dictamen nº 16-2004 de incumplimiento flagrante por parte de la

RESOLUCIONES
12 de noviembre de 2004
0.11
RESOLUCION 875
DICTAMEN Nº 16-2004 DE INCUMPLIMIENTO
FLAGRANTE POR PARTE DE LA REPÚBLICA
DE VENEZUELA DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DE LA NORMATIVA COMUNITARIA
ANDINA, EN PARTICULAR DE LAS RESOLUCIONES 715 Y 741 DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA
RESOLUCION 875
Dictamen Nº 16-2004 de Incumplimiento
flagrante por parte de la República de
Venezuela de las obligaciones emanadas
de la normativa comunitaria andina, en
particular de las Resoluciones 715 y 741
de la Secretaría General de la Comunidad Andina
LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,
VISTOS: El Capítulo VI del Acuerdo de Cartagena sobre Programa de Liberación, la
Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y las
Resoluciones 715 y 741 de la Secretaría General; y,
CONSIDERANDO: Que, con fecha 22 de abril de 2003, la Secretaría General emitió
la Resolución 715, publicada el 23 de abril de 2003 en la Gaceta Oficial Nº 920 del
Acuerdo de Cartagena, mediante la cual determinó que las medidas cambiarias
adoptadas por la República de Venezuela constituyen una restricción al comercio
intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena (actual
artículo 73 en su texto codificado mediante Decisión 563 de la Comisión) que incide
sobre la importación de productos originarios de los Países Miembros de la Comunidad
Andina. Asimismo, el artículo Segundo de la citada Resolución señalaba el plazo de
diez (10) días hábiles, otorgado al Gobierno de Venezuela, para el levantamiento de la
restricción previamente calificada, en lo que se refiere a las importaciones originarias de
los demás Países Miembros;
Que, contra la Resolución 715, con fecha 6 de junio de 2003, el Gobierno de
Venezuela interpuso recurso de reconsideración, el mismo que fue puesto en
conocimiento de los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, mediante Fax
Nº SG/X/2.15.19/725/2003;
Que, mediante Resolución 741, de fecha 16 de julio de 2003, publicada en la
Gaceta Oficial Nº 948 de fecha 17 de julio de 2003, la Secretaría General declaró
infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno de Venezuela
contra la Resolución 715 de la Secretaría General, confirmando el contenido de la
misma.
Que, habida cuenta que el mencionado Gobierno no habría cumplido con acatar las
referidas Resoluciones, mediante Fax Nº SG-F/0.11/1710/2004 de fecha 25 de octubre
de 2004, la Secretaría General emitió Nota de Observaciones contra la República
Bolivariana de Venezuela, por incumplimiento flagrante de las obligaciones emanadas
de la normativa comunitaria andina, en particular, las Resoluciones 715 y 741 de la
Secretaría General, brindando a dicho Gobierno un plazo de diez (10) días hábiles para
presentar sus descargos, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425
de la Comisión). Asimismo, en dicha comunicación se citó al Gobierno de Venezuela a
una reunión a fin de identificar fórmulas que permitan a dicho Gobierno el mejor
acatamiento de las obligaciones señaladas en las Resoluciones 715 y 741, invitación
que no fuera atendida por el Gobierno de Venezuela. Similar plazo para la presentación
de información pertinente, e invitación para asistir a la indicada reunión, fueron
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brindados a los demás Países Miembros, mediante faxes SG-X/0.11/1132/2004 del 29
de octubre de 2004;
Que, a la fecha de la presente Resolución, la República de Venezuela no ha dado
respuesta a la Nota de Observaciones antes indicada;
Que el artículo 23 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina faculta a la
Secretaría General a formular sus observaciones por escrito y posteriormente a emitir
un dictamen motivado cuando considere que un País Miembro ha incurrido en
incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
Que la Resolución 715, mediante la cual se determinó que las medidas cambiarias
adoptadas por la República de Venezuela constituyen una restricción al comercio
intrasubregional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 72 (actual 73) del
Acuerdo de Cartagena, que incide sobre la importación de productos originarios de los
Países Miembros de la Comunidad Andina, y su confirmatoria, Resolución 741, forman
parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Que, en virtud de lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 del
Tratado de Creación del Tribunal, la República de Venezuela se encuentra obligada a
adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la
normativa comunitaria andina. En efecto, las Resoluciones de la Secretaría General,
como actos administrativos comunitarios, son parte del ordenamiento comunitario
andino, y se encuentran amparados por las presunciones de legalidad y ejecutoriedad,
según ha sido reconocido en diversas oportunidades por el Tribunal Andino. Al
respecto, es pertinente citar la Sentencia recaída en el Proceso 43-AI-99 (Acción de
Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la
República del Ecuador, por aplicar medidas calificadas por aquélla como restricciones a
las importaciones de azúcar provenientes de Colombia), en la cual el Tribunal determinó
lo siguiente:
“el Tribunal declara improcedentes las pretensiones de anulación de las
Resoluciones 209, 230 y 248 formuladas por la demandada en la audiencia y en los
escritos de conclusiones, debido a que las dos primeras, constituyendo
materialmente actos administrativos comunitarios de carácter ejecutorio, sólo
pueden ser impugnadas ante este Tribunal, a través de la Acción de Nulidad
prevista en el Capítulo III del Tratado de Creación, y hasta tanto no sean
judicialmente declaradas nulas u ordenada la suspensión provisional de su
ejecución, se presumen legítimas y, consecuentemente, la República del Ecuador
se encuentra obligada a acatarlas a partir de la fecha de su publicación en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.” (el subrayado es nuestro)
Que, en la Sentencia en comento, el Tribunal señaló asimismo:
"Como consecuencia del principio de aplicación inmediata y directa de los actos y
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, los
Países Miembros se encuentran obligados a adoptar las medidas que sean
necesarias para asegurar su cumplimiento, a partir de su aprobación por el Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad
Andina, en el caso de las Decisiones, y a partir de su publicación en la Gaceta
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Oficial del Acuerdo de Cartagena, cuando se trate de Resoluciones expedidas por
la Secretaría General".
"Las Resoluciones… constituyen actos decisorios que crean en el País Miembro
destinatario una obligación de cumplimiento inmediato, independientemente de que su
validez pueda ser cuestionada por la vía de la acción de nulidad. Por ello, la
interposición del recurso administrativo comunitario de reconsideración, así como el
judicial de anulación, en principio, no afecta su ejecución, eficacia o vigencia, conforme
lo establecen los artículos 21 del Tratado de Creación del Tribunal y 41 del Reglamento
de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425).
Excepcionalmente, la Secretaría General y el Tribunal disponen de la facultad de
suspender provisionalmente los efectos del acto impugnado, mientras se tramitan el
recurso de reconsideración y la acción de nulidad, respectivamente. Pero salvo que se
produzca dicha orden de suspensión provisional, subsiste el obligatorio cumplimiento de
las Resoluciones de la Secretaría General hasta tanto se produzca un pronunciamiento
en firme que revoque o anule el acto viciado de ilegalidad"
Que en el presente caso ni el Tribunal Andino ni la Secretaría General han
suspendido provisionalmente la ejecución de las Resoluciones 715 y 741, ni han sido
anuladas o revocadas;
Que la Resolución 715, en su artículo 2, impuso la obligación al Gobierno de
Venezuela de levantar la restricción determinada en el artículo 1, en lo que se refiere a
las importaciones originarias de los demás Países Miembros, brindándosele para ello el
plazo de diez (10) días hábiles;
Que, posteriormente, la Resolución 741 confirmó la Resolución 715;
Que, por otro lado, el artículo 26 del Tratado de Creación del Tribunal establece que
en los casos en que se hubiere emitido una Resolución de verificación de la existencia
de gravamen o restricción o cuando se trate de un caso de incumplimiento flagrante, la
Secretaría General, de conformidad con su Reglamento, emitirá, a la brevedad posible,
un Dictamen motivado;
Que corresponde, en consecuencia, a este Órgano comunitario, en aplicación de la
referida disposición y de lo previsto en el artículo 23 del Tratado de Creación del
Tribunal, emitir su "dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones"
emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina;
Que, a este respecto, se observa que la República de Venezuela no ha informado a
esta Secretaría General sobre la adopción de acciones encaminadas a levantar la
restricción calificada en la Resolución 715, consistente en la aplicación del régimen de
medidas cambiarias impuesto, entre otras normas, por el Convenio Cambiario Primero,
suscrito el día 5 de febrero de 2003 entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de
Venezuela, y en cuyo contenido normativo se destaca que: (a) El Banco Central de
Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en ese país; (b) El Ejecutivo
Nacional y el Banco Central de Venezuela fijarán el tipo de cambio para la compra y
para la venta de divisas; (c) La coordinación, administración, control y establecimiento
de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución del régimen
cambiario corresponde a una Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); (d)
Deberá declararse cualquier exportación e importación en Venezuela de divisas, en
moneda metálica, billetes de bancos o cheques bancarios; (e) Todas las divisas que se
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obtengan por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera, de
exportaciones de bienes, servicios o tecnologías, o por cualquier otra causa, serán de
venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio fijado; (f) El Banco
Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando considere que existen
disponibilidades; (g) La adquisición de divisas para transferencias, remesas y para el
pago de importaciones de bienes y servicios, así como para el pago de capital e
intereses de la deuda privada externa, estará limitada y sujeta a los requisitos y
condiciones que establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); (h) En
principio, todas las divisas que ingresen a Venezuela por concepto de servicios de
transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas, transferencias, rentas de
inversión, contratos de arrendamiento y de otros servicios o actividades comerciales,
industriales, profesionales, personales o de la construcción serán de venta obligatoria al
Banco Central de Venezuela al tipo de cambio fijado; e, (i) Los bancos, instituciones
financieras, casas de cambio y demás operadores cambiarios quedarán sujetos al
cumplimiento del régimen;
Que, por el contrario, de acuerdo a las investigaciones adelantadas por esta
Secretaría, el Gobierno de Venezuela habría continuado con la práctica impugnada, lo
que pone en evidencia que la restricción determinada mediante Resolución 715 y cuya
calificación fuera confirmada mediante Resolución 741 no ha sido levantada, y
consecuentemente persiste el incumplimiento del Capítulo VI y del artículo 73 del
Acuerdo de Cartagena, así como de las Resoluciones 715 y 741;
Que, de acuerdo con el artículo 57 de la Decisión 425: "Se considerará flagrante un
incumplimiento cuando éste sea evidente, en casos tales como… cuando el
incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría
General se hubiere pronunciado con anterioridad";
Que el Gobierno de Venezuela ha incurrido en incumplimiento flagrante de
obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico andino, y en especial de las
disposiciones antes indicadas;
Que, conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de
Cartagena, corresponde a la Secretaría General velar por la aplicación del Acuerdo y
por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina; y,
Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 44 de la Decisión 425,
contra la presente Resolución cabe interponer recurso de Reconsideración dentro de
los cuarenta y cinco días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial;
RESUELVE:
Artículo 1.- Dictaminar que el Gobierno de la República de Venezuela, al continuar
aplicando las medidas cambiarias calificadas mediante Resolución 715 como
restricciones al comercio intrasubregional, que incide sobre la importación de productos
originarios de los Países de la Comunidad Andina, y cuya calificación fuera confirmada
mediante Resolución 741, ha incurrido en incumplimiento flagrante de las obligaciones
derivadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, en
particular del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina, del Capítulo VI y artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, y de las
Resoluciones 715 y 741 de la Secretaría General.
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Artículo 2.- De conformidad con el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, se
concede al Gobierno de Venezuela un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir
de la fecha de publicación de la presente Resolución para que ponga fin al
incumplimiento dictaminado.
Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los doce días del mes de noviembre del año dos
mil cuatro.
ALLAN WAGNER TIZON
Secretario General