CTO-CE-1490-2003

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Pagos por concepto de
aportes en salud y pensión / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS Afiliación obligatoria al Sistema General de Seguridad Social / REGIMEN
CONTRIBUTIVO - Afiliación obligatoria de quien se vincula por contrato de
prestación de servicios / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Los
contratistas de prestación de servicios deben cotizar durante la vigencia del
contrato
La ley 797 del 2003, mediante la cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, señaló que son
afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, entre otros, las personas
naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o
empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de
servicios. Prescribió así mismo, que durante la vigencia del contrato de prestación
de servicios, los contratistas deben efectuar cotizaciones obligatorias al régimen
del sistema general de pensiones, con base en los ingresos devengados por la
prestación de servicios y estableció dos tipos de afiliados al Sistema: a). los del
régimen contributivo, que son las personas vinculadas mediante contrato de
trabajo, servidores públicos, pensionados, jubilados y trabajadores independientes
con capacidad de pago; y b). los del régimen subsidiado, que son las personas
sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización (art. 157). Unos y
otros, tienen el carácter de afiliados obligatorios (art. 203). El monto que debe
pagar el contratista de prestación de servicios de una Entidad del Estado, por
concepto de salud y pensiones, se establece con base en los ingresos mensuales
efectivamente percibidos por éste y declarados ante la entidad administradora a la
cual se afilie. Para efectos de salud, deberá cotizar el 12% mensual del ingreso
base de cotización y para pensiones el 13.5% mensual del referido ingreso, más
los aportes adicionales a que aluden los artículos 7o. de la ley 797 del 2003 y 5o.
del decreto 510 del mismo año. Se concreta que la base para calcular las
cotizaciones, tanto para el Sistema General de Seguridad Social en Salud como
para el Sistema General de Pensiones es, en todos los casos, como mínimo un
salario legal mensual vigente y como máximo 25 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, sin perjuicio del régimen de transición y de lo dispuesto para
los regímenes especiales. Las Entidades públicas, en el momento de liquidar los
contratos deberán verificar y dejar constancia acerca del cumplimiento del
contratista en el pago de la obligaciones con, entre otros, los sistemas de salud,
riesgos profesionales y pensiones, durante toda la vigencia del contrato, so pena
de incurrir en causal de mala conducta.
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Definición. Finalidad
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan
relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término
estrictamente indispensable. El contrato de prestación de servicios tiene por
finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración y
funcionamiento de la entidad, no genera relación laboral ni prestaciones laborales,
es de naturaleza temporal, sólo puede celebrarse por el término estrictamente
necesario para ejecutar el objeto convenido, el contratista no adquiere, por el
hecho de haber suscrito un contrato con el Estado, la categoría de empleado
público o de trabajador oficial.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 9 de octubre de
2007.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil tres (2003)
Radicación número: 1490
Actor: MINISTRO DEL MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO
TERRITORIAL
Referencia: Contrato de prestación de servicios.
aportes en Salud y Pensión.
Pagos por concepto de
La señora Ministra del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, consulta
a la Sala sobre la contratación de personal para la Corporación Regional de
Santander CAS. Al respecto pregunta:
“¿ Cómo y en qué forma se determina el monto a cancelar por un
contratista de prestación de servicios de una entidad del Estado,
por concepto de salud y pensión? “.
CONSIDERACIONES
Comoquiera que el Sistema de Seguridad Social Integral rige tanto para
empleados públicos como privados y trabajadores independientes, y la consulta se
refiere de manera concreta a las personas que se vinculan mediante contrato de
prestación de servicios con el Estado, el análisis de la misma se circunscribirá a
dichos contratistas para efectos de hacer más preciso el concepto.
1. Antecedentes normativos
La ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral,
dispuso que a partir de su expedición todo colombiano participaría en el servicio
esencial de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos en su
condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros en forma
temporal como participantes vinculados. Estableció, así mismo, dos tipos de
afiliados al Sistema: a). los del régimen contributivo, que son las personas
vinculadas mediante contrato de trabajo, servidores públicos, pensionados,
jubilados y trabajadores independientes con capacidad de pago; y b). los del
régimen subsidiado, que son las personas sin capacidad de pago para cubrir el
monto total de la cotización (art. 157). Unos y otros, tienen el carácter de afiliados
obligatorios (art. 203).
El régimen contributivo es definido como “el conjunto de normas que rigen la
vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización,
individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por
el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador” (art. 202).
En cuanto hace al monto de la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, señala la ley citada que éste
corresponde al 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al
salario mínimo.
El decreto 1703 del 2002, por el cual se adoptan medidas para promover y
controlar la afiliación y el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, estableció que para efectos de lo previsto en el artículo 271 1 de la ley
100 de 1993, en los contratos en que esté involucrada la ejecución de un servicio
por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho
público o privado, como es el caso de los de prestación de servicios, y cuya
ejecutoria sea superior a tres meses, la parte contratante debe verificar la afiliación
y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 23).
La ley 789 del 2002, por la que se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar
la protección social, previó que para la celebración, renovación o liquidación por
parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del
sector público, será necesario, el cumplimiento por parte del contratista de sus
obligaciones con, entre otros, los sistemas de salud, riesgos profesionales y
LEY 100 DE 1993. Artículo 271 “SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador y en general cualquier persona
natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de
organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a
una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada
caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de
estas multas se destinará al fondo de solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud,
respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea
por parte del trabajador.
El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores
migrantes o estacionales, por contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios”.
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pensiones. En consecuencia, al momento de liquidar los contratos las entidades
públicas deben verificar y dejar constancia del cumplimiento de los contratistas
frente a los aportes citados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta
relación entre el monto pagado y las sumas que debieron ser cotizadas. La
omisión de dicha verificación constituye causal de mala conducta.
La ley 797 del 2003, mediante la cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, señaló que son
afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, entre otros, las personas
naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o
empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de
servicios. Prescribió así mismo, que durante la vigencia del contrato del prestación
de servicios, los contratistas deben efectuar cotizaciones obligatorias al régimen
del sistema general de pensiones, con base en los ingresos devengados por la
prestación de servicios (arts. 3o. y 4o.).
Prevé la ley 797 que la base para calcular dichas cotizaciones es el salario
mensual. Advierte que el límite de la base de la cotización será de veinticinco (25)
salarios mínimos mensuales vigentes, para trabajadores tanto del sector público
como privado, y que en todo caso el monto de la cotización mantendrá una
relación directa y proporcional con el de la pensión. Prescribe que en los casos en
que los afiliados perciban salario de dos o más empleadores, o ingresos por
prestación de servicios como contratista en un mismo periodo, las cotizaciones
serán efectuadas en forma proporcional al salario o ingreso devengado en cada
uno de ellos, y éstas se acumularán para todos los efectos sin exceder el tope
legal. Para ello será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan
sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización será inferior a
un salario mínimo legal mensual vigente (art. 5o.).
Dispone la ley 797 que el monto de la cotización continuará en 13.5% del ingreso
base de la misma y que “Los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o
superior a cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su
cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de
cotización, destinado al fondo de solidaridad pensional, de conformidad con lo
previsto en la presente ley en los artículos 25 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de
16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv, de
un 0.6%, de 19 a 20 smlmv, de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado
exclusivamente a la subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad
Pensional de que trata la presente ley”. (art. 7o.).
Mediante decreto 510 del 2003, se reglamentaron parcialmente los artículos
3,5,7,8,9,10 y 14 de la ley 797 del mismo año; en él se reitera la obligatoriedad de
que las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las
entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de
prestación de servicios deben estar afiliadas al Sistema General de Pensiones y
su cotización debe corresponder a los ingresos que efectivamente percibe el
afiliado. Para el efecto, el contratista deberá declarar en el formato que señale la
Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de
los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha
bajo la gravedad del juramento. Ordena igualmente el decreto 510 que “Se
entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él
mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las
sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad
lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 1072 del Estatuto
Tributario” (art.1o.).
Respecto de la base de cotización al Sistema General de Pensiones, preceptúa el
decreto 510 que ésta será como mínimo en todos los casos un salario mínimo
legal mensual vigente, y máximo 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes,
límite éste aplicable también al Sistema de Seguridad Social en Salud y que debe
tenerse en cuenta para las cotizaciones que se efectúen a partir del mes de
marzo. Los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud
tendrán la misma base de cotización (art. 3o.).
Finalmente consagra, en el artículo 5o., que :
2
ESTATUTO TRIBUTARIO. “DEDUCCIONES GENERALES. Artículo 107. LAS EXPENSAS NECESARIAS SON
DEDUCIBLES. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier
actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que
sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas
debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las
limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.
“Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos
mensuales legales vigentes tendrán un aporte adicional, sobre su
ingreso base de cotización, así: de 16 hasta 17 smlmv de un 0.2%,
de más de 17 hasta 18 smlmv de un 0.4%, de más de 18 hasta 19
smlmv, de un 0.6%, de más de 19 hasta 20 smlmv, de un 0.8% y
superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la
subcuenta de subsistencia, del Fondo de Solidaridad Pensional de
que trata la Ley 797 de 2003”.
2. Contrato de Prestación de servicios
La definición de los contratos de prestación de servicios aparece determinada en
la ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
en los siguientes términos:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos
sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni
prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente
indispensable”. (art. 32, num.3o.).
El contrato de prestación de servicios tiene por finalidad desarrollar actividades
relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, no genera
relación laboral ni prestaciones laborales, es de naturaleza temporal, sólo puede
celebrarse por el término estrictamente necesario para ejecutar el objeto
convenido, el contratista no adquiere, por el hecho de haber suscrito un contrato
con el Estado, la categoría de empleado público o de trabajador oficial.
3. Sistema General de Seguridad Social en Salud
El Sistema General de Seguridad Social en Salud
tiene por objeto regular el
servicio público de salud y crear las condiciones para que toda la población pueda
acceder a este servicio en los diferentes niveles de atención.
De conformidad con las normas que regulan la materia, la persona natural que se
vincula con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios debe
afiliarse, con carácter obligatorio, al régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que es el conjunto de normas que rigen la vinculación
de las personas a través del pago de una cotización, para el caso, financiada
directamente por el afiliado, por ser trabajador independiente.
Según el artículo 204 de la ley 100 de 1993, el monto de la cotización obligatoria
aplicable a los afiliados al referido Sistema corresponde al 12% del salario base de
cotización, que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo.
4. Sistema General de Pensiones
El objeto del Sistema General de Pensiones es garantizar a la población el amparo
contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la ley.
Por expresa disposición de la ley 797 del 2003, reformatoria de algunas normas
del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, las personas
naturales que presten directamente servicios al Estado, o a entidades o empresas
del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, son
afiliados obligatorios al sistema general de pensiones. Antes de la expedición de la
ley 797 este tipo de contratistas, por ser trabajadores independientes, eran
afiliados voluntarios al mismo.
Los contratistas de prestación de servicios deben cotizar al referido sistema
durante la vigencia del respectivo contrato con base en los ingresos que
efectivamente perciben, entendidos como tales aquellos que reciben para su
beneficio personal, una vez deducidas las sumas erogadas para desarrollar su
actividad lucrativa en las condiciones previstas en el artículo 107 del Estatuto
Tributario, esto es, las expensas realizadas durante el desarrollo de cualquier
actividad productora de renta, siempre y cuando tengan relación de causalidad
con ésta y sean necesarias y proporcionadas con la misma. Para el efecto, el
afiliado deberá declarar, ante la administradora a la cual se afilie, en formato
elaborado por la Superintendencia Bancaria, el monto de los ingresos que
efectivamente percibe; tal declaración se entenderá hecha bajo la gravedad del
juramento.
La base de cotización al Sistema General de Pensiones es como mínimo, en todos
los casos, un salario mínimo legal mensual vigente, y como máximo 25 salarios
mínimos legales mensuales vigentes, límite éste también aplicable al sistema de
seguridad social en salud y que debe tenerse en cuenta para las cotizaciones que
se efectúen a partir del mes de marzo del 2003.
En el evento de que el afiliado perciba varios ingresos por contratos de prestación
de servicios, en un mismo período, las cotizaciones correspondientes serán
efectuadas en forma proporcional al ingreso devengado en cada uno de ellos y
éstas se acumularán para todos los efectos, sin exceder el tope legal.
El monto de la cotización es 13.5% del ingreso base de cotización. Dicho monto se
incrementará anualmente así: a partir del 1o. de enero del 2004 en uno por ciento
(1%); a partir del 1o. de enero del 2005 en medio por ciento (0.5%); en el año
2006 otro medio punto (0.5%).
No obstante lo anterior, tanto la ley 797 como el decreto reglamentario 510 del
2003, establecieron dos tipos de aportes adicionales sobre el ingreso base de
cotización, de acuerdo con los salarios mensuales legales vigentes percibidos,
determinados y destinados, así: 1). Los afiliados con ingreso mensual igual o
superior a 4 smlmv uno por ciento (1%) para el Fondo de Solidaridad Pensional, y
2). Cuando los ingresos de los afiliados sean iguales o superiores a 16 smlmv el
aporte adicional será el siguiente: 16 a 17 smlmv 0.2%, 17 a 18 smlmv 0.4%, 18
a 19 smlmv 0.6%, 19 a 20 smlmv 0.8% y superiores a 20 smlmv 1%., destinados
exclusivamente a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional.
Los aportes adicionales establecidos en los numerales 1) y 2) son acumulables.
En consecuencia, los aportes que deben hacer los contratistas de prestación de
servicios al sistema general de pensiones, serían los siguientes, según las normas
jurídicas analizadas:
SUPER.
FECHA MENOS
4O
16 A 17 17 A 18 18 A 19 19 A 20
A 20
DE 4
MAS
SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV
SMLMV SMLMV (+0.2%) (+0.4%) (+0.6%) (+0.8%)
(1%)
(+1%)
2003
(13.5%) 13.5%
14.5%
14.7%
14.9%
15.1%
15.3%
15.5%
2004
(14.5%) 14.5%
15.5%
15.7%
15.9%
16.1%
16.3%
16.5%
2005
(15.0%) 15.0%
16.0%
16.2%
16.4%
16.6%
16.8%
17%
2006
(15.5%)
15.5%
16.5%
16.7%
16.9%
17.1%
17.3%
17.5%
CONCLUSIONES
Se concreta que la base para calcular las cotizaciones, tanto para el Sistema
General de Seguridad Social en Salud como para el Sistema General de
Pensiones es, en todos los casos, como mínimo un salario legal mensual vigente y
como máximo 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del
régimen de transición y de lo dispuesto para los regímenes especiales.
El monto de la cotización mensual aplicable a los afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud es 12% del salario base de cotización, y a los del
Sistema General de Pensiones es 13.5% para el año 2003, más los aportes
adicionales que correspondan si el afiliado devenga más de 4 smlmv , de acuerdo
con lo previsto en los artículos 7o. de la ley 797 del 2003 y 5o. del decreto 510 del
mismo año. Dicha cotización se calculará, para los contratistas de prestación de
servicios, sobre el monto de los ingresos efectivamente percibidos cada mes.
Las Entidades públicas, en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y
dejar constancia acerca del cumplimiento del contratista en el pago de la
obligaciones con, entre otros, los sistemas de salud, riesgos profesionales y
pensiones, durante toda la vigencia del contrato, so pena de incurrir en causal de
mala conducta.
SE RESPONDE:
El monto que debe pagar el contratista de prestación de servicios de una Entidad
del Estado, por concepto de salud y pensiones, se establece con base en los
ingresos mensuales efectivamente percibidos por éste y declarados ante la
entidad administradora a la cual se afilie. Para efectos de salud, deberá cotizar el
12% mensual del ingreso base de cotización y para pensiones el 13.5% mensual
del referido ingreso, más los aportes adicionales a que aluden los artículos 7o. de
la ley 797 del 2003 y 5o. del decreto 510 del mismo año, de conformidad con lo
expuesto en la parte considerativa de la consulta.
Transcríbase a la señora Ministra del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de
la República.
CESAR HOYOS SALAZAR
Presidente de la Sala
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI
FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala