Concepto jurisprudencial sobre la póliza a primer requerimiento o a

LA PÓLIZA A PRIMER
REQUERIMIENTO
PÓLIZA O AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO.
NEGOCIO SUBYACENTE
Desde una perspectiva técnico-jurídica resulta oportuno subrayar
que el rol asumido en el tráfico mercantil y en el comercio
internacional, de la póliza primer a requerimiento debe de
entenderse como un negocio jurídico superpuesto al negocio
principal – subyacente- que formaliza un compromiso de realizar el
pago de una obligación a favor de una persona física o jurídica,
generalmente un banco o una compañía de seguros.
SE TRATA DE DOS CONTRATOS SUPERPUESTOS
CONTRATO
PRINCIPAL
GARANTIA
el uso de garantías ya sean bancarias o de seguros ha venido
ganando importancia en la operativa del comercio con la
finalidad de asegurar un adecuado cumplimiento de las
obligaciones y compromisos adquiridos en las operaciones
empresariales,
innecesarios
evitando
así
la
asunción
de
riesgos
los vocablos:
Fianzas;
avales.
son términos que aun teniendo diferentes acepciones reflejan
una misma realidad: el negocio jurídico de garantía.
El Código Civil Paraguayo
establece que por
el «contrato de Fianza» una parte se obliga accesoriamente
respecto de la otra, a cumplir una obligación de un deudor de
ésta. LA PROMESA DE FIANZA sólo produce efecto si es
aceptada.
La Fianza no puede existir SIN UNA OBLIGACION VÁLIDA.
Si la obligación principal, 1) Nunca existió; o 2) está extinguida;
o 3) proviniere de un acto o contrato nulo o anulado, SERÁ
NULA LA FIANZA.
DEL AVAL:
El
CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO, legisla la figura del aval, en la
Sección referida a la letra de cambio, y en lo referido al
cheque.
Para el Código Civil, «El avalista queda obligado en la misma
medida que aquél por quien ha dado la garantía.
Su obligación es válida aunque la garantía sea nula por cualquier
causa que no sea un vicio de forma.
El avalista que paga la letra adquiere los derechos que derivan de
ésta contra el avalado.
CONCEPTO:
El aval a primer requerimiento, denominado también aval
o garantía a primera solicitud o a primera demanda, es un contrato
atípico de garantía que tiene como objeto que el fiador o avalista
se
obligue
frente
al
acreedor
a
satisfacer
la
obligación
garantizada cuando:
a. éste simplemente se la reclame; o
b. cuando se pruebe
obligado.
el incumplimiento del contrato por parte del
CLASES DE GARANTÍAS A PRIMER
REQUERIMIENTO
Condicional
Incondicional
LAS PARTES
Intervienen en éste contrato, tres partes:
1. los contratantes del negocio principal; esto es, el convocante (comprador) y;
2. el adjudicado (vendedor); y
3. de otro lado, el garante; habitualmente un banco o una compañía de seguros.
PROCEDIMIENTO DE RECLAMO DE LA
GARANTÍA
Esta garantía consiste
en que si la entidad convocante
(comprador) no recibe del adjudicado (vendedor) en tiempo y
forma el negocio contratado, es decir, hay un incumplimiento
en este sentido:
 la convocante dará por decaído el contrato, y acudirá a la
aseguradora, acreditando dicho incumplimiento; o
 simplemente le notificará ese incumplimiento, sin necesidad
de acreditar dicho incumplimiento.
NORMAS
REGULATORIAS
RESOLUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA
LAS PRIMERAS REGULACIONES, LA ENCONTRAMOS EN LAS
RESOLUCIONES 114/10 Y 71/11, QUE EN REALIDAD SON LOS
ANTECEDENTES DE LA RES. Nº 73/2014.
EN LA RES. 114, ya se hacia la salvedad de que: «El código Civil
no contempla en forma expresa los Seguros de Fianzas o
Cauciones, pero legisla sobre el
Contrato de Fianzas,
diferenciado de los Contratos de Seguros.
Considerando lo expresado, el Superintendente en ése mismo
acto administrativo dispuso:
Aclarar que el Seguro de Caución o de Fianza o de Garantía,
resultan Contratos con denominaciones sinónimas, por una
cobertura de carácter accesorio a un contrato u obligación
principal previa, por el cual el obligado, llamado “Tomador”,
mediante un contrato celebrado con un “Asegurador”, permite
que éste se obligue mediante la emisión de la Póliza a reparar
o indemnizar al “Asegurado” que figura en la Póliza como
beneficiario, en caso de que el Tomador incumpla su
obligación principal
Aclarar que al Seguro de Caución, le son aplicables las
normas relativas al Seguro, previstas en el Capitulo XXIV “Del
Contrato de Seguro” del Código Civil, y en la Ley Nº 827/96 “De
Seguros”.
Posterior a ésa determinación, el Superintendente de Seguros,
dispuso que:
se consideran nulas las cláusulas llamadas “Cláusulas a
Primer Requerimiento” o frases donde se imponga a los
Aseguradores constituirse en “Liso y llano pagador”, “sin
necesidad de justificar la demanda”, entre otras.
LA RESOLUCIÓN 71/11
Dicha Resolución, amplía
y modifica algunos conceptos
operativos, previstos en la Resolución Nº 114 / 10,
manteniendo los conceptos principales y las prohibiciones,
como las referidas a la nulidad de las clausulas cuando las
aseguradoras emitan garantías a primer requerimiento; y aquí
si vale la pena mencionar la siguiente redacción que incluye:
se consideran nulas las llamadas “Cláusulas a Primer
Requerimiento” o frases donde se imponga a los Aseguradores
constituirse en “Liso y llano pagador”, “sin necesidad de
justificar la demanda”, entre otras,
salvo casos de
emprendimientos financiados por Organismos Multilaterales
que exijan este tipo de coberturas sujetas a procedimientos
preestablecidos
de
delimitación
de
responsabilidades
dictado por los mismos, en cuyo caso la clausula de
requerimiento
se
torna
exigible,
agotado
tales
procedimientos.
AMBITO LEGISLATIVO NACIONAL
Código Civil – Contrato de Seguros
El Código Civil en su capitulo XXIV, establecen disposiciones relativas al
contrato de Seguros, de modo general
En la Secc. I, el los distintos parágros tocan temas relativos entre otros a
Concepto del Seguro, de la falsa declaración, de la póliza, del plazo del
Seguro, de la caducidad, de la Agravación del riesgo, de la denuncia del
Siniestro, del vcto.de la obligación del Asegurador.
En la Secc II, se ocupa «De los Seguros de Daños Patrimoniales»; y en los
distintos parágrafos se refieren a temas relacionados a la pluralidad de
seguros, de la provocación del siniestro, del salvamento y de la
verificación de los daños, de la Subrogación, de la Hipoteca y La Prenda
del Seguro de incendio; De los Seguros de Responsabilidad Civil
En la Secc-. III trata del «SEGURO DE PERSONAS», del Seguro sobre la vida, del
seguro de vida en benecio de Terceros, del Seguro de Accidentes Personales, del
seguro colectivo; y de las disposiciones finales.
En la Secc- IV- Se refiere al Reaseguro.
En nuestra legiilación Civil, no existe un Capitulo que en realidad legisle en forma
exclusiva al Seguro de Cauciión, o de Fianza, o de Garantía
Tampoco existen disposiciones del Código Civil en Materia de Contrato de Seguros a
primer requerimiento
LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE
SEGUROS, CITADAS PRECEDENTEMENTE,
CONSIDERABAN
QUE GOZANDO EL SEGURO DE LA CARACTERISTICA DE UN
CONTRATO, ELLA ERA DE BUENA FE.
EN CONSECUENCIA, EL SUPERINTENDENTE DE SEGUROS, AL
DICTAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, LO HACIA, SIEMPRE
CON
EL
CRITERIO
DE
RESPETAR
LOS
PRINCIPIOS
CONSAGRADOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.
PRINCIPIOS GENERALES
277: los actos voluntarios previstos en este Código son los que
ejecutados con discernimiento, intención y libertad determinan
una adquisición, modificación o extinción de derechos;
Art. 302: En la celebración de los actos jurídicos deberán
observarse las solemnidades prescriptas por la Ley. A falta de
regla especial, las partes podrán emplear las formas que
estimen convenientes.
Art. 357. Es nulo el acto jurídico: si el acto o su objeto fueren ilícitos
Art.669 los interesados pueden reglar libremente sus derechos
mediante , contratos observando las normas imperativas de la
Ley.
Art.
Art. 689 En el desarrollo de las negociaciones y en la formación del
contrato, deben las partes comportarse de acuerdo a la buena
fe.
Art 715 Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
Es decir, que estos contratos encuentran su apoyo legal en el
principio de la autonomía de la voluntad y la de legalidad del
acto.
LA RESOLUCION Nº 073 /2014
Dicha Resolución fue dictada por la Superintendencia de Seguros.
Creo que al dictar dicho acto administrativo, la Superintendencia
comprendió la necesidad del mercado paraguayo y facilitó que
las aseguradoras participen de modo alguno, con los distintos
productos que a diario se lanzan al mercado. En ése sentido
considero oportuno destacar la excelente actuación del Órgano
Contralor.
En el considerando de dicha Resolución , se expresa:
«Que, no obstante su gran desarrollo, de la mano con la
necesidad que imponen los grandes proyectos de inversión
pública, existe una insuficiente regulación en
nuestra legislación,
lo cual
es común observar en el
resto del mundo, pues en general, se deja librado a la
autonomía de las partes el definir un contrato que le
satisfaga»
Consideró el Superintendente de Seguros, que unas de las
funciones encomendadas por la Ley, a la Superintendencia, es
la de registrar los modelos de pólizas, previa verificación de
que su contenido se ajusten a las disposiciones del Código
Civil; y
Que la declaración de nulidad de actos jurídicos es potestad
privativa de los jueces, según la norma vigente, entendió que
era imperiosa derogar las resoluciones citadas anteriormente,
pues resultaban contraria a la normativa legal;
«Que lo señalado precedentemente permitió levantar la
prohibición de tal forma que las compañías de seguro puedan
operar con seguros a primer requerimiento, siempre que se
cumplan con al menos ciertos requisitos que configuren
ADECUADAMENTE EL SINIESTRO, que posibilitan la adopción
de nuevos criterios sin poner en riesgo la capacidad
económico-financiera de los aseguradores»
Asímismo, permitió tener un concepto del Seguro de Caución, al
señalar que:
«Los seguros de Caución constituyen un tipo especial de seguro
de años, por el que el asegurador se obliga, en caso de
incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones
legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de
resarcimiento o penalidad por los danos patrimoniales
sufridos, dentro de los límites establecidos en el contrato y en
las normas vigentes».
RESUMIENDO :
LA
SUPERINTENDENCIA
ASEGURADORAS:
DE
SEGUROS
AUTORIZÓ
A
LAS
A acordar cláusulas «a primer requerimiento»;
Determinando que estas pólizas con clausulas a primer
requerimiento, para que puedan ser considerados seguros
deberán:
1. Cumplir con los recaudos genéricos a todo contrato de
seguro, es decir la existencia de una aseguradora, un tomador
y un asegurado;
2. Un riesgo asegurable durante un cierto tiempo, un interés
asegurable, y una prima económicamente alcanzable
Los elementos básicos del interés asegurable son:
a. Una cosa asegurada;
b. Una relación económica con el bien;
c. Un sujeto titular de la relación económica; y
d. La exposición a un riesgo
Otra característica muy importante es que en las pólizas con
cláusulas a primer requerimiento,
LA INDEMNIZACION DEBERÁ SER PAGADA AL ASEGURADO
DENTRO DEL PLAZO Y LAS CONDICIONES QUE ESTABLEZCA LA
PÓLIZA, «SIN QUE LA OPOSICIÓN JUDICIAL O EXTRA JUDICIAL
POR PARTE DEL TOMADOR» CONTRA EL ASEGURADO PUEDA
SER INVOCADA POR LA ASEGURADORA PARA CONDICIONAR O
DIFERIR DICHO PAGO.
LAS OPERACIONES DE GARANTIAS O
FIANZAS QUE NO CUMPLAN CON ESTAS
CONDICIONES,
NO
PODRAN
SER
CONSIDERADA
OPERACIONES
DE
SEGUROS, Y POR LO TANTO NO ESTAN
PERMITIDAS
PARA
COMPAÑÍAS
DE
SEGUROS
OBLIGACIONES DE LAS ASEGURADORAS
DE CONTAR CON POLITICAS, QUE LE
CONDUZCAN A OBTENER GARANTIAS DE
RECUPERACION
1) Evaluación del cliente en cuanto a su capacidad de
cumplimiento;
2) Contar con el acompañamiento del reaseguro (cobertura
inmediata)
3) Contragarantías eficaces (cobertura mediata)
PROHIBICIÓN DE EMITIR DETERMINADAS
COBERTURA DE CAUCIÓN
La Resolución Nº 73, considera como riesgos de
operaciones de crédito financiero a aquellos
riesgos que se refieren a la posibilidad de
incumplimiento parcial o total, de las obligaciones
del deudor para con el acreedor, originadas en
una operación financiera.
FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN
La Superintendencia funda la prohibición, de que
la misma, es con el fin de evitar que se traslade
al asegurador, via contratos de seguro, el riesgo
empresarial y especulativo propio de las
entidades de crédito.