Prohibido hacer trampas César Azabache Caracciolo

Prohibido hacer trampas
César Azabache Caracciolo
Introducción
1. He insistido más de una vez en que existe una serie extensa de delitos que he llamado “de
intercambio” porque suponen operaciones clandestinas de compra y venta de bienes y servicios
de circulación prohibida por la ley. En la lista de situaciones incluidas en esta categoría existen
comportamientos que sin duda resultan disímiles desde el punto de vista del derecho penal, como la
receptación, el narcotráfico, la pornografía infantil y el tráfico de influencias, relacionados todos con
bienes jurídicos de características distintas y sancionados todos con penas de distinta intensidad. Sin
embargo, en tanto organizados sobre operaciones de compra y venta, los eventos de este conjunto son
susceptibles de un abordaje común, y ese abordaje supone investigaciones oficiales dirigidas a capturar a
los organizadores de intercambios clandestinos en flagrancia, esto es, en el momento específico en que se
ejecutan acuerdos voluntarios de transferencia de bienes o pagos por servicios clandestinos.
2. Junto a estos delitos existe un segundo grupo delitos de violencia sobre personas que se comenten en
escenarios cerrados. Dentro de este grupo se encuentran extorsiones, atentados sexuales, determinadas
formas de violencia familiar y abuso en custodia (sea de detenidos -incluidas las torturas-, estudiantes,
pacientes, ancianos o niños). Estos casos no constituyen delitos de intercambio, sino de abuso directo,
en tanto no se constituyen por el desarrollo de un acuerdo organizado por dos o más personas que
concurren a una escena que les es propia, sino por la imposición de uno de ellos (el responsable) que
constituye al otro como víctima. Estos casos también encuentran su mejor evidencia en la intervención
de las autoridades en flagrancia. Sin embargo mantienen con el primer grupo una diferencia notable, ya
que aquí la intervención en flagrancia involucra a una víctima que en el curso de los hechos a registrar
queda expuesta a las consecuencias del evento de una manera que no puede ser pasada por alto.
3. Los delitos de intercambio sugieren una intervención principalmente basada en el monitoreo y
registro de eventos en preparación. Determinadas formas de delitos de escenario cerrado también, pero
observando que en ellos el registro supone una puesta en riesgo de la propia víctima que es preciso tener
muy en cuenta al momento de organizar la intervención de las autoridades.
4. Los procedimientos policiales en prácticamente todo el mundo han desarrollado protocolos más o
menos sofisticados de registro de eventos en tiempo real, que suponen actividades de vigilancia, escucha
autorizada de comunicaciones telefónicas, interceptación de correspondencia física y digital, obtención de
información por acuerdo con colaboradores de la investigación, infiltración de agentes encubiertos en
áreas de tráfico clandestino y en organizaciones criminales, protección de víctimas y monitoreo y registro
de pagos y despacho de bienes de tráfico cladestino. Todos estos procedimientos tienen por objeto
intervenir en casos de flagrancia, en un marco que implica equilibrar permanentemente la interrupción del
delito y la producción de evidencia sobre el evento.
5. Formuladas así las cosas queda en evidencia el primer dilema que generan estos protocolos de
intervención. Si estamos ante un crimen de intercambio y el delito registrado debe ser interrumpido,
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entonces la evidencia, en sí misma, sólo sería evidencia de un crimen intentado, no de uno consumado.
La confirmación de una tentativa provoca una serie de problemas basados en el significado múltiple,
y muchas veces dudoso, que tienen los actos iniciales de ejecución. La combinación entre las reglas
sobre tentativas e in dubio pro reo conduciría entonces no sólo a una posible condena disminuida por la
interrupción, sino además a posibles casos de duda sobre el sentido final del evento. En consecuencia,
para que la intervención sea perfecta, ella debe tener por objeto producir evidencia que, de ser posible,
traspase al delito que se interrumpe por ella hasta alcanzar la disposición organizada por el responsable
para cometer otros tantos delitos anteriores ya consumados e incluso otros tantos posteriores al
interrumpido. Así, la intervención en flagrancia en un caso de tráfico de pornografía infantil debe poner
en evidencia, de ser posible, el depósito de material que el responsable pone a la venta, y entonces la
prueba obtenida no es principalmente la prueba del acto interrumpido, sino la prueba de la tenencia del
material puesto al mercado. La intervención en crímenes de intercambio es perfecta sólo si produce
evidencia de hechos que trascienden el evento registrado en flagrancia por sí mismo.
6. No pasa lo mismo en el registro de abusos impuestos en escenario cerrado. A diferencia de los
crímenes de intercambio el registro de abusos impuestos en escenario cerrado involucra siempre a una
víctima que debe ser protegida por sobre todas las cosas. Resulta inmoral entonces exponer a una víctima
inocente a un vejamen completo sólo para obtener evidencia perfecta del designio criminal del
responsable, que puede no ser un delincuente habitual ni tener una disposición especial organizada para
repetir el evento en el futuro. En los casos de abusos impuestos en escenario cerrado hay entonces sólo
dos opciones: O el registro es un registro externo, producido por dispositivos colocados
circunstancialmente en la escena por razones de control personal (una cámara digital en la casa en que se
deja a un niño bajo el cuidado de una niñera, por ejemplo), o, de ser deliberado, el registro debe ir
acompañado por una organización montada para intervenir en la escena en el momento en que la víctima
sea puesta en riesgo, aunque con ello se exponga el caso a las consecuencia de haber registrado sólo un
caso interrumpido en su ejecución. Las cosas no parecen ser distintas, en absoluto, si la víctima es en
realidad un agente encubierto que ha aceptado simular ese rol.
7. Como puede verse todos estos procedimientos basados en el registro de hechos en flagrancia ponen
a agentes de investigación, colaboradores eficaces e incluso víctimas en contacto directo y explícito, de
diferentes maneras, con los momentos en que se prepara y ejecuta un crimen y con las personas que los
preparan y ejecutan, sin interrumpir el proceso hasta un determinado momento que debe corresponder al
inicio de la ejecución de un delito, pero que no debe admitir su agotamiento, expresado como la
producción de una lesión real a las personas o a las prohibiciones de circulación de bienes y servicios
prohibidos. Estas formas de intervención muchas veces participante en un crimen en marcha generan por
ende una serie extensa de problemas morales y legales que se expresan en combinaciones difíciles de
equilibrar que tienen en un extremo acciones de inteligencia encubierta no documentadas, pero toleradas
por el sistema (donde tal vez el mejor ejemplo sea el uso de informantes o “soplones”) y en el otro
acciones de vigilancia sobre formalizadas como las escuchas telefónicas autorizadas por un Juez. Si
hubiera que hacer una lista de los numerosos problemas que generan estas prácticas, del todo
imprescindibles en tiempos actuales, quizá debamos comenzar por enumerar las difíciles cuestiones que
resultan de la necesidad de fundamentar la renuncia a perseguir por sus propios delitos a quienes
colaboran con los órganos de investigación, la exoneración de responsabilidad a quienes cometen delitos
mientras simulan ser miembros de organizaciones criminales a las que en verdad investigan y al uso de las
evidencias originadas en operaciones encubiertas. Por cierto, muchos de estos problemas pueden pasar
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por alto cuando los procedimientos de intervención sobre crímenes de intercambio o de abuso sobre
personas son perfectos al extremo de producir intervenciones limpias en actividades flagrantes, en las que
el peso de la evidencia hace totalmente innecesario indagar sobre las fuentes primigenias de la
información empleada, o cuando permiten hallar evidencia no relacionada con la intervención del
encubierto que también puede ser empleada sin necesidad de involucrar a la fuente original de la
evidencia en el caso. Pero no en todos los casos los resultados de una intervención son tan perfectos.
Habrá casos en los que será preciso exhibir la evidencia entregada por un colaborador eficaz u obtenida
por un agente encubierto, y entonces podrá eventualmente ser necesario establecer cómo fue obtenida y
cómo podemos confiar en su autenticidad. Y en el extremo, habrá casos en los que será inevitable o
imprescindible (aunque nunca sea lo ideal) convertir a quien colaboró con la investigación en testigo de
cargo, con todo lo de imperfecto que tiene usar como testigo a quien ha obtenido beneficios de algún
tipo (al menos una atenuación de su propia condena) por su contribución al caso o a quien (es el caso de
los agentes encubiertos) fue instalado por el propio equipo de investigación en medio de la organización
criminal investigada. Superadas (y es que creemos que están ya superadas entre nosotros) las falsas
objeciones que por lo general han intentado pretendiendo que el registro de eventos en flagrancia por
cualquiera de los interviniente (incluídas las víctimas) lesionan la intimidad de los investigados, queda sin
embargo por establecer el contorno de una prohibición subsistente, acaso la más importante, que en el
lenguaje del derecho norteamericano responde al nombre de “entrapment”, pero que nosotros vamos a
traducir libremente como “prohibición de hacer trampas”.
Las simulaciones en los procedimientos de intervención en flagrancia
8. Reconocido como está que en fundamento de la actividad pública se instala una regla fuerte de
transparencia y por ende, de apego a la verdad, resulta especialmente difícil justificar cualquier práctica de
cualquier administración que se organice sobre la base de un engaño, así queramos rebajar la
representación del engaño reemplazando por otras construcciones menos severas como “distorsión” o
“puesta en escena”. En cualquier caso, al cambiar el nombre de un agente encubierto; al simular que
posee una identidad que no le corresponde y que acaso jamás haya existido; al simular que un particular
acosado por una organización criminal está dispuesto a pagar un soborno cuando en realidad actúa
protegido por una fiscalía; al colocar micrófonos a un colaborador que acepta simular que continúa
siendo leal a la mafia a la que pertenece y en verdad está denunciando, o al dejar pasar un cargamento de
contrabando a la espera de identificar su destino, la autoridad miente, miente deliberadamente y hace
mentir a otros. Que no se pueda, prima facie, asignar a este tipo de engaños carácter delictivo por una
cuestión de ponderación de intereses (los públicos que orientan la actividad de investigación de delitos
frente a los institucionales, de los que proviene la regla general de comportamiento transparente) y por
ausencia completa de víctimas susceptibles de protección legal (los investigados no pueden reclamar, está
claro, ninguna indemnidad a que alguien registre su comportamiento de manera segura, si no media una
especial forma de violación a secretos especialmente protegidos (como los de defensa, cuidado médico o
correspondencia) es una cosa, y que se trate de un comportamiento legítimo y válidamente generador de
evidencias útiles otra completamente distinta. El uso de procedimientos de investigación que están
basados en una simulación (admitamos el juego de los subterfugios) pone a las autoridades fuera del
juego habitual del comportamiento transparente. Fuerza en consecuencia a un anclaje básico institucional
que limite la distancia hasta la cual es lícito alejarse del modelo ideal del comportamiento público
honesto. Obliga entonces a contar con la intervención de un Juez de control que mida hasta donde sea
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posible la necesidad y proporcionalidad del comportamiento desarrollado bajo coberturas y simulaciones.
Los procedimientos de investigación basados en simulaciones no pueden ser confiables bajo
ningún punto de vista fuera de un ámbito mínimo de control que justifique su alejamiento de las prácticas
habituales de los oficiales del gobierno.
9. Las simulaciones que intervienen en este tipo de procedimientos exceden además a las cuestiones
referidas a la identidad de los agentes encubiertos o a las verdaderas intenciones de quienes registran
escenas vigiladas por la autoridad. En determinadas condiciones la escena registrada, y no sólo la
identidad de quien la registra, puede terminar siendo falsa. Si el objetivo principal del procedimiento es
capturar información sobre un evento delictivo producido en flagrancia, el uso de escenas enteramente
falsas desdibuja por completo el cometido si el registro, que pretende capturar eventos reales.
10. En los delitos de intercambio la intervención perfecta supone que las dos partes de la operación, el
que compra y el que vende, sean externos a la intervención, de manera que se captura la escena que ellos
dos, libres de interferencias externas, han organizado. La intervención de un agente encubierto como
comprador o vendedor crea un caso de intervención imperfecta, porque en este caso, al ser una de las
partes simuladas, el registro deja de ser el registro de una operación real. No compra estupefacientes en el
mercado negro quien compra, sin saberlo, a un agente de policía, ni vende estupefacientes quien se los
vende a un policía que por cierto no los va a consumir. En estos casos de intervenciones imperfectas,
más que en los primeros, es indispensable que el registro conduzca a algo más que el evento, que además
de ser falso por completo (una falsa venta, una falsa compra) debe haber sido interrumpido por la
intervención. La intervención en estos casos no puede ser organizada para autoconfirmar su propio
montaje. Debe poder conducir al depósito en que el verdadero vendedor almacena drogas y registra
ventas y ganancias anteriores a la escena intervenida, o debe poder conducir al punto de entrega en que el
comprador almacena el producto que planea registribuir en el mercado. De esta forma la intervención
imperfecta se vuelve perfecta: creando evidencia independiente de la intervención de un agente
encubierto en una escena falsa. En casos de este tipo el delito intervenido no es la falsa operación
interrumpida en flagrancia, sino la tenencia revelada a partir de ella. La tenencia es un comportamiento
completo de terceros no relacionado con la intervención. No está entonces en absoluto (no puede estarlo)
11. En los casos de intervenciones imperfectas, en los que un agente de policía o incluso un colaborador,
simula una operación de compra venta de bienes o servicios clandestinos, la evidencia producida por la
simulación debe probar un caso de tenencia o de pertenencia a organizaciones criminales anterior e
independiente a la propia intervención, afectada por la falsedad del propósito real de uno de los
intervinientes. Los procedimientos de intervención en estos eventos serán sin embargo perfectos si el
agente encubierto, que realiza el registro, es ajeno al intercambio en sí mismo, o a lo más un simple
auxiliar fungible cuya posible intervención secundaria no es decisiva en la organización del evento.
12. Por lo mismo, el simple registro de escenas falsas, simuladas por al autoridad, en las que la propia
autoridad mantiene el control sobre las consecuencias del acto, e interviene como protagonista, sin
conexión con eventos anteriores a ella como la tenencia clandestina de bienes ocultos, la pertenencia a
una organización criminal, la obtención de ganancias registradas o la comisión de otros eventos, resultan
en casos que deben ser desestimados por irrelevantes para la ley.
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Provocaciones
13. Asumido está que los procedimientos de intervención o registro en flagrancia suponen al menos
alterar la identidad de agentes encubiertos o alterar la intención con la que eventuales colaboradores
(antes miembros de una organización criminal) o víctimas de la organización (que intervienen protegidas
por la autoridad) intervienen en el intercambio o en el acto de abuso. Pero para que el sistema
corresponda a su fundamento, el intercambio o el abuso registrado tiene que ser real, es decir,
independiente y no derivado de una simulación impuesta en el origen del evento que se registra. El
evento que se pretende registrar en flagrancia no puede entonces provenir o ser causado por una falsa
representación puesta en escena por los promotores que registro del hecho, porque en ese caso no se está
registrando un evento en flagrancia, sino que se está creando un evento irreal cuyo registro es inútil del
todo desde el punto de vista de la función de los procedimientos (por demás excepcionales) que se está
empleando. La idea de los procedimientos de intervención diseñados para atrapar a autores de
intercambios clandestinos o de abusos consiste en poder intervenir en el momento en que un otro real y
externo a la autoridad ha decidido delinquir (y en los crímenes de intercambio el “otro” son al menos dos
personas). No tiene sentido registrar un evento carente de sentido que viene provocado por aquel que lo
registra, y que no existiría si quien lo registra no lo hubiera organizado. De esta constatación se desprende
el fundamento para la prohibición de provocaciones, que conduce a ubicar a los agentes encubiertos o a
los colaboradores (ya que la posición de víctimas y clientes es evidentemente subordinada) en posiciones
secundarias no decisivas sobre la organización de un evento que deben constatar pero no generar de
manera determinante. De ahí además el fundamento de las prohibiciones que incluso en nuestro derecho
existen a negociar con principales líderes de organizaciones criminales. La prohibición de provocaciones
es una consecuencia natural de un sistema que está construido para constatar el comportamiento de
terceros, no para generar falsas situaciones delictivas.
14. Incluso desde el punto de vista material sería absurdo además perseguir situaciones provocadas.
Quien extorsiona a una persona y espera percibir el producto de esa extorsión comete un delito. Si la
víctima pide protección de las autoridades y acepta protagonizar una entrega vigilada de fondos que cierra
el descubrimiento del evento en flagrancia, entonces la intervención resulta perfecta. Sin embargo, si el
intervenido puede probar que la supuesta víctima en realidad se presentó ante él a solicitar su protección
informal y luego engañó a las autoridades simulando ser víctima de una extorsión, entonces el registro no
corresponde a un caso como el que las autoridades creyeron tener, sino al resultado de un fraude a las
autoridades. Igualmente, si para perjudicar a un Juez un litigante le ofrece un pago ilegal que aquel no ha
solicitado, pero acepta, luego el litigante va a mentir a las autoridades pretendiendo ser víctima de un
requerimiento ilegal para luego registrar el evento, entonces el caso es idéntico y el registro no
corresponde a un delito en flagrancia, sino a un engaño en el que el Juez creía recibir un soborno cuando
en realidad estaba solo siendo emboscado en una puesta en escena. Aunque el argumento resulte difícil, el
Juez de este relato actúa en realidad en una situación de error sobre el sentido de las cosas (no sabe que se
le ha tendido una escena falsa) que resta a su propio comportamiento todo significado, o lo emparenta
con los casos de delito imposible, que se producen por ejemplo cuando una persona dispara sobre quien
cree vivo, pero ya ha muerto, o los que se producen cuando una persona cree que sustrae de la casa de un
tercero dinero que en realidad le pertenece. La provocación, en esos casos, crea en el emboscado un error
sobre el significado del evento que hace imposible considerar la escena como delictiva. Y crea por ende
una escena de falsa fragancia que no tiene sentido registrar.
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15. Falta en los casos de provocación una organización externa en marcha que el interventor contribuya
a comprobar. El provocador, que actúa sin que exista una organización externa a él, constata en realidad
su propio comportamiento, que contiene un verdadero fraude a la ley, en tanto el provocador intenta
hacer pasar como ajena una organización que le es propia.
Inducción y engaño
16. La falsa representación contenida en los casos de provocaciones es sin duda más fácil de percibir en
los casos extremos, en los que el provocador miente no sólo sobre su identidad o verdaderas intenciones
(vimos ya que estas simulaciones deben admitirse en tanto sean controladas por la autoridad) sino que
miente también de manera explícita a la persona a la que busca atrapar sobre el sentido del intercambio
que promueve. Bajo la regla general de prohibición de provocaciones la jurisprudencia norteamericana
contiene reglas independientes que parecen poder ser fundamentadas incluso fuera de su ámbito
específico de aplicación, empleando las reglas generales sobre el error en la decisión del sospechoso de
haber cometido un crimen. En el Caso Jacobson v. United States la Corte Suprema norteamericana
exoneró de responsabilidad penal a una persona que, luego de rechazar las proposiciones efectuadas por
investigadores encubiertos durante dos años, aceptó suscribirse a una revista que difundía pornografía
infantil cuando fue convencido de que al hacerlo contribuiría a una campaña de defensa de derechos
civiles que, por cierto, no existía. En casos de este tipo, el uso de engaños en la provocación conduce a
una regla extrema que encuentro posible aislar y diferenciar de los casos generales de provocaciones: La
alteración del sentido final del intercambio promovido.
17. Quisiera insistir: Los procedimientos de intervención encubierta suponen siempre alguna cuota de
simulación tolerada. La simulación es tolerada en tanto se controla judicialmente y no altera el curso de
un evento a constatar, que debe ser externo a la simulación y no estar determinado por ella. En estos
términos la simulación se tolera porque protege a quien la constata o vigila. Pero la simulación desborda
el ámbito tolerable cuando elimina la ajenidad del comportamiento vigilado. Y la desborda hasta su
punto más extremo cuando lo que se simula es el intercambio completo, que entonces ya no es un
comportamiento de terceros en flagrancia, sino sólo el producto de la propia simulación.
18. Bajo las reglas generales del derecho penal, la exoneración de responsabilidad en estos casos puede
basarse en una regla completamente distinta a la prohibición de inducciones, y esta regla es el error.
Sea cual sea la teoría de referencia que usemos para delimitar los alcances del error en el derecho penal,
parece simple aceptar que quien actúa en base a un engaño no merece sanción penal por los resultados
de su comportamiento. Esta regla parece clara sea cual sea nuestra posición sobre la función que deben
desarrollar las autoridades encargadas de investigar delitos. El error inducido, además, convierte al
investigado en un sujeto exento de responsabilidad allí donde aún puede discutirse, bajo el artículo 341
del Código Procesal Penal, si el inductor es responsable al menos por abuso de autoridad bajo el artículo
376 del Código Penal.
Regulaciones legales
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19. En el derecho norteamericano se considera que los agentes de investigación del delito no tienen por
función provocar infracciones, y en consecuencia, cuando las provocan, el sujeto que inducido por ellos
debe ser exonerado de responsabilidad penal por el hecho de haber sido inducido por una autoridad, sin
que sea necesario discutir su responsabilidad por el delito cometido. Formulada en estos términos, la
prohibición de provocaciones ha adquirido en el derecho norteamericano el mismo estatuto que tienen
todas las limitaciones impuestas a los agentes oficiales de investigación por razones institucionales, que en
último análisis deben admitirse basadas en las reglas sobre pesos y contrapesos. De acuerdo a la fórmula
del caso Sorrell v. United States, no se puede admitir que la ley, al admitir el uso de agentes encubiertos,
admita además que los agentes del gobierno organicen emboscadas dirigidas a lograr que determinadas
personas, a las que etiquetan como objetivos, realicen comportamientos formalmente sancionables o
sancionables en apariencia para luego castigarlas.
21. La prohibición supone que el inducido cae en una trampa, y por ella desarrolla un comportamiento
que al menos en su propia representación de las cosas equivale a un comportamiento delictivo completo.
El tercero, que desconoce la provocación, puede además ver en la disposición del atrapado por la trampa
un comportamiento merecedor del castigo. La trampa jamás es revelado al mismo tiempo que los cargos
que se proponen contra el atrapado, de manera que la situación generada por ella es especialmente grave:
La trampa estigmatiza al sujeto atrapado, ya que lo presenta como un verdadero delincuente aunque actúe
en una escena cuya lesividad es controlada por quienes le tendieron la trampa.
22. El atrapado actúa en error, pero el tercero imparcial ante quien se presenta el caso no lo sabe. Y el
atrapado tampoco. Y atrapado ha caído en una trampa y sin duda cree que ha delinquido. Es más, ha
exhibido de manera totalmente inútil una disposición subjetiva posiblemente repudiable a causa de la
trampa. De ahí la gravedad y la impudicia de la escena que ha sido provocada.
22. La prohibición de provocaciones fundamenta la exoneración de responsabilidad del inducido en
razones institucionales basadas en el modo de concebir la función de los órganos de investigación y en el
modo de organizar el sistema de desestimulación de comportamientos disfuncionales dentro de esos
órganos. Como el sistema estima que las limitaciones impuestas a los órganos de investigación de delitos
tienen un rendimiento institucional superior a la expansión no controlada de sus posibilidades de
actuación (*), entonces asigna a la confirmación de un exceso (la violación de prohibiciones), como
consecuencia, la desestimación de los casos apoyados en ese exceso. En estos términos, la prohibición
ocupa en el sistema la misma ubicación que corresponde a otras reglas concebidas para equilibrar un
sistema como el de justicia penal, que usualmente es reconocido como asimétrico en el modo en que se
ubican frente a él las autoridades y las personas o compañías investigadas por delitos. La lista de estas
reglas de nivelación también incluye la presunción de inocencia, la exclusión de evidencias obtenidas
ilegalmente, la prohibición de doble persecución penal, el juicio oportuno y la prescripción, y confirma
que pueden existir razones institucionales distintas a la inocencia que justifiquen que un caso penal sea
desestimado sin necesidad de discutir la responsabilidad del acusado o las evidencias en que el caso se
sostiene. El sistema parte de afirmar que provocar delitos no es ni debe ser parte de la función asignada a
los cuerpos oficiales que deben investigarlos, y que para tomar en serio esta prohibición la provocación
debe ser sancionada con la desestimación inmediata del caso que pretende basarse en ella.
23. El artículo 341 del Código Procesal Penal de 2,004 establece que el agente encubierto que interviene
en una investigación oficial pierde su inmunidad por los comportamientos desarrollados mientras cumple
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el encargo si provoca un delito. En estos términos, la provocación del delito fundamenta el castigo del
provocador. Pero entonces la sanción asignada por nuestro sistema a la provocación no parece tener
ninguna relación con la desestimación del caso provocado por la inducción. El caso contra el investigado
parecería posible; el inducido no parece exonerado por la provocación y el provocador parece ser
penalmente responsable por el hecho, acaso igual que el inducido. La Sentencia del Tribunal
Constitucional en el caso Thais Penélope Rodríguez (Sentencia del 9 de noviembre de 2008, Expediente
4750-2007-PHC/TC) admite la construcción y sus consecuencias (el agente encubierto actúa lícitamente
salvo que sea un agente provocador), pero no avanza a establecer las consecuencias que sobre el instigado
se generan en caso que la provocación se produzca y sea exitosa. Si lo hacen las Ejecutorias Supremas del
13 de marzo del 2,012 (Sala Permanente, Casación 13.2011 Arequipa) y del 10 de diciembre del 2,013
(Sala Transitoria, RN 1640-2013 Del Santa). En ambas queda claro que el caso intentado contra el
inducido debe ser desestimado porque (i) el evento no corresponde a un verdadero delito, sino a una
escena montada para provocar un falso caso contra el inducido, o (ii) aunque se admita que el
comportamiento del inducido constituye una verdadera acción típica, ésta debe permanecer impune por
el empleo de un procedimiento de intervención prohibido que provoca, además, la exclusión de las
pruebas generadas por su intermedio.
Respuestas colaterales provocadas
24. Entre las escenas perfectas de intervención controlada sobre comportamientos de terceros y las
absolutamente viciadas por la simulación del propio intercambio, que entonces no es tal, existen los casos
intermedios, en los que los agentes de intervención, violando la regla de provocación, generan sin
embargo una proposición delictiva originada en el inducido, sorpresiva, no esperada ni buscada por la
provocación y completamente escindible de ella. Aunque por el momento sólo podamos discutir este caso en
referencia a ejemplos de laboratorio, siempre es posible que el agente provocador que intenta inducir al
investigado a abastecerle de estupefacientes, sin éxito, obtenga sorpresivamente una oferta de venta de
armas robadas o de alcohol adulterado o de venta de pornografía infantil. Por cierto, no parecen haber
razones que impidan al agente provocador abandonar el absurdo esfuerzo basado en la puesta en escena
de un delito falso para recuperar su función y pasar a seguir la pista trazada por la primera oferta de un
delito colateral emergente lanzada por aquel al que no pudo inducir. Si la provocación fracasa, el agente
encubierto queda completamente libre para organizar un nuevo caso, sin que su fracaso anterior lo
contamine en absoluto. Pero se requiere para ello que la nueva proposición, sólo circunstancialmente
lanzada mientras aquel intentaba inducir a su objetivo, aparezca como una oferta desvinculada por
completo de la provocación.
25. Escindir la reacción del objetivo de una provocación es siempre complejo. Para comenzar las
situaciones provocadas son siempre sólo una, y debe presumirse que lo son, lo que significa que las
razones para separar una sola escena (la provocada) en dos diferenciables deben ser concluyentes e
intuitivamente claras, o lo que es lo mismo, deben reservarse para casos extremos en los que no quede
duda, bajo ningún punto de vista, que cualquier ejercicio de ponderación muestra que la reacción
colateral del objetivo tiene una dimensión y volumen propio que hace que su lanzamiento en la escena
provocada sea puramente circunstancial. Para decirlo en términos ilustrativos, el agente provocador debe
estar buscando X cuando el objetivo, aprovechando que “está allí” (y podría estar hablando de fútbol o
de política) lanza una proposición para organizar un intercambio de Y. Sólo una escisión intuitivamente
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induscutible puede desvincular la persecusión del evento Y, no requerido por el agente provocador, pero
ofrecido en la misma escena.
26. Aún así, la ilicitud de la provocación aconseja, en casos de este tipo, a desenganchar o desvincular
cualquier intervención sobre el nuevo evento sugerido por el objetivo de manera que la secuencia no se
contamine ni se ponga en riesgo por su conexión (al menos circunstancial) con la provocación original
(por demás fallida). De hecho, si se analizara la secuencia entre provocación y nueva oferta desde cierta
versión de la doctrina sobre la inutilidad del fruto del árbol envenenado podría parecer que al haberse
originado en un ambiente provocado, la nueva oferta es totalmente impune. Nosotros no compartiríamos
esa conclusión. No creemos en general que las exclusiones probatorias puedan contagiarse de una
evidencia a otra por razones puramente causales o formales. Tampoco pueden contaminarse los hechos,
si son escindibles. Pero la escisión requiere extremo cuidado y extrema simplicidad y claridad en su
organización. Lo contrario importaría tanto como no tomar la prohibición de exclusiones en serio.
27. En consecuencia, y dado que el agente encubierto de nuestra escena hipotética ha violado su rol
cuando se convirtió en provocador, si se ha encontrado con una oferta delictiva que no se esperaba (y
que tampoco provocó ni se puede relacionar razonablemente con su provocación) entonces debe salir de
la escena para ser reemplazado por uno nuevo que pueda lícitamente intervenir simulando ser un cliente
no contaminado de un circuito de tráfico que le preexiste. La prohibición de provocaciones no parece
impedir una nueva intervención que reemplace la viciada siempre que ésta sea externa al origin de ese
intercambio puntual. La intervención, por ende, debe poner en evidencia no sólo el acto mismo, sino que
debe poner en evidencia la ajenidad de la organización que lo soporta. Por lo mismo, la intervención sólo
tiene sentido si conduce a la flagrancia y constata un evento que excede por sus dimensiones la capacidad
de organización del agente encubierto (o del colaborador, o de la víctima protegida que hacen sus veces).
La mejor protección contra provocaciones, por ende, consiste en mantener el sentido original de los
procedimientos de intervención hasta donde sea posible: No se trata de usar la información sobre el
intercambio en preparación como evidencia, sino en en usarla para producir una intervención en
flagrancia que se confirme a sí misma como fuente y narración de un caso legal de intercambio
clandestino.
Las víctimas
28. Ya hemos dicho que los abusos perpetrados en escenarios cerrados forman una segunda categoría
que hace fuertemente relevante las intervenciones en flagrancia. La única diferencia entre estos delitos y
los crímenes de intercambio proviene de constatar que éstos últimos suponen al menos dos sujetos que
concurren a la consumación (uno como cliente del otro) de manera que resultan al mismo tiempo
reprochables por el hecho. En los abusos perpetrados en escenarios cerrados "el otro" es una víctima que
concurre al hecho forzada o bajo amenaza o sin que pueda resistirse (como ocurre en algunos casos de
violación sexual de pacientes clínicos internados). La intervención en los casos de abusos perpetrados en
escenarios cerrados consiste entonces en proteger a la víctima o infiltrar, en la escena dominada por el
sospechoso un testigo o una víctima simulada (lo que corresponde enteramente al procedimiento de
agentes encubiertos). Como puede verse, a diferencia de los crímenes de circulación (es decir,
desarrollados en base a acuerdos no impuestos por la violencia), los crímenes de escenario cerrado
suponen una víctima, es decir, un particular originalmente no relacionado con órganos de investigación
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oficial que, por lo demás, no está obligado a pedir protección. Y las víctimas pueden, sin duda, generar
sus propias formas de registro del evento que les está siendo impuesto, sea empleando grabadoras o
cámaras de video, pero también pueden pedir auxiliio oficial o de terceros.
La cuestión principal en el caso de las víctimas consiste en que, en efecto, sean verdaderamente
víctimas.
29. La razón por las que es tan sencillo admitir como evidencias los registros efectuados por las víctimas
de los ataques que le son impuestos es, precisamente, la confiabilidad que concede a estos registros el
hecho de tratarse de quienes se trata. Pero incluso si se probará que quien se pretende víctima del evento
es, en realidad, el provocador de la escena (porque, en un primer ejemplo, solicitó la protección que luego
registró haber pagado, o porque agredió violentamente a la persona que luego filmó como atacante),
entonces el problema no estaría en la confiabilidad de los registros que efectuó, sino en su significado
considerando los antecedentes que ocultó. Nuevamente, los registros generados de una escena delictiva
desarrollada en flagrancia son útiles en tanto describan un comportamiento ajeno en su determinación a
aquel que los captura.
30. Siempre es posible sin embargo emplear los registros de delitos cometidos en escenario cerrado no
sólo como evidencia, sino como antecedente que permite organizar una intervención en flagrancia, de
manera que el caso en preparación no dependa de la intervención no controlada de un particular. El
margen de error del procedimiento sin duda disminuye si, sobre la base de los registros, las autoridades
deciden encubrir a la víctima y organizar una intervención en flagrancia "para la vez siguiente", de manera
que los antecedentes del hecho se mantengan bajo absoluto control. Ocurre sin embargo que la víctima
es una persona real que ha sufrido ya un primer ataque impuesto por amenazas o violencia física directa.
No es moralmente posible exigir que se someta a los rigores de una simulación para la que no está
preparada o que se preste como carnada para el desarrollo de un procedimiento policial sólo porque de
esta manera el procedimiento policial sería perfecto. Las víctimas tienen el derecho a ser protegidas y
ninguna obligación de colaborar con el diseño de una intervención policial perfecta. Los agentes
encubiertos y los colaboradores, por su propia condición, actúan en el marco de una simulación
consentida y controlada. En su caso la tendencia debe siempre ir dirigida a emplear los registros que
obtengan como antecedente de una intervención en flagrancia. En el caso de las víctimas, dada su
especial condición, la tendencia debe ir hacia el empleo de sus registros tal como los han obtenido,
confirmando en todo lo posible su confiabilidad, pero sin exponerlos a nuevos ataques sobre su
indemnidad como personas.
Los investigadores espontáneos
31. Siempre es posible que un crimen sea percibido por un tercero ajeno a las decisiones que lo
organizan. En principio ese tercero es un testigo perfecto. Y dado el estado actual de difusión de
tecnologías masivas, siempre es posible ese testigo genere sus propios registros personales del evento
que presencia. Los registros informales de un testigo son útiles en tanto confirman la confiabilidad de
su relato. Pero nuevamente suponen a un agente que actúa en el ámbito del rol que presenta como
justificación de su intervención. Dicho en una fórmula resumen, el testigo debe ser, en efecto, un testigo
y no sólo pretender serlo. De manera que cualquier evidencia que demuestre que actúa ocultando
un rol distinto, que pone en cuestión su independencia, descalifica los términos de su intervención y
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el significado de las evidencias que aporta. No es testigo quien provoca una escena criminal que de
inmediato pasa a registrar, pretendiendo que la escena le es ajena. Ninguna persona está exonerada
(ni siquiera los agentes públicos bajo el artículo 341 de nuestro Código Procesal) de responsabilidad
penal por el delito que ha provocado, tampoco quien simula (sin tener ese derecho) ser sólo un testigo.
Los registros generados por el falso testigo son entonces registros de su propio comportamiento de
instigación. La relevancia de los registros del falso testigo como evidencia del comportamiento instigado
subsisten, en tanto el comportamiento instigado haya en efecto consumado un delito. Pero el delito no
existe si el comportamiento instigado recae en el propio agente de provocación (como en un caso de las
lesiones), al menos en el marco de determinadas condiciones, y lo envuelve como instigador en cualquier
otro caso (por ejemplo si el instigador impulsara al autor a sabotear bienes de terceros para de inmediato
registrar el hecho en un video).
A modo de conclusión
32. Aunque aún es posible mantener que las evidencias obtenidas en el marco de una provocación deben
ser excluidas del proceso en que se presentan, como prueba obtenida de manera ilícita, parece ser
suficiente con asumir que la prueba de una provocación es suficiente por sí misma para justificar la
desestimación de un caso completo, y no sólo de las evidencias que le sirven de respaldo. En cualquier
caso sin embargo, la confirmación de estar ante un delito provocado, o ante una violación a la
prohibición de trampas supone:
i.
La presencia de un iter criminis que comienza a instancias del agente provocador, público o
privado, y no es anterior a él.
ii.
Una trampa, que implica una inducción a otro a proceder en una escena aparente, cuya
peligrosidad potencial es en realidad controlada por el propio inductor.
iii.
Un comportamiento en el inducido aparentemente típico, pero que comienza a instancias del
inductor, sólo es explicable por la existencia de la provocación y se desarrolla en el marco de la
escena generada y controlada por el provocador.
iv.
Una prueba, generada por el propio agente de provocación, de una escena que en realidad
permanece controlada por él mismo. En estos términos la prueba no conduce a probar la
existencia de un cadena previa de actos continuos o de tenencia, sino que se agota en la
confirmación de la propia provocación.
Bibliografía principal
GARCIAS PLANAS, Gabriel
Consideraciones en torno al agente provocador
Disponible en: http://www.raco.cat/index.php/CuadernosDerecho/article/viewFile/172351/243593
KENNETH M.
11
Entrapment and due process: moving toward a dual system of defense.
En: Florida State University Law Review, Vol. 25: 463. 1998. Pags. 468-497.
Disponible en: http://www.law.fsu.edu/Journals/lawreview/downloads/253/lord.pdf
MARCUS, Paul.
The Development of Entrapment Law
Faculty Publications. Paper 572. En: The Wayne Law Review, 1986, p. 5. Disponible en: http://
scholarship.law.wm.edu/facpubs/572, LORD,
RUIZ ANTÓN, Luis Felipe
La provocación de la prueba y el delito provocado
Las Garantías del Estado de Derecho
Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213-988X, Nº 11, 1993, páginas 213-230
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=119310
El delito provocado, construcción conceptual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
En: Anuario de Derecho Penal y ciencias penales, Tomo 35, 1982, pp. 119-144
Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=46208
TORRENTE RISUEÑO, Jesús
Delito provocado, ¿Tentativa inidónea?
Scribb
http://es.scribd.com/doc/235101087/Deli-to-Provocado-1
YAFFE, Gideon
The Government beguiled me: The Entrapment Defense and the Problem of Private Entrapment.
En: Journal of Ethics & Social Philosophy. University of South California. Vol 1, N° 1, 1995, p. 2.
Disponible en: http://www.jesp.org/PDF/efca_Yaffe-vol-1-no-1.pdf.
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