FIDUCIA EN GARANTÍA, PAGO A ACREEDORES NO UBICADOS

FIDUCIA EN GARANTÍA, PAGO A ACREEDORES NO UBICADOS
CERTIFICADOS FIDUCIARIOS, COBERTURA Y PAGO DE OBLIGACIONES
Concepto 2006057819-0001 del 19 de febrero de 2007.
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Síntesis: Frente a la eventualidad planteada relativa a que un fideicomiso cuente con
recursos suficientes para atender el pago de obligaciones garantizadas con cargo al mismo,
pero se desconozca la ubicación e identificación de los acreedores garantizados, se sugiere
acudir a los principios de interpretación de los contratos consagrados en las normas civiles y
mercantiles a fin de establecer si realmente se está en presencia de verdaderas acreencias y
de la responsabilidad que le cabe a las partes por su imprevisión y falta de determinación de
los derechos y obligaciones. Si no fuere posible ubicar a alguno(s) de los acreedores
garantizados en cumplimiento de los deberes de diligencia en la prestación de los servicios a
sus clientes podrá acudir a los mecanismos judiciales de rendición espontánea de cuentas
regulada en el Código Civil, y el Código de Procedimiento Civil; o al de pago por
consignación. Tratándose de contratos de fiducia en garantía donde se expiden certificados
fiduciarios, lo usual, salvo convención expresa en contrario, es que la entidad fiduciaria al
momento de proceder a hacer efectivo el pago de tales certificados fiduciarios debe tomar el
valor de la obligación incluidos capital e intereses pactados, aplicando al pago el máximo
establecido.
«(…) eleva una consulta a esta Superintendencia en relación con el procedimiento a seguir
para el pago de unas obligaciones garantizadas en desarrollo de un negocio fiduciario.
Sobre el particular, este Despacho se permite efectuar éstas consideraciones:
I. DE LA COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA EN MATERIA DE FIDUCIA
En primer lugar, nos permitimos manifestarle que esta Superintendencia no se encuentra
facultada, ni aún a título de consulta para interpretar las estipulaciones ni para determinar el
alcance de los derechos y obligaciones que las partes contratantes en un negocio fiduciario
concreto decidan establecer, ni tampoco para calificar o establecer eventuales
responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas. Tales aspectos son de
competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, de la decisión
que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral, en caso de haberse
contemplado este último mecanismo en el contrato de fiducia para efectos de resolver los
eventuales conflictos que se pudieren originar.
En ese orden de ideas, esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre las
acciones a seguir por parte de un acreedor frente a su deudor para hacer efectivo el pago de
una obligación así la misma se encuentre respaldada con la celebración de un contrato de
fiducia en garantía, pues tales aspectos son del resorte de las partes contratantes y, en caso de
diferencia o controversia, del juez ordinario o del contrato.
II. DE LA FIDUCIA EN GARANTIA
A. DE LA FIDUCIA EN GENERAL
Sin perjuicio de lo anterior, y con el fin de atender la consulta que usted elevara, nos
permitimos reiterar los criterios de índole legal, reglamentario y conceptual expuestos en
concepto emitido por este Despacho mediante oficio 2006050059-0001 del 10 de noviembre
de 2006, los cuales sirven de marco general a las inquietudes planteadas, a saber:
En primer lugar, conviene advertir que de conformidad con lo previsto en el artículo 1226 del
Código de Comercio, “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad
determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o
fideicomisario.”
Por su parte, el artículo 1227 ibídem establece que “Los bienes objeto de la fiducia no forman
parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones
contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”.
En consonancia con lo anterior, el artículo 1233 del referido estatuto mercantil dispone que
“Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del
resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman
un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.”
En ese orden de ideas y acogiendo lo señalado en la ley y en la doctrina, resulta claro que en la
legislación colombiana la fiducia mercantil es un contrato principal, bilateral, oneroso,
conmutativo, de tracto sucesivo [de ejecución o cumplimiento en el tiempo de su vigencia,
típico, y solemne o consensual, dependiendo de la naturaleza de los bienes que se transfieran.
B. DE LA FIDUCIA EN GARANTIA
Ahora bien, en lo que atañe específicamente a la figura denominada “fiducia en garantía”, hay
que tener en cuenta que ésta no es más que una modalidad contractual de naturaleza atípica e
innominada que en un comienzo surgiera dentro del tráfico mercantil y financiero como un
instrumento negocial que permite a las partes que concurren a la celebración de un contrato de
fiducia mercantil o de un encargo fiduciario, la utilización de dicha modalidad de contrato
para el respaldo y pago rápido y seguro, con cargo a los bienes que se entregan a la entidad
fiduciaria para su manejo y administración, de obligaciones contraídas con terceros. Estos
terceros, por virtud de dicho contrato asumen la calidad de acreedores beneficiarios. Este
instituto fue recogido y regulado en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, numeral 2.9,
Capitulo primero, Título Quinto, a cuyo tenor:
“(...) Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona
transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia
mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para
garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y
a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a
la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su
producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las
instrucciones previstas en el contrato.
“Las obligaciones así garantizadas, se consideran para efectos de la calificación de cartera que
corresponde efectuar a las instituciones financieras, de garantía admisible, según lo dispuesto
en el artículo 4° literal e) del Decreto 2360 de 1993.”
Al respecto, es menester señalar que, según convenga a las partes del negocio fiduciario
respectivo, cuando se acude a la modalidad de la fiducia en garantía, usualmente las partes
prefieren pactar la “irrevocabilidad” del contrato o mandato, según se trate, como una medida
de mayor seguridad para los acreedores garantizados.
Lo anterior les permite sustraer del patrimonio del deudor [llámese fideicomitente o
patrimonio autónomo] aquellos bienes que servirán de respaldo y fuente de pago de las
obligaciones contraídas.
Ahora bien, como quiera que la denominada fiducia en garantía — se repite- es una modalidad
atípica contractual que toma las mismas fuentes y principios de la fiducia mercantil o del
encargo fiduciario, según la naturaleza contractual fiduciaria a que las partes convengan
acudir, su celebración, desarrollo y ejecución estarán sujetos, en un todo, a lo previsto por las
partes en el acto constitutivo. Por vía supletiva se sujetará a lo previsto en la ley y las normas
reglamentarias sobre la materia y a los principios de la buena fe contractual que están
establecidos en el artículo 863 del Código de Comercio.
En ese orden de ideas, los denominados certificados de garantía son, como su nombre lo
indica, constancias o certificaciones que la entidad fiduciaria expide, en calidad de titular y
vocera del patrimonio autónomo constituido con los bienes [muebles o inmuebles] que sean
transferidos [fiducia mercantil] o entregados [encargo fiduciario] por el(os) fideicomitente(s)
para respaldar y atender el pago de las obligaciones contraídas con terceros acreedores en caso
que el deudor incumpla.
El procedimiento, modalidad de expedición, monto, coberturas, términos y condiciones
atinentes a dicho mecanismo fiduciario de garantía, compete definirlos a las partes del
negocio fiduciario, atendiendo lo establecido en el acto constitutivo y/o en las
instrucciones impartidas por los fideicomitentes.
Finalmente, conviene traer a colación lo señalado en concepto No. 2004046975-2 del 19 de
octubre de 2004, emanado de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera
de Colombia), a cuyo tenor:
“(...) la constitución de garantías personales (ej. el aval, la fianza, la fiducia mercantil de
garantía, etc.) o reales (v.gr. la hipoteca o la prenda e incluso las pignoraciones de títulos
valores- como el CDT-) constituyen formas de privilegiar a algunos acreedores por parte del
deudor en el pago de sus obligaciones, sin que por ello se entienda que el acreedor, en el cobro
de la obligación principal, solo deba limitarse a perseguir tales seguridades, toda vez que, a su
arbitrio, puede perseguir el patrimonio del deudor o el de sus obligados solidarios (ej.
codeudores) o simultáneamente el de uno y otros o perseguir la realización de la fiducia en
garantía y algunos otros bienes del patrimonio general del deudor en tanto estime que con las
garantías previamente constituidas, a pesar del privilegio que otorgan, son insuficientes para
satisfacer el total de la acreencia.
“De allí que el acreedor (aquí beneficiario fiduciario) está facultado para optar, a su elección,
por perseguir la garantía fiduciaria o el patrimonio del deudor (fideicomitente), o ambas, en
caso de considerar, en estas dos últimas alternativas, que la garantía fiduciaria no le ofrece una
posibilidad real de hacer efectiva la prestación, sea porque la misma es insuficiente o se haya
desvalorizado a tal punto que con el producto de su venta o con su cesión al acreedor no
alcance a cubrir la totalidad o parte de la obligación garantizada.”
III. LA CONSULTA
Esbozado lo anterior este Despacho pasa a pronunciarse, a título meramente ilustrativo, frente
a los interrogantes planteados en su misiva, en el mismo orden allí propuesto, a saber:
1. Tratándose de negocios fiduciarios, cuál sería el procedimiento aplicable cuando
un fideicomiso cuenta con recursos para ser entregados a sus acreedores, y no
dispone de su identificación, como tampoco de la información suficiente para su
ubicación.
Insistiendo en que en primera medida habrá que consultar el texto contractual sobre cómo
cumplir con las obligaciones estipuladas y cómo resolver los conflictos o los vacíos de
interpretación de las cláusulas acordadas, frente a su pregunta puntual y asumiendo que la
misma está relacionada con la que adelante se tratará, y que cuando en su consulta se hace
referencia a “acreedores” se trata de acreedores garantizados en un negocio de fiducia en
garantía, frente a los cuales el fideicomitente o la fiduciaria en calidad de titular y vocera del
patrimonio autónomo hayan contraído obligaciones con cargo a los bienes fideicomitidos, este
Despacho se permite puntualizar lo siguiente:
a) De conformidad con lo previsto en el artículo 1229 del Código de Comercio, “La existencia
del fideicomisario no es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero sí debe ser
posible y realizarse dentro del término de duración del mismo, de modo que sus fines puedan
tener pleno efecto.”
Por su parte, el artículo 1235 ibídem, atinente a los derechos de los beneficiarios de los
contratos de fiducia, establece que los mismos podrán:
“(…)
“1. Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas (...)
“3. Oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en
fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere (...).“
En concordancia con lo anterior, el artículo 1227 del mismo estatuto mercantil prevé que “Los
bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del
fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad
perseguida.” (subraya ajena al texto)
b) Ahora bien, frente a la eventualidad planteada en su consulta, relativa a que un fideicomiso
cuente con recursos suficientes para atender el pago de obligaciones garantizadas con cargo al
mismo, pero se desconozca la ubicación e identificación de los acreedores garantizados, se
sugiere acudir a los principios de interpretación de los contratos consagrados en las normas
civiles y mercantiles a fin de establecer si realmente se está en presencia de verdaderas
acreencias y de la responsabilidad que le cabe a las partes por su imprevisión y la falta de
determinación de los derechos y obligaciones que del contrato de fiducia han surgido, así
como de la ausencia de pacto para lograr la efectividad de los mismos.
No obstante, si desplegadas tales gestiones por parte de la sociedad fiduciaria no fuere posible
ubicar a alguno(s) de los acreedores garantizados porque se desconozcan o ya no correspondan
sus datos de dirección con los que fueran aportados por el fideicomitente o reposen en los
registros de la entidad, la misma, en cumplimiento de los deberes de diligencia en la
prestación de los servicios a sus clientes en el desarrollo de sus relaciones contractuales, a que
se refiere el numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y los
deberes indelegables que le determina el artículo 1234 del Código de Comercio, podrá acudir
a los mecanismos judiciales de rendición espontánea de cuentas regulada en el artículo 419 del
Código Civil, y los artículos 408, numeral 4 y 419 del Código de Procedimiento Civil; o al de
pago por consignación establecido en el artículo 420 del Código Civil, en concordancia con lo
previsto en el artículo 420 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de dar cabal
cumplimiento a las obligaciones de atención y pago de las obligaciones garantizadas con
cargos a los recursos fideicomitidos que fueran pactadas contractualmente, por lo cual también
le cabe responsabilidad al fideicomitente.
2. “Cuando se expidan certificados fiduciarios por un valor determinado, y
dentro del clausulado de los mismos se indica que la cobertura de las
obligaciones garantizadas será hasta del 150%, cuál debe ser el valor a
reconocer y cancelar por parte de una sociedad fiduciaria sobre dichas
obligaciones.”
Reiterando lo atrás mencionado y en lo que atañe al interrogante planteado en este numeral,
considerando que se trata también de aspectos contractuales cuya naturaleza, alcance y
condiciones compete definirlas a las partes y plasmarlas en el acto constitutivo, o en
instrucciones que sobre la materia imparta el Fideicomitente al Fiduciario, este Despacho
encuentra lo siguiente:
a) Tratándose de contratos de fiducia en garantía en desarrollo de los cuales una sociedad
fiduciaria expida certificados fiduciarios, cuya finalidad no es otra que la de emitir a favor de
un determinado acreedor designado en el acto constitutivo o en documento o instrucción
posterior, una constancia de que el pago de dicha acreencia se encuentra respaldado con cargo
a los bienes fideicomitidos, lo usual, salvo convención expresa en contrario, la entidad
fiduciaria al momento de proceder a hacer efectivo el pago de tales certificados fiduciarios
debe tomar el valor de la obligación incluidos capital e intereses pactados, aplicando al pago el
máximo establecido.
En el evento en que la suma a deber, por cuenta de los accesorios, supere el monto máximo
autorizado o determinado en el acto constitutivo o en las instrucciones impartidas, la sociedad
fiduciaria únicamente podrá realizar el pago de las acreencias garantizadas hasta concurrencia
del valor que le haya sido autorizado pagar con cargo a los bienes fideicomitidos por cuenta de
cada acreencia, so pena de incurrir en un incumplimiento contractual si actuare en contrario.
b) Si a contrario sensu, los bienes fideicomitidos comprometidos para el pago de acreencias
fiduciarias no resultaren suficientes, sea por desvalorización de los mismos, por pérdida o
cualesquiera otra circunstancia que deberá analizarse, las obligaciones garantizadas no podrán
ser atendidas en forma suficiente, de manera tal que pueda resultar un saldo a cargo del
fideicomitente.
c) De todos modos, e independientemente de las circunstancias particulares de cada caso, lo
cierto es que la sociedad fiduciaria deberá desplegar su mejor gestión a efectos de que se
atienda, en materia de acreedores garantizados, lo pactado en el acto constitutivo o instruido
en documento o acto separado, acudiendo frente a cualquier duda a los principios de
interpretación de la ley aplicables al contrato por vía especial o analógica.
(…).»