades, relaciones, que, por algún motivo
político, el Derecho elimina del procedimiento y la argumentación judicial y, más allá
aun de cualquier efecto jurídico que pudieran producir”.
El segundo conjunto de limitaciones procede también de la ley, pero a, diferencia del
primer grupo, no cierra definitivamente el acceso al objeto de prueba, que permanece
como tal asequible para la persecución penal y para el juzgador. Las limitaciones
relativas, antes bien, o se prohíben que un hecho en si comprobable, lo sea a través de
15
FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Trad. Jorge Guerrero. Edición Temis, Bogotá, 1982, págs.
146 y ss, una representación más sintética en Elementos de Derecho Pena, traducción de PIETRO
CASTRO. Edición Bosch, Barcelona.
81
determinados medio, o bien ordenan que ciertos hechos específicos, establecidos en la
ley, sean probados a través de ciertos medios, también fijados por la ley 16.
Los postulados por ahora descritos permiten identificar dos grupos de normas: unas que
directamente prohíben a los órganos de persecución penal indagar sobre determinados
hechos históricos (“prohibiciones probatorias absolutas”, en la terminología de
BELING, o “limitaciones absolutas”, en la de FLORIAN). Este grupo es el que impone
el sacrificio mayor al principio de averiguación de la verdad, al directamente sustraer del
ámbito de investigación penal hechos completos. El segundo círculo de normas se
vincula a determinados modos de adquisición de la prueba y lo hace ya sea a través de la
prohibición o de su prescripción: “prohibiciones o limitaciones” probatorias “relativas”.
En estos casos, la averiguación de la verdad o, en la formulación de Dworkin, la
exactitud o precisión del procedimiento, también se ve limitada mediante decisiones de
política jurídica, incluyendo consideraciones de política pública, el médico que hace uso
de su derecho de abstenerse de declarar privado de su deber de secreto profesional, priva
al Tribunal de una información que puede, incluso, ser crucial para una correcta
determinación del caso penal, y esta menoscabo a la actitud del proceso para determinar
correctamente los hechos es visto como una consecuencia natural del interés público
subyacente, a la preservación y promoción del tratamiento médico, sin embargo, el
sacrificio de la precisión del proceso penal como método de la indagación de la verdad
no llega aquí a los mismos niveles que en las prohibiciones o limitaciones absolutas ya
referidas, ya que el hecho sobre el cual el médico se negó a informar, por ejemplo si el
imputado solicito el tratamiento médico para curarse de las heridas que le ocasiono el
hecho cometido, todavía puede ser investigado por otras vías.
El segundo grupo de casos es el importante a los efectos del análisis de la prueba ilícita,
ya que allí se agrupan, en forma bastante confusa prescripciones normativas que
establecen que ciertos medios o métodos de prueba no son tolerados y otras que
establecen métodos específicos de recolección de prueba. Aquí también aparece, por
vez primera, la categoría dogmática que propugna que ciertos medios o métodos de
prueba que han sido incorporados al proceso, o cuta incorporación se busca, deben ser
expulsados de él a través de su “no-valoración”. Como resulta claro una mayor precisión
es aún necesaria y ella será intentada a partir de elementos tomados de la discusión
dogmática actual. Antes de ello, sin embargo, debemos explorar otro intento de
categorización, cuya terminología ha tenido una influencia sumamente acentuada en el
plano internacional, sobre todo en el Perú y los países latinoamericanos: La “regla de la
exclusión” (exclusionary ruly), concepto acuñado en la discusión constitucional
americana.
1.
La regla de exclusión
La así llamada “regla de exclusión”, formulada explícitamente en términos de exclusión
de prueba obtenida en violación de garantías constitucionales protegidas, fue
inicialmente adoptada por la Corte Suprema federal estadounidense en el ya histórico
16
Son las así llamadas formas ad probationem. Conforme su procedencia. CORDERO se refiere a estos
casos como “límites extrapenales a la prueba”.
82
caso Weeks v. United States. En dicho fallo, la Corte Suprema decidió que prueba
obtenida mediante un allanamiento o registro realizados sin la correspondiente orden
judicial no debía haber sido admitido en un proceso penal, sobre la base de la
incorporación y valoración de dicha prueba en el procedimiento implicarían una
vulneración de las garantías establecidas por la IV Enmienda a la Constitución federal
(protección del domicilio, papeles y efectos contra búsqueda y secuestros irrazonables).
A partir de este fallo comienza un proceso de desarrollo y consolidación de la “regla de
exclusión” de la prueba ilícitamente obtenida; al mismo tiempo nace otro proceso
paralelo de intenso debate acerca de las virtudes y defectos de esta jurisprudencia que se
extiende hasta nuestros días 17 .
Ciertas aclaraciones acerca de esta terminología particular son necesarias. Primero se
debe aclarar que la regla de exclusión opera en el ámbito de un conjunto de, así
llamadas, reglas de evidencia, normas que regulan la admisibilidad de prueba en el
debate y que, descriptas de modo quizás excesivamente general, persiguen
fundamentalmente asegurar la exclusión de medios de prueba considerados irrelevantes,
o que, aun relevantes, parecen poco o nada confiables, y ello con el fin de evitar la
contaminación del jurado y la puesta en peligro de la verdad histórica. Sin embargo
también integran esta categoría reglas destinadas a la tutela de intereses jurídicos ajenos
al proceso penal. Como consecuencia de este cuadro normativo, existen, en verdad
varias reglas de exclusión, en sentido amplio, que incluyen preceptos tales como la
inadmisibilidad general del testigo a oídas (hearsay evidence). Se han dividido estas
reglas de exclusión en el sistema de reglas de evidencia angloamericana en reglas de
exclusión extrínsecas e intrínsecas. Las primera son aquellas relacionadas con valores
no vinculados a la búsqueda de la verdad, y que no son patrimonio exclusivo del derecho
anglosajón. En este grupo se cuentan los “privilegios testimoniales” es decir, las
facultades o derechos otorgados a determinados círculos de personas de negarse a
responder a determinadas preguntas o directamente a declarar como testigos.
17
Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, pág 18 y ss. Una síntesis más actual se puede ver en
DRIPSS, Donald, The Case for the Contingent Exclusionary Rule, en 38 American Criminal Law Review
1 (2001); una reseña muy completa de la jurisprudencia estadounidense se puede leer HAIREBADIAN,
pág. 38 yss. Este último autor sostiene que el caso primero fue, en verdad, uno sumamente anterior, Boyd
v U.S. (116 U.S. 616-1996). Determinar que caso fue el primero depende del punto preciso elegido por el
intérprete para realizar el corte vertical en el desarrollo histórico. Es indiscutible que Boyd, caso civil que
involucraba a un importador de vidrio sospechoso de haber abusado la autorización para importar
determinadas cantidades de vidrios exentas de impuestos es un antecedente directo de Weeks. En Boyd la
Corte consideró que una orden judicial instruyendo al demandado a presentar compulsivamente
certificados documentado importaciones violaba tanto la IV (derecho a la privacidad) como la V (garantía
contra la autoincriminación) Enmiendas y revocó una decisión que confiscaba dichas importaciones, Pero
Boyd a su vez se apoyaba directamente en precedentes emanados de cortes británicas, fundamentalmente
en un caso llamado Entick v Carrintong de 1765. Entick era el autor de una serie de panfletos
considerados injuriosos. El Secretario de Estado británico emitió una orden autorizando el registro de su
domicilio y el secuestro de sus libros y papeles. Entick posteriormente demando a la Corona por la
violación de su domicilio y obtuvo un fallo favorable. Tanto Entick como Boyd son estudiados
fundamentalmente como fallos pioneros de la consolidación de un ámbito de privacidad y de libertad
frente a la compulsión estatal dirigida a la autoincriminación.
83
Las reglas de exclusión intrínsecas son, en cambio características del common law; ellas
persiguen la exclusión de información probatoria sobre la base de la creencia de que su
eliminación mejorará la precisión de la determinación del hecho. A este grupo
considerada demasiado remota o aquella que genera riesgos de sobreestimación, así
como la prueba cuyo valor probatorio es superado por su capacidad “perjudicial”, es
decir, su aptitud para predisponer injustamente al juzgador hacia un resultado particular.
La exclusión de prueba “de oídas” (hearsay), para usar un ejemplo arquetípico,
corresponde al primer subgrupo; la exclusión de la prueba referida a la personalidad del
imputado.
A qué grupo corresponde la regla que prescribe la exclusión de prueba ilícitamente
obtenida (“regla de exclusión” en sentido estricto) no es enteramente claro. Damaska la
ubica dentro de la categoría de reglas de exclusión extrínsecas, es decir, aquellas que
obedecen a intereses distintos al afianzamiento de la averiguación de la verdad. Si ello
fuera cierto, al categorización no diferiría sustancialmente de la propugnada por la
doctrina clásico europeo-continental, descrita más arriba, que como se recordará concibe
a las prohibiciones probatorias como limitaciones a la averiguación de la verdad. Sin
embargo, el desarrollo a la discusión dogmática jurisprudencial en los EE.UU., pero
también en otros ámbitos del comom law, arroja ciertas dudas acerca a esta
categorización. La exclusión de la prueba obtenida en forma de principio nemo tenetur
se ipsum accusare, consagrado en la V Enmienda fue inicialmente concebida como un
caso de exclusión fundado en el carácter “poco confiable” del medio de prueba, aunque
posteriormente la Corte pareció inclinarse por fundar la exclusión únicamente en el
lenguaje de la V Enmienda 18.
Más significativamente, existe dentro del ámbito de las reglas de exclusión en el sentido
estricto, una importante diferenciación entre la regla que excluye la prueba obtenida con
violación a la garantía de inviolabilidad del domicilio y los papeles privados que
consagra en la IV Enmienda, por un lado ( el caso habitualmente estudiado en la
dogmática angloamericana bajo el rótulo de “regla de exclusión”) y aquellas referidas a
la exclusión de la prueba obtenida en violación a la V y VI Enmienda, por el otro, reglas
que algunos autores, a los efectos de su distinción, han denominado “mandatos de
exclusión”. La regla de exclusión referida a la IV Enmienda es, según la concepción más
extendida, un remedio concebido eminentemente con fines preventivos, es decir, con el
fin de disuadir a los órganos de la persecución penal de incurrir en violaciones futuras a
la Enmienda 19, fundamentación pragmática no aplicable a los otros dos casos. En ese
sentido, se ha afirmado que la regla de exclusión vinculada a la IV Enmienda es “un
18
Este ha sido también el camino elegido por la Corte en su más reciente reafirmación de la validez de
Miranda, Dickerson v. United States; sobre los distintos argumentos ofrecidos para justificar la exclusión
de la prueba ilícitamente en la jurisprudencia inglesa y en otras fuentes del common law, ver MIRFIELD,
Peter, Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence, Clarendon Press, Oxford, 1997, pags. 6 y
siguientes.
19
KLOTTER, págs 271 y ss. un argumento idéntico es utilizado en relación a las violaciones de la
cláusula del debido proceso contenido en la Catorceava Enmienda (due process clause), aplicada a casos
que involucren actividades tales como la organización de procedimientos irregulares de identificación.
84
remedio separado del derecho individual mismo que los mandatos de exclusión
vinculados a la Quinta y Sexta Enmiendas.
La segunda aclaración general que se debe formular es que la discusión en el derecho
estadounidense sobre la exclusión de prueba irregularmente adquirida de plantea, en
verdad, como una relativa a la reglamentación de preceptos constitucionales a través de
la actividad jurisdiccional. Al defender la exclusión de prueba obtenida mediante una
violación a la garantía de inviolabilidad de domicilio consagrada en la IV Enmienda,
Yale KAMISAR advierte lo siguiente : “Vale la pena recordar que el procedimiento
penal americano impone regulaciones procesales en el procedimiento penal en virtud de
mandatos constitucionales”. ¿Por qué debería el litigio referido a la Cuarta Enmienda
estar excluido de este procedimiento?. Esta afirmación será seguramente compartida por
juristas provenientes de diferentes tradiciones jurídicas. Lo distinto del caso es mientras
los juristas de tradición europeo-continental volverán sus ojos hacia el producto de la
actividad legislativa para buscar la reglamentación de los preceptos constitucionales en
el procedimiento penal 20, el modelo angloamericano otorga una responsabilidad central
– aunque no excluyente 21 – al poder judicial en este ámbito.
Acaso uno de los ejemplos más claros de esta diferencia lo ofrece el tratamiento de la
garantía contra la autoincriminación en el ámbito del derecho estadounidense. El famoso
caso Miranda v. Arizona (1966), estableciendo el deber de los órganos de la persecución
penal de formular la advertencia previa (Varwing) al interrogatorio del
imputado/sospechoso sobre sus derechos constitucionales, fue un intento de la Corte de
Warren para extender el ámbito del principio nemo tenetur se ipsum accusare,
consagrada en la V Enmienda, al ámbito del interrogatorio policial del
imputado/sospechoso, el cual se desarrollaba en un vacío reglamentario. En el ámbito
del derecho alemán y peruano, la cuestión debería quedar zanjada en el plano del
derecho positivo común, en virtud de la reglamentación expresa del principio indicado,
ambos establecidos el deber de advertencia previa. Existe, entonces una diferencia
significativa entre ambos modelos jurídicos sobre los distintos roles y funciones
institucionales en lo que a reglamentación de garantías individuales en el marco de un
proceso penal se refiere, diferencia q ue es a menudo perdida de vista y que debería, sin
embargo ser muy tenida en cuenta a la hora de trasladar determinadas soluciones
20
De allí, precisamente las distintas fórmulas explicando la íntima vinculación del derecho procesal penal
con la Constitución en la tradición jurídica europeo-continental: “derecho procesal penal concebido como
el termómetro de los elementos corporativos o autoritativos de la Constitución” (GOLDSCHMIDT), o
como “sismógrafo de la Constitución estatal” (ROXIN) o como “derecho constitucional reformulado o
reglamentado” (MAIER).
21
Un ejemplo de minuciosa reglamentación legislativa de injerencias estatales en la esfera de los derechos
constitucionales consagrados en sus disposiciones legislativas referidas a la interceptación de
comunicaciones telefónicas y otros medios de vigilancia electrónica. La jurisprudencia estadounidense ha
afirmado la existencia de una prohibición de valoración probatoria emanada de la lesión, pero sólo de
aquellas que cumple un rol central (central role). Así y todo, y tal vez precisamente debido al mayor
detalle legislativo, las prohibiciones de valoración probatoria son más amplias que las que se apoyan en la
violación de la IV Enmienda, incluyendo prueba obtenida por particulares y restringiendo el círculo de
excepciones aplicables.
85
provenientes del ámbito anglo-americano a modelos procesales forjados en la tradición
europeo-continental 22.
2.
La Prohibición o exclusión de prueba ilícita
La breve reseña que se acaba de realizar permite concluir que tanto la tradición jurídica
anglo-americana como la europea-continental conocen una categoría de casos de
exclusión de medios de prueba fundadas en intereses en principio distintos al
afianzamiento de la búsqueda de la verdad, que incluyen casos de no-admisión de
prueba en virtud de la tutela de intereses ajenos al procedimiento penal concreto por
ejemplo: el secreto profesional, como casos de exclusión de prueba ilícitamente
adquirida por la persecución penal es decir, prueba obtenida mediante la lesión de un
precepto legal (constitucional o de derecho común) aplicable al acto de recolección de
prueba en cuestión 23. La discusión acerca de si los casos incluidos en esta categoría
deben de ser vistos como casos de “exclusión” o de “prohibición” es, en gran medida,
puramente semántica. Definida positivamente, esta categoría impone deberes de
exclusión del procedimiento de la prueba obtenida en forma contraria a una norma que
prescribe un determinado método de recolección de prueba o que, a la inversa, proscribe
ciertos métodos o medios de prueba. Vista en términos negativos, ella impone
prohibiciones de incorporación, y fundamentalmente de valoración de la prueba
obtenida en forma irregular y de aquella cuya incorporación es vedada – por distintos
motivos – por el ordenamiento jurídico. Ambas perspectivas conducen a un idéntico
resultado: no valoración de la prueba por el juzgador.
Lo decisivo entonces es la invalorabilidad del medio de prueba irregularmente
adquirido, o directamente prohibido por la ley. Con “irregularmente adquirido” me
refiero a las prueba obtenida en contra de las prescripciones de la ley procesal para la
22
Las consecuencias de estas diferencias son varias: para empezar, y como resulta obvio, si la
reglamentación de la garantía constitucional en el marco del proceso penal tiene origen jurisprudencial,
entonces dicha reglamentación puede ser modificada o incluso abandonada también jurisprudencialmente.
De hecho, y si bien en el fallo Dickerson (2000), la Corte reafirmó la naturaleza constitucional de Miranda
declaró inconstitucional una ley del Congreso que establecía la admisibilidad de toda declaración
voluntaria, los temores de que la Corte podría considerar una reglamentación más laxa, admitiendo al
menos los frutos de la declaración viciada. Pero más allá de ello, estas diferencias de aproximación a la
reglamentación de garantías individuales en el proceso penal presuponen visiones distintas en torno al rol
del Juez y sobre a los límites de su discrecionalidad judicial.
23
Desde una perspectiva más amplia se ha sostenido que, en verdad, todas las norma relativas a la
identificación, recolección e incorporación de medios de prueba válidos imponen límites a la averiguación
de la verdad. En primer lugar, el concepto mismo de medios de prueba prescribe una serie de vías legales
de acceso de la información al juicio penal, que implican que la información en consecuencia “no puede
ingresar al juicio por otras vías que las previstas legalmente” (BINDER, Alberto, El incumplimiento de las
formas procesales, Ediciones. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 80), esta noción encuentra un
equivalente en el principio de “prueba estricta” del derecho procesal alemán, Junto con esta primera
manifestación más bien general de la dimensión limitadora de las normas probatorias, se encuentran las
limitaciones emergentes de la imposición de determinadas formalidades para la adquisición de la prueba
(por ejemplo, autorización judicial para allanamientos domiciliarios) y las que provienen de prohibiciones
de utilización de ciertos medios de prueba (por ejemplo, la utilización de “sueros de la verdad” para el
interrogado imputado) (BINDER, págs. 81 y ss).
86
adquisición de prueba, por ejemplo una intervención telefónica realizada sin la
observancia de los presupuestos y condiciones establecidas. Con “prohibido por la ley”,
se pretende designar los casos de prohibición expresa de valoración de un medio de
prueba contenido en la ley. Ambos casos conducen, por vías distintas, a idéntico
resultado: el material obtenido no puede formar parte de una “estructura de apoyo” de la
decisión judicial. Esto es lo que se estudia, precisamente, bajo el rótulo prohibiciones de
valoración probatoria.
3.
Las prohibiciones de valoración probatoria
Las “prohibiciones de valoración probatoria” cubren dos grupos de casos que, en verdad,
tienen características significativamente distintas y acaso deberían ser tratados en forma
diferenciada. Por un lado, las prohibiciones de valoración probatoria dependientes
proscriben la incorporación y valoración – o para expresarlo en otros términos la
valoración del contenido de la percepción adquirida – en el marco del proceso penal de
aquellos medios de prueba que han sido adquiridos mediante la lesión de un precepto
legal que reglamenta los presupuestos y el modo de dicha adquisición. Se trata de casos
de actividad estatal irregular o ilícita y de la pregunta sobre la admisibilidad procesal del
producto de dicha actividad. En las prohibiciones de valoración probatoria
independientes, en cambio, se trata en principio, de injerencias estatales regulares en la
esfera de derechos de un individuo y que resultan excluidas del proceso únicamente
debido a que su valoración lesiona otros derechos constitucionalmente garantizados,
como el derecho a la intimidad o a la personalidad 24. También entran en este grupo los
casos de medios de prueba acercados a la persecución penal por particulares 25 .
El hecho de que la primera categoría se refiere a casos de lesión de preceptos legales
vinculados a la recolección de prueba – que constituyen normas autorizando la
injerencia estatal en la esfera de derechos de los ciudadanos – y la segunda a casos en
los cuales, por lo contrario, ningún precepto legal ha sido vulnerado, debería bastar para
comprender que ambas tienen como único punto de contacto la invalorabilidad de la
prueba en cuestión. Los fundamentos de dicha invalorabilidad son, sin embargo,
sumamente diferentes y por ello su tratamiento conjunto genera, confusiones
indeseables, sobre todo en el ámbito de las restricciones posibles al ámbito de aplicación
de cada categoría. Intentos de delimitación que pueden ser plausibles en el contexto de
las prohibiciones de valoración independientes (que se vinculan al derecho a la
protección de derechos personalísimos del afectado), como por ejemplo, la, así llamada
“teoría del ámbito de derechos” desarrollada por la jurisprudencia alemana, no lo son en
24
Casos arquetípicos son la inviolabilidad de diarios personales o de otras anotaciones personales
adquiridas por la persecución penal en forma regular. Estos casos también son discutidos bajo la rúbrica
“prohibiciones probatorias constitucionales. Existen cutos casos cuya ubicación son pocos claras, por
ejemplo ha sido tratado como un caso de prohibición de adquisición de la prueba, cuya lesión daría lugar a
una prohibición de valoración dependiente y también un caso de prohibición de valoración probatoria
independiente, pero de base no constitucional.
25
ROGALL cit. pág 127. Qué casos quedan comprendidos en este grupo es también complejo de
determinar. Particularmente problemáticos son los casos de prueba obtenida por particulares pero en el
marco de operaciones dirigidas por los órganos de persecución penal.
87
el ámbito de las prohibiciones de valoración dependientes, precisamente porque ellas se
derivan, fundamentalmente, de la actividad estatal ilícita o irregular durante la
recolección de prueba 26.
4.
Necesidad de diferenciación entre prohibiciones
probatoria dependientes e independientes
de
valoración
Los argumentos para criticar las distintas posiciones analizadas se vinculan,
fundamentalmente, a los casos de información adquirida mediante la inobservancia o
vulneración de reglas procesales sobre adquisición de la prueba, es decir a las
prohibiciones de valoración probatoria dependientes y no a los casos de adquisición
regular de prueba que, por distintos motivos, no debe ser valorada. Si bien ambos casos
grupos de casos (prohibiciones dependientes e independientes) son a menudo tratados en
forma conjunta (por ejemplo, la teoría de la ponderación), ellos presentan diferencias
sustanciales que, incluso, conducen a que la incorporación o utilización de ciertos
criterios resulte admisible en uno de ellos, pero se deba rechazar el otro.
Las prohibiciones de valoración probatoria independientes, correctamente
comprendidas, entran en consideración fundamentalmente en aquellos casos en que los
órganos de persecución penal han adquirido regularmente – esto es, en forma respetuosa
de las reglas de procedimiento aplicables – el o los medio de prueba que se pretende
incorporar al juicio y valorar en la sentencia, pero cuya efectiva valoración es excluida,
ya sea por una decisión expresa del legislador (para casos de menor significado 27), o por
la colisión que ella produciría con otros valores de rango superior (por ejemplo el
derecho a la personalidad del afectado). Aquí la exclusión de la prueba legalmente
adquirida no depende de la actividad de los órganos de persecución penal durante el
proceso de adquisición, sino de consideración complementarios tomadas por el
legislador, o, cuando él nada ha decidido al respecto, por el tribunal encargado de decidir
acerca de la valorabilidad de la prueba concreta.
Por lo tanto las prohibiciones de valoración probatoria independientes no contienen
ningún mensaje para los órganos de persecución penal; su contenido no deriva de reglas
creadas para orientar la actividad estatal de investigación y de persecución de delitos,
sino que, antes bien, constituyen un ámbito de reserva “extra” para los ciudadanos, que
impide la valoración de medios de prueba obtenidos mediante injerencias regulares de
los órganos del Estado o a través de la actividad de terceros ajenos a él (ciudadanos
comunes). La única pauta relevante para la actividad de investigación estatal que puede
ser extraída de las prohibiciones de valoración probatoria independientes entra en
consideración si se acepta que existe un núcleo de forma de vida personal que excluye
en todos los casos (también en los hechos graves) la posibilidad de injerencias estatales
y que produce, en consecuencia, un “efecto previo” en la forma de inadmisibilidad de la
26
DENCKER, La teoría del ámbito de los derechos” pretende circunscribir las prohibiciones de
valoración probatoria independiente a aquellos casos en los que el círculo de derechos del imputado será
afectado por la valoración de la prueba.
27
DENCKER pág 234. Sin embargo, los casos de prohibición de utilización presenta características
particulares, que los diferencian de las prohibiciones de valoración probatoria independientes en su
formulación clásica.
88
adquisición de la prueba por el Estado: de este modo, la prohibición de valoración
probatoria independiente opera ex ante como prohibición de adquisición de prueba 28.
En la determinación de este tipo de prohibiciones de valoración probatoria si resulta
admisible – y en verdad prácticamente inevitable – el recurso a la ponderación, en cada
caso concreto, entre el interés estatal en la persecución del delito y los intereses
individuales del afectado, utilizando como parámetro el principio de proporcionalidad;
del mismo modo, parece plausible la limitación del ámbito de vigencia de la prohibición
de valoración mediante la negación de sus efectos en el caso de terceros distintos al
directamente afectado (teoría del ámbito de derechos), aunque ella no deja de ser
problemática 29. Pero la admisibilidad de estos criterios para la afirmación y delimitación
de las prohibiciones de valoración probatoria cesa inmediatamente cuando se trata de
casos de violación o inobservancia de normas de adquisición de prueba, o cuando
directamente la actividad de los órganos de la persecución penal no se encuentra
amparada por ninguna autorización de injerencia estatal. Es inadmisible, en
consecuencia el “disfrazar” las prohibiciones de valoración independientes con el fin de
reducir, o directamente suprimir, sus efectos mediante la utilización de criterios m{as
flexibles que operan en el ámbito de las últimas.
La jurisprudencia alemana ofrece varios ejemplos de “confusión” – tal vez deliberada –
entre ambos grupos de prohibiciones de valoración probatoria. En la jurisprudencia
indicada se sostuvo la invalorabilidad de la cinta magnetofónica conteniendo la
grabación de una conversación privada, sobre la base de la afectación del ámbito
infranqueable de la forma de vida privada. Si bien la conclusión resultó acertada lo
cierto es que la fundamentación elegida no sólo fue errada, sino también hasta peligrosa:
una vez constatado el hecho de que la grabación carecería de sustento normativo,
resultaba completamente innecesaria adentrarse en consideraciones tales como la
procedencia de una ponderación entre la necesidad de una efectiva persecución penal y
el grado de afectación a la esfera privada; siguiendo la fundamentación del BGH se
28
FEZER, pág 216. Esta cuestión no será tratada al detalle, sólo deseo señalar dos cosas: por un lado, que
en este contexto particular si parece adecuado hablar de una “prohibición de adquisición de prueba”,
terminología que es de otro modo rechazada en el contexto amplio de las normas que reglamentan la
adquisición de prueba, y por el otro, que la afirmación de una prohibición de este tipo en este caso parece
conveniente ya desde un punto de vista eminentemente práctico: el adelantamiento de la prohibición de la
etapa de recolección de prueba, asegura la no valoración futura de la información adquirida, del mismo
modo que lo hace la eliminación temprana de la información irregularmente incorporado como
correctamente señalada AMELUNG, pág 46.
29
Los problemas son varios: si se acepta que todo imputado tiene un derecho al apego a las formas
jurídicas del proceso, tomando en general, entonces la lesión a los derechos de un tercero mediante la
valoración de la prueba podría afectar su propio “ámbito de derechos” (ROXIN pág. 182); frente a esto se
podría argumentar, sin embargo que el apego a las formas jurídicas del proceso en ningún momento ha
sido vulnerado como tal; ya que la persecución penal ha adquirido la información en forma regular. El
principal problema que se percibe a menudo la frontera entre los derechos del directamente afectado y los
intereses de los terceros será sumamente difícil de trazar, o , peor aún, puramente artificial. Imaginemos en
el caso en el que se obtiene, a partir de un secuestro regular, un diario íntimo en el que A, mujer imputada
de un delito escribió detalles íntimos de de su relación de pareja con el coimputado B: ¿valorabilidad del
diario contra B e invalorabilidad contra A? Y si esto fuera así ¿el derecho a la personalidad de A no ha
sido también afectado (aunque sea parcialmente) ya mediante la revelación del contenido del diario, aun
cuando éste no fuera valorado en su contra?
89
podría afirmar, contrario sensu, la admisibilidad de la prueba obtenida mediante
injerencias no amparadas por las reglas de procedimiento, allí donde el ámbito
infranqueable no estuviera afectado (teoría de los tres niveles). El recurso a cuestiones
de derecho constitucional opera en este discurso, paradójicamente como un factor de
extensión de las facultades de injerencia estatal. Lo dicho vale también para la
inaceptable ampliación de la teoría del ámbito de derechos criticada por DENCKER
para dos casos de lesión al deber de advertencia previa en los que se sostuvo la
variabilidad de la declaración en contra del co-imputado. En ambos casos se trataba de
información obtenida mediante la lesión a una regla procesal y, por lo tanto, de
prohibiciones de valoración probatoria dependientes, ámbito en el cual resulta por
completo intrascendente si la norma vulnerada se encuentra comprendida dentro de un
determinado “ámbito jurídico” o no: cuando se trata de la lesión de normas procesales
esenciales no hay “ni en la ley ni en la jurisprudencia puntos de apoyo para una teoría
del ámbito de los derechos” 30.
Pero sin duda el mayor exponente de la confusión señalada es la decisión del Gran
Senado en lo Penal de la Corte Suprema Alemana del 13.5.1996, fallo en el que se
admitió la valoración como prueba testimonial el producto de un interrogatorio del
imputado provocado por la policía mediante el uso de un informante (V-Person). Por un
lado el Gran Senado Penal parece fundar su conclusión en el hecho de que la prueba fue
obtenida a través de una persona “privada” lo que ya excluiría de toda consideración a
las disposiciones referidas al interrogatorio del imputado, dado que ellas sólo son
aplicables al caso en el que “el interrogador se presenta al interrogado (es decir el
imputado, el testigo o el perito) en función oficial y en dicha calidad solicita de él
información (una “declaración”). Si este argumento fuera cierto el GSSt no hubiera
necesitado avanzar demasiado en su fundamentación: se trataría de un caso de
prohibición de valoración probatoria independiente y lo único que quedaría por
determinar sería la proporcionalidad de la afectación en la esfera privada del afectado
mediante la ponderación correspondiente. Sin embargo el GGSt advierte – tácitamente –
que el argumento de que los informantes (V-Leute) son “meros particulares” es
insostenible 31, y dirige el resto de su fundamentación a intentar demostrar que ofrece
puntos de apoyo normativos para la utilización de este particular método de
investigación (entre otros: se admite las formas de comunicación con un imputado
distintas al interrogatorio; no existe en la ley un “principio de la publicidad de las
acciones estatales”; métodos de investigación secretos son en principio admisibles). De
este modo, la argumentación se vuelve autocontradictoria: si los “V-Leute” son simples
30
DENCKER pág. 234. El criterio aquí criticado resulta aún más inaceptable cuando se repara en sus
consecuencias prácticas: la invalorabilidad de la información obtenida, por ejemplo, mediante un registro
no amparado, sólo entraría en consideración allí donde se demostrara que la inviolabilidad del domicilio
del imputado se hubiera visto afectada “por demás”, aun cuando la injerencia hubiera sido realizada en
forma completamente irregular.
31
Es indudable que sólo a través de un acto de fe se puede sostener algo tan ficticio como que personas
cuya actuación es guiada y controlada por la policía, y sirven directamente a sus tareas sean “simples
ciudadanos”. Críticamente, WEBLAU, pág 88. La paradoja está claramente expuesta en el voto del Juez
DOUGLAS en Osborn v. Unites States (385 U.S. 323): una persona “puede correr el riesgo de que un
amigo lo entregue y lo denuncie ante la policía. Pero ello es muy diferente a cuando el gobierno “planta”
un amigo en el entorno de una persona para que pueda obtener evidencia incriminatorias”.
90
particulares, entonces la búsqueda de una norma de injerencia es completamente
innecesaria y más aún, inútil, ya que destinatarios de las reglas del proceso son los
órganos estatales y en, consecuencia, reclama la existencia de una injerencia estatal y, en
consecuencia, reclama la existencia de una autorización legislativa específica, con total
prescindencia de necesidad, conveniencia o proporcionalidad considerados en
abstracto. Y más todavía: aun suponiendo que existiría una regla que autorizara el
“reclutamiento” e “infiltración” de particulares por parte de la persecución penal, harían
falta también reglas complementarias que concedieran a estas personas la facultad de
conducir procesos comunicativos con las personas investigadas distintos al regulad, para
poder afirmar la valorabilidad de una declaración provocada por el Estado. Pero está
búsqueda, como ya se sabe estéril, no existe ninguna norma semejante, por lo tanto el
análisis del conduce, en verdad, a la verdad, a la discusión sobre una prohibición de
valoración probatoria dependiente por ausencia de una norma de injerencia que autorice
el método utilizado para la obtención de información; el recurso final a la ponderación
que realiza el GSSt para afirmar la admisibilidad de la utilización de “V-Leute” en casos
de “criminalidad especialmente peligrosa y de difícil esclarecimiento” carece, en este
contexto, de mayor sentido, salvo el de utilizar un argumento puramente pragmático –
con el que, como señala DENCKER, también se podría sustentar la tortura – para
compensar los déficits jurídicos de la decisión 32.
En resumen en el ámbito de las prohibiciones independientes directamente carece de
sentido reflexionar acerca de cuestiones tales como los efectos preventivos de las
prohibiciones de la valoración probatoria, o internarse excesivamente en discusiones
valorativas tales como la colisión entre la legitimidad del Estado para punir la utilización
de prueba irregularmente adquirida para fundar una condena. El Estado no ha intentado,
en ningún caso, utilizar medios de prueba adquiridos mediante la lesión o ignorancia de
las normas de procedimiento o a través de injerencias no autorizadas legislativamente, si
éste fuera el caso, se trataría de una prohibición dependiente, que no admite ninguna
clase de excepciones.
B. Prueba ilícitamente adquirida
1.
Efecto extensivo (Fernwirkung) o “Doctrina del fruto del árbol
venenoso”
La extensión de la prohibición de valoración a aquellos medios de prueba obtenidos en
forma regular por los órganos de persecución penal, pero a partir de prueba original
ilícitamente adquirido (efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria,
según la terminología alemana, y doctrina del fruto venenoso, según terminología de la
Corte Suprema Estadounidense) es una cuestión de importancia central, ya que de su
afirmación o negación depende el ámbito de alcances de las prohibiciones de valoración
32
Un análisis pormenorizado de estas cuestiones desde una perspectiva diferente (concentrando el análisis
en los ámbitos de protección de las normas procesales afectadas) se pueden en JAGER, pág 159 y ss.
91
probatoria 33. Mientras que en los EE.UU y en Perú el efecto extensivo se acepta
mayoritariamente, quedando en el ámbito de discusión sólo su alcance y el círculo de
posibles excepciones, en Alemania la existencia misma del efecto continúa siendo
controvertida. La posición que rechaza el efecto extensivo se apoya en un argumento
puramente político-criminal: la eficiencia de la persecución penal quedaría seriamente
afectada si se excluyera prueba relevante “sólo” porque dicha prueba se apoya en
información irregularmente adquirida; a ello se agregaría una (alegada) dificultad de
verificar el vínculo de causalidad entre la prueba original y la derivada. La posición
contraria advierte sobre los riesgos de vaciar de contenido a las prohibiciones de
valoración probatoria mediante el aprovechamiento, aunque sea mediato, del producto
de recolección irregular de la prueba. La posición intermedia está nuevamente
representada – cuándo no – por quienes afirman que la solución pasa por una
ponderación en cada caso concreto, que contemple los intereses de la persecución penal,
los intereses individuales protegidos y considere la gravedad y la relevancia
constitucional de la injerencia estatal y el peso del hecho punible a esclarecer.
Se ha afirmado que una tesis que se tomara en serio el apego a las formas jurídicas del
procedimiento y que en forma acorde concibiera al procedimiento penal como un
“mecanismo de regulación autónoma”, no podría menos que preguntarse sí, frente a la
adquisición irregular de prueba, y más allá de toda consideración externa al
procedimiento penal concreto, no debe existir “una sanción intra-proceso penal (es decir
independiente de consideraciones externas al proceso penal) que expulse no sólo la
prueba obtenida inmediatamente a partir de actividad estatal irregular, sino también a la
adquirida en forma derivada 34. En el caso de la tesis que aquí se defiende, el efecto
extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria es, en verdad, una consecuencia
natural: si las normas de adquisición de prueba fijan las condiciones de validez para la
adquisición y valoración de prueba, ello no podría nunca significar que la prueba no sea
“valorable”, pero si “aprovechable” a los fines de identificar otros posibles medios de
prueba. La prueba irregularmente adquirida es primeramente inadmisible – y por ende
invalorable – en el proceso penal. El hecho de que dicha admisibilidad sea
particularmente evidente en el contexto del juicio penal (debate) no significa que la
prueba ilícita puede ser incorporada y aprovechada en estadios anteriores del proceso
penal, como ser la fase de investigación preliminar. Como ya se ha enunciado las
prohibiciones de valoración probatoria valen para todos los órganos de la persecución y
justicia penales en todos los estadios del proceso. Del mismo modo que no pueden
fundarse una medida de coerción personal (por ejemplo la prisión preventiva) en prueba
33
LANGBEIN informa que la cuestión ya se había sido planteada ante las cortes inglesas en el siglo
XVIII (caso Warickshall de 1783) como corolario a la regla que proscribía la admisión en juicio de
confesiones involuntarias; frente a la pregunta de si la regla se extendía a aquella prueba que había sido
obtenida como resultado de una confesión obtenida bajo coacción, el Juez del caso (NARES) consideró
que dicha evidencia debía ser bienvenida, en la medida en la que ella fuera autosuficiente para probar el
hecho, “sin necesidad de recurrir como ayuda a ninguna parte de la confesión”; como LANGBEIN
advierte, la solución a la que se arribó en el caso es precisamente la opuesta a la que la adoptaría la
mayoría de la jurisprudencia estadounidense en la segunda mitad del siglo XIX bajo la doctrina del fruto
del árbol venenoso pág 228.
34
TRUG, pág. 309, aunque rechazando una teoría semejante por “extraña a la jurisprudencia”, entre otros
argumentos.
92
que ha sido irregularmente adquirida 35, tampoco puede utilizarse esa prueba para
detectar prueba derivada que incrimine al imputado 36.
El argumento de que establecer un nexo causal entre la prueba ilícitamente adquirida y
la derivada sería una tarea sumamente ardua es insostenible. Para empezar,
determinaciones similares de nexos causales son frecuentes en el ámbito del derecho de
casación, en el que se exige, al menos para los motivos relativos de casación, un vínculo
causal entre la lesión procesal específica y la decisión que se impugna como condición
para trámite exitoso del recurso (”determinación de apoyo”), operación intelectual que
entraña dificultades prácticamente idénticas. En segundo lugar, toda vaguedad o
indeterminación debería quedar zanjada por el principio indubio pro reo 37, si no se puede
determinar con certeza si un determinado medio de prueba fue adquirido en forma
completamente independiente de otros medios de prueba irregularmente adquiridos, la
única solución admisible, aunque no guste, es rechazar la admisibilidad del primero 38.
Afirmada la vigencia del efecto extensivo, la siguiente pregunta es si algún tipo de
excepción es posible. Por su importancia particular, al excepción del curso causal
hipotético (o en la terminología de la Corte Suprema estadounidense, doctrina del
descubrimiento inevitable) será tratada en forma separada. Hay dos excepciones
acuñadas por la jurisprudencia norteamericana: la excepción de la “fuente
independiente” (independent source) y la excepción de la “mancha diluida o atenuada
35
SARSTEDT, Werner y HAMM, Reiner, 1998 pág. 433, indicando que las prohibiciones de valoración
probatoria no son exclusivamente problemas del derecho de casación, sino que “afectan las posibilidades
de conocimiento de los funcionarios de la persecución penal en conjunto y tienen por lo tanto también
significado para la investigación preparatoria y no en menor medida para la decisión sobre la prisión
provisional.
36
Sin embargo, la reciente y controvertida decisión de la Corte Suprema estadounidense en United States
v Patane (542 U.S. – 2004), un arma descubierta y secuestrada a partir de una declaración viciada por la
falta de advertencia es prueba admisible, dado que la finalidad de Miranda es únicamente el prevenir
violaciones a la garantía contra la autoincriminación y a utilización en juicio de declaraciones
involuntarias, no así de otros medios de prueba derivados de ellas. Las consecuencias en términos de
mensaje para los órganos de persecución penal a las que conduce esta posición están inmejorablemente
reflejadas en las palabras de STARSTEDT; ya que no basta con torturar al imputado hasta que confiese,
los órganos de persecución penal “deben continuar torturándolo hasta que nombre testigos oculares o dé a
conocer el escondite del botín” (cita de SYDOW, pág. 76; la crítica de STARSTEDT se dirigía
primeramente a los contrasentidos a los que podía conducir). Ver también el voto de la minoría en Patane,
descrito más arriba: la decisión de la mayoría constituye “una invitación injustificable a los oficiales de la
persecución penal para torcer Miranda cuando pueda existir evidencia física que se pueda ganar”
37
Ver HAUF “indubio pro reo” págs. 195 y ss. sostiene que el principio debe ser considerado como un
instrumento para asegurar el derecho de los imputados, y que, por lo tanto, si existen dudas acerca del
apego a las demandas del Estado de derecho en la recolección de prueba sobre la que el Tribunal podría
construir la condena, entonces ella no debe, en virtud del indubio pro reo, ser valorada. También ROXIN
criticando la posición dominante. En Argentina, FERNANDO DIAZ CANTON ha defendido la aplicación
del indubio pro reo en el ámbito de efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria, además
afirma su vigencia al menos para los casos de admisión de prueba basados en un descubrimiento regular
hipotético del mismo medio de prueba.
38
Aun si se rechazara la aplicación analógica del indubio pro reo para esta operación específica, la
cuestión podría ser resuelta mediante el recurso a la solución utilizada en el ámbito de la determinación de
apoyo para los motivos relativos de casación, en donde se propugna que la mera probabilidad de que la
decisión fuera distinta sin la lesión procesal hasta ahora fundar el recurso.
93
(purgad taint exception/attenuation of the taint). La primera fue acuñada por la Corte
Suprema en la fase de consolidación inicial de la regla de exclusión (exclusionary rule)
39
; ella propugna la admisibilidad de un medio de prueba si él es el producto de un curso
de investigación actual (es decir no hipotético), regular y por completo independiente de
la infracción realizada por los órganos de persecución penal.
En sentido estricto, esta excepción no es tal, en el contexto de lo que BELING,
denominaba prohibiciones relativas y FLORIAN, por su parte, limitaciones relativas, el
hecho a demostrar es decir, el objeto de prueba permanece en todos los casos asequible
para la persecución penal a través de las vías regulares de adquisición de prueba. La
existencia de una línea de investigación independiente – previa o contemporánea a la
acción estatal irregular – y que también conduce a la adquisición del mismo medio de
prueba, constituye un modo lícito de obtención de dicha prueba – por ejemplo, un
balance contable comprometedor es obtenido mediante un allanamiento irregular, pero
una copia de dicho balance es producida por un testigo en una declaración anterior el
allanamiento – y en consecuencia la prueba es plenamente valorable 40. Aquí sin
embargo, se deben hacer dos salvedades: la primera es que en aquellos casos en los
cuales no sea posible determinar con precisión si la fuente es auténticamente
“independiente”, es decir, allí donde existe un peligro cierto de que la adquisición del
medio de prueba se origine en la actividad irregular inicial, la prueba – in dubio pro reo
– debería ser excluida, tal como ya ha sido explicado al analizar el problema del nexo
causal en el ámbito del efecto extensivo. La segunda salvedad se vincula con la
posibilidad de repetición del acto de adquisición de la prueba. La posibilidad de
repetición ha sido defendida como una facultad de disposición de la persecución penal,
al menos cuando dicha repetición es “fáctica y jurídicamente posible”, aunque sin
aclarar qué se pretende describir con ello. También se ha recordado que las
prohibiciones de valoración probatoria, ya desde el tiempo de BELING, es decir, no son
consideradas como obstáculos procesales, es decir, no constituyen institutos procesales
que bloqueen la continuidad de trámite del proceso. Ya en el ámbito de la prueba en sí
misma adquirida en forma irregular, sin embargo, la cuestión dista de ser clara: en
Alemania, por ejemplo, se admite la repetición del interrogatorio del imputado cuando él
ha decidido libremente someterse a un nuevo interrogatorio y para asegurar la
voluntariedad de la declaración se ha creado el instituto de la “advertencia calificada”, es
decir, el deber de informar al imputado, antes de su nueva declaración, no sólo de los
derechos que lo asisten, sino también del hecho de que su declaración anterior no es
valorable 41. Más allá de la corrección de esta posición jurídica 42, que no puede ser
39
Fallos Silverthorne Lumber Co v U.S., 251 U.S. 385 (1920) y Nardone VS U.S. 308 U.S. 338 (1939)
Ver GUARIGLIA, Las prohibiciones probatoria, pág 79. En el mismo sentido para el derecho alemán ,
notando la falta de conexión de causalidad y de contrariedad al deber entre la lesión jurídica y producción
de la prueba .
41
SK-Rogall, comentario pág. 90 n° al margen 178. Para una decisión reciente, negando la validez de
declaraciones posteriores del imputado en las que éste no había sido advertido de la invalorabilidad de su
declaración anterior, viciada por las amenazas de tortura d los órganos de la persecución penal,
reafirmando la importancia de que en el segundo interrogatorio el imputado esté plenamente conciente de
su posibilidad de elección.
42
La noción de la repetición de actos procesales defectuosamente cumplidos no puede ser admitida sin
más. Por lo pronto, aun si se admite la posibilidad d la repetición de ciertos actos de adquisición de
prueba, es claro que debe haber un punto en el tiempo (por ejemplo, la fase de la etapa intermedia) en el
40
94
tratada aquí 43, hay dos cuestiones que saltan a la vista: una, que lo que puede resultar
admisible y posible en el caso de los interrogatorios irregulares del imputado o de
testigos, no lo es en el caso de la gran mayoría de los medios de prueba, sencillamente
porque el acto es irrepetible. Un registro domiciliario irregular que desemboca en la
adquisición de objetos de prueba no puede ser repetido como tal. A lo sumo, podrá haber
nuevos allanamientos regulares que tengan mejor o peor suerte. Lo segundo es que en lo
atinente al efecto extensivo de la prueba ilícitamente adquirida, que es lo que aquí
importa, la posibilidad de repetición de la adquisición de la prueba original es, en
principio irrelevante: si A declara bajo engaño donde están escondidas las armas que
fueron utilizadas en el robo, y sobre todo la base de esta información la persecución
penal realiza un registro y secuestro regulares y adquiere las armas, el hecho de que A
preste una nueva declaración, esta vez regular, no puede producir ningún efecto con
relación a la adquisición de las armas, que sólo fueron descubiertas a partir de la
defectuosa declaración inicial. La segunda declaración no es, en verdad una cura de la
declaración anterior, que ya no puede producir ningún efecto debido a sus propios
vicios, sino en verdad, una nueva declaración, con su propio contenido de información, y
que ya no puede conducir lógicamente a la adquisición de armas, puesto que ellas ya
fueron adquiridas - aunque irregularmente, al derivar su descubrimiento de una fuente
viciada – por la persecución penal 44.
Queda por ver la segunda excepción antes mencionada – excepción de la mancha diluida
o atenuada – de acuerdo a esta excepción, la prueba derivada de una actividad de
original irregular puede ser valorada si existe un acto independiente que quiebra la
relación causal entre la prueba original y la derivada. El caso paradigmático en la
jurisprudencia americana es Wong Sun 45: allí un sospechoso A fue ilegítimamente
detenido y al declarar atribuyó a un segundo sospechoso B la venta de estupefacientes;
este último fue detenido y durante la acción policial se secuestraron estupefacientes. B
además involucró a C, quien además fue posteriormente detenido. Ya en libertad C
concurrió voluntariamente a la policía y en el marco de un interrogatorio regular, se
declaró culpable. A planteó exitosamente la exclusión de la droga secuestrada a B, pero
el reclamo de C de que su confesión fuera también excluida sobre la base de que ella
nunca hubiera sido obtenida sin la detención irregular de A fue rechazado. A criterio de
la Corte, la declaración voluntaria de C constituía un hecho interviniente que interrumpía
la cadena causal diluía el vicio original de la cadena de adquisición de la prueba 46.
cual opere el principio de preclusión y la remisión a estadios anteriores del procedimiento ya no sea
posible. De lo contrario el proceso penal se vuelve una especie de absolutio ab instancia, en la cual el
imputado “circula” por distintas fases procesales hasta que el Estado se digne a hacer las cosas bien.
43
Para una discusión crítica ver DENCKER, pág 82 y ss, rechazando la posibilidad de repetición cuando
ella represente una “renovada y por ello indefensible injerencia en los derechos del testigo o imputado (…)
por ejemplo, cuando se trata de una injerencia corporal inadmisiblemente realizada pero también todavía
realizable”.
44
Como ejemplifica DENCKER, es claro que si las armas fueron desenterradas del lugar donde fueron
descubiertas a partir de la declaración irregular inicial, ellas no pueden ser nuevamente enterradas para
fingir un nuevo descubrimiento a partir de la segunda declaración. Ver DENCKER, pág. 83 y ss.
45
Wong Sun v United States, 371 U.S. 471, 83.
46
Comentarios a Wong Sun y a la excepción en cuestión puede verse en TRUG, págs. 456 y ss,
HAIRABEDIAN pág. 85 ss. informando sobre la recepción de esta excepción en la jurisprudencia de la
Corte Suprema argentina.
95
La argumentación subyacente a esta excepción es engañosa; en primer lugar, la
“voluntariedad” de la declaración interviniente (la confesión de C) sólo da cuenta de que
dicha prueba fue obtenida en forma regular, es decir, conforme a las reglas que
gobiernan el interrogatorio – y precisamente por ello lo que se discute aquí es el efecto
extensivo de la prohibición de la valoración. La voluntariedad por ende la regularidad de
dicha prueba, sin embargo no produce ningún efecto con relación a la ilicitud de la
cadena de adquisición de prueba, ya que de lo contrario el efecto extensivo jamás sería
afirmado. En verdad, la cadena causal jamás fue interrumpida: el descubrimiento de la
identidad de C y de su rol en el hecho investigado – sin los cuales la confesión no
hubiera existido – se apoyaban exclusivamente en la detención ilegítima de A. El hecho
de que la declaración de C haya siso espontánea no deberá modificar este cuadro, sobre
todo si C ignoraba, al momento de concurrir a declarar, la ilicitud de la secuencia de
acciones de adquisición de prueba que habían llevado a su detención y por ende la
invalorabilidad de las pruebas adquiridas. Para afirmar con algún sentido una atenuación
del vicio procesal de tal calibre que permitiera la valoración de la prueba debería existir,
como mínimo, como una advertencia calificada previa al interrogatorio similar a la
requerida por la jurisprudencia y doctrina alemanas en los casos de repetición del
interrogatorio del imputado. Es decir, C debería al menos haber sido advertido antes de
su declaración de que la estructura de que la estructura probatoria de apoyo que había
conducido a su identificación como imputado era invalorable. Si en vez de salir por la
puerta, C decidía, esta vez en forma auténticamente voluntaria, sentarse y confesar su
2.
Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilícita.
La teoría de la prueba ilícita tiene origen jurisprudencial, fueron sucesivos fallos que se
hicieron cargo de la problemática que acarrea la obtención de prueba a causa de un acto
vulnerador de derechos fundamentales, los que dieron vida esta construcción. Así
estamos imprescindible para nuestro estudio descubrir algunas sentencias que marcaron
el camino a la jurisprudencia, de este nuevo modo de ver las cosas.
Hemos escogido algunas sentencias dictas por la Corte Suprema de los Estados Unidos,
Tribunal Constitucional Español, Tribunal Constitucional del Perú y Sala Penal
Nacional. Por otro lado el objetivo específico es lograr familiarizarnos con el
razonamiento apropiado, sus giros, sus implicancias y sus contornos, para ello es vital
ayuda la lectura de los fallos que se presentan. Se ha optado por un extracto en unos y en
la abundancia de los fallos en otros, a fin de favorecer la apreciación respecto a la línea
de argumentación contenida en los fallos. Es trascendente destacar el camino que se ha
seguido en la fundamentación de las decisiones adoptadas aún más que la decisión
misma.
a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA)
El primer caso en el cual la Corte de los Estados Unidos sostuvo la inadmisibilidad de la
prueba obtenida en violación de la Enmienda IV fue “Weeks v. US 1914”, en el cual se
negó eficacia a la evidencia obtenida a través de allanamientos y registros arbitrarios
96
realizados por los agentes federales. Los hechos de esta causa son descritas en la
sentencia de la manera siguiente: “el acusado fue arrestado por un oficial de policía, sin
autorización en la Estación Unión, en la ciudad de Kansas. Missouri, donde era
empleado por una compañía de correo. Otros oficiales de policía habían a la casa del
acusado, donde un vecino les había contado donde estaba guardada la llave; la
encontraron e ingresaron a la casa. Buscaron la habitación del acusado y tomaron
posesión de varios papeles y artículos encontrados allí, los que fueron posteriormente
enviados al alguacil de Estados Unidos. Más tarde, el mismo día, oficiales de policía
regresaron con el alguacil, quien pensó que podía encontrar evidencia adicional, y
siendo admitido por alguien en la casa, en respuesta a los golpes en la puerta,
probablemente un pensionista, el alguacil buscó la habitación del acusado y sacó ciertas
cartas y sobres encontrados en el cajón de una cómoda. Ni el alguacil ni el oficial de
policía tenían una autorización de búsqueda”.
A raíz de estos hechos el acusado registró en la causa antes del plazo para la prueba,
petición de devolución de papeles privados, libros y otras propiedades, lo cual le fue
denegado.
En esta petición el acusado expone que es un ciudadano y residente de la ciudad de
Kansas, Missouri, y que ocupa una casa en el Nº 1834 de la calle Penn en la citada
ciudad, señalando que “el 21 de Diciembre de 1911, mientras estaba ausente, en su
trabajo diario, ciertos oficiales del gobierno cuyos nombres desconoce, ilegalmente y
sin autorización o autoridad para hacerlo, rompieron la puerta de la citada casa del
actor y se apoderaron de todos sus libros, cartas, dinero, papeles, notas, evidencias de
solvencia, valores, certificados, pólizas de seguros, escrituras, extractos y otros
documentos de títulos, bonos, confites, ropas, y otras propiedades, todo esto en
violación de los artículos 11 y 23 de la Constitución de Missouri, y de la cuenta y la
quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos”.
Agrega que el abogado, alguacil y secretario de la Corte de los Estados Unidos por el
distrito oeste de Missouri “tomaron la propiedad antes descrita, la embargaron, y han
rechazado y negado devolverle al acusado porción alguna de la misma. Un maletín de
cuero, avaluado en aproximadamente US$ 7.00.- una caja de metal avaluada en US$
3.00.-; un (1) bono del condado Missouri, avaluado en US$ 500.-; tres (3) certificados de
valores mineros que el acusado es incapaz de describir más particularmente, avaluados
en US$ 12,000.- y ciertos certificados de valores adicionados en aquellos, expedidos por
la Compañía de Minería, Crédito e Inversiones San Domingo: alrededor de US$ 75.- en
dinero efectivo, un (1) periódico publicado alrededor de 1790, un mueble heredado y
ciertas otras propiedades que el actor es ahora incapaz de describir.
Afirma que “el citado abogado de distrito propone usar los señalados libros, cartas,
papeles, certificados de valores, etc., en la prueba de la causa ya individualizada más
arriba, y que en razón de ello y de los hechos, antes establecidos, los derechos del
acusado bajo la Enmienda antedicha de la Constitución de Missouri y de los Estados
Unidos han sido y serán violados a menos que la Corte ordene la devolución pedida”.
Por consiguiente, el acusado ruega que el Abogado del distrito, alguacil y actuario sean
notificados y que la Corte ordene que le sea devuelta la citada propiedad.
El tribunal ordenó la devolución de la propiedad ajena al cargo contra el acusado, pero
denegó la petición de la materia pertinente. Y obedeciendo esta orden, el abogado del
distrito devolvió parte de la propiedad tomada, y retuvo el resto, concluyendo la lista de
este último con la frase: “toda la propiedad descrita más arriba es para ser usada en
97
evidencia en el probatorio de la causa ya individualizada, y pertenece a la alegada
venta de boletos de lotería de la compañía mencionada”.
Después de que el jurado hubo prestado juramento y antes de que alguna evidencia
hubiera sido entregada, el acusado insistió en su petición de que se le devolviera su
propiedad, la cual fue denegada por el tribunal. Posteriormente en la introducción de
tales papeles durante la vista de la causa, el acusado objetó con motivo señalando que
éstos habían sido obtenidos sin una orden de búsqueda, y por medio de la entrada
forzada a su casa, en violación de la cuarta y quinta Enmiendas de la Constitución de los
Estados Unidos, objeción que fue decidida en contra por el Tribunal.
Tras la relación de estos hechos, la Corte señala que “es así evidente que la indagación
planteada comprende la determinación del deber del Tribunal con referencia a la
moción presentada por el acusado para la devolución de ciertas, cartas, y otros papeles,
todos ellos tomados desde su habitación por el alguacil de los Estados Unidos, quién sin
autorización, si hubiera podido expedirse legalmente alguna, visitó la habitación del
acusado con el propósito de obtener testimonio adicional para sustentar los cargos en
su contra, y habiendo logrado entrar en la casa, tomó desde el cajón de una cómoda allí
encontrada, ciertas cartas escritas del acusado, tendientes a demostrar su culpabilidad .
Estas cartas fueron puestas en poder del abogado de distrito, y consecuentemente
producidas y ofrecidas por él como evidencia en su contra el acusado en el juicio. El
acusado sostiene que tal apropiación de su correspondencia privada fue efectuada con
violación de los derechos que le garantizan la 4ª y 5ª Enmienda de la Constitución de
los Estados Unidos”.
La Corte cita la Cuarta Enmienda, que establece: “El derecho de la gente a la seguridad
en sus personas, casas, papeles, efectos, en contra de exorbitante registro y embargos,
no deberá ser violado, y ninguna orden será expedida sobre causa probable, sustentada
en juramento o afirmación, y que particularmente describa el lugar a ser registrado y
las personas o cosas a ser confiscadas”.
La Corte señala que “la historia de esta Enmienda es entregada con particularidad en la
opinión de Justice Bradley, dirigiéndose a la Corte en Boyd contra Estados Unidos.
Según allí se demostró, tuvo su origen en la determinación de los forjadores de las
Enmiendas a la Constitución Federal de proveer, a través de dicho instrumento, de un
Listado de Derechos, garantizando al pueblo americano, entre otras cosas, aquellos
resguardos que han crecido en Inglaterra para proteger a la población de los
exorbitantes registros y decomisos, tales como eran permitidos bajo las órdenes
generales emitidas por autoridad del gobierno, a través de las cuales habían existido
invasiones a los hogares y la privacidad de los ciudadanos, y decomisos de sus papeles
privados para sustentar los cargos, reales o imaginarios, presentados en su contra.
Tales prácticas han recibido también sanción bajo órdenes y embargos con los así
llamados mandamientos de asistencia, expedidos en las colonias Americanas. Ver 2
Watson, Constitución 1414 et seq. En resistencia a estas prácticas se había establecido
el principio aprobado y sancionado en la ley fundamental en la Cuarta Enmienda, que
la casa de un hombre era un castillo y no para ser invadido por ninguna autoridad
general para registrar y confiscar sus bienes o papeles”. El juez Cooley, en su obra
Limitaciones Constitucionales páginas 425, 426, tratando sobre este rasgo de nuestra
Constitución, señala: “La máxima “la casa de cada hombre es un castillo” forma parte
de nuestra ley constitucional en las cláusulas que prohíben exorbitantes registros y
decomisos, y siempre ha sido observada como un alto valor del ciudadano”. En
98
consecuencia dice Liebre un su trabajo sobre Libertad Civil y Auto-Gobierno, 62,
refiriéndose a la ley inglesa a este respecto. “la casa de ningún hombre puede ser
abierta en forma forzada, o él o sus bienes ser sacados, luego que así ha sido forzada, o
él o sus bienes ser sacados, luego que ha sido forzada, excepto en caso de felonía; y
entonces, el sheriff debe estar proveído de una orden y tener gran cuidado de no
cometer una invasión. Se insiste celosamente en este principio”. En Ex parte Jackson,
esta Corte reconoció el principio de protección como aplicable a las cartas y paquetes
sellados en el correo, y sostuvo que, congruentemente con esta garantía de los derechos
de la gente a estar segura en sus papeles contra registros y confiscaciones exorbitantes,
tales bienes sólo podrían ser abiertos y examinados con órdenes expedidas sobre la
base del juramento o afirmación, y que fueran particularmente descriptivas del objeto a
ser confiscado, “como se requiere cuando los papeles son objeto de registro en la
propia casa de uno”.
Afirma a continuación que “el efecto de la Cuarta Enmienda es poner a los tribunales
de los Estados Unidos y a los funcionarios federales, en el ejercicio de su poder y
autoridad bajo limitaciones y restricciones, y para asegurar siempre a la nación, sus
personas, casas, papeles y efectos, contra todo registro y decomiso exorbitantes, bajo el
amparo de la ley. Esta protección alcanza a todos, se trate de un acusado de crimen o
no, y el deber de darle fuerza y efecto es obligatorio para todo nuestro sistema federal.
La tendencia de aquellos que ejecutan las leyes criminales del país para obtener
convicción por medio de embargos ilegítimos y confesiones obtenidas por la fuerza, a
menudo después de someter a las personas acusadas a prácticas no autorizadas y
atentatorias de los derechos garantizados por la Constitución Federal, no debería
encontrar ninguna sanción en los fallos de los tribunales, que están encargados todo el
tiempo de sostener la Constitución, y a los cuales la gente de toda condición tiene el
derecho a recurrir para el mantenimiento de tales derechos fundamentales”.
Se pregunta la Corte: ¿qué es entonces, el presente caso? Y antes de contestar
específicamente esta pregunta, entiende que puede resultar apropiado establecer, a través
de un proceso de exclusión, lo que no es.
Señala que “no es un aserto del derecho de parte del gobierno siempre reconocido bajo
la ley Inglesa y Americana, a registrar a la persona del acusado cuando ha sido
legalmente arrestado, y a descubrir y decomisar los frutos o evidencias del crimen….
Tampoco es el caso de la probanza ofrecida en un juicio donde se pide al tribunal que
se detenga y considere los medios ilegales a través de los cuales las pruebas, de otro
modo idóneas, fueron obtenidas…. Tampoco es el caso de las herramientas del ladrón u
otras pruebas de culpabilidad encontradas en su arresto bajo su control”.
Afirma: “el caso, en el aspecto sobre el cual nos estamos ocupando, comprende el
derecho del tribunal en un proceso criminal a retener, para propósitos de evidencia, las
cartas y correspondencia del acusado, confiscadas en su casa en su ausencia y sin su
autorización, por un alguacil de los Estados Unidos que no contaba con una orden para
su arresto ni para registrar su casa”.
Concluye a continuación categóricamente: “Si las cartas y los documentos privados
pueden ser de este modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra un
ciudadano acusado de una ofensa, la protección de la Cuarta Enmienda, que declara su
derecho a la seguridad contra tales registros y confiscaciones, no tiene valor”.
Deja establecido que “los esfuerzos de los tribunales y de sus funcionarios para punir al
culpable, loables en sí mismos, no deben ser socorridos con el sacrificio de aquellos
99
grandes principios establecidos por años de empeños y sufrimientos, los cuales han
resultado en su incorporación en la ley fundamental de la tierra”.
“El jede de la policía de los Estados Unidos sólo pudo haber invadido la casa del
acusado, si estaba proveído de una autorización expedida según lo requiere la
Constitución, bajo información jurada y que describiera con razonable particularidad
el objeto en cuya búsqueda se haría el registro. En lugar de eso él actuó sin sanción
legal, sin duda impulsado por su deseo de traer prueba adicional en apoyo del gobierno
y bajo el ministerio de su cargo se encargó de realizar un decomiso de papeles privados
en directa violación de la prohibición constitucional contra tal acción. Bajo tales
circunstancias, sin información jurada ni descripción particular, ni siquiera una orden
del tribunal habría justificado tal procedimiento, mucho menos estuvo en la autoridad
del alguacil de los Estados Unidos el invadir de ese modo la casa y privacidad del
acusado”.
Cita en apoyo de su conclusión los casos Adams contra Nueva Cork, en que la Corte
declaró que “la Cuarta Enmienda fue pensada para asegurar el ciudadano, en su
persona y su propiedad, contra invasiones ilegítimas de la santidad de su hogar por
funciones de la ley, actuando bajo sanción legal o judicial. Esta protección es
igualmente extendida a la acción del gobierno y de los funcionarios de la ley actuando
bajo ella” y el Caso Boyd donde se señaló que “sancionar dichos procedimientos no
sólo sería afirmar por decisión judicial una manifiesta negligencia, sino un abierto
desafío, de las prohibiciones de la Constitución, destinada a la protección de la gente
contra de tal acción desautorizada”
Por consiguiente, señala el fallo: “llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión
fueron tomadas desde la casa del acusado por un agente de los Estados Unidos,
actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación de los derechos
constitucionales del procesado; y que habiendo hecho una oportuna petición para su
devolución, la cual fue oída y dejada de lado por la Corte, se envolvió una negación de
sus derechos constitucionales en la orden que rechaza tal solicitud, y que la Corte
debería haber devuelto estas cartas al acusado. Al mantenerlas y permitir su uso en el
probatorio estimamos se cometió un error perjudicial dado que en los papeles y
propiedad confiscadas por la policía no aparece que ellos actuaran bajo ningún título
de autoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales confiscaciones
desautorizadas”.
Así las cosas, define “resulta que la sentencia del tribunal inferior debe ser revocada, y
el caso reenviado para ulteriores procedimientos en concordancia con esta opinión”.
b) Recurso de Amparo 5928-2009 – CASO PEDÓFILO (España)
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Eugeni Gay Montalvo,
Presidente, doña Elisa Pérez Vera, don Ramón Rodríguez Arribas, don Francisco
Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega Álvarez y don Francisco Pérez de los
Cobos Orihuel, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 5928-2009, promovido por don Carlos Trabajo Rueda,
representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González
100
de Castejón y asistido por el abogado don Diego Silva Merchante, contra la Sentencia de
la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008, dictada
en Procedimiento Abreviado núm. 254/2007, que condenó al recurrente como autor de
un delito de corrupción de menores a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y contra la
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 2009, dictada
en recurso de Casación núm. 1396/2008, que confirmó la condena impuesta. Ha
intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay
Montalvo, quien expresa el parecer de la Sala.
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de junio de 2009, el
Procurador de los Tribunales don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en
nombre de don Carlos Trabajo Rueda, interpuso recurso de amparo contra las
resoluciones reseñadas en el encabezamiento.
2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución
del caso son, en síntesis, los siguientes:
a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ya referenciada condenó al
recurrente como autor de un delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) CP a la
pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena. Los hechos probados relatan lo siguiente:
“Entre los meses de noviembre y diciembre de 2007, el acusado Carlos Trabajo Rueda
(mayor de edad y sin antecedentes penales) ha tenido en su ordenador personal portátil
numerosos ficheros de fotografías y videos mostrando a menores de edad – muchos de
los cuales no alcanzan los trece años – solos o acompañados de otros menores, desnudos
en actitudes y prácticas explícitamente sexuales.” Así, en la carpeta ‘Mis
documentos/mis imágenes’ el acusado conservaba 17 videos y más de 3.000 fotografías
de contenido pedófilo, y en la carpeta ‘eMule/Incoming’ almacenaba más de 140 vídeos
y más de 150 fotografías de pornografía infantil.
Los ficheros que representaban tales imágenes fueron obtenidos por el acusado,
mediante el sistema de intercambio de archivos en Internet conocido como ‘Peer to
peer’, utilizando el mencionado programa eMule, por el que se comparten imágenes
mediante su descarga y distribución simultánea. Por este sistema, el acusado -que tenía
configurado el programa eMule para poner a disposición de cualquier otro usuario de la
red todos los archivos contenidos en el disco duro de su ordenador- distribuyó material
pornográfico de menores (muchos de ellos, menores de trece años) en una cantidad
equivalente a unos 96 Giga bytes.
Frente a la alegada lesión del derecho a la intimidad, planteada por el recurrente como
cuestión previa, la Audiencia Provincial responde lo siguiente:
“Las presentes actuaciones dimanan de la denuncia formulada por el testigo […] Según
la misma (fs. 15-16) -coincidente con su declaración en el plenario-, el acusado se
personó en su establecimiento (APP Informática) entregándole su ordenador portátil con
el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación
y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo -como
al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño
(fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador,
visualizándose entonces las imágenes pornográficas que contenía. El testigo puso
101
entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía Nacional, que procedió a la
intervención del portátil y al examen de su contenido, sin solicitar autorización judicial
al efecto. Pues bien, el Tribunal no considera que la actuación de […] y de la Policía
Nacional vulnerara el derecho a la intimidad del inculpado atendiendo a dos razones:
1. El testigo especificó en juicio que, al recibir el encargo, preguntó a don Carlos
Trabajo Rueda si el ordenador tenía contraseña, a lo que el cliente le respondió que no,
sin establecerle limitación alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que
almacenaba. En consecuencia, pese a conocer que el técnico accedería al disco duro del
ordenador (pues para ello le solicitó la contraseña), el acusado consintió en ello sin
objetar nada ni realizar ninguna otra prevención o reserva que permita concluir que
pretendía mantener al margen del conocimiento ajeno determinada información, datos o
archivos.
2. En ello abunda precisamente el hecho de que, como señaló el perito funcionario
policial núm. 101.182 corroborando así la conclusión del informe pericial documentado
(f. 120), el acusado tenía configurado el programa eMule de manera que todos los
archivos del disco estuvieran a disposición de cualquier otro usuario de la aplicación.
En definitiva, difícilmente puede invocarse el derecho a la intimidad cuando los propios
actos del acusado indican paladinamente que no tenía intención ni voluntad alguna de
preservar para su esfera íntima, exclusiva y personal ninguno de los ficheros que
conservaba en su ordenador, pues a ellos tenía acceso cualquier persona que se conectara
en Internet a la misma red de intercambio”.
b) La Sentencia del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto.
Respecto del motivo que denunciaba la vulneración del derecho a la intimidad, responde
la Sala Segunda en los siguientes términos:
“Mas lo ocurrido es que sí existió la autorización de Carlos. En efecto, declara, hasta en
el juicio oral, el dueño del establecimiento, acompañando una hoja de trabajo que dice
‘cambiar grabadora DVD-no lee muchos DVD’, que Carlos le llevó el ordenador portátil
para que se lo reparara, porque funcionaba mal la grabadora, y no le puso límite alguno
para entrar en el ordenador; uno de los técnicos procedió al cambio de la grabadora y se
trató de probar, como es habitual, el correcto funcionamiento de las piezas, para lo que
el técnico fue a la carpeta de ‘mis documentos/mis imágenes’ y, de repente, se pudo ver
en miniatura lo que parecían fotografías de pornografía infantil..., no fue necesario el
empleo de contraseña alguna y Carlos le había dicho que no la había; y llevó el
ordenador a la Policía... Es decir, no hubo injerencia inconsentida para disponer de un
elemento de prueba, sino la voluntaria puesta por el afectado, de ese elemento, a
disposición de un número abierto de receptores. Pero es más, el informe policial
establece que el ordenador tenía instalado el programa eMule de intercambio de ficheros
tipo ‘peer to peer’; con el cual programa se accede a los contenidos que tienen
compartidos todos los equipos conectados a Internet que estén utilizando eMule y, a su
vez, se comparten las carpetas que se determinen del equipo propio; en la carpeta de
descarga por defecto llamada “Incoming” se almacenan los ficheros descargados; se
pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común
a todos, la carpeta de descarga siempre es compartida; en el contenido de la carpeta de
descarga y compartida “Incoming” se encontraban los archivos con las imágenes a que
afecta este proceso.
Con todo ello ha de concluirse la existencia de dos factores interconectados: a) Carlos no
había dispuesto un ámbito de privacidad respecto al contenido pornográfico infantil del
102
ordenador; b) no fue necesaria, en el presente caso, gestión alguna para desvelar la
identidad de Carlos, como usuario del ordenador y de su contenido. No existía, en el
supuesto que nos ocupa, protección incluible en el art. 18.1 o en el art. 18.3 CE; ni hubo
injerencia contraria a los derechos reconocidos en esos preceptos.”
3. La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del derecho a la intimidad
(art. 18.1 CE) y de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE). Considera el recurrente vulnerado su derecho a la intimidad
porque tanto el dueño de la tienda donde llevó a reparar el ordenador como los policías
nacionales que accedieron al ordenador actuaron sin previa autorización judicial. Alega
que la Policía al recibir la denuncia debía haber solicitado autorización del Juez. Por otra
parte, tampoco existían motivos de urgencia que legitimaran una actuación policial
inmediata. De igual modo que, tanto para acceder al contenido de la correspondencia salvo las que incorporan una declaración de contenido-, como para acceder a los
registros de llamadas de un teléfono móvil es necesaria autorización judicial que debe
exigirse para acceder al contenido de un ordenador personal. Además, discrepa
asimismo de la argumentación de los órganos judiciales pues no cabe afirmar un
consentimiento siquiera tácito a la divulgación de la información contenida en el
ordenador. Por más que hubiera manifestado que carecía de contraseña, el ordenador fue
entregado en la tienda únicamente para la reparación de la grabadora y no para el acceso
a los documentos. Y tampoco puede justificarse tal consentimiento en el hecho de que
compartía los archivos a través del programa eMule, pues ese dato sólo se obtiene a
posteriori una vez que ya se ha accedido al contenido del equipo.
En segundo lugar entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías
(art. 24.2 CE), por haberse utilizado prueba ilícita para fundar la condena dada la lesión
del derecho a la intimidad; además, la totalidad de las pruebas en que se basa la condena
se derivan directa o indirectamente del hallazgo de los archivos obtenido con
vulneración del art. 18.1 CE, por lo que resulta lesionado también el derecho a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Especifica al respecto que tampoco puede servir
a tal fin la declaración del propio recurrente, puesto que en el acto del juicio oral se
acogió a su derecho a no declarar y la acusación no solicitó la lectura de sus
declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción.
4. La Sala Segunda de este Tribunal, por providencia de 22 de julio de 2010, acordó
admitir a trámite la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51
LOTC, dirigir atentas comunicaciones a los órganos judiciales competentes para la
remisión de certificación o fotocopia adverada de las actuaciones y emplazamiento a
quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción del demandante de
amparo, para que, si lo desearen, pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el
presente proceso de amparo. Igualmente se acordó formar la correspondiente pieza
separada de suspensión, en la que, tras los trámites oportunos, se dictó por la Sala
Segunda de este Tribunal el Auto de 4 de octubre de 2010, acordando acceder la
suspensión de la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión y la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.
5. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de 18 de
octubre de 2010 se acordó dar vista de las actuaciones recibidas al Ministerio Fiscal por
plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que estimase pertinentes, de
conformidad con el art. 52.1 LOTC.
103
6. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 24 de noviembre de 2010, interesó el
otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y del
derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Después de exponer la
doctrina constitucional sobre el derecho a la intimidad, manifiesta que el ordenador es
un elemento idóneo para albergar datos personales contenidos en los archivos
informáticos y, con ello, para ejercer el derecho a la intimidad, por lo que para su acceso
resulta preciso el consentimiento del titular o, en su caso, la existencia de razones de
necesidad y urgencia y un juicio positivo de proporcionalidad. Respecto al acceso del
encargado de la tienda a la carpeta “mis documentos”, discrepa el Ministerio Público de
los argumentos esgrimidos por las resoluciones judiciales recurridas, pues considera que
ni hubo un consentimiento expreso por parte del demandante de amparo, ni cabe afirmar
la realización de actos concluyentes e inequívocos de los que quepa inferir un
consentimiento tácito. Por ello, el acceso a los archivos del ordenador por parte del
encargado de la tienda vulneró el derecho a la intimidad. En relación a la actuación de la
policía judicial, asevera el Ministerio Fiscal, tras citar lo que afirmamos en la STC
70/2002, de 25 de abril, que una vez entregado el ordenador junto con la formulación de
la denuncia, la policía habría podido solicitar el consentimiento del recurrente, quien se
hallaba ya identificado, o bien haber recabado autorización judicial. En ausencia de tales
requisitos habilitantes, el acceso al contenido del ordenador únicamente podría
considerarse legítimo cuando existiesen razones de necesidad de una intervención
policial inmediata para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento del
delincuente y la obtención de pruebas incriminatorias, y sólo cuando la intervención se
realizara desde el respeto al principio de proporcionalidad; circunstancias de urgencia y
necesidad que no concurren en el caso concreto. Por otra parte, no cabe justificar la
actuación policial con el argumento de que el denunciante ya había accedido a los
mismos, ni tampoco en que el recurrente tuviera configurado un programa de
intercambio de archivos con acceso a terceros. En relación con esta última circunstancia,
asevera el Ministerio Público que ese hecho no permite abrigar una suerte de
autorización genérica para el acceso por cualesquiera personas al contenido de su
ordenador, debiendo tenerse en cuenta, asimismo, que el conocimiento de la existencia
del programa informático de intercambio de archivos se obtiene sólo una vez se ha
accedido al ordenador. A continuación, se plantea el Ministerio Fiscal si la vulneración
del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) conllevaría, además, la lesión del derecho a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por haberse valorado prueba obtenida con
vulneración de derechos fundamentales. Las pruebas practicadas en el juicio oral y
valoradas por los órganos judiciales han sido, además del hallazgo de los archivos
pedófilos, el testimonio del testigo dueño de la tienda de informática y el del policía
instructor del atestado, quien además depuso como perito del informe pericial que se
aportó como prueba documental pericial. El hallazgo de los archivos proviene
directamente de la medida lesiva del derecho fundamental, pero para determinar si las
restantes pruebas derivadas adquieren también ese carácter, es preciso analizar si son
jurídicamente independientes (STC 81/1998, de 2 de abril). Por lo que respecta a la
testifical del policía, considera el Fiscal que es materialmente inescindible de la prueba
originaria, por no ser sino mera reproducción vía testimonio del acto de injerencia en el
derecho fundamental; a igual conclusión llega respecto de la prueba pericial, hallándose
también en conexión de antijuridicidad con el hallazgo ilícito de los archivos pedófilos.
Distinta suerte ha de correr, no obstante, la prueba testifical del encargado del
104
establecimiento, atendiendo a la menor entidad de la lesión del derecho a la intimidad -al
no ser intencional- del que tal prueba proviene. Pudiendo considerarse lícita la citada
declaración testifical del encargado de la tienda, y habiéndose valorado conjuntamente
con otras que sí deben ser consideradas ilícitas y deben, por ello, ser expulsadas del
ordenamiento, concluye el Ministerio Fiscal que desde las competencias atribuidas al
Tribunal Constitucional no puede éste efectuar un pronunciamiento sobre la entidad
probatoria de dicha prueba a los efectos de su relevancia para la presunción de
inocencia, por lo que lo procedente sería declarar la vulneración del derecho a la
intimidad (art. 18.1 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE);
anular las resoluciones recurridas y retrotraer el procedimiento al momento anterior a
dictarse la Sentencia de la Audiencia Provincial, para que sean los órganos judiciales
quienes valoren la suficiencia de la prueba carente del vicio de ilicitud.
El recurrente, mediante escrito de 22 de noviembre de 2010, reiteró los argumentos
expuestos en su demanda de amparo, solicitando la anulación de las Sentencias
recurridas.
7. Por Providencia de fecha 3 de noviembre de 2011, se señaló para deliberación y fallo
de la Sentencia el día 7 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1. Se dirige la presente demanda de amparo contra la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008 que condenó al recurrente como autor de un
delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil
[art. 189.1 b) CP], y contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009
que confirmó la condena impuesta. Se plantea en la misma la vulneración del derecho a
la intimidad (art. 18.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por haberse fundado la
condena en prueba de cargo obtenida con vulneración del primer derecho fundamental
invocado, al haber accedido tanto el denunciante de los hechos, como después la Policía,
a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento
y sin autorización judicial, y no existiendo, por lo demás, razones de urgencia. El
Ministerio Fiscal solicita igualmente el otorgamiento del amparo por las razones que se
han expuesto en los antecedentes de esta resolución.
2. Para dar respuesta a la cuestión nuclear que se plantea en la demanda es preciso, en
primer lugar, exponer la doctrina que este Tribunal ha desarrollado en relación con el
derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE).
Según hemos venido manifestando, el derecho a la intimidad personal, en cuanto
derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito
propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según
las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana
(SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de
15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 159/2009, de 29 de junio,
FJ 3). De forma que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser
desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que
terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra
vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad
ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" (SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7;
89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). Del precepto constitucional citado se deduce que el
105
derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el
deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso
de lo así conocido (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ2; 206/2007, de 24 de
septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2).
No obstante lo anterior, hemos afirmado que el consentimiento eficaz del sujeto
particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada
persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento
ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este
consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009, de 29 de
junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la
penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto "aún autorizada, subvierta los
términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión
entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue
recogida” (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre,
FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del
consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose
también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de Noviembre, en que
se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su
intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado
verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que
expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC
22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al
derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera
que este consentimiento no necesita ser “expreso” (FJ 3) y en la segunda que, salvo
casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá
entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5).
Por otra parte, tampoco podrá considerarse ilegítima aquella injerencia o intromisión en
el derecho a la intimidad que encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el
ámbito de protección de otros derechos fundamentales u otros bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos (STC 159/2009 de 29 de junio, FJ 3). A esto se refiere
nuestra doctrina cuando alude al carácter no ilimitado o absoluto de los derechos
fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro
derecho, puede verse sometido a restricciones (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5;
156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el art. 18.1
CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la
intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los
derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3 CE-, su ámbito de protección puede ceder en
aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente
prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada
información. Precisando esta doctrina, recordábamos en la STC 70/2002, de 3 de abril,
FJ 10, (resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4) que los
requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la
injerencia en el derecho a la intimidad son los siguientes: la existencia de un fin
constitucionalmente legítimo; que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley
(principio de legalidad); que como regla general se acuerde mediante una resolución
judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a
favor del Juez, la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de
106
inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y
cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad) y, finalmente,
la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las
tres siguientes condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo
propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista
otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio
de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de
ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (STC 89/2006, de
27 de marzo, FJ 3).
Por lo que se refiere a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo que puede
permitir la injerencia en el derecho a la intimidad, este Tribunal ha venido sosteniendo
que reviste esta naturaleza “el interés público propio de la investigación de un delito, y,
más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal” (SSTC
25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 6). En efecto, “la
persecución y castigo del delito constituye un bien digno de protección constitucional, a
través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes
igualmente reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 CE” [SSTC 127/2000, de 16 de mayo,
FJ 3 a); 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9]. También hemos precisado que “reviste
relevancia e interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que
alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente si los
delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable
en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o
hechos novedosos puedan ir descubriéndose por las más diversas vías, en el curso de las
investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del
hecho delictivo” (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 11).
De lo anterior, se deduce que el legislador ha de habilitar las potestades o instrumentos
jurídicos que sean adecuados para que, dentro del respeto debido a los principios y
valores constitucionales, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado cumplan con esta
función de averiguación del delito. Como reseñamos en la STC 70/2002, de 3 de abril,
FJ 10, “Por lo que respecta a la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial
puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de
la detención, las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282 LECrim, que
establece como obligaciones de la policía judicial la de ‘averiguar los delitos públicos
que se cometieron en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las
diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos
los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro
poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial’. En la misma línea, el art. 11.1 de la
Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
establece como funciones de éstos, entre otras, f) ‘prevenir la comisión de actos
delictivos’; g) ‘investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables,
asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del
Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes’.
Por último, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la
seguridad ciudadana, establece que las autoridades competentes podrán disponer las
actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las
finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley, finalidades entre las que se encuentra la
107
prevención de la comisión de delitos”. Según la citada Sentencia (mismo FJ) existe, por
tanto, “una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos,
instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las
diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del
delincuente.
Entre esas diligencias (que la Ley no enumera casuísticamente, pero que limita
adjetivándolas y orientándolas a un fin) podrá encontrarse la de examinar o acceder al
contenido de esos instrumentos o efectos, y en concreto, de documentos o papeles que se
le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que -como
exige el propio texto legal ello sea necesario (estrictamente necesario, conforme al art.
14 de la Ley Orgánica 1/1992), estricta necesidad que habrá de valorarse atendidas las
circunstancias del caso y que ha de entenderse como la exigencia legal de una estricta
observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad. Así
interpretada la norma, puede afirmarse que la habilitación legal existente cumple en
principio con las exigencias de certeza y seguridad jurídica dimanantes del principio de
legalidad, sin perjuicio de una mayor concreción en eventuales reformas legislativas”.
En relación a la necesidad de autorización judicial, el criterio general, conforme a
nuestra jurisprudencia, es que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el ámbito de
este derecho fundamental mediante la preceptiva resolución judicial motivada que se
adecue al principio de proporcionalidad (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ4;
25/2005, de 14 de febrero, FJ 6; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Esta regla no se
aplica, también según nuestra doctrina, en los supuestos en que concurran motivos
justificados para la intervención policial inmediata, que ha de respetar también el
principio de proporcionalidad. De manera significativa hemos resaltado en la STC
70/2002, de 3 de abril, que “la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue
preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias
en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios
de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer
al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial, para que sea el juez quien
los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de
necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del
delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias.
En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre
que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad” [FJ
10 b).3]. Bien entendido que “la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención
policial ha de realizarse ex ante y es susceptible de control judicial ex post, al igual que
el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del
presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la
vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud
de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos
fundamentales” [FJ 10 b).5]. En esta línea en la STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ
8, afirmábamos que “la regla general es que sólo mediante una resolución judicial
motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del
afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad
que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los
principios de proporcionalidad y razonabilidad”. En esta Sentencia razonábamos que no
había existido una autorización judicial previa para la injerencia acaecida en el derecho a
108
la intimidad (en este caso un análisis de sangre interesado por la Guardia Civil),
entendiéndose como relevante el hecho de que tampoco por los órganos judiciales se
había efectuado posteriormente una “ponderación de los intereses en conflicto teniendo
en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a
la vista de las circunstancias del caso- la actuación policial sin previa autorización
judicial” (mismo FJ).
3. Una vez expuesta la doctrina relevante para efectuar el enjuiciamiento que nos ocupa,
el siguiente paso de nuestro análisis debe dirigirse a determinar si un ordenador personal
puede ser un medio idóneo para el ejercicio de la intimidad personal, resultando
entonces necesario para acceder a su contenido el consentimiento de su titular o que se
den los presupuestos que legalmente habilitan la intromisión, de acuerdo con los
parámetros constitucionales antes desarrollados.
A tal fin conviene empezar recordando que este Tribunal ha reseñado, ya en su STC
110/1984, de 26 de noviembre, que “la inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tienen como finalidad
principal el respeto a un ámbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar
excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización
del interesado. Lo ocurrido es que el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los
medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del
aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la
intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento
de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la
intimidad o a la vida privada que abarque las intromisiones que por cualquier medio
puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida” (FJ 3). En el mismo sentido, en la
STC 119/2001, de 24 de mayo, afirmábamos que “estos derechos han adquirido también
una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a
la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que
nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino
reales y efectivos […], se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las
injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una
sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las
Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de
diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de
1998, caso Guerra y otros contra Italia” (FJ 5).
En armonía con lo anterior, este Tribunal ha venido describiendo casuísticamente una
serie de supuestos, en que, con independencia de las libertades tradicionales antes
mencionadas, ha podido sobrevenir una injerencia no admisible en el ámbito de la vida
privada e íntima de la persona. Así, hemos afirmado que “el derecho a la intimidad
comprende la información relativa a la salud física y psíquica de las personas, quedando
afectado en aquellos casos en los que sin consentimiento del paciente se accede a datos
relativos a su salud o a informes relativos a la misma” (SSTC 70/2009, de 23 de marzo,
FJ 2 y 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). También hemos dicho que “no hay dudas de que,
en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de
la intimidad constitucionalmente protegida” (STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 7),
que “en las declaraciones del IRPF se ponen de manifiesto datos que pertenecen a la
intimidad constitucionalmente tutelada de los sujetos pasivos” (STC 47/2001, de 15 de
109
febrero, FJ 8), y que “la información concerniente al gasto en que incurre un obligado
tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o
indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo
mismo, en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo”.
(STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 4). Por otra parte, en la STC 70/2002, de 3 de
abril, en que un guardia civil había intervenido a un detenido una agenda personal y un
documento que se encontraba en su interior, sostuvimos que “con independencia de la
relevancia que ello pudiera tener a los fines de la investigación penal y, por tanto, de su
posible justificación, debemos afirmar que la apertura de una agenda, su examen y la
lectura de los papeles que se encontraban en su interior supone una intromisión en la
esfera privada de la persona a la que tales efectos pertenecen, esto es, en el ámbito
protegido por el derecho a la intimidad, tal como nuestra jurisprudencia lo define” (FJ
10). Finalmente, cabe recordar que en la STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 6, afirmamos
que la reseña fotográfica de un detenido, obtenida durante su permanencia en
dependencias policiales, “ha de configurarse como un dato de carácter personal”,
respecto del cual los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado “están
obligados en principio al deber de secreto profesional”.
Si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente
considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la
intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de
la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos
sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías,
vídeos, etc.) – por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda
electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su
observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser
humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de
conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de
comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está
revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo
de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales,
información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se
reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se
consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente
entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo
de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de
terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma
peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un
instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar
afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE
(por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de
comunicación), sino también el derecho a la intimidad
personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos correos o “email”, escritos o ya leídos
por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático
utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos
que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a
causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la
información.
110
4. En este mismo sentido diversas disposiciones tomadas a nivel europeo se han ocupado
de esta materia. Así procede citar en primer lugar el Convenio núm. 108 del Consejo de
Europa sobre protección de los datos informatizados de carácter personal (1981),
vinculante para España, y las Recomendaciones del Comité de Ministros que lo
desarrollan, en particular, la Recomendación sobre datos personales utilizados en el
sector policial (1987) y la Recomendación sobre privacidad en Internet (1999). El
preámbulo de esta última Recomendación - R(99) 5, de 23 de febrero de 1999 - pone de
relieve que "el desarrollo de las tecnologías y la generalización de la recogida y del
tratamiento de datos personales en las 'autopistas de la información' suponen riesgos
para la intimidad de las personas naturales" y que "las comunicaciones con ayuda de las
nuevas tecnologías de la información están también sujetas al respeto de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, en concreto al respeto a la intimidad y del
secreto de las comunicaciones, tal y como se garantizan en el artículo 8 de la
Convención Europea de los Derechos Humanos”. Además, recuerda esta
Recomendación que "el uso de Internet supone una responsabilidad en cada acción e
implica riesgos para la intimidad" (Introducción), por cuanto cada visita a un sitio de
Internet deja una serie de "rastros electrónicos" que pueden utilizarse para establecer "un
perfil de su persona y sus intereses" (apartado II, 2), subrayando también que la
dirección de correo electrónico constituye "un dato de carácter personal que otras
personas pueden querer utilizar para diferentes fines" (apartado II, 6).
En este mismo orden de cosas debe citarse la acción normativa desarrollada por la Unión
Europea, entre la que destaca a los efectos del presente asunto, además de la
consagración del derecho a la protección de los datos personales realizada por el art. 8
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Directiva 2002/58/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de
los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones
electrónicas, cuyo considerando núm. 6 resalta que “Internet esta revolucionando las
estructuras tradicionales del mercado al aportar una infraestructura común mundial para
la prestación de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas. Los
servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público a través de Internet
introducen nuevas posibilidades para los usuarios, pero también nuevos riesgos para sus
datos personales y su intimidad”. Además, recuerda en su considerando núm. 24 que
“los equipos terminales de los usuarios de redes de comunicaciones electrónicas, así
como toda información almacenada en dichos equipos, forman parte de la esfera privada
de los usuarios que debe ser protegida de conformidad con el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”, advirtiendo
que “los denominados programas espías (Spyware), web bugs, identificadores ocultos y
otros dispositivos similares pueden introducirse en el terminal del usuario sin su
conocimiento para acceder a información, archivar información oculta o rastrear las
actividades del usuario, lo que puede suponer una grave intromisión en la intimidad de
dichos usuarios”. También cabe citar las Resoluciones del Parlamento Europeo de 17 de
septiembre de 1996 y de 17 de diciembre de 1998, ambas sobre el respeto de los
derechos humanos en la Unión Europea, la primera en cuanto dispone en su apartado 53
que "el respeto de la vida privada y familiar, de la reputación, del domicilio y de las
comunicaciones privadas, tanto de las personas físicas como jurídicas, así como la
protección de datos de carácter personal son derechos fundamentales básicos respecto de
los cuales los Estados miembros deben ejercer una especial protección, habida cuenta de
111
la incidencia negativa que sobre los mismos tienen las nuevas tecnologías y que sólo la
armonización de las legislaciones nacionales en la materia, confiriendo una alta
protección, es susceptible de responder a este desafío", y la segunda, al subrayar en su
apartado 23 que "el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la
correspondencia, así como a la protección de los datos de carácter personal, representan
derechos fundamentales que los Estados tienen la obligación de proteger y que, por
consiguiente, toda medida de vigilancia óptica, acústica o informática deberá adoptarse
dentro de su más estricto respeto y acompañada en todos los casos de garantías
judiciales".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reafirmado también la importancia del
derecho a la protección de los datos personales como un elemento a tomar en
consideración no sólo en el momento de transponer una Directiva sino también cuando
las autoridades estatales y los órganos judiciales nacionales procedan a su aplicación
(entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 29 de enero de 2008,
asunto C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de
España SAU, apartados 61-70). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha venido asumiendo una interpretación extensiva del concepto “vida privada” del art. 8
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Así,
su Sentencia de 16 de febrero de 2000, dictada en el caso Amman contra Suiza,
considera que “el término ‘vida privada’ no se debe interpretar de forma restrictiva”, de
forma que éste “engloba el derecho del individuo de crear y desarrollar relaciones con
sus semejantes”, sin que “ninguna razón de principio permita excluir las actividades
profesionales o comerciales” (§ 65). De manera específica, la STEDH de 3 de abril de
2007, caso Copland contra el Reino Unido, considera en su § 41 que están incluidos en
el ámbito de protección del art. 8 del Convenio Europeo, por cuanto pueden contener
datos sensibles que afecten a la intimidad, tanto “los correos electrónicos enviados desde
el lugar del trabajo” como “la información derivada del seguimiento del uso personal de
Internet”. En este caso, precisa el Tribunal, a la demandante no se le advirtió de que
podría ser objeto de un seguimiento, por lo que podía razonablemente esperar que se
reconociera el carácter privado“ en lo que respecta al correo electrónico y la navegación
por Internet”. (§ 42). Por su parte, la STEDH de 22 de mayo de 2008, caso Iliya
Stefanov contra Bulgaria, consideró que el registro de la oficina de un abogado,
incluyendo los datos electrónicos, equivale a una injerencia en su “vida privada”, lesiva
por ello del art. 8 del Convenio. (§ 34). No obstante reconocer el Tribunal que concurría
en este caso un objetivo legítimo (investigación penal por delito de extorsión) y que
existía una previa autorización judicial, siendo así que “los registros del PC y las
incautaciones deben, por regla general, llevarse a cabo en virtud de una orden judicial”
(§ 39), razona que la expresada orden se había elaborado en términos excesivamente
amplios, ejecutándose además de manera desproporcionada por la Policía, por lo que se
había afectado al secreto profesional, por cuanto “retiró todo el equipo del solicitante,
incluyendo sus accesorios, así como todos los disquetes que se encontraban en su
oficina”, resultando que durante el tiempo que permaneció este material en su poder
“ningún tipo de garantías existen para asegurar que durante el periodo intermedio el
contenido completo del disco duro y los discos no fueron inspeccionados o copiados” (§
42). De lo expuesto, parece desprenderse que cualquier injerencia en el contenido de un
ordenador personal –ya sea por vía de acceso remoto a través de medios técnicos, ya,
112
como en el presente caso, por vía manual- deberá venir legitimada en principio por el
consentimiento de su titular, o bien por la concurrencia de
los presupuestos habilitantes antes citados.
Tal conclusión, por otra parte, parece desprenderse, si bien de manera indirecta, del
contenido de la Sentencia de este Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, en la
que apreciamos que no se había infringido por el órgano judicial el principio de
legalidad penal al haber condenado el demandante por un delito de descubrimiento y
revelación de secretos, cuyo bien jurídico protegido es la intimidad, resultando como
hechos probados que este había accedido al ordenador de una compañera de trabajo y
había procedido a la lectura de sus mensajes de correo electrónico. En particular,
reseñábamos que “Desde la estricta perspectiva de control que corresponde a este
Tribunal en modo alguno cabe tildar a la vista del tipo penal previsto del art. 197.1 y 2
CP de aplicación analógica o in malam parte, carente de razonabilidad por apartarse de
su tenor literal o por utilización de pautas extravagantes o criterios no aceptados por la
comunidad jurídica la llevada a cabo por la Audiencia Provincial, al considerar
documentos personales e íntimos la libreta de direcciones y de teléfonos de la
denunciante, accediendo por este medio a la dirección de su correo electrónico y
subsumir en aquel tipo penal el acceso a dichos documentos sin el consentimiento de su
titular, obteniendo de esta forma datos de carácter personal de aquella y de sus
compañeros, que es la conducta por la que ha sido condenado el recurrente de amparo”
(FJ6). A la misma conclusión hemos llegado respecto del acceso a los datos
almacenados en un teléfono móvil en la STC 230/2007, de 5 de noviembre, si bien
declarando vulnerado en tal caso el art. 18.3 CE al haberse accedido por la Guardia Civil
al registro de llamadas memorizado en el terminal intervenido al recurrente,
confeccionando un listado de llamadas recibidas, enviadas y perdidas, sin su
consentimiento ni autorización judicial (FJ 2). 5. Expuesto lo anterior, resulta
conveniente analizar por separado las dos conductas que el demandante de amparo
considera lesivas del derecho a la intimidad, comenzando por la del encargado del
establecimiento de informática, consistente en acceder a la carpeta llamada “mis
documentos / mis imágenes” de su ordenador personal, en la que encontró diversos
archivos fotográficos de contenido pedófilo que motivaron la interposición de la
denuncia.
Según se desprende de los antecedentes, el recurrente acudió al establecimiento de
informática que regentaba el denunciante y le hizo entrega de su ordenador portátil con
el encargo de cambiar la grabadora que no funcionaba. Consta también acreditado que al
recibir el encargo el titular del establecimiento preguntó al recurrente si el ordenador
tenia contraseña de acceso, respondiendo éste negativamente y sin manifestar limitación
alguna en el uso del ordenador y acceso a los ficheros que almacenaba. Una vez
efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas
sustituidas el encargado escogió al azar diversos archivos para proceder a su grabación y
posterior reproducción en el ordenador, lo que, al parecer, suele ser práctica habitual en
estos casos, visualizando entonces las imágenes pornográficas de los menores que
contenía. El testigo puso entonces tal circunstancia en conocimiento de la Policía
Nacional que procedió a la intervención del portátil. Como hemos afirmado
anteriormente, corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y
familiar que reserva al conocimiento ajeno, por lo que el consentimiento del titular del
derecho fundamental legitimará la inmisión en el ámbito de la intimidad e impedirá, por
113
tanto, considerarlo vulnerado. En lo relativo a la forma de este consentimiento hemos
puesto de relieve que puede manifestarse de forma expresa, prestándose entonces
verbalmente, o bien tácita. En este caso la conducta analizada no es por sí misma
reveladora de una declaración de voluntad, sino que de dicha conducta se infiere que
debió concurrir tal voluntad. Por ello, se conceptúan estas declaraciones como tácitas,
porque resultan, no de expresiones, sino de hechos (actos concluyentes), siendo preciso,
para conocer su verdadero significado, acudir a conjeturas o presunciones.
En el presente caso, más allá del tradicional marco conceptual de la forma de la
prestación del consentimiento a que se ha hecho referencia, es preciso analizar las
características de la declaración de voluntad en realidad emitida por el propietario del
ordenador personal. Éste, es verdad, como dice el Fiscal, no autorizó de forma expresa al
encargado de la tienda de informática a acceder al contenido de sus archivos o ficheros
donde se encontraban las fotografías y videos de contenido pedófilo, ni tampoco
tácitamente porque nos encontramos ante una manifestación de voluntad efectuada por
su parte, por lo que no es necesario acudir a conjeturas o presunciones sobre los hechos
para su interpretación. Dicho lo anterior, lo que sí se aprecia claramente en el recurrente
es la concurrencia de una declaración expresiva de su voluntad de hacer entrega a dicho
encargado de su portátil, poniéndolo a su disposición, para que éste procediera a su
reparación (en concreto, para cambiar la grabadora que no funcionaba). Para ello le
informa, incluso, como hemos visto, que no precisa de contraseña alguna de acceso. Las
razones que hayan podido llevar al recurrente a adoptar esta actitud, ya sean debidas a
negligencia, descuido o desconocimiento del carácter ilícito de los referidos archivos (en
este sentido, se observa en las actuaciones que una de las alegaciones de su línea
defensiva fue invocar precisamente un supuesto error de prohibición) escapan,
evidentemente, al análisis que debe realizarse en este Tribunal Constitucional. Así las
cosas, durante el desempeño de la función encomendada, el responsable del
establecimiento informático descubrió casualmente el material pedófilo, en particular
cuando, una vez reparado el ordenador, procedía a comprobar su correcto
funcionamiento. A tal fin, escogió al azar diversos archivos para llevar a cabo su
grabación y posterior reproducción, lo que le permitiría conocer el correcto
funcionamiento de las piezas sustituidas, práctica que, según se acreditó durante el
juicio, constituye el protocolo habitual en estos casos. De lo expuesto, se deduce que
dicho responsable no se extralimitó del mandato recibido estando amparado su proceder,
que ha llevado al descubrimiento del material ilícito, por la propia autorización expresa
del ahora demandante. Avala esta conclusión la circunstancia de que este encargado
limitara su actuación a la carpeta “mis documentos” del usuario, mínimo necesario para
realizar la referida prueba de grabación, sin pretender adentrarse en otras carpetas
respecto de las que, por hallarse más ocultas o por expresarlo así el título asignado a las
mismas, pudiera presumirse un mayor revestimiento de protección y reserva.
Seguidamente, una vez producido el hallazgo, este se limitó a cumplir con la obligación
que le viene legalmente impuesta a todo ciudadano consistente en denunciar ante las
autoridades competentes la posible perpetración de un delito público del que ha tenido
conocimiento (arts. 259 y ss. L.E.Crim). En consecuencia, podemos descartar que la
conducta desarrollada por el denunciante vulnerara el derecho a la intimidad del
recurrente (art. 18.1 CE), por haber sufrido este una supuesta intromisión indebida en su
esfera íntima. […]
114
6. Procede seguidamente analizar la legitimación de la actuación policial, una vez que el
propietario de la tienda de informática presentó la denuncia e hizo entrega del
ordenador, al haber procedido a revisar su contenido sin autorización judicial.
Según consta en las actuaciones, dicho responsable, en efecto, compareció en fecha 18
de diciembre de 2007 en el Grupo de delitos tecnológicos y contra la propiedad
industrial de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla, donde informó a los
agentes del material pedófilo que había descubierto casualmente al acceder a la carpeta
“mis documentos / mis imágenes”, haciendo entrega en dicho acto del portátil. También
facilitó los datos identificativos del cliente e, incluso, le reconoció fotográficamente en
una composición que le fue exhibida a tal fin. Por la Policía se procedió entonces a
encender el ordenador entregado, accediendo ésta, no sólo a la carpeta “mis
documentos”, sino también a la carpeta denominada “Incoming”, perteneciente al
programa de intercambio de archivos “eMule”. Poco después de la diligencia de acceso
al ordenador, al día siguiente, se procede a la detención del denunciado, quien es oído en
manifestación en las dependencias policiales. Concluido el atestado, en el que obra una
diligencia de remisión del ordenador al Grupo de Pericias Informáticas de dicha Brigada
Provincial para que se realizara un análisis más exhaustivo de su contenido, el detenido
es puesto a disposición judicial el 20 de diciembre del mismo año.
En la misma fecha el Juez de Instrucción en funciones de guardia dictó Auto incoando
diligencias previas, realizando como primera actuación procesal la de oír en declaración
al agente policial que había intervenido como instructor del referido atestado, quien dio
las explicaciones necesarias.
Con estos antecedentes, lo primero que cabe afirmar es que la autorización que el
recurrente prestó para el acceso a su ordenador al propietario del establecimiento de
informática, en la forma expuesta, no puede extenderse al posterior acceso a los archivos
por parte de la Policía. Tal como hemos afirmado anteriormente, el derecho a la
intimidad personal se vulnera también cuando, aun autorizada su intromisión en un
primer momento, se subvierten después los términos y el alcance para el que se otorgó.
Como hemos visto, en el presente caso el alcance de la autorización dada se
circunscribía a la manipulación por parte de dicho profesional del portátil para que
procediera a la reparación del equipo informático, lo que no puede erigirse en
legitimación para una intervención posterior realizada por personas distintas y motivada
por otros fines. Lo contrario significaría asignar a un acto concreto de autorización una
eficacia genérica erga omnes y temporalmente indeterminada, argumento que, sin duda,
se revela contrario a los márgenes de disponibilidad de los derechos fundamentales,
basados en la voluntad de su titular y cuyo alcance sólo a él corresponde delimitar. Esta
conclusión aparece, además, avalada por la circunstancia de que los funcionarios
policiales no se limitaron, una vez incautado el ordenador, a acceder, tal como había
efectuado el denunciante, a la carpeta "mis documentos" del usuario, sino que ampliaron
su análisis supervisando en particular la carpeta "eMule/Incoming", como hemos dicho.
Conviene reseñar en este momento que fue el hallazgo de este último programa, que
estaba configurado de forma que los archivos pedófilos depositados en el ordenador
pudieran ser descargados por otras personas a través de Internet, lo que ha fundado la
condena del recurrente por la modalidad específica de distribución de material
pornográfico infantil del art. 189.1 b) CP. En este sentido, tampoco el hecho de que el
recurrente permitiera, a través del programa "eMule" este acceso de otros usuarios a sus
archivos, puede erigirse en una suerte de autorización genérica frente a posteriores y
115
distintas injerencias en el ámbito reservado de su intimidad, a pesar de que ha sido éste
el argumento utilizado aquí tanto por la Audiencia Provincial de Sevilla como por la
Sala Segunda del Tribunal Supremo. En efecto, además de que el acceso a los
expresados archivos sólo es factible para los usuarios que tengan instalada su misma
aplicación, es lo cierto que la Policía tan solo tiene conocimiento de la utilización del
referido programa cuando accede al ordenador, siendo así que, conforme hemos
expuesto, las circunstancias que permiten afirmar la existencia del presupuesto
habilitante para penetrar en la esfera de la intimidad del titular del derecho deben
evaluarse y apreciarse ex ante, sin que dicho acceso pueda justificarse ex post a partir de
hechos sólo descubiertos después y como consecuencia del mismo.
7. Descartada la existencia de una autorización por parte del recurrente que facultase a la
policía para supervisar su ordenador personal, nos corresponde analizar si, en todo caso,
su actuación ha podido estar motivada por la concurrencia de otros bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos, de forma que se aprecie una justificación objetiva y
razonable para la injerencia en su derecho a la intimidad personal.
Puede afirmarse, sin necesidad de una mayor argumentación, que la conducta adoptada
por la Policía perseguía un fin legítimo, por cuanto se enmarcaba dentro de las
investigaciones que ésta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de
pornografía infantil. Al propio tiempo existe la habilitación legal necesaria para la
realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como
hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias
para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o
pruebas, pudiendo efectuar “un primer análisis” de los efectos intervenidos (en este
sentido, se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe
realizado sobre el contenido del ordenador como “un análisis preliminar”, sin perjuicio
de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas).
Finalmente, si bien la intervención policial desplegada no contó con la previa
autorización judicial, circunstancia ésta que ha llevado a considerar, tanto al recurrente
como al Fiscal, que se había producido en este caso una vulneración del derecho a la
intimidad personal, podemos afirmar que nos encontramos ante uno de los supuestos
excepcionados de la regla general, que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y
pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Policía era necesaria,
resultando, además, la medida de investigación adoptada razonable en términos de
proporcionalidad.
Dicho lo anterior, y con independencia de la necesidad de que el legislador regule esta
materia con más precisión, avala esta última conclusión la circunstancia de que los
funcionarios intervinientes actuaron ante la notitia criminis proporcionada por el
propietario de una tienda de informática, quien se personó en las dependencias policiales
informando acerca del material pedófilo que había encontrado en un ordenador personal.
Con esta actuación, los expresados agentes pretendían, con la conveniente celeridad que
requerían las circunstancias, comprobar la veracidad de lo ya descubierto por este
ciudadano, así como constatar si existían elementos suficientes para la detención de la
persona denunciada. Hemos de valorar, además, que la investigación se circunscribía de
manera específica a un delito de distribución de pornografía infantil, lo que resulta
relevante, no sólo por la modalidad delictiva y la dificultad de su persecución penal al
utilizarse para su comisión las nuevas tecnologías e Internet, sino fundamentalmente en
116
atención a la gravedad que estos hechos implican, derivada ésta de la pena que llevan
aparejados por referirse a víctimas especialmente vulnerables.
En esta dirección, la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000,
relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet, luego de advertir en su
introducción que “la producción, tratamiento, posesión y difusión de material
pornográfico infantil pueden representar una modalidad importante de la delincuencia
internacional organizada, cuya envergadura dentro de la Unión Europea suscita cada vez
mayor preocupación”, insta a los Estados miembros en su artículo 1 a que adopten las
medidas necesarias para “garantizar una actuación rápida de las autoridades policiales”
en cuanto reciban información sobre estos casos y para “animar a los usuarios de
Internet a que comuniquen a las autoridades policiales, directa o indirectamente, sus
sospechas sobre la difusión de material pornográfico en Internet, cuando encuentren
material de este tipo”. Por su parte, la Decisión Marco del mismo Consejo de 22 de
diciembre de 2003, sobre la lucha contra la explotación sexual de los niños y la
pornografía infantil, tras resaltar también en su parte introductoria que la pornografía
infantil constituye “una violación de los derechos humanos y del derecho fundamental
del niño a una educación y un desarrollo armonioso”, describe en su artículo 5 las
especiales penas privativas de libertad y las circunstancias agravantes que los Estados
miembros han de aplicar en este tipo de infracciones.
Por otra parte, adquiere especial relevancia en este caso la función que se encomienda a
la Policía Judicial de asegurar las pruebas incriminatorias, debiendo destacarse que en
estas infracciones, a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo
de intervenciones (p.ej. telefónicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que
el ordenador, no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción, sino
fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba. En este
supuesto, hay que tener en cuenta que la persona denunciada no estaba detenida cuando
se practica la intervención, por lo que tampoco aparece como irrazonable intentar evitar
la eventualidad de que mediante una conexión a distancia desde otra ubicación se
procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese ordenador o que pudiera tener en la
“nube” de Internet. En todo caso, también aparece como un interés digno de reseñar la
conveniencia de que por parte de los funcionarios policiales se comprobara con la
conveniente premura la posibilidad de que existiesen otros participes, máxime en este
caso en que se utilizó una aplicación informática que permite el intercambio de archivos,
o que, incluso, detrás del material pedófilo descubierto, pudieran esconderse unos
abusos a menores que habrían de acreditarse. A estas apreciaciones, habría de añadirse
que la actuación policial respetó el principio de proporcionalidad, pues se trata de una
medida idónea para la investigación del delito (del terminal informático se podían
extraer -como así fue- pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación),
imprescindible en el caso concreto (no existían otras menos gravosas) y fue ejecutada de
tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resultó desmedido
en relación con la gravedad de los hechos y las evidencias existentes. En este punto,
merece subrayarse que el órgano judicial no estuvo durante un espacio prolongado de
tiempo al margen de la iniciativa adoptada por la Policía, pues ésta inmediatamente (a
los dos días) dio cuenta al Juez de Instrucción, pudiendo entonces éste hacer la
conveniente ponderación sobre si dicha diligencia estaba o no justificada, después de oír,
como hemos visto, al instructor del atestado instruido.
117
De todo lo cual cabe concluir que, siendo la actuación policial constitucionalmente
legítima, el sacrificio del derecho fundamental afectado estaba justificado por la
presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes, no pudiendo apreciarse
vulneración alguna del derecho a la intimidad personal del recurrente.
8. Finalmente, se alega en la demanda la vulneración del derecho a un proceso con todas
las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), al haberse utilizado en el
proceso por el órgano judicial para la condena la diligencia de apertura y examen por la
Policía del ordenador personal, reputada prueba ilícita según lo expuesto por el
recurrente, resultando que el resto de los elementos probatorios ponderados derivarían
de esta actuación.
Es decir, según se infiere de la demanda, las demás pruebas practicadas en el juicio oral
proceden del hallazgo de los archivos ilícitos, no existiendo ninguna de ellas que tenga
un carácter autónomo, por lo que deberían de considerarse, a su vez, ilícitas según lo
dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al tratarse de pruebas
obtenidas indirectamente con vulneración del derecho fundamental a la intimidad
personal (art. 18.1 CE). De este modo, la exclusión probatoria abarcaría, no sólo al
referido descubrimiento, sino también a las declaraciones del denunciante y de los
propios funcionarios policiales intervinientes, pues estos elementos probatorios nunca se
habrían producido sin aquella intervención. Además, no puede servir como elemento
incriminatorio el contenido del testimonio prestado por el acusado en el juicio oral, pues
en este acto se acogió a su derecho a no declarar y el Ministerio Público no interesó la
lectura de sus declaraciones prestadas en fase de instrucción.
No obstante lo anterior, descartada la nulidad de la expresada diligencia al no apreciarse
lesión alguna del derecho reconocido en el art. 18.1 CE, tal como hemos desarrollado
ampliamente, no cabe apreciar tampoco la nulidad subsiguiente de las restantes pruebas
practicadas, por lo que también resulta procedente rechazar el presente motivo de
amparo. En todo caso, concurre en este supuesto prueba de cargo suficiente y practicada
con todas las garantías para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado,
habiendo consistido ésta, no sólo en el dato objetivo del hallazgo de los archivos de
contenido pedófilo, susceptibles de ser distribuidos a terceros, sino también en los
testimonios del propietario del establecimiento de informática que presentó la denuncia
y del funcionario policial instructor del atestado, así como en el contenido del informe
pericial elaborado por el Grupo de Pericias Informáticas de la Policía Judicial,
debidamente incorporado a las actuaciones e introducido en el plenario para su discusión
por las partes. En definitiva, ha de concluirse que la condena del demandante como autor
de un delito de distribución de material pornográfico infantil del art. 189.1 b) CP se
sustenta en pruebas de cargo válidamente practicadas, al haberse acomodado a las
exigencias constitucionales, mediante un razonamiento debidamente explicitado en las
resoluciones judiciales, como hemos comprobado, que no puede calificarse de
irrazonable, puesto que los datos tenidos en cuenta resultan suficientemente
concluyentes, sin que a este Tribunal le competa realizar ningún otro juicio ni entrar a
examinar otras inferencias propuestas por quien solicita el amparo (SSTC 206/2007, de
24 de septiembre, FJ 4; 219/2009, de 21 de diciembre, FJ 9 y 134/2010, de 2 de
diciembre, FJ 9, entre otras).
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA.
118
Ha decidido
Desestimar la demanda de amparo presentada por don Carlos Trabajo Rueda. Publíquese
esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil once.
Voto particular que formula la Magistrada Excma. Sra. doña Elisa Pérez Vera a la
Sentencia.
Recaída en el Recurso de Amparo 5928/2009.
Haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 90.2 LOTC, y pese al respeto personal
que me merece el criterio mayoritario reflejado en la Sentencia, me siento en la
obligación de mostrar mi disentimiento en este voto particular, que refleja fielmente la
posición que mantuve en la deliberación de la Sala y que expresa mi discrepancia con el
Fallo y con una parte de los argumentos que lo sustentan.
La cuestión jurídica debatida en el Recurso de Amparo que ha resuelto la Sentencia de la
que discrepo es la de determinar el ámbito de protección que, en términos
constitucionales, proyecta el derecho a la intimidad sobre el contenido almacenado en un
ordenador personal.
En efecto, de la respuesta que reciba esta cuestión dependerá la licitud de las pruebas
obtenidas en el registro policial, realizado sin autorización judicial, en el ordenador
personal del actor.
La Sentencia parte de una correcta exposición de la doctrina constitucional sobre el
derecho a la intimidad y de la consideración del ordenador personal como espacio
idóneo para la proyección de tal derecho. Ambos aspectos los comparto plenamente,
como también comparto las reflexiones sobre la preocupación, interna e internacional,
que suscita el delito por el que era investigado y por el que fue finalmente condenado el
recurrente. Todavía en el ámbito de las coincidencias también comparto el diferente
tratamiento dado a las dos conductas a las que se reprocha la vulneración del derecho a
la intimidad, es decir, la del técnico informático cuyos servicios requirió el actor para
solucionar los problemas de funcionamiento de su ordenador, de una parte, y, la de la
policía ante la que se denunció la existencia de archivos pedófilos en el mismo, por otra.
En cuanto a la primera comparto la opinión de la mayoría, expresada en el FJ 5, de que
la conducta del técnico informático responde al deber general de colaboración de los
ciudadanos en la persecución del delito cuyo conocimiento alcanzó en virtud de un
hallazgo casual.
La Sentencia apoyada por la mayoría no considera, de modo expreso, que tal hallazgo
fuera posible por la existencia de un consentimiento tácito del propietario del ordenador
personal para acceder a algún archivo que permitiera constatar que la avería detectada se
había resuelto. Por mi parte, entiendo que la Sentencia debería haber precisado que el
hallazgo se produce merced a una intervención del técnico informático amparada por el
consentimiento tácito del recurrente: en todo caso así lo vendría a reconocer
implícitamente el texto aprobado por la mayoría cuando al analizar la actuación policial
(FJ 6) descarta que pudiera ampararse en la autorización del recurrente que valida la
actuación del particular.
Ahora bien, el punto en que mis discrepancias con la Sentencia se hacen insalvables es
en el relativo a la valoración de la actuación policial. Ante todo, creo que nuestra
decisión tendría que haber tomado como punto de partida la deficiente “calidad de la
Ley” en cuanto a la protección de la intimidad contenida en medios informáticos. Una
119
insuficiencia en la previsión legal, a la que se refiere también la decisión aprobada por la
mayoría en el FJ 7, aunque sin extraer de ella ninguna consecuencia. Por mi parte
entiendo que precisamente esa circunstancia debería haber llevado a este Tribunal a
extremar su celo como garante de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución, precisando los supuestos y las condiciones en que puede producirse una
intervención policial en el ordenador personal de un ciudadano, como hemos hecho en
otras ocasiones (como hizo, por ejemplo, en las SSTC 49/1999, de 5 de abril y 184/2003,
de 23 de octubre, en materia de intervención de las comunicaciones telefónicas).
La Sentencia en este punto se construye sobre la base de que al supuesto considerado le
es de aplicación la doctrina general sobre la intimidad que se erige, así, en canon de
enjuiciamiento.
Pues bien, aceptando tal enfoque, e insistiendo en el carácter complementario que le
corresponde a la doctrina de este Tribunal ante las carencias de la regulación legal, mi
apartamiento de la aplicación que la Sentencia hace de la doctrina al caso concreto
comprende tanto la fundamentación jurídica como el Fallo al que conduce.
Según la citada doctrina, en ausencia de autorización del titular del derecho a la
intimidad, la intervención policial ha de venir avalada por las notas de su urgencia y
necesidad, con respeto al principio de proporcionalidad, extremos todos ellos
susceptibles de ulterior control judicial [STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 b). 5].
Ciertamente el art. 18 apartado 1 CE, a diferencia de lo dispuesto en los apartados 2 y 3
sobre el domicilio y las comunicaciones, no exige expresamente la autorización judicial
en relación con la protección del derecho a la intimidad, aunque es sabido que la
doctrina del Tribunal, tal y como se recoge en la propia Sentencia, ha consagrado con
carácter general la exigencia de dicha autorización. Sin embargo, la ausencia de
previsión constitucional tiene consecuencias e implica que el legislador tenga una mayor
libertad (sujeto siempre al control de constitucionalidad de este Tribunal Constitucional),
para decidir los supuestos en que tal autorización pueda no resultar necesaria; pero, en
ausencia de normativa legal, la doctrina constitucional conserva todo su vigor.
En la Sentencia se descarta correctamente la existencia de autorización por parte del
recurrente, para considerar a continuación que “existe la habilitación legal necesaria para
la realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues,
como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias para
comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o
pruebas, pudiendo efectuar ‘un primer análisis’ de los efectos intervenidos (en este
sentido, se observa en el propio atestado policial cómo su instructor califica el informe
realizado sobre el contenido del ordenador como ‘un análisis preliminar’, sin perjuicio
de la pericial que luego se solicita al Grupo especializado de Pericias Informáticas).” (FJ
7).
Ahora bien, lo que no dice la Sentencia pero resulta obvio es que tal habilitación legal
lleva implícita la exigencia de que en su realización no se conculque ningún derecho
fundamental, que es precisamente el tema debatido en este recurso. Por otra parte, el
que el informe sobre el contenido del ordenador se califique como “análisis preliminar”
en nada obsta al hecho, reconocido por la propia Sentencia, de que para su elaboración la
Policía accedió, no sólo a la carpeta “mis documentos” en la que había entrado el técnico
encargado de su reparación, sino a otra denominada “Incoming”, perteneciente al
programa de intercambio de archivos “eMule”. Ello supone una intromisión en el
contenido del ordenador que va más allá de la primera toma de contacto que tal vez
120
pudiera considerarse necesaria para establecer la verosimilitud del delito denunciado. Es
más, según refiere la Sentencia, la Policía pone el ordenador a disposición del Grupo
especializado de Pericias Informáticas de la Policía Judicial antes de que el atestado sea
puesto en conocimiento del Juez de Instrucción. Todo ello se produjo, como es evidente,
sin previa autorización judicial. Sin embargo, la Sentencia considera que ninguna
vulneración de un derecho fundamental produje tal actuación; y es que, según la
Sentencia,”nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionales de la regla general,
que permite nuestra jurisprudencia, pues existen y pueden constatarse razones para
entender que la actuación de la Policía era necesaria, resultando, además, la medida
de investigación adoptada razonable en términos de proporcionalidad” (mismo FJ).
No puedo compartir esta afirmación ni el razonamiento que la sustenta. En efecto, para
deducir la necesidad de la actuación policial se afirma que en el tipo de infracciones
investigadas “a diferencia de lo que generalmente ocurre con ocasión de otro tipo de
intervenciones (p.ej. telefónicas o postales), el delito se comete en la red, por lo que el
ordenador, no sólo es el medio a través del cual se conoce la infracción, sino
fundamentalmente la pieza de convicción esencial y el objeto de prueba”. Siendo
esencialmente cierta la anterior afirmación no alcanzo a entender por qué, estando el
ordenador físicamente en poder de la Policía, las diligencias de investigación no podían
esperar a que su realización contara con autorización judicial.
Se añade a continuación en la Sentencia un dato que podría resultar relevante: cuando se
practica la intervención la persona denunciada no estaba detenida “por lo que tampoco
aparece como irrazonable intentar evitar la eventualidad de que mediante una conexión a
distancia desde otra ubicación se procediese al borrado de los ficheros ilícitos de ese
ordenador o que pudiera tener en la “nube” de Internet” (mismo FJ). Pues bien, entiendo
que no correspondía al Tribunal Constitucional aportar una justificación de la actuación
policial de índole técnica y no utilizada por las decisiones recurridas. Pero es que,
además, el acceso a archivos de Internet (como los que incriminaban al recurrente) sólo
puede realizarse si el terminal en cuestión está conectado a la red, por lo que en nada se
hubiera puesto en riesgo la labor investigadora de la Policía si, estando dicho terminal en
su poder, se mantiene apagado hasta lograr la preceptiva autorización judicial. Por lo
demás desde el día siguiente de la denuncia y de la entrega del ordenador el denunciado
permaneció detenido en dependencias policiales, hasta que un día más tarde fue puesto a
disposición judicial. De este modo durante veinticuatro de las cuarenta y ocho horas que
tardó en dar cuenta al Juez de Instrucción, la Policía tuvo en dependencias policiales
tanto el ordenador como al denunciado, cuyo comportamiento por tanto no podía poner
en peligro ninguno de los elementos de prueba contenidos en aquél. Con lo cual me
resulta evidente que no existía la urgente necesidad que se aprecia en la Sentencia para
obviar la autorización judicial. Estoy de acuerdo en que la entrada en el ordenador era
una medida idónea e imprescindible para establecer todos los elementos del delito
investigado. Pero no concurriendo la urgente necesidad de realizar esa intervención de
manera inmediata, la misma debió llevarse a cabo con la autorización previa y el control
de su ejecución por parte de la autoridad judicial, ya que durante el tiempo necesario
para su obtención no existía riesgo de destrucción de las pruebas incriminatorias, ni se
ponía en peligro la investigación policial. No habiéndose hecho así, tal actuación
vulneró, en mi opinión, el derecho a la intimidad del actor, contaminando
inexorablemente las pruebas obtenidas en la misma, sin que pueda considerarse sanada
dicha vulneración por el conocimiento a posteriori por el Juez de Instrucción de la
121
iniciativa policial, como parece apuntar la Sentencia, ni por el hecho de que a posteriori
pudiera valorarse en sí misma como necesaria.
Finalmente, habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a la
intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al haberse fundado la condena en prueba
obtenida con vulneración de un derecho fundamental. Dado que la declaración de
ilicitud de la prueba sólo alcanzaría, en mi opinión, a la injerencia en la intimidad
efectuada por la Policía, pero no a la realizada por el encargado del establecimiento, y
que la determinación de qué medios de prueba se hallan en conexión de antijuridicidad
con el hallazgo realizado por la Policía no resulta evidente, por lo que el fallo de la
Sentencia debería haber sido de estimación parcial del amparo solicitado, con
retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento
condenatorio de la Audiencia Provincial para que procediera a dictar una nueva
resolución acorde con los derechos vulnerados.
Madrid, a 14 de noviembre de 2011
c) Caso Quimper
EXP. Nº 00655-2010-PHC/TC
LIMA - ALBERTO QUIMPER HERRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
En Lima, a los 27 días del mes de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional en
sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez,
Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y
Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los
magistrados Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.
1.
ASUNTO.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Luisa Castro
Barrera de Químper contra la sentencia de la Quinta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 730, su
fecha 12 de enero de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de junio de 2009 doña Carmen Luisa Castro Barrera de Químper
interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alberto Químper Herrera, contra el
Tercer Juzgado Penal Especial de Lima, a cargo del Juez Jorge Octavio Barreto Herrera,
solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción de fecha 21 de octubre
de 2008, emitido en el Exp. N.º 107-2008, y que en consecuencia se ordene que se dicte
un auto denegatorio de instrucción. Alega que el auto de apertura cuestionado viola el
derecho al debido proceso del beneficiario, debido a que la calificación de los ilícitos
penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afectación de su
derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
122
Señala que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo “Cuarto
Poder” difundió cuatro audios ex-profesamente editados y que días después el diario “La
República” también presentó nueve audios ex-profesamente editados y obtenidos con
vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por
cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente
reproducidas, editadas y descontextualizadas, razón por la cual no pueden servir de
sustento probatorio del auto de apertura cuestionado.
Por último refiere que en el proceso penal que se le sigue a don Elías Manuel
Ponce Feijoo y otros, el beneficiario ha sido admitido como parte civil, por cuanto había
sido objeto de interceptaciones telefónicas.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial
contesta la demanda expresando que el auto de apertura cuestionado ha sido emitido sin
contravención de algún derecho constitucional del beneficiario, por cuanto el juez
emplazado ha valorado las pruebas al momento de dictarlo. Añade que en el proceso
penal que se le sigue al beneficiario puede cuestionarse la razonabilidad de los
elementos de prueba que sustentan el auto de apertura cuestionado.
Realizada la investigación sumaria el juez emplazado manifiesta que la causa
seguida en contra del beneficiario es compleja y se encuentra en estado de investigación.
Asimismo señala que las resoluciones judiciales que ha emitido han respetado los
derechos fundamentales del beneficiario.
El Quincuagésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con
fecha 21 de septiembre de 2009, declaró infundada la demanda por considerar que lo que
en puridad se pretende es que el juez de hábeas corpus se arrogue las facultades
reservadas al juez ordinario y proceda al reexamen o revaloración de los elementos
probatorios que sirvieron de base para el dictado del auto de apertura de instrucción.
La Sala revisora, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda por el
mismo fundamento.
2.
FUNDAMENTOS
1.§ Delimitación de la pretensión y de la materia controvertida
1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del auto de apertura de
instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el
Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se resolvió abrir instrucción en contra del
beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho
pasivo propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario del
delito de negociación incompatible.
Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en
conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que
sustentan el auto de apertura de instrucción son pruebas prohibidas, toda vez que son
producto de interceptaciones telefónicas.
En dicha línea argumentativa, también se pretende que se le ordene al juez
emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto
denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten la
instrucción que se le sigue.
2. Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal
considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la
123
denominada prueba prohibida en el proceso penal, también conocida en la doctrina
como prueba ilícita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrán de responder las
siguientes interrogantes ¿cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida?; ¿la
prueba prohibida es un derecho constitucional explícito, un derecho constitucional
no enumerado o es el contenido implícito de un derecho constitucional?; y ¿qué
efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal?
A continuación de ello se analizará el contenido del derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones, así como sus límites, debido a que en la
demanda se alega que se habría producido la presunta vulneración de este derecho.
2.§ Naturaleza jurídica de la prueba prohibida
3. En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para
determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen
posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del
debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de
procedimiento o proceso.
Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba
prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal,
puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal
se regirá, entre otros, por el principio de que “[c]ualquier prueba obtenida con
violación de derechos fundamentales será nula”.
4. De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un
auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no
sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero
que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio.
En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal
Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico
derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se
destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente
obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución,
ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”.
5. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del
derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC,
este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es
decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del
ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”.
En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el
derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su
ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad,
oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al
mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”.
6. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la
exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos
fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence
effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún
derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial
124
(judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de
la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico
derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que
busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia
del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que
se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los
derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto
disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho
constitucional subjetivo de la parte agraviada”.
7. En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta
variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No
obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho
fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que
garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de
algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo
de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona.
En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en
cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a
su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.
2.1.§ El fundamento de la prueba prohibida
8. Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de
la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la
situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que
también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir
que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene
un único fundamento.
9. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida
encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de
inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que
una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su
responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es
procedente condenarla, sino absolverla” [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18
de agosto de 2000, párr. 120].
En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del
proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo,
sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación
de algún derecho fundamental.
10. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o
exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se
encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en
las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos
fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
125
11. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba
prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia
arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos
de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su
correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el
fundamento de la prueba prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones.
12. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el
Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha
destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de
derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello
entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las
partes”, y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en
el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”.
2.2.§ La prueba prohibida en la Constitución
13. Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al
inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos
privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la
existencia de un mandato judicial debidamente motivado.
En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución
reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral,
psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.
14. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente
reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone
que “[e]l Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de
prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona”.
15. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada
prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún
derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infralegal.
2.3.§ Los efectos de la prueba prohibida
16. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra
reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “[e]l
Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de
la persona”.
Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de
que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido
mediante la violación de los derechos fundamentales.
17. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó
que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el
derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el
uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de
126
aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas
de agresión anteriormente señaladas”.
3.§ Interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas
18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y
otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha precisado que el derecho a la vida privada
previsto en el artículo 11° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
protege “las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en
las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con
asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que
desarrolla”.
De ese modo, el derecho a la vida privada tutela “a las conversaciones telefónicas
independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las
operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y
escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por
ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la
identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas,
aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la
llamada mediante la grabación de las conversaciones”.
En definitiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que “la
protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los
interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones
telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de
comunicación”.
19. Como todo derecho fundamental, la vida privada no es un derecho absoluto, por lo
que puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias;
esto es, que tales injerencias deben encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin
legítimo y ser idóneas, necesarias y proporcionales en una sociedad democrática
(artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Semejante
situación sucede con el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del
Caso Escher y otros vs. Brasil precisó que la interceptación telefónica, al representar
una seria interferencia en la vida privada, para que sea legitima “debe estar fundada
en la ley, que debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia,
tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas
autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir,
entre otros elementos”.
20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del
beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron
interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida
privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia.
En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario
no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios
de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional.
Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su
caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del
127
beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones
telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de
comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones
telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que se legítima.
21. Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del
beneficiario, este Tribunal considera necesario examinar en abstracto el conjunto del
proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la
decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas
prohibidas. Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido
presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente.
Debe destacarse que el criterio del análisis global para evaluar la relación entre
prueba prohibida y debido proceso penal también es utilizado por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Así, en la sentencia del Caso Schenk vs. Suiza, del
12 de julio de 1988, se precisó que no se puede “excluir en principio y en abstracto
que se admita una prueba conseguida ilegalmente” porque sólo “le corresponde
averiguar si el proceso” considerado “en su conjunto fue un proceso justo”.
22. Finalmente ante la práctica de públicas difusiones de conversaciones interceptadas,
este Tribunal debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha enfatizado que:
a. Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter privado y no constituyen
información pública, su divulgación requiere de la autorización de los interlocutores,
caso contrario, su divulgación se torna ilegítima [párrs. 129 y147].
b. La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los interlocutores configura
una violación del derecho a la honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se
incluye su privacidad, según el artículo 11° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, leído en conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo
instrumento [párr. 147].
c. La divulgación de conversaciones telefónicas que se encuentran bajo secreto de
justicia por agentes del Estado implica una injerencia en la vida privada, la honra y
la reputación de los interlocutores [párr. 158].
23. En concordancia con ello, debe recordarse que el inciso 10) del artículo 2º de la
Constitución dispone que las “comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”.
Por esta razón, los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de
divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas,
salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida
por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de
interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
128
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, si bien
coincido con ellos en el fallo del presente caso, no suscribo los fundamentos 20 y
segundo párrafo del fundamento 23.
En cuanto al fundamento 20, cabe destacar que en un proceso constitucional como el
de habeas corpus, el respectivo juzgador se limita a apreciar los elementos de prueba
específicos sobre hechos concretos que obran en el expediente constitucional, de modo
que corresponderá al juzgador penal verificar en definitiva, en el caso de Alberto
Quimper Herrera, cuáles son los hechos definitivamente probados así como las
respectivas afectaciones a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.
En cuanto al segundo párrafo del fundamento 23, estimo que si bien existen límites a
los derechos fundamentales a la libertad de expresión y libertad de información que
ejercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnerar derechos fundamentales
de otras personas, también considero que no resulta pertinente lo expresado en dicho
párrafo, pues en mi concepto, el Derecho Penal constituye el último mecanismo que
debe utilizar el Estado para impedir que se manifiesten conductas nocivas para la
sociedad, siendo por el contrario, que antes de invocarse la utilización del Derecho
Penal, debe exhortarse a la materialización del autocontrol de los medios de
comunicación o el control por órganos privados que asocien a tales medios, de modo que
sólo ante la inacción o deficiente control de tales mecanismos se acuda a los respectivos
órganos jurisdiccionales. La libertad de expresión constituye uno de los principales
baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo que todos
tenemos la obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre
preservarla en cada caso concreto.
S.
BEAUMONT CALLIRGOS.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
129
1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Tercer
Juzgado Penal Especial de Lima, señor Jorge Octavio Barreto Herrera, con la
finalidad de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha
21 de octubre de 2008, debiéndose en consecuencia disponer se dicte un auto
denegatorio de instrucción, puesto que se está afectando el derecho al debido
proceso debido a que la calificación de los ilícitos penales que se le atribuyen se
fundamenta en pruebas obtenidas con afectación al secreto y a la inviolabilidad
de las comunicaciones.
Señala que en el programa televisivo “Cuarto Poder” se difundió audios ex
profesamente editados y que días después el diario “La República” también
presentó nueve audios editados y obtenidos con afectación del secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones, por cuanto son comunicaciones
interceptadas que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y
descontextualizadas, razón por la que no puede servir de sustento probatorio del
auto de apertura cuestionado. Es así que se solicita que el juez emplazado emita
un auto denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas licitas que
sustenten la instrucción que se le sigue.
2. Se entiende claramente que el cuestionamiento del recurrente está circunscrito a
que se anule el auto de apertura de instrucción bajo la argumentación de que los
delitos por los que se iniciaba el proceso se encontraban sustentados en pruebas
que han sido obtenidas ilícitamente, lo que anula cualquier imputación en su
contra.
3. El Tribunal Constitucional en la STC N.° 2365-2002-HC/TC ha señalado que
atendiendo al objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de
instrucción constituye “pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción
de garantía, toda vez que ésta no se puede instrumentalizar con el objeto de
impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto de
apertura de instrucción… el Tribunal Constitucional considera que cualquier
anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá
remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal prevé,
y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad individual y
los derechos conexos con ella”. En síntesis, el Tribunal Constitucional tras
reproducir parte del texto del artículo 77.° del Código de Procedimientos Penales
ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar si los fundamentos que
sustentan el auto de apertura de instrucción son suficientes o si en el proceso
penal se cumple con las exigencias de la ley, dejando en claro que dicha
reclamación deberá ser formulada al interior del proceso penal en trámite pues es
prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias.
4. El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artículo 4º, segundo
párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus
siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una resolución judicial
firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva
sea de forma manifiesta.
5. Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la
revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión
misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial, debe
acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos presupuestos, caso
130
contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una suprainstancia
capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción evacuados por la
jurisdicción ordinaria a nivel nacional, y también todos los autos que en la
calificación de demandas civiles las admita a trámite.
6. Es así que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante demandas
de hábeas corpus que cuestionan el auto de apertura de instrucción –resolución
que abre recién el proceso– bajo el argumento de una indebida o deficiente
motivación, puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado
directamente con la medida cautelar de naturaleza personal que se dicta al interior
de dicha resolución, medida contra la que la ley procesal permite la apelación,
situación que imposibilita a este Colegiado a pronunciarse sobre dicho
cuestionamiento en atención a su falta de incidencia negativa al derecho a la
libertad individual y derechos conexos. Debe precisarse que el mandato de
detención provisorio se emite en función a otros presupuestos procesales,
señalando al efecto el Artículo 135° del Código Procesal Penal, taxativamente,
los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los
mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el
Artículo 77º del Código de Procedimientos Penales.
7. En consecuencia, la medida coercitiva de naturaleza personal sí incide
directamente sobre la libertad personal; empero, contra esta medida existen
medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal que tendrían que
agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo referente a la detención
preventiva u otras limitaciones a la libertad personal. Por otro lado, si se denuncia
que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra
determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría
acusando la violación del debido proceso para lo que resultaría vía idónea la del
amparo reparador y no la del hábeas corpus.
8. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal
ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda
resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses, pues como hemos
reiterado el hábeas corpus contra resoluciones judiciales sólo habilita de manera
excepcional la vía constitucional cuando la resolución judicial que se cuestiona
incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal.
9. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal
Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de
motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por el Juez competente, pues
ello significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que vendrían al
Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado penal dé trámite a
la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente proceso.
10. En consecuencia, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto el auto
de apertura de instrucción (así como los autos ampliatorios de la instrucción) no
constituye la resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad
individual, esto es, que no constituye el pronunciamiento judicial firme que
incida de manera negativa y directa en el derecho a la libertad personal,
habilitando de ese modo su examen constitucional vía el proceso de hábeas
corpus.
131
11. No obstante lo expuesto considero necesario señalar que no me encuentro de
acuerdo con lo expresado en la resolución en mayoría (fundamento 7 de la
resolución puesta a mi vista), en la parte que señala que la prueba prohibida es un
derecho fundamental que “garantiza a todas las personas que el medio
probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida
en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica
de una persona, o prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para
decidir la situación jurídica de una persona.”
12. Respecto a dicho extremo considero que este Colegiado debe realizar un análisis
exhaustivo tendiente a determinar los efectos de la afirmación esbozada en los
fundamentos de la resolución traída a mi Despacho. Para ello es necesario señalar
que conforme a la lectura del petitum se advierte el cuestionamiento a la admisión
de un medio probatorio cuando ha sido obtenido de manera ilegal. El problema
de la eficacia de las pruebas obtenidas con medio ilícito hasta el momento no ha
obtenido respuesta unánime. Es así que es necesario hacer referencia al sistema
americano que es el creador del concepto de prueba prohibida, realizando la
proscripción del uso de pruebas ilegítimamente adquiridas.
13. De la IV Enmienda Constitucional se deriva expresamente la prohibición de usa
en juicio los elementos de evidencia real obtenidos de modo ilícito. Tal
prohibición afirma Vincenzo Vigoritti en la Revista de Derecho Procesal,
volumen XXIII, II serie. 1968, pagina 64-77, “(…) no presenta las
características de una exclusionary rule con lo cual se pretenda castigar, sobre
un plano procesal, el ilícito sustancial de la autoridad requirente, cuando más
bien aquello de un verdadero y propio privilegio –termino éste con el cual se
señala una situación subjetiva de naturaleza activa; a cuyo ejercicio está
subordinada la concretización misma de la libertad objeto de protección
constitucional– que hace encabezar al titular del derecho fundamental
lesionado.”
14. En el caso Mapp vs Ohio de 1961, la Corte Suprema expresaba su rechazo al uso
en cualquier juicio penal, sea federal como estatal de pruebas obtenidas por
medios ilícitos por órganos públicos estatales o federales. El fundamento de esta
prohibición era un mandato derivado de la norma constitucional, expresando que
dicha prohibición aseguraba la sobrevivencia de una sociedad libre. Pero se
observa la distinción de los jueces americanos cuando la obtención de la prueba
calificada como ilícita es realizada por un órgano público y cuando es realizada
por un particular. Respecto del primero la prohibición es tajante respecto al
segundo existe permisibilidad que ha sido discutida largamente.
15. Es así que el citado autor Vincenzo concluye en que el sistema americano “(…)
excluye el uso de elementos que sirvan para acreditar determinado hecho que
hayan sido obtenidos de manera ilegitima, sólo cuando el ilícito haya sido
cometido por un funcionario público y las pruebas sean destinadas a valer en un
proceso penal sea estatal como federal, mientras la prohibición no se aplica,
salvo pocas excepciones, cuando el autor de lo ilícito sea un ciudadano privado
(…)”.
16. En nuestro sistema no existe unanimidad respecto a la proscripción de la prueba
prohibida, pero sí considero necesario distinguir y saber cómo aplicar lo
132
expresado en el sistema americano de manera de no importar una figura que
finalmente se desnaturalizará en una realidad diferente.
17. En el caso de autos se aprecia que el recurrente afirma que se le ha iniciado
proceso penal bajo el sustento de pruebas ilícitas, para lo que debemos tener en
cuenta que en el auto de apertura de instrucción el juzgador realiza un análisis en
conjunto de los medios probatorios, que tiene a su alcance a ese momento no
pudiendo reputarse una afectación concreta de los derechos a través de un acto
con el cual recién se inicia el proceso.
18. En este contexto es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento
probatorio, esto es el ofrecimiento de los medios, la admisión, la actuación y la
calificación de los medios admitidos, en cuya última etapa, es decir la sentencia,
corresponde al juzgador explicar motivadamente las razones por las que establece
qué medios para él sirven a determinado hecho y qué medios no. Decimos
entonces que es recién en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en la que el
Juez recién nos va a decir las razones por las que un medio probatorio puede ser
calificado de ilegal. Es de esta forma que se entiende que ante el inicio formal
del proceso penal (auto apertorio de instrucción) nos encontramos evidentemente
en la etapa en la que juez toma conocimiento recién de los medios probatorios
aportados con la denuncia fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del
proceso penal, medios probatorios que recién han de ser admitidos en el auto de
apertura de instrucción para formar el iter procesal que al final lleve a la decisión
justipreciada, atendiendo a que la investigación preliminar que ha realizado el
Ministerio Público ha significado la reunión de los medios probatorios que
sustentaran los hechos que sirvan de base a la denuncia que dicho órgano
realizará. No es entonces el mejor momento el inicio del proceso penal para que
el Juez adelante opinión calificando determinado medio probatorio como ilegal
por prematuro, no correspondiéndole asimismo a quien se considera afectado con
el auto de apertura instrucción decir que la obtención de determinado medio
probatorio ha sido ilegal o mal habido. Es también menester considerar que el
denominado “fruto del árbol envenenado” propio del sistema anglosajon common
law, nos refiere posiciones distintas para un mismo medio según las
circunstancias de la obtención y diferenciando la función pública de la función
privada.
19. Por todo esto considero necesario afirmar que señalar que la nulidad de los
medios probatorios que se pretende sancionar a través del presente proceso
constitucional de hábeas corpus es incorrecta en por prematura, quedándole al
recurrente el amplio campo de la defensa dentro del proceso penal
correspondiente y no traer al proceso constitucional este tema que necesariamente
está vinculado a la libertad individual. Asimismo me encuentro en desacuerdo
con la afirmación realizada en el proyecto llegado a mi Despacho en el
fundamento 7, referido a que la prueba prohibida es un derecho fundamental
(…).
20. Finalmente me aparto de los fundamentos 20, 21 y 23 del proyecto que se pone a
mi vista por hacer referencia a la prohibición impuesta a los medios de
comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefónicas, sin que previamente se haya verificado por sentencia
si lo que se pretende difundir es de interés público o no, debiéndose tener en
133
cuenta el rol importante y relevante que cumplen los medios de comunicación en
la formación de opinión pública, siendo en gran parte los responsables de dar a
conocer hechos veraces que como tales informan a la sociedad de la realidad. Es
así que poner una mordaza o censurar determinada información constituye una
intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho
a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que
exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad, puesto que existen
casos conocidos por todos, en los que sólo por la propagación realizada por los
medios de comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción,
pudiendo a consecuencia de ello en este momento procesar a los responsables.
Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría la
figura vedada por la Constitución de censura previa, situación por la que
manifiesto mi total desacuerdo con dichos fundamentos de la resolución puesta a
mi vista. Claro que esta postura no significa un cheque en blanco para el abuso
cuando éste sólo está destinado al escándalo.
Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la
demanda de hábeas corpus, debiéndose tener en cuenta lo expresado en los
fundamentos 19 y 20 del presente voto.
Sr.
VERGARA GOTELLI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA
Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados,
emito el siguiente fundamento de voto, por cuanto si bien comparto lo expuesto en dicha
sentencia y la parte resolutiva de la misma, estimo pertinente desarrollar las siguientes
consideraciones adicionales
1. No puede soslayarse que de un tiempo a esta parte, algunos medios de
comunicación han venido propalando irresponsablemente conversaciones
privadas so pretexto de un pseudo interés público en su difusión cuando en
realidad obedecen a fines subalternos (incrementar su nivel de audiencia,
manipular a la opinión pública a fin de apoyar determinadas candidaturas o
atacar otras, etc) que en modo alguno pueden ser admitidos.
2. En tal escenario, y más aún ad portas de una contienda electoral como la que se
aproxima, el Estado no puede permanecer indiferente ante el proceder
irresponsable de algunos periodistas, que abusando del poder que la exposición
mediática les provee, pretendan exponer irresponsablemente conversaciones
privadas ilegítimamente obtenidas.
Y es que, a fin de cuentas, la difusión de tales grabaciones por parte de algunos
malos periodistas no hace más que incentivar el mantenimiento de un mercado
ilegal de interceptaciones telefónicas en el que mafias con equipos ilegalmente
introducidos a nuestro país ofrecen conversaciones privadas de la más diversa
índole al mejor postor.
134
3. De ahí que si bien la labor de la prensa contribuye a la formación de una opinión
pública y la realización misma de la democracia, y por tanto, la censura previa se
encuentra constitucionalmente proscrita al estar reñida con los valores y
principios democráticos; soy de la opinión que frente a la comisión de tales
ilícitos de carácter penal, el Estado debe actuar con el máximo rigor posible
sancionando tanto a las mafias dedicadas a interceptar ilegalmente
conversaciones telefónicas, así como a los periodistas que abusando de la tribuna
que les provee el medio de comunicación para el cual trabajan, las difundan.
Sr.
ÁLVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI
Con el debido respeto por mis colegas magistrados, emito el presente fundamento de
voto, por las siguientes consideraciones:
1. Si bien coincido únicamente con el fundamento 21 de la sentencia de autos y con el
fallo, considero necesario, por el contrario, expresar mi distanciamiento de los demás
fundamentos, en especial del segundo párrafo del fundamento 23. Al respecto, es
evidente que en un Estado constitucional democrático toda práctica que suponga una
interceptación o intervención arbitraria en el ámbito de las comunicaciones de las
personas debe ser firmemente rechazada. El Estado, bajo el mandato del art. 2º inciso
10 de la Constitución, debe prevenir, investigar y sancionar a quienes (funcionarios,
autoridades o particulares) lleven a cabo este tipo de prácticas inconstitucionales.
2. No me parece constitucional, sin embargo, que este Tribunal deba establecer una
prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento 23
(segundo párrafo) de la sentencia. Tal interpretación contraría lo dispuesto en el
artículo 2º inciso 4 de la Constitución que, por un lado, proscribe toda forma de
censura previa (directa o indirecta) contra la libertad de información y, de otro,
determina la responsabilidad de los medios de comunicación social.
3. Como lo ha reconocido este propio Colegiado, los medios de comunicación cumplen
una función constitucional gravitante en la formación de la opinión pública; claro está
dentro de los límites que la Constitución establece (STC 00013-2007-PI/TC, FJ 3).
Sin embargo, más que imponerles prohibiciones y advertencias de responsabilidad
penal a los mismos (que ya está, además, contemplada en el artículo 2º inciso 4 de la
Constitución), considero que lo compatible con la Constitución y con una democracia
es invocar, frente a ese tipo de informaciones, el criterio de la autorregulación de los
medios de comunicación.
4. “La autorregulación supone así una vía intermedia entre quienes abogan por una
absoluta desregulación del mundo de la comunicación y quienes abogan
(generalmente a la vista de los excesos que permite esa desregulación) por un
incremento de la regulación estatal. Vía intermedia por la que se ha pronunciado el
propio Consejo de Europa a través de su Resolución 1003 (…)” 47[1]. Esta tesis, desde
47[1]
Aznar, Hugo. “La autorregulación de la comunicación: entre el Estado y el
135
mi punto de vista, es compatible con la Constitución, que no renuncia absolutamente
a establecer límites constitucionales a los medios de comunicación social, ni tampoco
pretende regular absolutamente su ejercicio y por eso mismo proscribe toda forma de
censura previa.
5. Debería distinguirse adecuadamente, por ello, entre la responsabilidad jurídica de los
medios de comunicación por la información que difunden y que está determinada en
el artículo 2º inciso 4 de la Constitución; y la responsabilidad social de aquéllos y
que está vinculada no solamente con la formación de la opinión pública, sino también
con su contribución a que los ciudadanos conozcan hechos e informaciones que por
medios oficiales o formales, muchas veces, no estarían en posibilidad de conocer;
más aún si tal información reviste especial interés público.
6. En ese sentido, considero que es más adecuado desde un punto de vista
constitucional, que los medios de comunicación social, recurriendo al criterio de la
autorregulación deben discernir, con razonabilidad y prudencia, tanto sobre el
contenido de la información a difundir (es decir, distinguir si la información es de
carácter público o privado) como sobre la relevancia jurídico-social que supone su
difusión; antes que imponerles una prohibición general y abstracta que puede
terminar convirtiéndose en una forma de censura previa y en una desnaturalización de
la función constitucional de los medios de comunicación social.
Sr.
URVIOLA HANI
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto que me merecen la opinión de mis distinguidos colegas, y no
obstante compartir con la mayoría de los fundamentos expuestos en la sentencia, expreso
el presente fundamento de voto, por las razones siguientes:
Que, tal como lo expresa la ponencia, la demanda tiene por objeto que se declare
la nulidad del auto de apertura de instrucción, de fecha 21 de octubre de 2008,
emitido por el juzgado emplazado en el Exp. N.º 107-2008, en virtud del cual se
resolvió abrir instrucción en contra del beneficiario como presunto autor de los
delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de tráfico de influencias,
y como presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible
alegándose que el referido auto se sustenta en pruebas prohibidas producto de
interceptaciones telefónicas ilegales. Por ello se pretende que se le ordene al juez
emplazado que en el Exp. N.º 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto
denegatorio de instrucción, debido a que no existen pruebas lícitas que sustenten
la instrucción que se le sigue.
2. Que, delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de resolver la presente
causa, de insertar referencias respecto de la prohibición de divulgación de
1.
mercado”. En Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, N.º 1, Universidad de
Valencia, 1998. Puede revisarse en: http://www.uv.es/CEFD/1/Aznar.html, revisado el
5-11-2010.
136
información que provenga de interceptaciones telefónicas que, incluso, no han
sido provocadas por los medios de comunicación y contra quienes no está
dirigida la presente denuncia; en consecuencia no suscribo la alusión a los
medios de comunicación contenida en el fundamento 20, ni los fundamento 22 y
23 de la sentencia en mayoría por considéralos impertinentes.
S.
CALLE HAYEN
d) Caso El Polo
Indicamos para el presente trabajo el considerando de la sentencia prescrita respecto a la
prueba ilícita.
“(…) Que, corresponde efectuar un análisis acerca de si los elementos de convicción
hallados en el interior de la vivienda de la acusada Giovanna Marilú Anaya Nalvarte y que
aparecen descritos en detalle en el acta de registro domiciliario del veintidós de agosto de
dos mil dos, de fojas seis mil cuatrocientos setenta y ocho, fueron obtenidos con
vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es decir, si fueron
obtenidos ilícitamente.
La inviolabilidad de domicilio es un derecho fundamental reconocido por el inciso 9 del
artículo 2° de la Constitución, que estatuye que toda persona tiene derecho a la
inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o
registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por la ley. Dada la configuración constitucional del derecho a la
inviolabilidad de domicilio, no se trata de un derecho absoluto, sino por el contrario
relativo, pues el propio texto constitucional prevé los supuestos en los que se puede
producir una injerencia en el domicilio de una persona. A continuación examinaremos cada
uno de dichos supuestos constitucionales de excepción con relación a los hechos concretos
de la entrada y registro en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte.
En cuanto al consentimiento de la acusada Marilú Giovanna Anaya Nalvarte, los efectivos
policiales intervinientes, especialmente el Capitán PNP Vásquez Zavala, han sostenido que
la acusada consintió en el ingreso de los miembros de la Dircote y de la Fiscal,
consentimiento que no sólo ha sido negado por la procesada, sino que no se condice con lo
vertido por el citado efectivo policial en el proceso, que una mujer policía se tuvo que hacer
pasar por una vecina para engañar y sorprender a la encausada, la que al abrir es tomada por
los efectivos y se le indica en presencia de la Fiscal que se encuentra requisitoriada, para
luego proceder al registro. Por lo demás, en el acta en cuestión no consta que el registro se
produjo con el consentimiento de la acusada Anaya Nalvarte, a lo que debe sumarse que la
protesta de Anaya fue tal que sus vecinos fueron en su ayuda, quedándose algunos de ellos
como testigos de la actuación policial y en tal sentido han depuesto en sede judicial. El
ingreso y posterior registro del domicilio de la acusada Anaya Nalvarte se produjo sin
autorización judicial, y ello es reconocido por todos los efectivos policiales intervinientes,
quienes pretenden soslayar tal requisito aduciendo que portaban una orden judicial de
requisitoria y contaban con la presencia de la representante del Ministerio Público, como si
137
ambas condiciones pudieran suplir lo establecido en el texto constitucional. En el caso
concreto, no sólo los policías de la Dircote procedieron de manera inconstitucional, sino la
Fiscal, quien en claro desconocimiento de su función de defensor de la legalidad y de estar
obligada a cumplir con la Constitución, avaló el ingreso al domicilio de la acusada sin
autorización de un juez. Con relación al supuesto de flagrancia esgrimido por el señor
Fiscal Superior para exceptuar el ingreso al domicilio de la acusada Anaya sin autorización
judicial, es del caso precisar, que el concepto de flagrancia no viene dado por la doctrina
del Tribunal Constitucional, sino por Ley expresa de la República. En efecto, el artículo 4°
de la Ley 27934 establece: se considera que existe flagrancia cuando la realización del
acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente
es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
En el caso que nos ocupa, no hay ningún elemento de juicio que nos revele que Anaya
Nalvarte hubiera estado cometiendo un hecho punible en el momento en que se produjo el
ingreso de la policía en su vivienda, ni que hubiera estado siendo perseguida y detenida
inmediatamente de haber realizado el hecho punible o que hubiere sido sorprendida con
objeto o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Es decir, no existía ningún elemento
de juicio que revelara inmediatez en el accionar de Anaya Nalvarte y la urgencia de la
intervención policial. Efectivamente, el ingreso en el domicilio de Anaya Nalvarte no
obedeció a una apreciación de la policía de que aquella estaría perpetrando un acto punible
o que era objeto de una persecución luego de haberlo realizado o que la hubiera encontrado
con objeto o huellas de una reciente ejecución, sino como los mismos efectivos policiales
afirman, a un Operativo Policial denominado “Demolición dos mil dos”, de modo tal que se
trató de una intervención planificada, que incluso había tenido una etapa de seguimiento a
la acusada Anaya, tal como lo revelan a través de los vídeos que la Dircote ha remitido a la
Sala, y para asegurar el éxito de la captura que iban a realizar portaron una orden de
requisitoria. Razón por la cual debieron proceder, al igual que la Fiscal, a solicitar
previamente orden judicial para allanar el domicilio de la persona que iban a intervenir o
detener. Tampoco existía un grave peligro de perpetración de un hecho punible por parte de
la acusada Anaya Nalvarte o de las personas que habitaban el domicilio intervenido. No
sólo porque los efectivos policiales refieren que se trataba de una captura a mérito de una
requisitoria judicial, sino también porque en los actuados policiales se señala que la
vivienda de Anaya Nalvarte había sido objeto de vigilancia previa, inclusive el día de los
hechos habían estado vigilando, al punto que los efectivos de la Dircote se percataron que
Meza Majino salió de dicha vivienda en el vehículo de Anaya, manejado por otra persona.
Por otro lado, los efectivos policiales en ningún momento han referido la presencia judicial
que procedieron a intervenir la vivienda de Anaya Nalvarte para conjurar algún eventual
peligro para los vecinos de la misma, sobre la base de alguna información razonable de que
se estaría armando un explosivo o que se tuviera conocimiento que allí existía un arsenal de
armamentos o explosivos que per se constituyeran un riesgo para los demás habitantes y
para la propia policía, razón por la que conforme relatan los policías, sólo ingresaron dos
efectivos en primera instancia. En consecuencia, al haberse producido el ingreso al
domicilio de la acusada Anaya Nalvarte con infracción del inciso 9 del artículo 2 de la
Constitución, sin que concurriera alguna de las excepciones constitucionalmente admitidas,
nos encontramos frente a la obtención ilícita de fuentes de prueba, conocida también como
prueba ilícita. La misma que ha sido definida en la sentencia del Tribunal Constitucional de
138
quince de setiembre de dos mil tres, expediente N° dos mil cincuenta y tres-dos mil tresHC/TC, caso: Edmi Lastra Quiñónez, como aquella en cuya obtención o actuación se
lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.
Verificada la obtención ilícita de fuentes de prueba, específicamente las recogidas en el acta
de registro domiciliario de veintidós de agosto de dos mil dos, corresponde establecer si
dichas fuentes de prueba deben ser inutilizadas, es decir, no ser objeto de valoración, o si
por el contrario es posible aplicar una excepción a tal consecuencia. En la doctrina procesal
se han desarrollado diversas fórmulas de excepción de la regla de exclusión, entre las que
hallamos fundamentalmente a: la fuente independiente, el descubrimiento inevitable, la
buena fe, seguridad pública y proporcionalidad o ponderación de intereses en conflicto.
En el caso concreto, no existen elementos de convicción de curso independiente que
sustituyan a las fuentes de prueba calificadas de ilícitas, no hay testigos que atestiguen
sobre el contenido de las evidencias halladas en base al allanamiento ilegal, ni la acusada ha
reconocido los hechos o el contenido de los documentos recogidos en el registro ilegal.
Tampoco se puede aplicar la excepción del descubrimiento inevitable, pues no se había
desplegado ninguna actividad de investigación o búsqueda de fuente de prueba que
inevitablemente hubiera dado lugar al descubrimiento de las evidencias obtenidas con el
allanamiento ilegal.
La aplicación de la excepción de la buena fe debe descartarse en el caso que nos ocupa, en
la medida que los efectivos policiales carecían de una orden judicial, y sabían
perfectamente que requerían de la misma para allanar un domicilio. Esta excepción sólo es
posible emplearla cuando los efectivos policiales proceden de buena fe en base a una orden
judicial, aunque ésta careciera de fundamento.
La excepción de seguridad pública no puede aplicarse, en razón de que los propios
efectivos de la Dircote no han alegado haberse hallado frente a un hecho de riesgo para la
seguridad de las demás personas, sobre la base de un conocimiento o información previa, y
que era necesario conjurar con la intervención sin esperar a tramitar una orden judicial.
Finalmente, en lo concerniente a la aplicación del principio de proporcionalidad o
ponderación de intereses en conflicto, en el caso concreto, consideramos que no es posible
su aplicación, en la medida que no basta que se ponga al frente del derecho fundamental el
interés constitucional de la averiguación de la verdad o el de velar por la seguridad de los
ciudadanos, sino, si en el caso concreto, resulta necesario hacer prevalecer la búsqueda de
la verdad sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Tal ponderación no puede ser arbitraria, ni por la gravedad de los hechos investigados el
derecho fundamental debe siempre sucumbir a favor de la sociedad, antes bien, se hace
indispensable la verificación de cierta razonabilidad, lo que se logra a través de una
explicitación de criterios o factores. En primer lugar, la gravedad o entidad objetiva de la
infracción, se trata de un allanamiento ilegal de domicilio, es decir, sin el consentimiento de
su titular ni autorización judicial, y sin que existiera un supuesto de urgencia para no
139
recurrir a un juez. En segundo lugar, la intencionalidad del infractor, los efectivos policiales
actuaron bajo el conocimiento cierto de que para poder ingresar a un domicilio se requiere
orden judicial, sin embargo pretextaron una facultad de registro sobre la base de portar una
requisitoria judicial de captura. En tercer lugar, el allanamiento ilegal de domicilio no
estuvo orientado a evitar un mal grave o que las fuentes de prueba hubieran sido obtenidas
por una situación de estado de necesidad.
Por las razones anteriormente expuestas, al no ser de aplicación ninguna excepción a la
prueba ilícitamente obtenida, deben ser excluidas del acervo probatorio (no pueden ser
valoradas) las fuentes de prueba recogidas en el acta de registro domiciliario practicado en
el interior de la vivienda de la acusada Giovana Marilú Anaya Nalvarte el veintidós de
agosto de dos mil dos.
IV. EL PLAZO RAZONABLE COMO UN PLAZO PROPORCIONAL
A. Preliminares
El presente trabajo tiene como finalidad establecer los parámetros que deben tener los
jueces al momento de la aplicación del Derecho al Plazo Razonable como contenido
implícito del derecho al debido proceso en un caso concreto, teniendo en consideración
el principio de proporcionalidad. La jurisprudencia y la doctrina penal, venían
reconociendo la idea de la proporción, en su sentido más estricto, en la década de los
noventa comienzan a ofrecer una formulación más elaborada de lo que implica el
concepto de la actuación pública proporcionada, en la que se tienen presentes el
conjunto de rasgos del Derecho Penal actual que lo han ido definiendo como un Derecho
preventivo, mínimo, fragmentario y subsidiario.
De la misma manera se procederá a desarrollar el Principio de Proporcionalidad desde el
Ámbito Penal y del Reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido
implícito de derecho al debido proceso, en razón que el principio de proporcionalidad se
configura como uno de naturaleza general [como principio general del Derecho] y por
ende, responde a todos los sectores del ordenamiento jurídico que tengan como
característica la imposición de una sanción o del derecho al debido proceso, ya se trate
de una patrimonial en sede del Derecho civil o una de naturaleza disciplinaria en el
campo del Derecho administrativo.
Asimismo, se desarrollara el tema relacionado al Derecho al Plazo Razonable en los
instrumentos internacionales y Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al
140
Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, teniendo en consideración que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que no siempre es posible para
las autoridades judiciales cumplir con los plazos legalmente establecidos, y que por
tanto, ciertos retrasos justificados pueden ser válidos para el mejor resolver del caso.
Ahora bien, lo que resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la
Convención, es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que debe
analizarse en cada caso concreto si hay motivo que justifiquen la dilatación o si, por el
contrario, se trata de un retraso indebido o arbitrario.
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado en su
jurisprudencia los elementos que deben tenerse en cuenta a la hora de merituar la
razonabilidad del plazo de un proceso. De tal forma que identifica, entonces, los
siguientes criterios de análisis: "a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del
interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia
en el caso.
B. Principio de proporcionalidad desde el ámbito penal y del reconocimiento
al derecho al plazo razonable como contenido implícito del derecho al
debido proceso
El principio de racionalidad o razonabilidad se encuentra integrado por un conjunto de
criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo
género de límites normativos de las libertades, así como de cualquier grupo de
interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil
concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y
desequilibrio del sacrificio.
Es un principio de carácter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas,
sino por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que,
eventualmente, guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o
derechos que pretenda satisfacer; por ello se dice que es un principio relacional en
cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. El principio de
proporcionalidad no es concebido como un principio netamente penal o que tenga su
origen en el ordenamiento jurídico-penal 48 . A partir de lo cual, el Derecho penal no
puede reclamar exclusividad sobre el principio de proporcionalidad, pues este es
importante también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se
48
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 7ª edición. reimpresión. B de F. MontevideoBuenos Aires. 2005. p. 136..
141
pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias 49.
En este sentido la aplicación del Principio de Proporcionalidad es de suma importancia
para el reconocimiento al Derecho al Plazo Razonable como contenido implícito del
derecho al debido proceso, el cual es un componente de la garantía que ha tenido una
importante acogida en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el
derecho al plazo razonable del proceso. El derecho al plazo razonable se encuentra
regulado en la Declaración Americana y en la Convención Americana en otros
instrumentos internacionales, como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
artículo 3; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6.1, la
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 6.1, y la Convención de Belém do
Pará, artículos 3 y 4. En consecuencia, es obligación de los Estados Americanos su
reconocimiento y no vulneración como garantía del proceso.
C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideración
el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad.
Sobre el particular, cabe indicar que dentro del haz de derechos o contenidos implícitos
que se desprenden del derecho al debido proceso, tenemos el derecho al plazo razonable
el cual para su aplicación se debe de tener en consideración el principio de
proporcionalidad sobre todo al momento que el Juez o el Tribunal evalúa los siguientes
criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso, lo cual
en la realidad es uno de los problemas más importantes al que se enfrenta el derecho
procesal penal en la actualidad, en razón que los magistrados o el Tribunal al momento
de evaluar los criterios antes mencionados no toman en consideración el principio de
proporcionalidad, lo que genera la duración del enjuiciamiento, lo cual equivale a la
duración de la neutralización del principio de inocencia que, como es evidente, debería
ser breve, de modo que en el menor tiempo posible o bien el estado de inocencia, frente
al hecho, quede consolidado definitivamente por la clausura del proceso a favor del
imputado y terminen las molestias judiciales, o bien quede suprimido, también
definitivamente, por la declaración firme de la necesidad y del deber de imponer una
condenación al inculpado”
Nótese que respecto a “los llamados “contenidos implícitos el Tribunal (Constitucional)
ha sostenido que “en ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de
49
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho penal. Edersa. Madrid,
1999. p. 118-120.
142
un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse
como parte de aquel, es susceptible de ser configurado autónomamente. Agrega el TC,
que, por ejemplo, el derecho al plazo razonable es un contenido implícito del derecho al
debido proceso. Pero también el Tribunal Constitucional ha dicho que tales contenidos
implícitos de los “derechos viejos” no debe ser confundido con los derechos nuevos o no
enumerados” entendidos como aquellos derechos no mencionados expresamente en la
Constitución del Estado, tales como el derecho a la verdad, el derecho al agua potable, el
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a la eficacia de las leyes y
los actos administrativos entre otros derechos que cuentan con pleno reconocimiento
constitucional de conformidad con el art. 3 de la Constitución del Estado y del desarrollo
de la jurisprudencia constitucional nacional y comparada.
El derecho a ser juzgado en plazo razonable tiene reconocimiento en tratados de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratificados por el Perú y que tienen
rango constitucional. En concreto, se encuentran expresamente en el artículo 14, inciso
3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el artículo 8
inciso 1 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (CADH) entre otros
instrumentos internacionales que se detallaran en el punto II los cuales forman parte del
derecho nacional en virtud del artículo 55 de la Constitución de Estado.
Este derecho “es propiamente una manifestación implícita del derecho al debido proceso
y a la tutela judicial efectiva reconocida en la Carta Fundamental (artículo 139 de la
Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona
humana”. 50
Finalmente, en cuanto al contenido del derecho en sí, la Corre Interamericana de
derechos Humanos ha señalado que “el principio de plazo razonable tiene como
finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar
que esta se decida prontamente” 51. Igualmente, el Tribunal Constitucional del Perú ha
señalado en anterior oportunidad que el atributo en mención tiene como finalidad
impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar
que si tramitación se realice prontamente 52.
D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e
internacional
50
STC. Exp. Nº 00465-2009-PHC/TC, fundamento jurídico N° 8.
51
Corte IDH, Caso Suarez Rosero vs Ecuador. sentencia de 12 de noviembre de 1997.
52
Sentencia recaída en el Expediente 3509-2009-PHC/TC
143
De acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la aplicación de las garantías del Debido Proceso no sólo son exigibles a nivel
de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas
por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional. En este
sentido ha señalado:
"De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de
Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial,
otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es
decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un
"juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se
refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a
través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la
razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza
funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del
artículo 8 de la Convención Americana".
Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso "está
concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que
deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos"
(subrayado nuestro). Desde esta perspectiva el Tribunal ha precisado que "el Debido
Proceso Administrativo, supone en toda circunstancia el respeto por parte de la
administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables
en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el Artículo
139° de la Constitución del Estado (vervigracia; jurisdicción predeterminada por la ley,
derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.)". Resulta interesante
mencionar asimismo que el Tribunal Constitucional peruano ha determinado claramente
que en las instancias o corporaciones particulares también es exigible el respeto del
debido proceso.
Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una sanción aplicada a una persona en un
procedimiento disciplinario llevado a cabo en una asociación deportiva.
En esta decisión el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del debido proceso
también deben ser observadas "en cualquier clase de proceso o procedimiento
disciplinario privado (...)".
E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y
de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser
144
juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la
afectación al plazo razonable
“El tiempo razonable para la duración del proceso, debe medirse según la doctrina y
jurisprudencia imperante a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la
conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes para la
conducción del proceso, sin embargo, consideramos que la complejidad del caso se debe
determinar no sólo por la cantidad (de procesados, agraviados, incidentes), sino también
por la especial y particular presentación del caso concreto, esto es, por la calidad del
caso, como pueden ser sus implicancias sociales, humanas, dificultad en la investigación
en el desarrollo de la actividad probatoria, en la actividad criminalística, etc.; en lo que
se refiere a la conducta que coadyuva a que el plazo del proceso sea razonable se debe
tener como referencia en primer lugar la actividad procesal de las partes distintas del
procesado, esto es la actividad del Ministerio Público y de la parte civil, y solamente
evaluar la conducta y/o actividad procesal del procesado al determinar si un proceso a
excedido o no los plazos razonables, si ésta conducta o actividad procesal haya tenido
por objeto de manera dolos a un papel o rol obstruccionista al bien jurídico tutelado que
es la correcta administración de justicia, acción que nuestro ordenamiento sustantivo
penal reprime de manera independiente y que no se condice con la presentación de
recursos dilatorios o no, o con la posibilidad del justiciable (procesado) de colaborar o
no con el esclarecimiento de los hechos, sino en los actos que éste pudiera realizar con
singular contenido doloso lo que es además antijurídico (presentación de documentos
falsos, entorpecimiento en la actividad probatoria, manipulación de testigos, etc.), así
como la diligencia debida de la autoridad qué ejerza función jurisdiccional debe ser
elemento a considerarse siempre y cuando esta función jurisdiccional se encuentre
dotada, de todos los recursos (Logísticos y humanos) para hacer efectiva su labor sin
retrasos injustificados; sin embargo procederemos a desarrollar hasta tres factores que
son asumidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Como bien se indico en los párrafos precedentes, en el Sistema Europeo de Protección
de Derechos Humanos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre salvaguarda de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950) establece que
“(…) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable (…)”, en atención a ello, en los casos: Rigiesen (16 de junio de 1971)
Konnig (8 de junio de 1978), Eckle (15 de julio de 1982) y siguientes, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEHD) establece como criterio, para determinar si un
proceso se ha desarrollado dentro de un plazo razonable, tener en cuenta la complejidad
del caso, el comportamiento del procesado y la manera en que fue llevado por las
autoridades administrativas y judiciales.
145
En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos se tiene el artículo
8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que precisa que “(…) Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente o imparcial (…)”.
En ese orden de ideas, la Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997,
en el caso Genie Lacayo, adopto la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de
razonabilidad- siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del
caso, la actividad procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las
autoridades jurisdiccionales. Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre
de 1997, en el caso Suarez Rosero.
Asimismo, la Corte Interamericana ha considerado importante tomar otro criterio
desarrollado por la Corte Europea para determinar la razonabilidad del plazo de duración
de un proceso: el análisis global del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta
por precisar un plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de
duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser evaluados por la
judicatura para precisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso en un
plazo razonable, según las características de cada caso.
En concreto, de acuerdo a la jurisprudencia internacional que el del Tribunal
Constitucional del Perú ha hecho suya, es necesario expresar que “el plazo razonable
(…) no puede traducirse en números fijo de días, semanas, meses o años, o en varios
periodos dependiendo de la gravedad del delito”. 53 Ahora bien, como lo ha señalado
nuestro Tribunal, dicha imposibilidad para establecer plazos fijos no impide tener
criterios o pautas que, aplicadas a cada situación específica, permitan al juez
constitucional determinar la afectación del derecho constitucional a ser juzgado más allá
del tiempo razonablemente necesario 54.
Así, para el Tribunal Constitucional, el carácter razonable de la duración de un proceso
se debe apreciar según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta:
a)
La complejidad del asunto,
b) El comportamiento del recurrente,
c)
53
54
La forma en que el asunto ha sido llevado por las autoridades (es decir, lo que
ordinariamente se demora en resolver determinado tiempo de procesos).
STC Expediente 3509-PHC/TC, f.j.20.
STC Expediente Nº 549-2004-HC/TC ff.jj7-9-
146
Sobre lo mismo, conviene señalar que han sido tomados de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, quien a su vez ha recogido estos criterios del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Nuevamente, siguiendo a la jurisprudencia del TC, estos criterios se definen de la
siguiente manera:
a) La complejidad del asunto.- En el caso Berrocal Prudencio (STC Expediente Nº
2915-2004-HC/TC), se preciso que este se consideraba a partir de los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de
los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados.
b) Actividad procesal del interesado.- Aquí es necesario tener en cuenta que el uso
regular de los medios procesales y la falta de cooperación mediante pasividad
absoluta del imputado se distinguen de la defensa “obstruccionista” (signo
inequívoco de la mala fe del procesado).
Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a obstaculizar las celeridad del
proceso, sea la interposición de recurso que, desde su origen y de manera
manifiesta, se encontraban condenados a la desestimación; así por ejemplo, las
contantes y premeditadas faltas a la verdad que desvían el adecuado curso de las
investigaciones, entre, otros.
De otro lado, hay que tener en cuenta que para evaluar la razonabilidad de las
posibles demoras en las diversas etapas de un proceso se debe recurrir a lo que ha
sido llamado por la Corte IDH y el TEDH, globalidad del proceso o análisis
global del proceso. En otras palabras, para determinar si se ha vulnerado el
principio del plazo razonable se deben tener en cuenta todos los periodos, es
decir, desde que se inicio el proceso con el auto de apertura de instrucción. Corte
IDH Caso Genie Lacayo vs Nicaragua. Sentencia del 29 de enero de 1997.
c) Actuación de los órganos judiciales.- En el caso berrocal Prudencio, el TC
señalo que se debe tener en cuenta el grado de celeridad con el que se ha tramitado el
proceso. En concreto, algunos actos censurables pueden ser la demora en la tramitación
y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención
preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones; los
repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la
realización de una diligencia general. 55
55
STC. Expl Nº 2915-2004-HC/TC
147
F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley
La doctrina del no precisar que el plazo razonable en realidad no es un plazo en el
sentido procesal penal, no considera a dicha expresión como condición de tiempo
prevista en abstracto por la ley, sino como una indicación para que, una vez concluido el
proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una serie de
criterios, si esa duración fue o no razonable y, en caso que no lo hay sido, compensarla
de alguna manera.
En ese sentido, según esta doctrina, que es la posición actualmente dominante, el plazo
razonable es un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces
caso por caso, teniendo en cuenta la duración efectiva del proceso, su complejidad, la
conducta del inculpado t de las autoridades encargadas de desarrollar el proceso.
Si a partir de la aplicación de los criterios antes mencionados se establece que la
duración del proceso fue irrazonable, se continúa en el ámbito de las consecuencias
jurídicas y se repara la violación del derecho fundamental (por ejemplo la
indemnización, reducción de la pena impuesta, indulto, sanción penal y/o administrativa
a los responsables). Solo excepcionalmente se sanciona con la clausura del
procedimiento (sobreseimiento), porque la regla es que el examen de razonabilidad o no
del plazo se da cuando el proceso ya ha concluido.
En lo concerniente a la doctrina del plazo fijado por la ley, se postula el principio de que
el plazo razonable no puede estar sujeto al arbitrio del juez, sino que debe ser fija por la
ley. Según esta teoría, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho resulta
inaceptable que exista una fuente de normas procesales penales distintas a la ley, por lo
que ella es la única forma a través de la cual se debe fijar un plazo razonable para ser
juzgado. Dentro de esta doctrina el plazo fijado por la ley, la consecuencia jurídica es la
clausura inmediata y definitiva del proceso.
G. Caso Chacón Málaga
El 28 de noviembre de noviembre de 2000, El General E.P. (r) Chacón Málaga toma
conocimiento de una investigación fiscal en su contra por el delito de enriquecimiento
ilícito, después de lo cual se le denuncia e inicia un proceso penal. Cabe mencionar que
durante el desarrollo del referido proceso penal los procesados llegaron a sumar hasta
treinta y cinco (35); sin embargo, por sucesivas dediciones jurisdiccionales de
desacumulacion, el 15 de setiembre de 2008 el proceso penal se reduce solo a cinco (5)
personas procesadas en el expediente Nº 004-2001, incluido Chacón Málaga.
148
En este contexto, el 13 de noviembre, el abogado de Chacón Málaga interpone demanda
de habeas corpus a su favor, señalando como argumentos, entre otros, la violación de su
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable; asimismo, el 2 de marzo de 2009, el
Decimo Juzgado Penal de Lima emite sentencia declarando infundada la demanda de
habeas corpus sentencia que fue impugnada y a la vez confirmada, el 4 de mayo de
2009, la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia.
La defensa de Chacón Málaga mediante un recurso de agravio constitucional recurre al
Tribunal Constitucional. Para el demandante, el acto lesivo a su derecho consistió en la
demora para la resolución de la investigación penal iniciada en su contra. Así, alego:
“(…) el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de
enriquecimiento ilícito, fue abierto en el año 2001, siendo que a la fecha de la
interposición del presente proceso constitucional lleva casi 8 años en tramitación, sin
que ni siquiera se haya emitido resolución en primera instancia, con lo que se
habría vulnerado tosa razonabilidad en el plazo de su tramitación”
Con base a ello y como actos restitutorios de la vulneración de su derecho, el
demandante solicito lo siguiente:
“La nulidad e insubsistencia de la denuncia fiscal n(Nº 07-2000- FPPE) de fecha 19 de
enero de 2001; b) La nulidad del auto de apertura de instrucción de fecha 19 de enero de
2001; c) La nulidad del auto ampliatorio de instrucción de fecha 17 de setiembre de
2001; d) La nulidad e insubsistencia de la acusación fiscal de fecha 12 de enero de 2004;
e) Nulo el auto de enjuiciamiento de fecha 17 de agosto de 2004”.
El TC declaró fundada la demanda y determino la violación al plazo razonable al
proceso penal, básicamente, a través del siguiente fundamento:
“30. En cuanto a la complejidad del caso, conforme consta de la copia del auto de
apertura de instrucción, a fojas 24, así como el auto de enjuiciamiento, a fojas 138, se
trata de un proceso con un gran número de imputados, (…)” motivo por el cual se
efectuaron desacumulaciones sucesivas en el 2007, “dicha desacumulacion pone de
manifiesto por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra
el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados, lo que en
definitiva haría menos complejo el proceso penal. Sin embargo, llama la atención que la
referida desacumulacion, se haya dado recién en el 2007, cuando el proceso penal tenía
ya seis años de iniciado. De modo, que es posible advertir que en el presente caso, la
gran cantidad de imputados, elemento que incidió en gran medida en la
149
complejidad del proceso, en realidad constituye una imputable al propio órgano
jurisdiccional”. El Tribunal Constitucional concluyó que existió una irrazonable demora
en el proceso penal y que la misma había sido consecuencia de una tramitación
negligente del proceso por parte del órgano jurisdiccional.
En tal sentido, se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin
que – como se ha visto a lo largo de la presente sentencia – las circunstancias del caso
justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al
plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del proceso penal sobre el
particular, aplicando en este caso el tribunal el principio de proporcionalidad en el
momento de evaluar los criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal
del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su
vigencia en el caso, otorgándole en este caso al recurrente su derecho constitucional al
debido proceso.
H. Caso Samuel Gleiser Katz
El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Fiscal de la Quinta Fiscalía
Provincial de Lima, Cesar Rubén de los Ríos Martínez, por la presunta vulneración de su
derecho al debido proceso y amenaza de su libertad individual. Manifiesta que, a inicios
del año 2003, el demandado inició un procedimiento de investigación fiscal en su contra
por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia, sin que hasta la
fecha exista un pronunciamiento definitivo al respecto.
Asimismo, el demandante alega que viene siendo juzgado por la 5ta Fiscalía Provincial
Penal de Lima por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia al
haber presentado copia fax del parte N° 1227-DINSE-JESE-DAS-L de fecha 27 de abril
de 1999 (…). Dicha investigación se inicio a comienzos del año 2003 y a la fecha han
transcurrido más de dos años sin que el Fiscal Provincial emita un pronunciamiento
sobre la presunta comisión del delito investigado. Es importante tener en consideración
lo establecido en el artículo 1° del Código Procesal Constitucional
El demandado que con fecha 02 de mayo del año en curso, señala que resolvió la
investigación contra el accionante y otro, promoviendo acción penal en su contra por la
presunta comisión del delito de Cohecho pasivo y otros en agravio del Estado Peruano.
De acuerdo con la disposición antes aludida, si bien, a juicio del Tribunal
Constitucional, la agresión ha cesado al haberse formulado la respectiva denuncia penal,
ello no obsta para que a la luz de los criterios establecidos en los fundamentos
anteriores, se evalúe la razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal en el
150
presente caso. En este supuesto, se está frente a un hábeas corpus de tipo innovativo, el
cual procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad
personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones
no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante (STC 2663-HC/TC, FJ 6)
Ahora bien, de acuerdo con los criterios establecidos por este colegiado en los
fundamentos precedentes para determinar la razonabilidad del plazo de investigación
fiscal se debe tomar en consideración, en primer lugar, los criterios subjetivos. En
cuanto se refiere a la actuación del demandante que este no incurrió en varias
oportunidades a prestar su declaración, con lo cual no se aprecia una conducta de
colaboración para el esclarecimiento de los hechos investigados, más aún si dichas
inasistencias no han sido justificadas. Pero aun descontando los días de exceso del plazo
de investigación fiscal atribuibles al actor, no exime al demandado de su infracción al
debido proceso en cuanto al plazo razonable.
En efecto, en lo que se refiere al fiscal demandado, se debe tener en consideración, como
ya se señaló, que para la determinación de si en una investigación fiscal hubo o no
diligencia debe considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes
o idóneos para la formalización de la denuncia respectiva. En el caso concreto, se
aprecia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigación; sin embargo,
dichos actos han sido cuestionados por el demandante en la medida que, según afirma,
se ha citado a personas que no tienen relación alguna con los hechos objetos de
investigación.
En cuanto al criterio objetivo, es del caso señalar que, a juicio de este colegiado, el
asunto de materia de investigación no reviste tal complejidad que justifique una
investigación de aproximadamente dos años, más aún si previamente a que el fiscal
demandado asuma las investigaciones, la fiscal titular de entonces ya había iniciado las
investigaciones un año antes, tal como lo reconoce el propio demandado. En ese sentido,
el Tribunal Constitucional considera que, aún cuando el demandado no ha concurrido,
en algunas oportunidades, a dar su declaración, no es razonable que el fiscal intente
justificar un periodo tan laxo de investigación, tanto más si los hechos a investigar no
revisten una especial dificultad.
De acuerdo a lo antes mencionado se puede advertir que el tribunal al momento de
evaluar los criterios a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
y c) la conducta de las autoridades judiciales y procede a valorar su vigencia en el caso,
tomo en consideración el principio de proporcionalidad, lo cual a conllevado que se
declare FUNDADO el Recurso Constitucional, otorgándole en este caso al recurrente su
derecho constitucional al debido proceso.
151
CONCLUSIONES
1. DERECHOS FUNDAMENTALES:
Las diversas teorías de los derechos fundamentales constituyen aportes adecuados para
el desarrollo de los derechos de libertad en sus realidades, como también resultan
insuficientes para resolver por sí solas los problemas contemporáneos de la falta de
realización de los derechos fundamentales en todas las regiones con culturas diferentes.
Por eso, hay que recordar que junto a las teorías de los derechos fundamentales, se
encuentran diversas concepciones jurídico culturales de Estado, sociedad, economía y
naturaleza, que deben poner en relación de interdependencia a los derechos
fundamentales con las variables culturales de cada Estado constitucional, para afrontar
integralmente la teoría y la praxis de los derechos fundamentales. En este entendido, la
realidad constitucional latinoamericana está caracterizada básicamente por la necesidad
de desarrollar o de ajustar la dogmática de los derechos fundamentales a las demandas y
desafíos contemporáneos; proceso en el cual, el perfeccionamiento de la jurisdicción de
la libertad con base en la mirada atenta a la realidad y también a la dogmática europea,
ayudará a la recuperación del sentido de la teoría y de la práctica de los derechos
fundamentales para el fortalecimiento del Estado democrático constitucional. De lo
contrario, los derechos fundamentales quedarán reducidos a un ejercicio semántico de
los mismos y sometidos a los poderes fácticos de turno, experiencia propia de los
Estados neoliberales en América Latina.
2. SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD:
Para el análisis del sub principio de idoneidad, se ha de verificar si el fin que
fundamenta la intervención legislativa puede ser considerado legítimo desde el punto de
vista constitucional. Este análisis ha sido estimado en algunas sentencias del Tribunal
Constitucional como “juicio de razonabilidad” de la intervención legislativa en los
derechos fundamentales, cuyo objetivo consiste en constatar, que la norma legal sub
examine no constituye una decisión arbitraria, porque está fundamentada en alguna
razón legítima; para lo cual, cualquier fin legislativo será legitimo, a menos que esté
prohibido expresa o implícitamente por la Constitución. Siendo que, determinado que
sea el fin inmediato y analizado su legitimidad, se ha de enjuiciar si la medida adoptada
por el legislador es idónea o adecuada para contribuir a alcanzar el mencionado fin, lo
que presupone que entre el medio y el fin debe existir una relación positiva, en donde el
medio debe facilitar la obtención del fin.
152
3. SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD:
La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que deberán de
acreditarse a fin de tomar una decisión arreglada a Ley y que no atente contra un
derecho fundamental, estos son: a) un fin constitucionalmente legítimo como
fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. b) la adecuación o idoneidad
de la medida adoptada en orden a la protección o consecución de dicho fin. c) la
necesidad de la intervención o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectación del
derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso
o restrictivo. Y d) la proporcionalidad en sentido estricto.
Es mediante el test de necesidad que no sólo se ha comprobado la idoneidad de la
medida cuya proporcionalidad se controla, sino también se haya determinado su fin
inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de selección
de los medios alternativos. Requiere de dos exigencias este subprincipio: a) Análisis de
la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: en primer término deberá
llevarse a cabo un análisis de los medios alternativos, posteriormente, se ha de verificar
si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtención de la finalidad inmediata.
b) Búsqueda de un medio más benigno con el derecho fundamental afectado: una
medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios
alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el
objetivo propuesto, además que interviene en un menor grado en el derecho fundamental
afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el
derecho fundamental.
Al realizarse el test de idoneidad se verifica no solo los medios alternativos que existen y
su intervención en el derecho fundamental sino también la intensidad de la misma.
4. SUB PRINCIPIO PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO:
A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la
diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el método de resolución de los
conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendrá la estructura de regla cuando
tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea también determinada,
con lo que su estructura silogistica se resolverá con la subsunción, la cual resuelve todos
los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, sólo una de
las dos reglas habrá de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior
sobre regla anterior, etc.). De otro lado, están las principios, los cuales a diferencia de las
reglas son mandatos de optimización, cuya realización es deseada, mas no obligatoria, y
está vinculada a lo fáctica y jurídicamente posible. Por dicha razón, cuando existe un
conflicto entre principios la solución no se decanta por la validez absoluta o no de uno
de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones
particulares del caso el orden de prelación de los mismos. Por ello, cuando se da un
conflicto entre principios, el método para solucionarlos es la teoría de la ponderación.
153
Tanto la ponderación como el principio de proporcionalidad comparten los mismos sub principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la
utilización de los mismos no es idéntica, pues en el caso de la ponderación la misma es
equiparable sólo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos
sub – principios utilizados sólo para ver si es legítima la regla de precedencia
condicionante que surge de la ponderación.
Reformulando entonces la teoría de la ponderación de ALEXY, siguiendo el modelo
propuesto por BERNAL PULIDO, el análisis de ponderación para el conflicto de derechos
fundamentales se realizará de la siguiente forma:
a) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de
verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que
se busca con la intervención. (Determinación del grado de afectación del derecho
fundamental)
b) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la
importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervención en el
derecho fundamental. (Análisis económico de los efectos)
c) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de
precedencia condicionada, es decir, que la magnitud más importante se coloca sobre la
segunda, pero con efectos sólo para el caso concreto.
5. PROPORCIONALIDAD EN PRISIÓN PREVENTIVA:
El principio de proporcionalidad en la regulación de la prisión preventiva, es la pieza
clave a efecto de que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el
orden social, con el derecho y el respecto a la libertad y el ámbito personal del imputado.
La medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional en
sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el caso
concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones
que la justifican. En la prisión preventiva, si se respetan las exigencias de idoneidad e
intervención mínima, habrá de afirmarse la debida correspondencia de la medida
acordada con los elementos que la fundamentan (el “riesgo de frustración” y la
“peligrosidad procesal” del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo
componen que es, al fin y al cabo, el sentido adjetivo “proporcional”. Siendo que, para
el dictado de dicha medida se ha de verificar si su objeto posibilita que se cumplan con
los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal, si es el medio más
idóneo para asegurar su cumplimiento y si es la ultima ratio del sistema en aquellos
casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal.
154
6. PROPORCIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA:
Con la imposición de una pena concreta se persigue una finalidad concreta, la cual se ve
reflejada en los principios que la inspiran, pero además podemos aludir a las
circunstancias que ha de tenerse en cuenta con ella o podemos referirnos a la vinculación
que cabe establecer entre sus presupuestos y la individualización misma, factores que
han de vincularse para constituir una unidad en cuanto a lo que implica la
individualización de la pena como concepto..
La individualización judicial de la penal, implica determinar el quantum de la pena a
imponerse dentro del marco legal; no obstante las disposiciones al respecto están
dispersas en la Parte General del Código Penal así como en otros instrumentos de la
legislación procesal vigente, por lo que aplicar una pena o cualquiera otra clase de
sanción penal- requiere, por tanto, de un marco regular básico, el cual tiene como base
un conjunto de principios rectores o políticas de gestión, que orientan las decisiones del
legislador o del juez hacia la configuración legal o la ampliación procesal de penas
justas y racionales. Es con la finalidad de establecerlas que se deben respetar una serie
de garantías en pro de los derechos fundamentales de los justiciables, entre ellas la de
fijar una sanción penal bajo el marco del principio de proporcionalidad, conocido
también como principio de prohibición de exceso o de la pena justa, la que corresponde
a una política penal de origen retribucionista, muy ligada a la noción clásica de
culpabilidad, por la que debe existir correlación entre pena y el grado de responsabilidad
del agente, con la magnitud del daño ocasionado y con la trascendencia del bien jurídico
lesionado; en otras palabras equivalencia razonable, en sus dimensiones cualitativas o
cuantitativas con el tipo de delito cometido, con las circunstancias de su realización y
con la intensidad del reproche que se pueda efectuar al autor. Por tanto el no respeto de
tal principio al momento de aplicar una sanción conllevaría a una afectación de derechos
básicos pues sería desproporcionada y no acorde a ley.
7. PROPORCIONALIDAD EN LA PRUEBA ILÍCITA:
Existen en el ordenamiento jurídico normas que prohíben a los órganos de la
persecución penal indagar sobre determinados hechos históricos. Este grupo –
prohibiciones probatorias o limitaciones probatorias absolutas – impone un importante
costo al principio de averiguación de la verdad. Junto a dichas normas, existen otras que
se refieren a la modalidad de la adquisición de la prueba, ya sea prohibiendo un
determinado método de adquisición u ordenando uno específico. Sin prohibiciones o
limitaciones probatorias relativas, según la terminología clásica. A este último grupo
corresponden las reglas que pretenden la expulsión del procedimiento penal de aquellos
medios de prueba irregularmente adquirido.
Tanto la tradición jurídico europeo-continental como la angloamericana contienen
normas relativas a la inadmisibilidad e invalorabilidad de prueba irregularmente
adquirida o incorporada. La tradición angloamericana define dichas normas o reglas de
formas de deberes positivos: mandato de exclusión de la prueba. La tradición europeo-
155
continental la define más bien en términos negativos: prohibición de valorar la prueba
irregularmente adquirida o incorporada.
Las prohibiciones de valoración probatoria abarcan dos grupos de casos de
características marcadamente distintas. Las prohibiciones de valoración dependientes
están intrínsecamente vinculados a una actividad estatal irregular o ilícita en el contexto
de la adquisición de prueba; las independientes, en cambio se refieren a casos de
incorporación regular de medios de prueba, que resultan excluidos del ámbito de prueba
valorable debido a la existencia de intereses superiores que se verían lesionados si la
prueba fuera valorada en el proceso penal.
Los preceptos legales que regulan los presupuestos y modalidades de recolección de la
prueba son normas que establecen deberes positivos que los órganos de la persecución
penal deben observar durante la adquisición de la prueba. Estas normas otorgan
fundamento jurídico a las injerencias estatales en la esfera de los derechos de los
ciudadanos en el contexto de la adquisición de medios de prueba. Son, entonces
autorizaciones necesarias desde el prisma del principio de la reserva de la ley, y a su vez,
reglas limitadoras del poder estatal de recolección de prueba. Su formulación en
términos de prohibiciones de adquisición de prueba es defectuosa y puede conducir a
confusiones acerca de qué es lo auténticamente prohibido en el ámbito de la recolección
y valoración de prueba en el proceso penal.
Existe una diferencia esencial entre las prohibiciones de valoración probatoria
independientes y dependientes: las primeras no implican ninguna actividad estatal
irregular, mientras que en las segundas se trata de injerencias estatales no autorizadas en
la esfera de derechos de los ciudadanos. En consecuencia, ajustes o limitaciones
admisibles en el ámbito de las primeras no tienen ningún valor en el de las segundas.
Las reglas de adquisición de prueba son reglas que confieren autorizaciones y potestades
de intervención del Estado. Como tales, ellas fijan las condiciones de validez de un acto
estatal. La inobservancia de dichas condiciones de validez, tal como ha sido
legislativamente fijadas, conduce a la pérdida de efectos jurídicos – nulidad – del acto de
adquisición de prueba en cuestión. La prueba adquirida en forma irregular, entonces sólo
puede ser invalorable.
La consecuencia “invalorabilidad” se desprende directamente del tipo de norma procesal
de adquisición de la prueba y, por lo tanto, no requiere de ningún tipo de reconocimiento
expreso adicional en el derecho positivo. Incluso la reglamentación aislada o esporádica
de prohibiciones probatorias en el derecho positivo posiblemente contribuya a la
percepción errónea de que ellas constituyen remedios excepcionales frente a la
adquisición irregular de prueba. En este sentido, si se cree necesario establecer alguna
regla en el derecho positivo, es preferible adoptar una norma general referida a todas las
acciones estatales irregulares de recolección de prueba.
Frente a la adquisición irregular – no autorizada – de prueba por parte de la persecución
penal, los jueces no tienen otra opción que rechazar su admisibilidad o valorabilidad. Si
no lo hacen y, en cambio, convalidan la acción estatal irregular mediante el
156
reconocimiento de efectos jurídicos – valorabilidad de la prueba – los jueces “crean” una
norma de injerencia para el caso concreto, distinta a la prevista por el legislador. De ese
modo quebrantan el principio de reserva de la ley, y avanzan sobre la esfera de la
autoridad del legislador, en contra del principio de división de poderes. Los jueces
carecen de legitimidad democrática para determinar los casos y condiciones bajo las
cuales se debe otorgar a la persecución penal una facultad de injerencia en la esfera de
los derechos de los ciudadanos.
En la tradición jurídica europeo-continental, los jueces carecen, además de facultades
discrecionales que los autoricen a admitir en juicio cualquier medio de prueba, con
prescindencia del modo en el que ha sido adquirido. Por el contrario, la tradición
legalista de adquisición de prueba del modelo europeo-continental establece que sólo
pueden constituir la base de la decisión final en un caso penal aquellos medios de prueba
contemplados en la ley procesal penal y adquirido conforme a sus disposiciones.
8. PROPORCIONALIDAD EN EL PLAZO RAZONABLE:
La determinación del plazo razonable reviste complejidad en atención a la dificultad
propia de definición de un estándar particular, al tiempo que no resulta aún de consenso
común en la jurisprudencia constitucional.
La razonabilidad en sí misma no puede implicar, dados sus márgenes de aceptabilidad y
muchas veces de equidad, un escenario puntual que fije contextos taxativos. En tal
sentido, la construcción de decisiones respecto a la materialización del plazo razonable,
solo puede aludir a la observancia argumentativa de los estándares fijados por la
jurisprudencia interamericana, de naturaleza vinculante para los ordenamientos
nacionales así como a las decisiones que en sedes nacionales van fijando criterios
rectores. Sin perjuicio de ello, dado el matiz de aceptabilidad que reviste una propuesta
argumentativa de razonabilidad, creemos que existe un margen discrecional moderado
para identificar cuándo un plazo es razonable.
Concluimos, entonces, con la advertencia de que la aplicación de los estándares sí
resulta una exigencia argumentativa para todo intérprete de los derechos fundamentales,
y más aún para los jueces constitucionales de los Estados. En tal sentido, deviene
impostergable determinar, respecto a cada pretensión que involucre un examen del plazo
razonable, los alcances de la complejidad del caso, de la actividad procesal de las partes
y de la conducta de las autoridades judiciales. Es sobre dichos estándares de orden
argumentativo que la decisión deberá ser construida en donde será de vital importancia
la aplicación del principio de proporcionalidad.
No debemos soslayar, en ese mismo examen, que la fijación material, es decir
cuantitativa, del plazo razonable, corresponde a una pauta procedimental ad casum, es
decir dependerá de las circunstancias concurrentes de cada caso en particular. Esa dura
tarea corresponde al intérprete jurídico, cuyas exigencias argumentativas en un Estado
Constitucional, son aún mayores en la medida que constituye un imperativo categórico
una adecuada, suficiente e idónea motivación de la decisión judicial.
157
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