administrativo laboral - Superintendencia de Servicios Públicos

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uía de Derecho Administrativo Labora
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Guía
Derech
administrativo l
Guí
superintendencia de servicios públicos domiciliarios (sspd)
Guía de
Dere
Derecho
administrativo laboral
Diego Machado Arias
Contratista Dirección Administrativa
Bogotá, Septiembre de 2012.
superintendencia de servicios públicos domiciliarios (sspd)
Guía de
Derecho
administrativo laboral
Diego Machado Arias
Contratista Dirección Administrativa
Bogotá, septiembre de 2012
Guía de Derecho Administrativo Laboral
Contenido
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.
Apología a la constitucionalización del derecho en colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
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2. Principios constitucionales de la función administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
3. Principios mínimos fundamentales del derecho laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
4. El empleo público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
5. El servidor público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
6. La carrera administrativa en colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
7. Situaciones administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
8. Referencias jurisprudenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
9. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
10. Anexos: conceptos relevantes elaborados desde la dirección administrativa
de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
Introducción
En el mundo de hoy, el rol del Estado como proveedor de empleo desempeña un
papel superlativo y, en consecuencia, se hace necesario que la ciudadanía en general y,
en particular, el conglomerado de ciudadanos que conforman la estructura orgánica
de la Administración Pública adquieran los suficientes criterios interpretativos, en lo
relativo al marco constitucional y legal de las relaciones de trabajo entre el Estado
y sus servidores.
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Así las cosas, proporcionar a la ciudadanía y a la Administración Pública los elementos
conceptuales, políticos y jurídicos que permitan adquirir algunas competencias sobre
el marco constitucional y legal de la relación de trabajo que existe entre el Estado y
sus servidores, en un contexto globalizado, en donde la exigencia sobre la aplicación
de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión de las Entidades Públicas
deviene un imperativo, resulta entonces insoslayable la consideración de algunos
elementos que fomenten el desarrollo y solución de las problemáticas que en la
coyuntura actual debe afrontar la Administración Pública.
El Derecho Laboral Administrativo, como parte del Derecho Administrativo,
adquiere una gran importancia, debido a que el Estado requiere el recurso humano
para el pleno cumplimiento de sus fines esenciales constitucionales. En el Derecho
de la Función Pública encontramos en un extremo al Estado empleador y en el otro
al servidor público, donde precisamente radica la importancia de este estudio, ya
que es necesario que se cuente con sólidas bases jurídicas para que se garantice la
prevalencia del interés público, pero sin menoscabar los derechos laborales de los
trabajadores.
Lo que se pretende con el estudio del Derecho Laboral Administrativo es conocer
y analizar las normas, principios y lineamientos jurisprudenciales que rigen la
relación entre la Administración Pública, empleadora, y los servidores públicos, y
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
los principales derechos y obligaciones de estos para que exista una armonía en el ejercicio de las funciones
administrativas.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus objetivos estratégicos, ha
estimado conveniente implementar, a través de la elaboración de una Guía de Derecho Administrativo Laboral,
un escenario para la construcción de espacios deliberativos de conocimiento, en donde se procure el debate
de varios temas de cotidiana aplicación por parte de los nominadores y jefes de recursos humanos de las
distintas entidades públicas de los órdenes nacional y territorial y de la ciudadanía en Colombia.
En desarrollo de cada uno de los temas propuestos en el índice temático de la guía, se pretende ofrecer
al lector un panorama amplio del entorno normativo vigente y la jurisprudencia aplicable a cada materia,
armonizado con algunos de los conceptos elaborados por la Dirección Administrativa de la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del Grupo de Talento Humano, de esta Superintendencia.
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Todo lo anterior, sin pretender invadir la órbita de las entidades estatales cuyo objetivo misional consiste
precisamente en la elaboración y difusión de este tipo de contenidos, se reitera el propósito pedagógico y
académico que reviste esta iniciativa.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya visión como organización estriba en ser
reconocida como una excelente entidad por su labor frente a los usuarios, prestadores de servicios públicos y
demás organismos del Estado, ha establecido en su Plan Estratégico 2012-2014 los lineamientos estratégicos,
presupuestales y los parámetros para el desarrollo y fortalecimiento de la gestión de la Entidad, mediante
instrumentos de planeación estratégica.
Es así como, dentro de los objetivos estratégicos N° 4 “Gestionar información oportuna y con calidad para el
beneficio de la misión institucional y de las autoridades del Estado” y N° 5 “Fortalecer la imagen institucional”,
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha contemplado, entre otras, las siguientes estrategias:
• “Fortalecer la imagen institucional y los canales de comunicación con los usuarios, prestadores y organismos
del Estado”.
• “Generar los mecanismos para ajustar de manera efectiva el impacto de la normatividad laboral”.
En virtud del anterior referente institucional, se plantea la posibilidad de realizar la publicación de la
presente guía con propósitos eminentemente académicos, encaminada a establecer algunos parámetros
de interpretación de la normatividad vigente en materia de Derecho Administrativo Laboral, acompasado
siempre de la insoslayable referencia a los principios de rango constitucional que se erigen como pilares de la
Función Pública. Esperamos sea de agrado para el lector y se sume a los esfuerzos en procura de optimizar la
interpretación normativa de la materia.
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1
Capítulo
uno
Apología a la
constitucionalización
del Derecho en
Colombia
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
Capítulo 1
Apología a la constitucionalización del Derecho
en Colombia
Con el propósito de ofrecerle al lector un panorama amplio del orden temático que desarrollaremos a
continuación, es menester indicar el orden argumentativo, las líneas discursivas que se pretenden seguir a lo
largo de la exposición temática.
La disciplina del Derecho Administrativo Laboral no es ajena a las discusiones contemporáneas de índole
epistemológico –jurídicas, tendientes a establecer el qué, el cómo y el para qué del derecho, la revalidación
de sus fuentes, sus criterios de interpretación, la pertinencia de los principios, su aplicabilidad en un mundo
globalizado, etc.
Como en las otras disciplinas del derecho, de una revisión a la Constitución y a las normas que regulan la
disciplina del Derecho Administrativo Laboral se desprende una conclusión rotunda: nuestro ordenamiento
jurídico está penetrado por un absolutismo jurídico sin fisuras, por un exagerado prurito legalista, por un
formalismo en que nada escapa a la norma, nada puede sustituir a la norma, nada puede estar contra la norma;
concepción derivada de un riguroso positivismo. Según esta filosofía, no hay más derecho que el derecho del
Estado, el derecho puesto como ley por el Estado, ninguna otra fuente de derecho, ni el derecho natural, ni la
costumbre, ni el generado por las comunidades integradas en el Estado, solo el derecho positivo formulado
por este.
Todo lo anterior, so pretexto de seguridad jurídica, y no es para nadie desconocido que, en particular, la
disciplina del Derecho Administrativo Laboral está ampliamente regulada por un número superlativo de
normas jurídicas, que al operador jurídico y a todo aquel que pretenda interpretar y adecuar la norma a los
supuesto de hecho que se requiera, le deviene un papel de malabarista jurídico, tomando de aquí y de allá los
insumos normativos que se encuentran de manera dispersa y un tanto obsoleta, en nuestro ordenamiento
jurídico.
Así las cosas, un concepto que requiere revalidarse es aquel que indica que el fin del Estado es, nada más, la
realización del derecho, la legalidad formal, sin que la trasciendan valores y principios enunciados a lo largo
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
de la Constitución, ya que no se concretan en las normas y actos que la aplican, como son: unidad nacional,
libertad, paz, justicia social, desarrollo integral, deberes sociales del Estado, función social, interés social, equidad,
moral, buenas costumbres, orden público, bien común.
Mentalidad juridizante, bajo la inspiración de la escuela kelseniana que todo lo redujo a norma, que tiene
su culminación en el control del derecho por el derecho mismo, en la ley que garantiza a la ley, en el orden
jurídico tutelándose a sí mismo. La ciencia jurídica, como toda ciencia, tiene un propósito que, en particular, va
más allá de la básica concepción positivista del derecho.
No puede perderse de vista el carácter instrumental del derecho, que no tiene su fin en sí mismo, pues no
se justifica per se, ni la naturaleza servicial del Estado. Sin estas directrices, su administración y el derecho
que lo regula se deshumaniza, se reduce a tramitología engorrosa, burocracia y normatividad inerte, papeleo
inconducente, en síntesis, desgobierno.
De allí la imperiosa necesidad de conocer y reconocer las fuentes materiales del derecho, los principios,
los valores que inspiran el ordenamiento jurídico y propender, así, por la constitucionalización del derecho,
que de una forma directa facilitará la interpretación normativa y la aplicación de los postulados que deben
considerarse en el devenir diario.
En suma, bajo la necesidad de considerar factores adicionales de interpretación, la presente guía constituye
un mínimo insumo que coadyuve a la correcta aplicación de postulados normativos, basados en los principios
y valores consagrados en nuestra Constitución Política y algunos de los principales pronunciamientos del
máximo tribunal constitucional de nuestro país.
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Principios
constitucionales
de la función
administrativa
2
Capítulo
dos
2.1.
Análisis Integral Artículo 209 Constitución Política de Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2.1.1. Principio de Igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
2.1.2. Principio de Moralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2.1.3. Principio de Eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
2.1.4. Principio de Economía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2.1.5. Principio de Celeridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.1.6. Principio de Imparcialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2.1.7.
Principio de Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2.1.8. Descentralización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
2.1.9. Desconcentración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2.1.10. Delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
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Capítulo 2
Principios constitucionales de la función
administrativa
2.1.
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Análisis Integral, Artículo 209 Constitución Política de Colombia.
Toda Constitución Política contiene las normas de dirección y organización del Estado, de su gobierno y,
dentro de este, de su administración.
Es así como el artículo 209 de la Constitución Política señala:
“(...)ARTÍCULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de
los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la ley(...)”.
Se puede afirmar, pues, que la administración pública está determinada, tanto en su estructura como en
su funcionamiento general, por las disposiciones constitucionales que fijan sus principios, sus objetivos, sus
organismos, su jerarquía y competencias y los controles y las reglas a que deben ceñirse sus funcionarios para
garantía de los administrados. Vienen a ser tales disposiciones el marco dentro del cual las leyes, en concreto,
llevan a la práctica aquellas orientaciones, directrices y prescripciones.
Las mencionadas disposiciones están formuladas básicamente en el Título V de la Constitución que trata,
como lo dice bien su epígrafe, de la Organización del Estado pero, dispersas en dicho estatuto, se encuentran
otras normas que son también soporte preceptivo de las actuaciones administrativas, aunque no se refieran
específicamente a estas, por ser comprensivas de toda la actuación estatal, sin diferencias funcionales u
orgánicas.
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
La Constitución Política incluye otros principios fundantes del ordenamiento legal y orientadores del
comportamiento, tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Estos principios son igualmente
derroteros de la función administrativa, porque privilegian el respeto y garantía de los derechos humanos y la
vida armónica en comunidad.
Así lo entendió la Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia dictada el 29 de agosto de 2007 en
el proceso número: 850012331000030901 Radicado interno: 15324, Consejero Ponente, Dr. Mauricio Fajardo
Gómez, al manifestar:
“(...)La Carta Suprema en su artículo 209 ordena que el ejercicio de la función administrativa se
encuentra sometido a los principios de igualdad, de moralidad, de eficacia, de economía, de celeridad,
de imparcialidad y de publicidad, razón por la cual en la medida en que la contratación estatal puede
identificarse como una actividad administrativa, necesariamente deben aplicársele estos mismos
principios, sin perjuicio de muchos otros que también forman parte del texto constitucional y que
revisten enorme importancia en relación con las actividades de las entidades del Estado(...)”.
Con el propósito de esclarecer el contenido del primer inciso del precepto constitucional, es preciso realizar
un análisis doctrinal y jurisprudencial, sobre cada uno de los principios allí descritos, frente a lo cual podremos
decir lo siguiente:
2.1.1. Principio de Igualdad
Este principio-derecho aparece regulado en el artículo 13 de la Carta. Como principio de la función pública,
obliga a la administración a actuar conforme la regla de la no discriminación y a promover dentro del ámbito
de sus competencias que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados
o marginados, así como proteger especialmente a quienes por su condición económica, física o mental estén
en circunstancias de debilidad manifiesta.
En palabras del máximo Tribunal Constitucional1 este principio implica la exigencia constitucional de que la
gestión de la Administración Pública no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre
respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo que garantice a todos, en condiciones
adecuadas a sus circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma importancia en cuanto al disfrute
de los beneficios que genera la actividad estatal.
El principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre las personas distinciones legítimas, sino
que inadmite tratos desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una justificación objetiva y
razonable, o que no guarden proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines
que esta persigue2.
1 Véase Corte Constitucional, Sentencia T-489/99. Así mismo, en la Sentencia C-124/96 se dice que la igualdad, en abstracto,
implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una
proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.
2 Sentencia C-339 de 1996. M. P. Julio César Ortiz Gutiérrez.
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2.1.2. Principio de Moralidad
La moral como principio constitucional aparece en seis oportunidades en la Carta y debe ser siempre
entendida como “moral social”, así:
En la obligación del Estado de ejercer inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad,
por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos (artículo
67); en la extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del
Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social (artículo 34); en la función administrativa que se
desarrolla con fundamento en los principios de moralidad (artículo 209); en la obligación de los congresistas
de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que
los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración (artículo 182); en las
acciones populares, que podrán ser invocadas para la protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con la moral administrativa (artículo 88), y como causa de formulación de peticiones por parte
de los miembros de la fuerza pública (artículo 219).
La moralidad no responde a exigencias confesionales o subjetivas, sino al marco ético conceptual, propio de
la moral media o social al que se refiere la Constitución en su artículo 34. El principio de moralidad busca la
honestidad en la actuación de los servidores públicos.
2.1.3. Principio de Eficacia
La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad
pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad
de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio
acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación
de los servicios públicos, y en los artículos 256 numeral 4°, 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al
control de gestión y resultados.
La Corte Constitucional3 entiende la eficacia como un concepto propio de la teoría de la administración, que
vincula ciertos objetivos con determinados resultados. Afirma que se diferencia de la mera efectividad, en
cuya virtud se efectúa lo dictado por las reglas a pesar de siempre conseguir los objetivos de la mejor manera
posible; por lo que el escenario ejemplar de la eficacia se plasma al interior del concepto de eficiencia que
reside en el logro de los propósitos a través de los medios más ventajosos; el principio de eficacia requiere una
preocupación adicional por las consecuencias que pueda acarrear la decisión acogida; el Modelo de Estado
Social de Derecho impone a los funcionarios una mayor atención al individuo y sus circunstancias.
Entonces, la eficacia es un concepto propio de la teoría de la administración, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se cumple con lo prescrito por
las reglas pero no se logran los objetivos. La situación ideal de la eficacia se realiza en el concepto de eficiencia,
que consiste en el logro de los objetivos a través de los mejores medios posibles.
3 Sentencia T-056 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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Para hacer del derecho un conjunto de postulados inocuos no siempre es necesario acudir a la rebeldía o a
la oposición de las personas frente a las normas; muchas veces basta con cumplir la voluntad normativa de
manera tal que los fines buscados no se logren. La Constitución de 1991 quiso poner fin a esta costumbre
que carcome las instituciones, debilita su capacidad reguladora y deslegitima al Estado, por medio de la
consagración del principio de eficacia, concepto que va más allá del cumplimiento puntual de lo prescrito por
la norma y exige del funcionario una especial diligencia para que con dicho cumplimiento se logren ciertos
resultados.
Este principio implica el compromiso de la Carta con la producción de efectos prácticos de la acción
administrativa. Se trata de abandonar la retórica y el formalismo para valorar el cumplimiento oportuno, útil y
efectivo de la acción administrativa.
2.1.4. Principio de Economía
Para precisar el alcance del principio de economía resulta pertinente revisar lo señalado por el artículo 3°
del Decreto 01 de 1984, que indica que este postulado alude al hecho de que “las normas de procedimiento
se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la
menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los
estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene
en forma expresa”.
El principio de economía fue descrito con ocasión de la pertinencia en la actividad contractual del Estado, por
la Sección Tercera del Consejo de Estado4, así:
“(...)Estas reglas, que junto con muchas otras, hacen parte del principio de economía apuntan a
asegurar:
i.
ii.
iii.
iv.
La prevalencia de lo sustancial sobre lo formal o puramente adjetivo;
La verdadera y real planificación de las actividades de la Administración;
La eliminación de trámites innecesarios, demorados y engorrosos;
La optimización del tiempo y de los recursos de que dispone la Administración en todas las etapas
del contrato;
v. La atención real y oportuna de las peticiones que formulen los contratistas;
vi. La solución de las diferencias suscitadas en razón del contrato en la instancia administrativa, para evitar difíciles y costosos procesos judiciales(...)”.
La maximación de los resultados o beneficios sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor
tiempo posible es lo que comprende el principio de economía.
El anterior postulado, fue reiterado por la Ley 1437 de 2012, en el numeral 12, del artículo 3°, al disponer:
4 Consejo de Estado. Sala delo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
Providencia del 29 de agosto de 2007. Radicación número: 15324.
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“(...)Las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de
los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los
derechos de las personas(...)”.
2.1.5. Principio de Celeridad
Este principio que aparece irreductiblemente asociado a la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal,
busca la agilidad en los trámites y la gestión administrativa. Es congruente con lo prescrito en el artículo
84 de la Constitución que prohíbe a las autoridades públicas la creación de licencias, requisitos o permisos
adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general.
También guarda concordancia, en materia procedimental, con el principio de economía procesal, que en
palabras de la Corte Constitucional, se describe de la siguiente manera:
“(...)El principio de la economía procesal consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con
el mínimo de actividad de la administración de justicia. Con la aplicación de este principio, se busca la
celeridad en la solución de los litigios, es decir, que se imparta pronta y cumplida justicia. En virtud de
la economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso
a pesar de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad(...)”5.
2.1.6. Principio de Imparcialidad
El principio de imparcialidad debe ser entendido como la garantía con la cual se asegura que el funcionario
que adelante una investigación, una actuación administrativa, o que conozca de los recursos interpuestos
contra las actuaciones adelantadas, obre efectivamente como tercero neutral, tanto ante el sujeto o situación
investigada como ante la causa misma y el objeto o situación fáctica que se analiza. Un tercero que además
deba desarrollar sus competencias, sin prejuicios ni posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica
para actuar y en su momento decidir. Se entiende, en consecuencia, desde las obligaciones inherentes a los
poderes públicos de obrar sin tomar partido respecto de los intereses privados.
El mencionado principio, a criterio de la Corte6, puede ser comprendido desde dos órbitas, a saber:
Imparcialidad Objetiva e Imparcialidad Subjetiva.
“(...)La imparcialidad objetiva exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera
tal que no tenga interés de ninguna clase ni directo ni indirecto. Hace referencia a que un eventual
contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional
y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad.
La imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que
afecten la formación de su parecer(...)”.
5 Sentencia C-037 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
6 Sentencia C-762 de 2009. M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
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2.1.7. Principio de Publicidad
Para permitir el control ciudadano sobre la función pública es que nace el principio de publicidad. La efectividad
de este principio se logra cuando la administración comunica, publica o notifica sus decisiones y cuando cumple
“el deber de motivar los actos administrativos”, así lo ha manifestado la Corte, entre otros pronunciamientos,
de la siguiente manera:
“(...)El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración,
hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en
las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de
juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias
gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta
forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su
decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional
y legalmente(...)”7.
Por ello, en principio no deben existir en la administración actuaciones secretas ajenas al conocimiento público
y a la correspondiente fiscalización popular.
Continuando con el análisis de los postulados constitucionales esgrimidos en el artículo 209 de la Constitución,
valga decir que dicho precepto, estableció, a su vez, los mecanismos idóneos en cuya virtud la Administración
Pública podría materializar los Principios de la Función Administrativa, antes contemplados. Se trata de los
mecanismos de descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
2.1.8. Descentralización
En la teoría del Estado nace la organización administrativa como respuesta al absolutismo que ha sostenido
como tesis la concentración del poder en el aparato estatal para consolidar el mando absolutista y monárquico.
Consiste de manera general en un criterio de división funcional en el fin de lograr la realización estatal en lo
referente al cumplimiento de los objetivos esenciales del Estado.
En palabras de la Corte8, dicho mecanismo se define así:
“(...)Un principio organizacional que tiene por objeto distribuir funciones entre la administración
central y los territorios (descentralización territorial), o entre la primera y entidades que cumplen con
labores especializadas (descentralización por servicios), de manera que el ejercicio de determinadas
funciones administrativas sea realizado en un marco de autonomía por las entidades territoriales o
las instituciones especializadas(...)”.
7 Sentencia SU-917 de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
8 Sentencia C-496 de 1998. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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Modalidades:
1. Descentralización territorial.
2. Descentralización por servicios.
3. Descentralización por colaboración.
2.1.8.1. Descentralización Territorial
Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales para
que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. En Colombia esta descentralización se
manifiesta acorde con lo consagrado en el artículo 286 a través de los departamentos, distritos, municipios y
los territorios indígenas recibiendo el nombre de “Entidades Territoriales” la misma constitución delegó en la
ley la facultad de darle carácter de entidad territorial a las regiones y provincias que se creen o constituyan
conforme a la Constitución y/o la ley.
Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses y por lo tanto tienen los
siguientes derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les corresponden.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.
2.1.8.2. Descentralización Especializada o por Servicios
Es el otorgamiento de competencias o funciones de la Administración a entidades que se crean para ejercer una
actividad especializada (establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades
de Economía Mixta. El artículo 1° del Decreto Ley 3130/68 los califica de entidades descentralizadas).
Tiene su fundamento en la necesidad de especialización y tecnificación que exige la modernización de la función
administrativa junto con la democratización de las actividades estatales y el implemento de los mecanismos
de participación; para cumplir los objetivos de la organización gubernamental el Estado se despoja de algunas
funciones y las entrega a entidades creadas exclusivamente para que ejerzan y cumplan dichas funciones.
2.1.8.3. Descentralización por Colaboración
En el Derecho Público, la frase “por colaboración” agregada al concepto descentralización denomina una
clase de descentralización en la cual los particulares colaboran al logro de los fines del Estado mediante el
cumplimiento de funciones públicas.
Cierto es que la frase “descentralización por colaboración” no aparece en la Constitución, pero no por esto
puede negarse su existencia en el ordenamiento jurídico colombiano.
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En primer lugar, si la descentralización es el otorgamiento de funciones públicas a una persona diferente de la
Nación, el otorgamiento de funciones públicas a los particulares, que obviamente son personas diferentes a la
Nación, tiene que encajarse como una clase de descentralización.
Y en segundo lugar, la Constitución no consagra explícitamente la descentralización por colaboración, pero sí
la consagra implícitamente en varias de sus normas: el inciso 2° del artículo 26, el inciso 4° del artículo 116, el
inciso 3° del artículo 123, el inciso 2° del artículo 210, el inciso 2° del artículo 267, el artículo 269 y el inciso
6° del artículo 272.
La existencia de la descentralización por colaboración es entonces indudable, y puede definirse como el
otorgamiento de una función pública a un particular (persona natural o jurídica de Derecho Privado) para
que la cumpla en su propio nombre.
Los otros mecanismos idóneos, para la transferencia de funciones, son la desconcentración y la delegación.
2.1.9. Desconcentración
La desconcentración hace relación a la transferencia de potestades para la toma de decisiones, a instancias o
agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente gocen de personería jurídica,
ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio. El propósito de esta figura es el de descongestionar la
gran cantidad de tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir
a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional9 se ha referido a este concepto de desconcentración, en los
siguientes términos:
“(...)La desconcentración en cierta medida es la variante práctica de la centralización, y desde un punto
de vista dinámico, se ha definido como transferencia de funciones administrativas que corresponden a
órganos de una misma persona administrativa.
La desconcentración así concebida presenta estas características:
1. La atribución de competencias se realiza directamente por el ordenamiento jurídico.
2. La competencia se confiere a un órgano medio o inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse, sin
embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden ser igualmente sujetos de desconcentración.
3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que significa que ha de ejercerse precisamente
por el órgano desconcentrado y no por otro.
4. El superior jerárquico no responde por los actos del órgano desconcentrado más allá de los poderes
de supervisión propios de la relación jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en virtud de
nueva atribución legal(...)”.
9 Sentencia 561 de 1999. M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
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2.1.10. Delegación
El otro mecanismo lo determina la Delegación. La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo
es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos
por la Ley10 se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia.
Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la Delegación11:
1. La transferencia de funciones de un órgano a otro.
2. La transferencia de funciones, se realiza por el órgano titular de la función.
3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal.
4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.
10 Artículos 9° y s.s. Ley 489 de 2011.
11 Sentencia T-024 de 1999 M. P. Alejandro Martínez Caballero.
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Principios
mínimos
fundamentales
del Derecho Laboral
3
Capítulo
tres
3.1.
Igualdad de Oportunidades para los Trabajadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3.2.
Estabilidad en el Empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.3.
Irrenunciabilidad de Beneficios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.4.Favorabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.5.
Condición más Beneficiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.6.
Primacía de la Realidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.7.
Ius Variandi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
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Capítulo 3
Principios mínimos fundamentales del Derecho
Laboral
La Constitución Política, en su artículo 53, establece los principios que rigen la relación laboral, lo anterior, de
la siguiente manera:
“(...)ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en
cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a
la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad
humana ni los derechos de los trabajadores(...)”.
Así las cosas, resulta importante conocer cuál ha sido el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional
le ha dado a los principios antes mencionados.
3.1. Igualdad de Oportunidades para los Trabajadores
El artículo 125 de la Constitución Política nos indica:
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“(...)ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan
los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás
que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la
ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del
régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección
tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos,
en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue
elegido(...)”.
Al analizar el artículo 125 de la Constitución, la Corte Constitucional ha señalado que el sistema de carrera
administrativa por concurso de méritos es “un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo
de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de
12
la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados” .
Mediante la adopción del criterio del mérito para el nombramiento y la provisión de cargos se pretende,
entonces, garantizar la igualdad de oportunidades en armonía con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la
Carta que confiere a todos los ciudadanos igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones
13
públicas ; asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, cuales son el servicio a la comunidad, la satisfacción
del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la Constitución reconoce a los
14
habitantes del territorio nacional , así como procurar un ejercicio de la función pública ceñido a algunos
objetivos básicos, dentro de los que se cuentan la moral administrativa, la imparcialidad en materia política y
15
un desempeño eficiente, eficaz y calificado de las labores propias del servicio público.
La importancia de las finalidades señaladas y los términos en los cuales está concebida la regulación
constitucional de la carrera, han llevado a considerar que este sistema es un “pilar fundamental de la estructura
organizacional del Estado”, que, debido a tener esa calidad, constituye “un principio de orden superior” y que
por interpretar, del mejor modo posible, el criterio de merecimiento, en cuanto determinante del acceso al
16
ejercicio de cargos públicos, adquiere un innegable carácter prioritario .
12 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
13 Sentencia C-517 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
14 Sentencia C-1079 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
15 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
16 Sentencia C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
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El comentado carácter prioritario surge, pues, del criterio del mérito y erige al sistema de carrera administrativa
en regla general que, a juicio de la Corte, “se extiende de tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de
provisión no haya sido establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a
17
la regla general, es decir, al concurso público de méritos para la provisión de cargos en el servicio estatal” .
La carrera administrativa, con todo y constituir la regla general, tiene excepciones, pues el artículo 125 de
la Constitución Política, que se viene comentando, expresamente ubica por fuera del radio de acción del
sistema prioritario los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, así como los
correspondientes a los trabajadores oficiales, pero es del caso destacar que la mención explícita de estos
supuestos excepcionales en el texto superior viene a confirmar el predominio del nombramiento a través de
18
las reglas del concurso público como garantía de la efectividad del sistema de carrera .
3.2.
Estabilidad en el Empleo
En cuanto al principio de estabilidad en el empleo, se traduce en permitir que los servidores en carrera tengan
la garantía de permanencia en sus cargos. La razón de ser de este se explica, de una parte, en asegurar que el
Estado se nutra de los conocimientos y experiencias de sus funcionarios, y de otra parte, que estos gocen de
un sustento que les permita mejorar sus condiciones y calidad de vida.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el referido principio no implica una inamovilidad absoluta e
injustificada en el trabajo19, pues, entre otras circunstancias, por medio del sistema de la evaluación en el
desempeño y la calificación de los servicios se puede determinar la permanencia o no en el empleo. En este
sentido, el inciso 4 del artículo 125 de la Constitución establece que el retiro se hará por “calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo”.
En cuanto al mérito como principio que informa a la carrera administrativa, el inciso 2 del mismo artículo 125
establece que, salvo las excepciones que determina la Constitución y desarrolla la ley, los empleados serán nombrados
mediante el sistema de concurso. Con ello quiere significarse que las personas que ingresan, permanecen y ascienden
con arreglo a dicho sistema se encuentran en la obligación permanente de demostrar la calidad de su trabajo, su
buena conducta, sus conocimientos, preparación, e idoneidad en el desempeño de sus labores.
3.3.
Irrenunciabilidad de Beneficios
La Corte Constitucional, en el ejercicio de constitucionalidad realizado mediante Providencia C-401 de 1998,
con el propósito de esclarecer el desconocimiento eventual de las prestaciones sociales a los empleados
supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, prescribe que resulta contrario
a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones.
El supuesto de hecho analizado en la citada jurisprudencia, a juicio de la corte, desconoce, en primer término, el
principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo
17Ibídem.
18 Sentencia C-073 de 2006. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
19 Sentencia C-1381 de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
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para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración.
Esta desigualdad en el trato no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a
través de ella. La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la
Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad. Adicionalmente, la restricción
que se viene comentando desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales. Puede decirse que, ante la incapacidad de negociar las condiciones legales de
ejercicio del cargo, es la misma ley la que resulta imponiendo al servidor transitorio la inconstitucional renuncia a
esta categoría de beneficios mínimos que constituyen las prestaciones sociales reconocidas a los servidores públicos.
Con posterioridad, en la Sentencia C-968 de 2003 la Corte Constitucional se preguntó si el artículo 53 de la
Carta, que establece el carácter irrenunciable de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales,
resultaba infringido por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, al impedir que el juez encargado de fallar la
apelación de una sentencia pudiera “pronunciarse a favor del apelante respecto de otros derechos que pese
a no haber sido objeto del recurso, deben serle reconocidos por tratarse de derechos mínimos irrenunciables
del trabajador” e, igualmente, la Corporación se preguntó si la situación planteada vulneraba el artículo 228
superior, por cuanto el principio procesal de consonancia podría sacrificar “los derechos sustanciales de los
trabajadores representados por el carácter irrenunciable de sus derechos mínimos laborales”.
Para responder a los interrogantes formulados la Corte destacó que “la consonancia es un efecto propio y particular
de las decisiones que resuelven la apelación”, pues “ellas deben ser acordes con las materias que son el objeto del
recurso, dado que este ha sido instituido para favorecer el interés del recurrente” y que “tratándose del trabajador,
se supone que lo interpone precisamente para propugnar por la vigencia y efectividad de sus derechos y garantías
laborales mínimas e irrenunciables que considera conculcadas por el sentenciador de primer grado”.
Sin embargo, la Corporación advirtió que si el juez de primer grado deja de reconocer beneficios mínimos e
irrenunciables del trabajador, pese a haber sido debatidos dentro del proceso y debidamente probados y el
recurrente no repara en ello o no sustenta debidamente, la exégesis del precepto acusado obligaría al juez
de segunda instancia “a ceñirse a la materia del recurso de apelación, impidiéndole extender su decisión a
aspectos diferentes”, para lo cual le bastaría “argüir que en tal situación el apelante está indicando tácitamente
su conformidad con los aspectos no apelados de la sentencia de primer grado”.
La Corte estimó que esa interpretación es contraria al ordenamiento superior, “pues evidentemente comporta
no solo un flagrante desconocimiento del principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos
en las normas laborales que consagra el artículo 53 superior, sino también del principio de la prevalencia
del derecho sustancial” que “le impone al juez laboral, como director del proceso, el deber de aplicar las
normas procesales para hacer efectivos los derechos de quienes intervienen en el proceso, especialmente los
derechos de los trabajadores”.
La Corte puntualizó que en las anotadas condiciones debía entenderse que el examen del superior “no se
limita a los asuntos desfavorables del fallo de primera instancia sobre los cuales versa la impugnación”, sino que
debe comprender “todos aquellos aspectos desfavorables al trabajador que involucran beneficios mínimos
irrenunciables” y por ello declaró la exequibilidad de la disposición en lo relativo a la apelación de la sentencia,
pero bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos
laborales mínimos irrenunciables del trabajador”.
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3.4. Favorabilidad
Como los principios antes mencionados, la Corte ha considerado pertinente analizar los elementos del
principio de favorabilidad laboral20, cuales son, la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, y la noción de “interpretaciones concurrentes”. En estos aspectos, la Corte ha considerado
que la “duda” debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición
jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento de que la primera es la más favorable al
trabajador. En este orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las
interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina
que la duda que se cierne sobre el operador jurídico sea como tal una duda seria y objetiva.
Con antelación, la Corte, en Sentencia T-555 de 2000, al referirse al alcance del citado principio, indicó que “(...)
el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales, contemplado en el artículo 53 superior, en
ningún momento obliga al juez, a aceptar como interpretación correcta la que propicie el trabajador, sea que actúe
como demandado o demandante, sino aquella que desarrolle el principio de duda a favor del operario o empleado.
Este principio determina al juez, a acoger entre dos o más interpretaciones “la más favorable al trabajador”, pero,
naturalmente, siempre que aquella sea producto de una disparidad interpretativa resultante de la comprensión que
el mismo fallador consideró posible al aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias
del Derecho Laboral. Luego, también debe la Corte precisar que el principio de favorabilidad solo se circunscribe a
los eventos complejos de los conflictos de normas, pero que dicho principio nunca puede aplicarse entratándose de
la valoración de las pruebas. Por lo tanto, en el evento en el cual las disposiciones que se adopten por parte de los
jueces en materia legal, deben aplicarse en su integridad y nunca parcialmente(...)”.
3.5. Condición más Beneficiosa
El principio de la condición más beneficiosa, como los anteriormente anotados, se desprende del artículo 53 de la
Constitucional Política, que prescribe en su inciso final: “(...)La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no
pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores(...)”. El desarrollo jurisprudencial
ha procurado establecer este principio en materia laboral, principalmente en el escenario de tránsito normativo.
Respecto de ese axioma constitucional, consideró la Corte “que la ‘condición más beneficiosa’ para el trabajador,
se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en
materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal”, por el cual se determina “en cada caso concreto
cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador”21.
3.6. Primacía de la Realidad
El principio consagrado también en el artículo 53 de la C.P., que señala la primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, ha sido objeto de pronunciamientos por
la Corte quien, frente al particular, se ha pronunciado en el siguiente sentido:
20 Sentencia T-871/05. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
21 Sentencia C- 168 de abril 20 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
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“(...)Este principio guarda relación con el de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas
externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución en materia de administración de justicia.
Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de
la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la
Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la
determinan.
Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal
bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen
en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.
Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y
de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación
jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las
disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a
disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos(...)”22.
Ya con antelación, la Corte había sumado los insumos necesarios para pretender dirimir una controversia que,
hasta la fecha, ha causado múltiples debates y cuestionamientos, ello con la consideración de las diferencias
entre un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios, análisis que conlleva la aplicación de los
postulados del principio de la primacía de la realidad.
Todo lo anterior, al establecer que:
“(...)El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
Para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la
continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio,
en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de
una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia
consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos
son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que
se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los
mismos.
El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya
optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que,
configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador
del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar
en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de
vista formal. De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará
frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida
22 Sentencia T-166 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo
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protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del “contratista convertido en
trabajador” en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de las relaciones laborales(...)23
3.7. Ius Variandi
La Corte Constitucional ha establecido en diferentes pronunciamientos que la facultad del empleador de trasladar
a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus límites en las disposiciones de la Constitución Política que
exigen que el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos fundamentales
señalados por el artículo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha señalado que la facultad discrecional de la administración
para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma arbitraria, y que, en caso
de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales, por medio de la acción de tutela. Ello significa, en
primera instancia, que los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es decir, a empleos
de la misma categoría y con funciones afines. Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el
traslado deberá consultar el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios considerables.
Es menester considerar los pronunciamientos que, con relación al IUS VARIANDI, en traslados en una planta
de personal global y flexible, ha producido la Corte:
“(...)Uno de los elementos que caracteriza el ejercicio del ius variandi consiste precisamente en
la facultad de ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor
funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial), pero sin que pueda
desmejorarse al servidor en sus condiciones laborales. No obstante, aún cuando su aplicación es
tanto para la esfera de lo privado como de lo público, es comprensible que en materia de traslados
haya diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del
Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en
ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita. Algunas entidades disponen de
plantas globales y flexibles. En ellas el director goza de un margen de discrecionalidad más amplio
al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad pueda
confundirse con arbitrariedad, no solo porque siempre debe atender las necesidades del servicio sino,
además, porque las especiales circunstancias de la persona y sus condiciones laborales son aspectos
a tener en cuenta en decisiones de esta naturaleza.
El diseño de plantas globales al interior de la administración no afecta por sí misma el derecho al
trabajo, ni ningún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades
del servicio público y del interés general. En este orden de ideas, la estabilidad territorial de quienes
laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de
entidades pues, como fue señalado, razones de interés general justifican un tratamiento diferente. No
obstante, el ejercicio del ius variandi para ordenar traslados, por ejemplo de una ciudad a otra en
instituciones del orden nacional, tiene como supuesto la necesidad del servicio, y encuentra su límite en
el respeto a los derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales(...)”.24
23 Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
24 Sentencia T-468 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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El empleo público
4
Capítulo
cuatro
4.1.
Marco Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
4.2.
Marco Normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
4.3.
Niveles Jerárquicos de los Empleos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
4.4.
Competencia para establecer requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
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Capítulo 4
El empleo público
4.1. Marco Constitucional
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El empleo encuentra su base constitucional en el artículo 122 de la Carta que, a su tenor literal, preceptúa:
“(...)ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento
y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva
planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo
solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas
del servidor público.
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos
a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar
personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño(...)”.
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A través de varias Sentencias25, la Corte Constitucional ha venido aclarando el concepto y los elementos del
empleo público a la luz de la Norma Superior. El empleo público, como fundamento básico de la estructura de
la función pública, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una
persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de
los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política, están: la
clasificación y la nomenclatura; las funciones asignadas; los requisitos exigidos para desempeñarlo; la autoridad
con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; la remuneración correspondiente,
y su incorporación en una planta de personal26.
La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha
clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación
atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera –la regla general–, de elección popular, de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta
la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificación se adoptan otras medidas, como la determinación del régimen salarial, el sistema
de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.
La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a
un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.
El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la
ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades
claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico.
Del artículo 125 de la Constitución también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que
debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como
experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos
para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art.
232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los
requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303). Lo pretendido con la fijación de los
requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los
fines esenciales del Estado.
25 Téngase en cuenta principalmente las Sentencias C-793 de 2002 y C-1174 de 2005.
26 Entendida como el instrumento técnico que permite determinar el número de empleos que son necesarios para poder cumplir
con el plan de desarrollo institucional acorde con el presupuesto asignado a la entidad. Permite, entre otras cosas, establecer la
nomenclatura de los empleos, la denominación, código, grado y los requisitos de los cargos en las entidades públicas.
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Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo
entre empleado y empleo.
Finalmente, el artículo 122 de la Constitución Política señala que para proveer los empleos de carácter
remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la
remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.
4.2. Marco Normativo
Por su parte, tenemos desde el punto de vista de normativa legal y reglamentaria, el Decreto 2400 de 1968,
que en su artículo 2°, establece:
“(...)ARTICULO 2. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968. Se entiende por empleo
el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad
competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión
del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de
conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de
ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran
comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y
en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales
funciones(...)”.
Con posterioridad, por vía reglamentaria, el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 2°, nos ofrece la siguiente
definición del concepto de empleo:
“(...)Artículo 2º.- De la noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes
y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades
permanentes de la administración pública.
Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la
Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por autoridad competente(...)”.
Luego, el artículo 2º del Decreto 770 de 2005, define el empleo como “el conjunto de funciones, tareas
y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el
propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.”
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Además, consagra la norma que las competencias laborales, las funciones y los requisitos específicos serán
fijados por los respectivos organismos o entidades, atendiendo a los establecidos por el Gobierno Nacional,
en los términos del artículo quinto del mencionado decreto, con excepción de los empleos cuyas funciones
y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.
La Ley 909 de 2004 en su artículo 5, establece la clasificación de los empleos de las entidades y organismos
regidos por dicha Ley y consagra, como regla general, que los empleos son de carrera, con excepción de los
de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales
y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas de acuerdo con su legislación.
Además, señala los criterios para la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución, comentado en el capítulo anterior, tenemos
que los empleos se clasifican en:
•
•
•
•
•
•
Empleos de Carrera (regla general).
Elección Popular.
Libre Nombramiento y Remoción.
Período Fijo y Cuerpos Colegiados.
Trabajadores Oficiales.
Trabajadores en Comunidades Indígenas.
4.3. Niveles Jerárquicos de los Empleos
Finalmente, valga recordar que los niveles jerárquicos de los empleos de las entidades y organismos del orden
nacional se encuentran señalados en el Decreto 770 de 2005 que, en sus artículos 3° y 4°, prescribe lo
siguiente:
“(...)ARTÍCULO 3o. NIVELES JERÁRQUICOS DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus
funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades
u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos:
Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
ARTÍCULO 4o. NATURALEZA GENERAL DE LAS FUNCIONES. A los empleos agrupados en los
niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:
4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general,
de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.
4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar
directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional.
4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los
conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica,
reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder
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funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes,
programas y proyectos institucionales.
4.4 Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y
procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación
de la ciencia y la tecnología.
4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades
de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se
caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.
PARÁGRAFO. Se entiende por empleos de alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional, los
correspondientes a Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros, Subdirectores
de Departamento Administrativo, Directores de Unidad Administrativa Especial, Superintendentes y
Directores, Gerentes o Presidentes de Entidades Descentralizadas(...)”.
4.4. Competencia para Establecer Requisitos
De conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional,27 la Constitución otorgó al legislador
la competencia para establecer los requisitos de acceso a cargos públicos. En efecto, el artículo 125 superior
consagra que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, debe hacerse previo cumplimiento
de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Así
mismo, el artículo 150 del Estatuto Superior establece que corresponde al Congreso de la República hacer
las leyes, asignándole en el numeral 7 la función de “determinar la estructura de la administración nacional y
crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos
y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica”. Más adelante, el numeral 23
del mismo artículo, le impone la tarea de “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos”.
Así, corresponde al Congreso determinar mediante ley las calidades y requisitos para desempeñar los cargos
públicos –salvo aquellos casos en los que el Constituyente ha señalado expresamente los atributos que deben
reunir los aspirantes–, sea cual fuere la forma de vinculación, esto es, de carrera, de elección popular, de libre
nombramiento y remoción, o contractual, en el evento de los trabajadores oficiales. No obstante, el legislador
debe respetar la Constitución, al determinar tales condiciones, de modo que no puede crear exigencias
irrazonables o desproporcionadas que impidan el ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos28.
La facultad otorgada al legislador para regular lo relativo a los cargos públicos, se sustenta en el hecho de que la
función administrativa es una actividad que, por su naturaleza y alcances, debe estar orientada al interés general
y al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. En tal virtud, debe desarrollarse con fundamento en los
principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
27 Véase especialmente la Sentencia C-109 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería.
28 Al respecto, ver Sentencias C-537 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barón; C-200 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-408
de 2001, M. P. Jaime Araújo Rentería, entre otras.
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con el fin de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio
nacional, asegurando así el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. De ahí
que sea la ley el instrumento jurídico idóneo para consolidar la estructura de la administración, determinando
la existencia, fusión o supresión de los diferentes empleos, las funciones correspondientes, los mecanismos
para garantizar el respeto a los principios aludidos y la observancia de los límites de la administración, los
cuales están determinados por los derechos constitucionales de las personas y de los funcionarios29.
29 Sentencias C-041 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-474 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
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El ser vidor público
5
Capítulo
cinco
5.1. Vinculación legal y reglamentaria – Empleados Públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
5.2. Vinculación Contractual- Trabajadores Oficiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
5.3.
El régimen del ingreso a la Administración Pública – Provisión de Empleos . . . . . . . 48
5.4.
Empleos de Carrera Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
5.5.
Empleos de Libre Nombramiento y Remoción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
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Capítulo 5
El ser vidor público
El artículo 123 de la Constitución Política establece:
“(...)ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.
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Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la
forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio(...)”.
Esquemáticamente, podríamos significar el precepto constitucional de acuerdo a lo siguiente:
Tabla N° 1 30
Servidor público
1) Miembros de Corporaciones Públicas
FUNCIONES PERMANENTES
(Servidores Públicos)
2) Empleados Oficiales
2.1) Empleados Públicos
2.2) Trabajadores Oficiales
Continúa en la página 44 »
30 El desempeño de los particulares que cumplen funciones públicas, se caracteriza por ser:
Excepcional: Dado que la Función Pública supone y presume empleo público – empleado público – planta de personal, para
atender necesidades permanentes.
Temporal: Por su carácter ocasional o circunstancial.
Accesorio: La función realizada es diferente de la función principal.
Auxiliar: Carácter de mera colaboración.
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» continuación tabla N. 1
Servidor público
3) Auxiliares de la Administración
FUNCIONES TRANSITORIAS
(Particulares que cumplen
Funciones Públicas)
3.1) Supernumerarios
3.2) Contratos Administrativos de Prestación de Servicios (CAPS)
Para efectos de darle aplicación a los postulados constitucionales respecto del servidor público, en la práctica
cotidiana del empleo público en Colombia, es oportuno indicar de acuerdo a cada tipo de entidad de la
Administración, qué tipo de servidor público le corresonde.
El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 5º, define quiénes son considerados empleados públicos y trabajadores
oficiales, de la siguiente manera:
“(...)Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que presten sus servicios
en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son
empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas
son trabajadores oficiales.
Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, son
trabajadores oficiales; sin embargo los, estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de
dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados
públicos (...)”.
De tal suerte que tenemos lo siguiente:
Tabla N° 2
Persona natural que trabaja en
Son por regla general
A excepción de
1)Presidencia
2)Ministerios
3)Departamentos
Administrativos
Empleados Públicos
Los Trabajadores Oficiales que
laboren en la construcción,
sostenimiento y mantenimiento
de obras públicas.
4)Superintendencias
Continúa en la página 45 »
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» continuación tabla N. 2
Persona natural que trabaja en
Son por regla general
A excepción de
1. Los Trabajadores Oficiales
que laboren en la construcción,
sostenimiento y mantenimiento
de obras públicas.
5) Establecimientos Públicos
6) Empresas Industriales y
Comerciales del Estado
Empleados Públicos
Trabajadores Oficiales
Las personas que desarrollen
Actividades
de
dirección,
confianza o manejo, señaladas por
los estatutos de la entidad como
propias para ser desempeñadas
por Empleados Públicos.
Trabajadores Oficiales
Las personas que desarrollen Actividades de dirección, confianza
o manejo, señaladas por los estatutos de la entidad como propias
para ser desempeñadas por Empleados Públicos.
Trabajadores Privados
Las personas que desarrollen actividades de dirección, confianza
o manejo, señaladas por los estatutos de la entidad como propias
para ser desempeñadas por Empleados Públicos.
Empleados Públicos
Los Trabajadores Oficiales que
laboren en la construcción,
sostenimiento y mantenimiento
de obras públicas.
7) Sociedad de Economía Mixta
7.1)Aporte Estatal Superior
al 50%
7.2)Aporte Estatal Inferior al 50%
8)Departamentos
9)Municipios
2. Las personas que desarrollen
las actividades señaladas por los
estatutos de los Establecimientos
Públicos, para ser vinculados
mediante contrato de trabajo.
Con relación al vínculo que cada uno de los servidores públicos, puede tener con la administración, podemos
establecer lo que sigue:
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Tabla N° 3
Servidores públicos
1) Miembros de
Corporaciones
Públicas
2.1) Empleados
Públicos
Denominación
del acto
Tipo de acto
administrativo
Procedimiento
Electoral
Acta de
Escrutinio
Acto
Unilateral
Vínculo legal
reglamentario
o estatutario
(Acto unilateral,
quien cumpla
condiciones
preestablecidas,
acto compuesto
que requiere de
posterior acto de
posesión)
Acto de
Nombramiento
y Acto de
Posesión
Acto
Unilateral
Vínculo
contractual
laboral
Contrato de
Trabajo
Acto Bilateral
Vínculo Jurídico
Administrativo
Resolución
Administrativa
Resolución
Administrativa
Acto
Unilateral
Vínculo Jurídico
Administrativo
Contractual
Administrativo
(no laboral)
Contrato
Administrativo
de Prestación
de Servicios
Acto Bilateral
Vínculo
Vínculo Jurídico
Administrativo
*Vínculo Jurídico
Administrativo
Laboral
*Ley 6ª de 1945
*Decreto
2127 de 1945
(Contrato de
Trabajo)
2.2) Trabajadores
Oficiales
3.1) Supernumerarios
3.2) CAPS
¿Qué clase de
vínculo es?
En términos generales, tenemos dos formas de vinculación laboral al servicio público: la legal y reglamentaria,
para empleados públicos, y la contractual, para los trabajadores oficiales.
5.1.
Vinculación Legal y Reglamentaria - Empleados Públicos
El régimen de administración de personal de los empleados públicos se encuentra consagrado en el Decreto
2400 de 1968, reglamentado en el Decreto 1950 de 1973. En cuanto a la carrera administrativa general, este
tema se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004 y sus normas complementarias y reglamentarias.
La característica principal de esta forma de vinculación consiste en que el régimen del servicio está previamente
determinado en la ley y, por lo tanto, no hay posibilidad de que el empleado pueda discutir las condiciones
del empleo, ni fijar alcances distintos de los concebidos por las normas generales y particulares que la regulan.
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Los empleados públicos tienen con la administración una relación legal y reglamentaria que se materializa en
un acto administrativo de nombramiento y su posterior posesión.
En tal sentido, el Decreto 1950 de 1973, en sus artículos 46 y 47, establece lo siguiente:
“(...)Artículo 46. Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación de un empleo, la
persona designada deberá tomar posesión.
Este término podrá prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa
justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prórroga no podrá exceder de
noventa (90) días y deberá constar por escrito.
Artículo 47. Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y
hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho
deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un
secretario, y en su defecto dos testigos.
La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no
invalidará los actos del empleado respectivo, no lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus
funciones(...)”.
En consecuencia, desde el momento en que la persona designada toma posesión del empleo adquiere la
calidad de empleado público. Tal calidad se conserva hasta el momento en que se configure cualquiera de las
causales de retiro del servicio y se produzca el cese definitivo de funciones públicas.
5.2.
Vinculación Contractual - Trabajadores Oficiales.
La modalidad de vinculación contractual otorga a quien por ella se vincula a la Administración, el carácter de
trabajador oficial, lo cual se materializa en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se
va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el
contrato como posteriormente por medio de pliegos de peticiones, los cuales pueden dar por resultado una
convención colectiva.
Al respecto, el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, principal referente normativo de este tipo de vinculación,
en sus artículos 1° y 2°, señala:
“(...)ARTÍCULO 1o. Se entiende por contrato de trabajo la relación jurídica entre el trabajador y el
patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias
obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo
y bajo su continuada dependencia y este último a pagar a aquel cierta remuneración.
ARTÍCULO 2o. En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos
tres elementos:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
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b) La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a este la facultad de imponerle
un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea
ni simplemente ocasional;
c) El salario como retribución del servicio(...)”.
5.3.
El Régimen del Ingreso a la Administración Pública - Provisión de Empleos
Los empleos públicos se pueden proveer de manera definitiva, o de manera transitoria mediante encargo o
nombramiento provisional. Los términos de las mismas varían dependiendo de si el cargo es de de carrera
administrativa o de libre nombramiento y remoción.
5.4.
Empleos de Carrera Administrativa
La provisión definitiva de los empleos para el sistema general de carrera administrativa se hará de acuerdo al
orden de prioridad establecido en el artículo 7º del Decreto número 1227 de 2005, así:
1. Con el funcionario que ostentaba derechos de carrera al momento de su retiro del servicio y cuyo
reintegro sea ordenado por autoridad judicial.
2. Con los funcionarios de carrera administrativa desplazados por razones de violencia ordenada por la
Comisión Nacional del Servicio Civil (art. 52, Ley 909 de 2004).
3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado
por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas
establecidas en el citado decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio
Civil.
4. Con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente para el cargo y entidad
respectiva.
5. Con la persona que ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente conformada con ocasión de un
concurso general.
6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, según lo establezca la Comisión Nacional
del Servicio Civil.
Finalmente, de no ser posible la provisión del cargo en el citado orden, se realizará con quien ocupe el primer
lugar en el proceso de selección que se efectúe para la respectiva entidad.
En el evento de realizarse la provisión a través de nombramiento en período de prueba, solo hasta que se
produzca la calificación satisfactoria de dicho período se entiende que está provisto definitivamente el cargo,
en razón a que puede darse el caso de una calificación insatisfactoria o que el nombrado no lo culmine (inciso
2º numeral 5º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004).
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Los cargos de carrera administrativa también pueden proveerse de manera transitoria mediante encargo
o nombramiento provisional. El encargo recae en personal con derechos de carrera y el nombramiento
provisional con personal que no haya sido sometido a un proceso de selección. Respecto del encargo, el
mismo será tratado en el desarrollo del tema de las situaciones administrativas.
5.5.
Empleos de Libre Nombramiento y Remoción
De conformidad con la Ley 909 de 2004, los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por
nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y
el procedimiento establecido en esta ley.
Frente al particular, dijo la Corte en la Sentencia C-195 de 1994, con ponencia del doctor Vladimiro Naranjo
Mesa, lo siguiente:
“(...)por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y
remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad
del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está
legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar,
debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones
a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una
potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que
son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que
determine la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial exija una
confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la
labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su
permanente vigilancia y evaluación(...)”.
Con posterioridad, siguiendo la línea jurisprudencial sentada en la Sentencia C-195 de 1994 citada, la Corte
analizó nuevamente la facultad del legislador para clasificar un empleo como de libre nombramiento y
remoción, expresó que:
“(...)siendo la regla general la de pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las
excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza
misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya
virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a
su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento
y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones
del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación
institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último
caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye
precisamente uno de los objetivos de la carrera, pues el trabajador que es nombrado o ascendido
por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al
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manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requiere cierto
tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia
para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la
República o en un Ministro del Despacho.
Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones
administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser
fundamental el intuito personae(...)”31.
31 Sentencia C-514 de 1994 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
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La carrera
administrativa
en colombia
6
Capítulo
seis
6.1.
Sistemas Específicos de Carrera Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
6.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil: Naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
6.3.Integrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
6.4.
Función de vigilancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
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Capítulo 6
La carrera administrativa en Colombia
En Colombia, la carrera administrativa fue elevada a canon constitucional a partir de la promulgación de la
Constitución de 1991, que en su artículo 125 antes analizado dispuso: “Los empleos en los órganos y entidades
del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
En desarrollo de este mandato constitucional, el legislador expidió inicialmente la Ley 27 de 1992, a través
de la cual se reguló lo atinente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se reglamentó
el sistema de carrera para las entidades tanto del nivel nacional como territorial, se clasificaron los empleos,
se asignó a las entidades la competencia de desarrollar los procesos de selección; se desarrolló el derecho a
la reincorporación e indemnización; se establecieron garantías para los limitados físicos y la maternidad, y, se
consagró un sistema de ingreso extraordinario para los empleados del nivel territorial.
Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 443 de 1998 que se convertiría en el nuevo
estatuto de carrera administrativa, el que introducía reformas a la Comisión Nacional del Servicio Civil, creando
comisiones Departamentales y Distritales, también se le asignaron competencias sancionatorias; en virtud de
la citada Ley se prohíben las inscripciones extraordinarias en el escalafón de carrera; se precisó la clasificación
de los empleos de libre nombramiento y remoción; se dispuso la unificación de la nomenclatura para los
empleos de los diferentes niveles territoriales; se estableció que las modificaciones a las plantas de personal
deberían estar respaldadas por un estudio técnico y por razones del servicio, y se hicieron precisiones sobre
el derecho preferente para la reincorporación por supresión de un empleo de carrera el que podría hacerse
efectivo en cualquier entidad y no solo en la que se laboraba.
Sin embargo, al ser sometida al control de constitucionalidad32, buena parte del articulado de esta ley es
declarado inexequible por la Corte Constitucional al considerar que el legislador erraba en la interpretación
de precisos mandatos constitucionales sobre la carrera administrativa, el servicio civil y la función pública en
general. Debe advertirse, además, que el Congreso de la República, después de producida la Sentencia C-372
32 Sentencia C-372 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
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de 1999, se abstuvo de expedir con prontitud una nueva ley de carrera ajustada al mandato constitucional,
de conformidad con los planteamientos del máximo tribunal constitucional, lo que prácticamente mantuvo
inoperante la carrera administrativa en aspectos esenciales, como la realización de la oposición o concurso,
situación que solo comienza a subsanarse con la promulgación de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional33, en el Estado social de derecho la carrera
administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación
inmediata, que contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la
totalidad del ordenamiento constitucional.
Así las cosas, de acuerdo con el mencionado precedente jurisprudencial, el régimen de carrera administrativa
impulsa la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta
en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas calidades
de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública; solo cumpliendo esos objetivos, que se
traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, este, el Estado, está en capacidad
de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores
de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el
favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública.
En múltiples ocasiones34, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera
administrativa en Colombia.
En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales de que aquella permite al Estado contar con Servidores
cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez, mejores índices de resultados; asegura que
la Administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional
e idoneidad moral, para que la función que cumplan esté acorde con las finalidades perfectivas que el interés
general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; permite seleccionar adecuadamente a
los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y
calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, y asegura la vigencia
de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a
cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.
Con relación al principio de eficiencia relacionada a la prestación del servicio público, la Corte35 entiende
la eficacia como un concepto propio de la teoría de la administración, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Afirma que se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se efectúa lo dictado
por las reglas a pesar de siempre conseguir los objetivos de la mejor manera posible; por lo que el escenario
ejemplar de la eficacia se plasma al interior del concepto de eficiencia que reside en el logro de los propósitos
a través de los medios más ventajosos; el principio de eficacia requiere una preocupación adicional por las
33 Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morón Díaz.
34 Entre otros pronunciamientos ver Sentencias C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996;
C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de
2001; C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004.
35 Sentencia T-064 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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consecuencias que pueda acarrear la decisión acogida; el Modelo de Estado Social de Derecho impone a los
funcionarios una mayor atención al individuo y sus circunstancias.
Entonces, la eficacia es un concepto propio de la teoría de la administración, que vincula ciertos objetivos con
determinados resultados. Se diferencia de la mera efectividad, en cuya virtud se cumple con lo prescrito por
las reglas pero no se logran los objetivos. La situación ideal de la eficacia se realiza en el concepto de eficiencia
que consiste en el logro de los objetivos a través de los mejores medios posibles.
Para hacer del derecho un conjunto de postulados inocuos no siempre es necesario acudir a la rebeldía o a
la oposición de las personas frente a las normas; muchas veces basta con cumplir la voluntad normativa de
manera tal que los fines buscados no se logren. La Constitución de 1991 quiso poner fin a esta costumbre
que carcome las instituciones, debilita su capacidad reguladora y deslegitima al Estado, por medio de la
consagración del principio de eficacia, concepto que va más allá del cumplimiento puntual de lo prescrito por
la norma y exige del funcionario una especial diligencia para que con dicho cumplimiento se logren ciertos
resultados.
Ahora bien, sobre el fin de la carrera administrativa relacionado con la efectividad de protección de
los derechos subjetivos, la Corte ha señalado36 la especial protección de los derechos subjetivos del
empleado de carrera, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la
carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado, pues esa Corporación ha señalado que
las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos adquiridos, que deben ser protegidos
y respetados por el Estado. Por consiguiente, todo análisis constitucional de una regulación específica de
la carrera administrativa debe tomar en consideración no solo la libertad de configuración que la Car ta
confiere a la ley en esta materia sino también estas finalidades constitucionales propias de la carrera
administrativa.
6.1. Sistemas Específicos de Carrera Administrativa
De conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 909 de 2004, se entiende por sistemas
específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones
que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y
aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del
personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública. Se estableció
igualmente en el mismo artículo que la vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional, la cual tuvo que abordar dos problemas
esenciales: si dentro de las atribuciones que le otorgan los artículos 125, 130 y 150 de la Constitución Política,
el legislador puede crear o no sistemas específicos de carrera distintos del régimen general; y si al asignarle a
la Comisión Nacional del Servicio Civil la vigilancia de los sistemas específicos de carrera excluyéndola de la
36 Ver, entre otras, las Sentencias C-479 de 1992, M. P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero; C-391
de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara; C-527 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-040 del 9 de febrero de 1995,
M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-063 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-315 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
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administración de tales sistemas, se desconoce el mandato contenido en el artículo 130 de la Carta Política
que le asigna a esta Comisión ambas funciones en relación con las carreras de los servidores públicos, con
excepción de las que tengan carácter especial.
La Corte estableció37 que el legislador, en virtud de los artículos 125 y 130 de la Constitución, tiene competencia
para crear sistemas específicos de carrera aplicables a determinadas categorías de servidores públicos, los
cuales difieren de los sistemas especiales de origen constitucional, como los de las Fuerzas Militares, la Rama
Judicial y la Procuraduría General, entre otros. De esta manera, existen tres categorías de sistemas de carrera:
el general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, los sistemas especiales previstos por el constituyente
y los sistemas específicos creados por la ley.
La Corporación precisó38 que la especificidad de tales sistemas radica exclusivamente en aquellos aspectos
relacionados con la especial naturaleza de la entidad o la misión a su cargo, sin que esto signifique que se
sustraigan de los principios y reglas básicas del régimen general referentes al mérito e igualdad de oportunidades
para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la carrera administrativa.
Además, acorde con el mandato del artículo 130 de la Carta, que atribuye a un órgano autónomo tanto
la administración como la vigilancia de las carreras de los servidores públicos, la Corte encontró que el
legislador incurrió en una omisión contraria al ordenamiento superior, al reducir la competencia de la
Comisión Nacional del Servicio Civil a la vigilancia de las carreras específicas. De ahí que haya condicionado
la exequibilidad del numeral 3) del artículo 4º de la Ley 909 de 2004 a que se entienda que la función de
dicha Comisión también comprende la administración de los sistemas específicos de carrera.
La Corte tuvo ocasión de manifestarse además39 sobre las características que deben tenerse en cuenta al
diseñar sistemas específicos de carrera. Se considera inicialmente que los sistemas generales de carrera, así
como los sistemas específicos de carrera, sin excepción y por mandato constitucional deben ser administrados
y vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esto conlleva tanto a la unificación de los criterios a
partir de los cuales se conforma la estructura de los concursos, como a que en lo relativo a la operatividad de
los mismos, se cierre la potestad reglamentaria del Ejecutivo por cuanto la competencia para ello la estableció
el Constituyente de 1991 en la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin perjuicio de la potestad reglamentaria
de carácter general del artículo 189.11 Superior.
Establece igualmente la Corte que los sistemas específicos de carrera configuran una especie dentro del
concepto género de los Sistemas Generales de Carrera, por lo que están sometidos a los principios que
inspiran y desarrollan dicho género y su sentido no puede rebasar el marco de los sistemas generales. Además,
la definición del legislador de sistemas específicos de carrera, como aquellos en los que es permitido contemplar
regulaciones específicas en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal de
la entidad a la que se le aplica el mencionado sistema específico, no puede ser interpretada en contra de los
principios generales del sistema general de carrera, como la igualdad, imparcialidad, mérito, entre otros. Las
regulaciones específicas que lo diferencian del sistema general solo pueden ser establecidas en razón a las
37 Sentencia C-1230 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
38Ibídem.
39 Sentencia C-1262 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
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particularidades de la naturaleza y función de las actividades de la entidad, pero no pueden establecer una
carrera diferente, ni en su estructura, ni en sus etapas, ni en los principios que inspiran su implementación.
6.2. Comisión Nacional del Servicio Civil: Naturaleza
En las estructuras administrativas de las democracias contemporáneas se han creado organismos paralelos al
lado de las tres ramas tradicionales, desvirtuando así la clásica concepción del Estado de derecho, es así como
estas autoridades “fuera del aparato” se especializan en el tratamiento y manejo de materias sensibles, tales
como servicios públicos: telecomunicaciones, electricidad, gas, agua potable, televisión, así como la garantía de
derechos individuales o colectivos, la información, etc.
El tamaño y eficacia de estos nuevos sectores es proporcional a su desarrollo institucional, de igual forma, la
justificación de su existencia encuentra soporte en una característica de todo Estado moderno, el policentrismo
administrativo, varios impulsos de la actividad administrativa, hoy en día el impulso de dicha actividad no
proviene de un único centro, son múltiples los centros de nacimiento de la actividad administrativa.
Para la Corte Constitucional40, de conformidad con lo establecido en el artículo 113 de la Carta, esta contempló
la estructura básica para el ejercicio del poder público, ya no fundada en la existencia exclusiva de las tres
tradicionales “ramas”, sino sobre el supuesto de que, además de ellas y sin hacer parte de ninguna, fueron
creados otros órganos estatales, autónomos e independientes, estatuidos para el cumplimiento de funciones
que no se confían al legislador, al ejecutivo ni a los jueces pero que son igualmente vitales para alcanzar los
fines de la organización política.
Entre tales órganos se encuentra, con su mismo nivel e importancia, y de ninguna manera como un apéndice
del Gobierno, la Comisión Nacional del Servicio Civil, que es la entidad responsable, según las voces del
artículo 130 de la Constitución, de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, salvo
las que, como la judicial, tengan carácter especial.
El propósito de las normas fundamentales al respecto no es otro que el de sustraer la carrera y su desarrollo
y operación, así como la práctica de los concursos y la implementación de los procesos de selección de
personal al servicio del Estado, de la conducción de la rama ejecutiva del poder público, que tiene a su
cargo los nombramientos en orden estricto de méritos –según los resultados de los concursos–, mas no la
función de manejar la carrera, privativa del ente creado por la Carta Política con las funciones muy específicas
de administrarla y vigilarla en todas las dependencias estatales, excepto las que gozan de régimen especial,
obrando siempre sin sujeción a las directrices ni a los mandatos gubernamentales.
Ha dicho la Corte sobre la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil que es una sola y no tiene un
carácter de cuerpo asesor o consultivo del Gobierno ni de junta o consejo directivo de composición paritaria
o con mayoría prevalente de los organismos estatales o de los trabajadores, ni de las entidades territoriales
en cabeza de sus autoridades.
40 Sentencia C-372 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
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De conformidad con la Sentencia C-372 de 1999, se trata en realidad de un ente autónomo, de carácter
permanente y de nivel nacional, de la más alta jerarquía en lo referente al manejo y control del sistema
de carrera de los servidores públicos, cuya integración, período, organización y funcionamiento deben ser
determinados por la ley. No hace parte del ejecutivo ni de otras ramas u órganos del poder público y debe
ser dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, para que pueda cumplir con
eficiencia los cometidos constitucionales que le corresponden, tal como lo hizo el legislador mediante la ley
909 de 2004.
6.3.Integrantes
De conformidad con el artículo 8° de la Ley 909 de 2004, para ser elegido miembro de la Comisión Nacional
del Servicio Civil se requiere ser colombiano de nacimiento, mayor de 35 años, con título universitario en
áreas afines a las funciones de la Comisión Nacional, posgrado y experiencia profesional acreditada en el
campo de la función pública o recursos humanos o relaciones laborales en el sector público por más de siete
(7) años, disposición que fue demandada ante la Corte Constitucional41 manifestando el actor que establecer
35 años como edad mínima para poder ejercer el cargo de miembro de la Comisión Nacional del Servicio
Civil contraría, principalmente, el derecho a la igualdad, por constituirse en un requisito desproporcionado.
Para resolver el problema jurídico la Corte abordó tres aspectos: primero, la libertad de configuración del
legislador en la fijación de requisitos para el desempeño de cargos públicos; segundo, el equilibrio que debe
presentarse entre el derecho a la igualdad y el establecimiento de requisitos para desempeñar cargos públicos,
y, tercero, la razonabilidad del establecimiento de la edad mínima como requisito, llegando a determinar para
el caso en referencia que el establecimiento de la edad mínima de 35 años es constitucional, puesto que la
fijación de requisitos para ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuadra dentro de la
libertad de configuración del legislador, y no vulnera el derecho a la igualdad ni establece discriminación alguna,
ya que se persigue una finalidad legítima cual es la búsqueda de personal más calificado para desempeñar
funciones públicas, reiterando que la edad ha sido encontrada por la jurisprudencia de la Corporación como
un medio adecuado para conseguir tal fin, siendo tal un medio razonable y proporcionado.
6.4.
Función de Vigilancia
De conformidad con el artículo 12 de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en ejercicio
de las funciones de vigilancia cumplirá, entre otras, la atribución de recibir las quejas, reclamos y peticiones
escritas, presentadas a través de los medios autorizados por la ley y, en virtud de ellas u oficiosamente, realizar
las investigaciones por violación de las normas de carrera que estime necesarias y resolverlas observando los
principios de celeridad, eficacia, economía e imparcialidad.
Toda resolución de la Comisión será motivada y contra las mismas procederá el recurso de reposición. Igualmente,
el parágrafo 2° le da facultad a la Comisión para imponer a los servidores públicos de las entidades nacionales
y territoriales sanciones de multa, previo el debido proceso, cuando se compruebe la violación a las normas de
carrera administrativa o la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por ella. La multa deberá
41 El pronunciamiento se hizo mediante la Sentencia C-452 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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observar el principio de gradualidad conforme al reglamento que expida la Comisión Nacional del Servicio Civil,
cuyos mínimos serán cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y máximos veinticinco (25) salarios mínimos
legales vigentes, procedimiento que quedó reglamentado en el título V del Decreto 760 de 2005.
Estas disposiciones fueron demandadas ante la Corte Constitucional. La demandante consideró que las
disposiciones acusadas confieren a la Comisión Nacional del Servicio Civil una potestad investigativa y
sancionatoria sobre los servidores públicos que desconozcan las normas de carrera administrativa, cuando
constitucionalmente la competencia en materia disciplinaria fue dada al Procurador General de la Nación,
permitiéndose así que dichos servidores puedan ser sancionados dos veces por un mismo hecho.
Además para la actora, el principio de la doble instancia se infringe al solo proceder el recurso de reposición
contra las sanciones que imponga la Comisión Nacional del Servicio Civil, sosteniendo, además, que tal
Comisión al ser quien administra la carrera administrativa, no resulta imparcial para decidir sobre los conflictos
generados por desconocimiento de las normas de carrera y de sus propias órdenes e instrucciones. Finalmente,
en concepto de la demandante, las normas atacadas no garantizan un juicio imparcial, por cuanto la Comisión
Nacional del Servicio Civil decidirá sobre conflictos generados en desarrollo de la carrera administrativa, con
fundamento en normas expedidas por la misma Comisión.
Al analizar el problema planteado42, la Corte inicia por reiterar que como se ha explicado, la Comisión
Nacional del Servicio Civil ejerce funciones administrativas y, por lo tanto, sus decisiones están sometidas a
las reglas propias del debido proceso. El trámite y la sanción a imponer deben estar previamente establecidos
en la ley, según lo establece el artículo 29 superior, pues de otra manera la autoridad pública estaría impedida
para actuar. Tal es el sentido del artículo 121 de la Carta Política, según el cual las autoridades no pueden
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Considera también que las normas
que se examinan facultan a la Comisión para imponer multa a los servidores públicos responsables de aplicar
la normatividad que regula la carrera administrativa. El Congreso de la República, en ejercicio de la facultad
de configuración legislativa, atribuyó esta potestad a la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el legítimo
y razonable propósito de dotarla de herramientas jurídicas que le permitan realizar la función de vigilar la
aplicación de determinadas reglas jurídicas.
La multa que podrá ser impuesta en virtud de las normas que se examinan, dista bastante en su naturaleza
jurídica de aquella que es propia de las sanciones que el Ministerio Público puede imponer merced a un juicio
disciplinario. Mientras la medida prevista en las normas atacadas pretende hacer eficaz el poder de vigilancia
asignado a la Comisión, el proceso disciplinario procura el buen funcionamiento de la administración pública,
como también la defensa de su imagen y prestigio. Por ello, aclara que las facultades para administrar pueden
ir acompañadas de las atribuciones necesarias para que el administrador realice sus funciones. Por esta razón,
determinadas autoridades encargadas de la gestión pública pueden adoptar medidas administrativas, tales
como el llamado de atención verbal o escrito, la orden de suspensión o supresión de un servicio, la cancelación
de una licencia, la orden de cerrar un establecimiento público o privado y la imposición de una multa, sin que
estas medidas impliquen el ejercicio del poder disciplinario en el sentido que trata la Ley 734 de 2002.
42 Véase la Sentencia C-1265 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
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Cuando un servidor público desatiende las normas relacionadas con la carrera administrativa, como también
las órdenes e instrucciones impartidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de él puede
tener comienzo el proceso regulado en los preceptos que se examinan, como también el previsto en la
Ley 734 de 2002 –Código Disciplinario Único–, pues se trata de dos procesos distintos, cada uno de ellos
con diferente finalidad.
Sobre la doble instancia, la Corte43 considera que los cargos formulados no están llamados a prosperar, pues
la decisión que puede adoptar la Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud de las normas impugnadas,
no tiene carácter judicial, toda vez que ella se inscribe dentro de la órbita de las funciones administrativas y
de vigilancia que le fueron asignadas por el constituyente. Además, recuerda que las decisiones adoptadas
por la Comisión pueden ser impugnadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, atendiendo a
las reglas previstas en el código de esta especialidad. Precisamente, en esta clase de proceso el legislador ha
desarrollado el principio de la doble instancia, estableciendo los términos dentro de los cuales pueden ser
impugnadas determinadas Sentencias.
Finalmente, para la Corte resulta claro que la buena fe (art. 83, Constitución Política) en el comportamiento
de entidad pública ha de presumirse, mientras la mala fe debe ser demostrada y, en el presente caso, la
demandante supone que la Comisión estará parcializada al momento de adelantar la investigación previa a la
imposición de la multa. Por estas razones, considera la Sala que los argumentos expuestos por la demandante
obedecen a su particular manera de interpretar las normas impugnadas, es decir, la actora presume que la
Comisión actuará de manera parcializada. Las consideraciones subjetivas del actor respecto de la manera como
una norma puede ser aplicada, no son argumento suficiente para solicitar que se declare la inexequibilidad del
respectivo precepto.
43Ibídem.
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Situaciones
administrativas
7
Capítulo
siete
7.1.
Servicio Activo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
7.2.Licencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
7.3.Permiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
7.4.
En comisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
7.5.
Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
7.6.
Concursos de ascenso o cerrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
7.7.
Retiro del Servicio: Artículo 41 Ley 909 de 2004, numerales sometidos
al ejercicio de control de Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
7.8.
Razones de buen servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
7.9.
Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
7.10.
Abandono del cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
7.11.
Suspensión en el ejercicio de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
7.12.
Pérdida de los derechos de Carrera Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
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Capítulo 7
Situaciones administrativas
Pueden definirse como el estado en que se encuentran los empleados públicos frente a la Administración en
un momento determinado. El Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400
y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, señala que los empleados vinculados
regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:
•
•
•
•
•
•
•
•
En servicio activo
En licencia
En permiso
En comisión
Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo
Prestando servicio militar
En vacaciones
Suspendido en ejercicio de sus funciones.
7.1. Servicio Activo
De acuerdo con lo establecido en el artículo 59 del Decreto 1950 de 1973, un empleado se encuentra en
servicio activo, cuando ejerce las funciones del empleo en el cual ha sido nombrado y posesionado. El servicio
activo es la forma ordinaria en que se puede encontrar un empleado público, pues, en principio, su vida
administrativa la consagra para ejercer las funciones del empleo del cual es titular.
7.2. Licencia
Esta situación administrativa permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la
entidad. Conforme a la egislación laboral vigente, aplicable a los empleados públicos, las licencias pueden ser:
por maternidad, por enfermedad y licencia ordinaria.
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Sobre las licencias, la Corte Constitucional ha considerado que es una de las situaciones administrativas en las
que se puede encontrar un empleado del sector público, y consiste en la separación temporal de las funciones
laborales que habitualmente ejerce o, lo que es lo mismo, el retiro transitorio del cargo que ocupa en determinada
entidad del Estado, sin que por ello cese su vínculo laboral con la empresa u órgano estatal respectivo.
Durante el término que dure la licencia el empleado no pierde su calidad de servidor público, pues sigue
ligado laboralmente a la entidad a la cual presta sus servicios y, dependiendo de la clase de licencia, tiene o no
derecho a continuar percibiendo su remuneración y las prestaciones sociales a que haya lugar.
Téngase en cuenta además que si durante el periodo de licencia no se pierde el status de empleado público, es
apenas lógico que sigan siendo aplicables a quienes gozan de ese derecho las normas que regulan la función pública.
Así las cosas, el empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su
cargo, por solicitud propia, por enfermedad, por maternidad o cuando es llamado a prestar servicio militar o
de reservista.
7.2.1. Licencia Ordinaria
Los empleados tienen derecho a licencia ordinaria a solicitud propia y sin sueldo hasta por sesenta (60) días
al año, continuos o discontinuos. Si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, la licencia podrá
prorrogarse hasta por treinta (30) días más. Cuando la solicitud de licencia ordinaria no obedezca a razones
de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla,
teniendo en cuenta las necesidades del servicio.
Para el Consejo de Estado, existe caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho es imprevisto o improbable
de que ocurra, está por fuera de lo común y corriente, y además irresistible en cuanto el autor de la conducta
que quiere justificar el hecho no puede evitarlo con una conducta prudente o diligente.
La licencia no puede ser revocada por la autoridad que la concede, pero puede en todo caso renunciarse por
el beneficiario.
El tiempo de la licencia ordinaria y de su prórroga no es computable para ningún efecto como tiempo de
servicio.
Durante las licencias ordinarias no podrán desempeñarse otros cargos dentro de la administración pública. La
violación de lo dispuesto será sancionado disciplinariamente y el nuevo nombramiento deberá ser revocado.
Al vencerse la licencia, el empleado debe reintegrarse a su empleo el día hábil inmediatamente siguiente, so
pena de incurrir en abandono del cargo.
7.2.2. Las Licencias por Enfermedad y por Maternidad
Se rigen por las normas del régimen de seguridad social para los empleados oficiales y serán concedidas por
el jefe del organismo o por quien haya recibido delegación.
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La empleada oficial en estado de embarazo tiene derecho a una licencia remunerada de 12 semanas desde el
parto. Las previsiones y garantías para la madre biológica se hacen extensivas a la madre adoptante del menor
de 7 años de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se
extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.
La empleada que en el curso del embarazo sufra aborto tiene derecho a una licencia remunerada de 2 a 4
meses, según prescripción médica.
Para autorizar licencia por enfermedad se procederá de oficio o a solicitud de parte, pero se requerirá
siempre la certificación de incapacidad expedida por autoridad competente.
La enfermedad no profesional es todo estado patológico morboso, congénito o adquirido, que sobrevenga al
empleado por cualquier causa, no relacionada con actividad específica a que se dedique, y determinado por
factores independientes de la clase de labor o del medio en que se ha desarrollado el trabajo.
La licencia por enfermedad no profesional le permite al empleado ausentarse del trabajo hasta por 180
días, vencidos los cuales debe reintegrarse al servicio, so pena de incurrir en abandono del cargo. De no ser
posible su reincorporación por la enfermedad, será retirado de la entidad, teniendo derecho a una pensión de
invalidez o a una indemnización, dependiendo de los aportes al sistema de seguridad social.
Durante la licencia el empleado tiene derecho a una prestación económica equivalente a las 2/3 partes de su
salario durante los primeros 90 días, y al 50% de su salario, durante los 90 días siguientes.
Por su parte, la enfermedad profesional es todo estado patológico que sobrevenga paulatinamente como
consecuencia inevitable, obligada y necesaria de la clase de trabajo que se desempeña o del medio en que se
desarrolla su labor, determinado por agentes físicos, químicos o biológicos. La tabla de enfermedad profesional
consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo se aplica a los servidores públicos.
Igualmente, la licencia por enfermedad profesional le permite al empleado ausentarse del trabajo hasta
por 180 días, vencidos los cuales debe reintegrarse al servicio, so pena de incurrir en abandono del cargo.
De no ser posible su reincorporación por la enfermedad, será retirado de la entidad, teniendo derecho
a una pensión de invalidez o a una indemnización, dependiendo de los aportes al sistema de seguridad
social. Durante la licencia el empleado tiene derecho a una prestación económica equivalente al 100% de
su retribución salarial.
El accidente de trabajo también puede originar el otorgamiento de una licencia hasta por 180 días calendario.
Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso imprevisto y repentino que sobrevenga por causa o con
ocasión del trabajo, y que produzca al empleado una lesión orgánica o perturbación funcional permanente o
pasajera, siempre que no haya sido causado deliberadamente o por culpa grave del trabajador.
7.3. Permiso
El permiso es una situación administrativa en la cual se puede encontrar el Empleado Público, regulada
normativamente por el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973, cuyo tenor literal preceptúa:
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“(...)Artículo 74. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días,
cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la
facultad, el autorizar o negar los permisos(...)”. (Subrayado fuera de texto).
44
Es así como sobre las características del permiso tenemos :
“(...)Es también otra situación administrativa que persigue la desvinculación transitoria, muy transitoria
por cierto, de la prestación de las funciones por parte del empleado, sin que ello le ocasione desmedro
de su salario, como sí ocurre con la licencia. Por medio de esta situación administrativa se busca que
los servidores públicos puedan atender apremiantes circunstancias de orden personal.
(...) es necesario que exista “justa causa” para que se pueda conceder el permiso. La expresión “justa
causa” puede comprender diversas situaciones que el empleado solicitante expone al funcionario
competente, para que éste las valore y conceda el permiso cuando considere que se configura la “justa
causa”. Anotamos que el concepto de “justa causa” no puede reducirse, como comúnmente se piensa,
a las “calamidades domésticas”. (Subrayado fuera de texto).
7.4.
En Comisión
El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente
las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente
actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. Las comisiones pueden ser:
7.4.1. De Servicio
Para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones
especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de
observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el
empleado. Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de
provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones
legales sobre la materia.
La comisión de servicios no puede tener carácter permanente, debiéndose señalar el término de su duración
en el acto administrativo que la confiere, que en todo caso no puede extenderse con sus prórrogas a un
término mayor de 60 días. Por excepción puede superarse este término para quienes desempeñen empleos
de inspección y vigilancia.
Dentro de los 8 días siguientes al vencimiento de toda comisión de servicio, deberá rendirse informe sobre
su cumplimiento.
44 Younes Moreno Diego. Derecho Administrativo Laboral, novena edición.
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7.4.2. Para Adelantar Estudios.
Solo podrá conferirse a los empleados que satisfagan las siguientes condiciones: Que estén prestando
servicios con antigüedad no menor de un (1) año, y que durante el año a que se refiere el numeral anterior
hayan obtenido calificación satisfactoria de servicios y no hubieren sido sancionados disciplinariamente con
suspensión en el cargo. Los funcionarios inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, en igualdad de
condiciones con los demás empleados, tendrán prelación para las comisiones de estudios.
El gobierno y los jefes de los organismos administrativos podrán revocar en cualquier momento la comisión
y exigir que el funcionario reasuma las funciones de su empleo, cuando por cualquier medio aparezca
demostrado que el rendimiento en el estudio, la asistencia o la disciplina no son satisfactorios, o se han
incumplido las obligaciones pactadas. En este caso el empleado deberá reintegrarse a sus funciones en el plazo
que le sea señalado y prestar sus servicios so pena de hacerse efectiva la caución y sin perjuicio de las medidas
administrativas y las sanciones disciplinarias a que haya lugar.
Al término de la comisión de estudio, el empleado está obligado a presentarse ante el jefe del organismo
correspondiente o ante quien haga sus veces, de lo cual se dejará constancia escrita, y tendrá derecho a
ser reincorporado al servicio; si dentro de los treinta (30) días siguientes al de su presentación no ha sido
reincorporado, queda relevado de toda obligación por razón de la comisión de estudios.
Todo el tiempo de la comisión de estudios se entenderá de servicio activo. No obstante, en los casos
de comisión de estudios podrá proveerse el empleo vacante transitoriamente, si existieren sobrantes no
utilizados en el monto global fijado para pago de sueldos en la ley de apropiaciones iniciales del respectivo
organismo, y el designado podrá percibir el sueldo de ingreso correspondiente al cargo, sin perjuicio del pago
de la asignación que pueda corresponderle al funcionario designado en comisión de estudio.
7.4.3. Para Adelantar Estudios en el Interior
Todo empleado a quien se confiera comisión de estudios en el interior del país que implique separación total
o de medio tiempo en el ejercicio de sus funciones, por seis (6) o más meses calendario, suscribirá con el
jefe del organismo respectivo un convenio en virtud del cual se obligue a prestar sus servicios a la entidad en
el cargo de que es titular, o en otro de igual o de superior categoría, por un tiempo correspondiente al doble
del que dure la comisión, término este que en ningún caso podrá ser inferior a un (1) año. (Artículo 86 del
Decreto 1950 de 1973).
Para respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas conforme al artículo anterior, el funcionario
comisionado otorgará a favor de la nación, una caución en la cuantía que para cada caso se fije en el convenio,
pero que en ningún caso será inferior al cincuenta por ciento (50%) del monto total de los sueldos devengados
durante el lapso de la comisión, más los gastos adicionales que ella ocasione por un término equivalente al
doble del que dure la comisión, sin que sea inferior a un (1) año. (Artículo 87 del Decreto 1950 de 1973).
El Gobierno y los jefes de los organismos administrativos podrán revocar en cualquier momento la comisión
y exigir que el funcionario reasuma las funciones de su empleo, cuando por cualquier medio aparezca
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demostrado que el rendimiento en el estudio, la asistencia o la disciplina no son satisfactorios, o se han
incumplido las obligaciones pactadas.
En este caso el empleado deberá reintegrarse a sus funciones en el plazo que le sea señalado y prestar sus
servicios conforme a lo dispuesto en el artículo 86, so pena de hacerse efectiva la caución y sin perjuicio de
las medidas administrativas y las sanciones disciplinarias a que haya lugar.
Al término de la comisión de estudio, el empleado está obligado a presentarse ante el jefe del organismo
correspondiente o ante quien haga sus veces, de lo cual se dejará constancia escrita, y tendrá derecho a
ser reincorporado al servicio. Si dentro de los treinta (30) días siguientes al de su presentación no ha sido
reincorporado, queda relevado de toda obligación por razón de la comisión de estudios.
Todo el tiempo de la comisión de estudios se entenderá como de servicio activo.
7.4.4. Para Adelantar Estudios en el Exterior.
El artículo 1° del Decreto 3555 de 2007 establece:
“(...)Artículo 1°. Modifícase el artículo 7° del Decreto 1050 de 1997, el cual quedará así:
“Artículo 7°. De la Comisión de estudios. Se podrá conferir comisión de estudios en el exterior al
servidor público que tenga por lo menos un (1) año continuo de servicio en la respectiva entidad,
y para tal efecto, además de las autorizaciones de la Junta, Consejo Directivo o Superior respectivo,
cuando a ello haya lugar, deberán cumplirse los siguientes requisitos, sin excepción:
Convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad que
otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duración de la
comisión y Póliza de Garantía de cumplimiento por el término señalado en el aparte anterior y un
(1) mes más, y por el ciento por ciento (100%) del valor total de los gastos en que haya incurrido
la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar
durante el transcurso de su permanencia en el exterior.
El plazo de la comisión de estudios no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un
término igual hasta por dos (2) veces, siempre que se trate de obtener título académico y previa
comprobación del buen rendimiento del comisionado, debidamente acreditada con los certificados del
respectivo Centro Académico.
Cuando se trate de obtener título académico de especialización científica o médica la prórroga a que
se refiere el presente artículo podrá otorgarse hasta por tres (3) veces, bajo las mismas condiciones
contempladas en el inciso anterior.
En todo caso, si vencido el término de la comisión de estudios el servidor público no se reintegra al
servicio deberá devolver el valor total de las sumas giradas por la entidad otorgante al Tesoro Nacional,
junto con sus respectivos intereses liquidados a la tasa de interés bancario, sin perjuicio de las demás
acciones previstas, cuando se hubiere otorgado beca a través del Icetex.
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Si el empleado Comisionado se retira del servicio antes de dar cumplimiento a la totalidad del tiempo
estipulado en el convenio, deberá reintegrar la parte de las sumas pagadas por la Entidad, correspondiente
al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluidos los intereses a que haya lugar(...)”.
A los funcionarios en comisión de estudios en el exterior se les aplica las mismas normas generales aplicables
a la comisión de estudios en el interior específicamente en lo que tiene que ver con la situación del funcionario
durante este tiempo, la provisión del empleo vacante, la finalización de la comisión, la revocatoria, entre otras.
7.4.5. Para Desempeñar un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción en la misma Entidad o en Otra.
Atendiendo a la filosofía de la carrera administrativa, la Ley permite que quien sea funcionario inscrito en
el escalafón de carrera pueda tener también la oportunidad de llegar a escalar posiciones en los niveles de
dirección y mando, sin perder la condición de funcionario de carrera.
De conformidad con la legislación vigente, los empleados de carrera con evaluación del desempeño
sobresaliente tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en
períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos
de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período,
para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados
o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser
desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.
Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al
cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la
comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior,
la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a
la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y
remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.
7.4.6. Para atender Invitaciones de Gobiernos Extranjeros, de Organismos Internacionales
o de Instituciones Privadas.
Las comisiones para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o entidades
particulares solo podrán ser aceptadas previa autorización del Gobierno Nacional y conforme a las
disposiciones legales vigentes.
7.5.
Ejerciendo las Funciones de Otro Empleo por Encargo
El encargo es una figura que se encuentra contenida en el Decreto 1950 de 1973 como situación administrativa
(art. 58) y como una forma de provisión de empleos en caso de vacancia temporal o definitiva de estos (art.
23). La misma norma, en sus artículos 34 a 36, dispone que:
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“(...)Artículo 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total
o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular,
desvinculándose o no de las propias de su cargo(...)”.
El encargo temporal es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las
dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor
es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata, realmente, de una medida de carácter
excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos
cortos.
La Corte Constitucional45 se ha referido al encargo y su temporalidad al establecer lo siguiente:
“(...)El empleado encargado no puede recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado
provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por
un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza
excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente
al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo. Permitir
que quien desempeña un empleo por encargo temporal reciba la asignación del titular estando éste
devengándola, contraviene lo dispuesto en los artículos 122 y 128 de la Constitución Política.
El encargo temporal es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado
sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un
empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata, realmente,
de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de
urgencia y que se cumple en lapsos cortos(...)”.
7.5.1. Encargo en Empleos de Carrera
Frente al particular, los dos primeros incisos del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 establecen:
“(...)ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de
carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán
derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las
aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último
año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá
ser superior a seis (6) meses.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente
inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y
requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos
desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente(...)”.
45 Sentencia C-428 de 1997. M. P. Vladimiro Naranjo.
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7.5.2. Encargo de Empleos de Carrera por Vacancia Temporal
Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación
temporal de los mismos, ya sea que se encuentren en encargo, en comisión de estudios, en comisión de un
cargo de libre nombramiento y remoción, en licencia, en vacaciones le serán provistos en forma provisional
solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con
servidores públicos de carrera. (Art, 25 Ley 909 de 2004).
De acuerdo con lo anterior, una vez realizada la exclusión de los empleados de carrera administrativa y
verificado que ninguno de estos reúna las condiciones para su otorgamiento, se puede proveer en forma
provisional.
Cabe precisar que el encargo y el nombramiento provisional son formas de proveer de manera transitoria los
empleos de carrera; el encargo recae en personal con derechos de carrera y el nombramiento provisional con
personas que no se encuentran vinculadas con la administración. Así mismo, el legislador señala que cuando
se presenta una vacante, se deberá proveer de manera preferencial con el personal de carrera que cumpla
con los requisitos para ser ocupada el término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El
evento que no haya personal de carrera que cumpla con los requisitos se podrá efectuar el nombramiento
provisional. (Arts. 24 y 25 de la Ley 909 de 2004).
7.5.3. Encargo en Empleos de Libre Nombramiento y Remoción
“Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través
del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para
su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres meses, vencidos los cuales
el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”. (Art. 26 Ley 909 de 2004).
Tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, pueden
ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumpla los
requisitos y el perfil para su desempeño. En el evento de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término
de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (Ley 909 de 2004, art. 24).
Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las
funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando
simultáneamente. (Art. 35 del Decreto 1950 de 1973).
7.5.4. Funcionarios de Carrera en Empleos de Libre Nombramiento y Remoción
La Corte Constitucional46 considera que de conformidad con el ordenamiento jurídico, la posibilidad de
que un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción ocurre en las
siguientes circunstancias:
46 Sentencia C-501 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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• Por encargo hasta por seis meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoción se encuentre
vacante, según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. En este evento, dado que es la administración
la que decide proveer el cargo de libre nombramiento y remoción, mediante la figura del encargo, deberá
expedir el acto administrativo correspondiente.
• Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificación de desempeño sobresaliente, de conformidad con lo que establece el inciso
primero del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, el empleado de carrera tiene un derecho
a que se le otorgue la comisión para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoción para
el cual ha sido nombrado, o elegido. Para ello, recibida la noticia de su nombramiento o elección, deberá
hacer la respectiva solicitud a la entidad. Sin esa solicitud, la Administración no puede, de oficio, otorgar
la comisión, dado que se requiere que el funcionario en cuestión manifieste su intención de aceptar el
nombramiento o la elección. Si a pesar de la solicitud de la comisión, la Administración no responde y el
funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, el afectado puede interponer las
acciones administrativas y jurisdiccionales para el restablecimiento de sus derechos de carrera.
• Por comisión hasta por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera haya
obtenido una calificación de desempeño satisfactoria, de conformidad con lo que establece el inciso final
del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En este evento, queda a discreción de la entidad decidir si otorga o
no la comisión. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la comisión, por lo tanto,
si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, asume las consecuencias de su decisión.
• Por posesión en el cargo de libre nombramiento y remoción, aunque no medie la comisión respectiva,
caso en el cual se entiende que el funcionario en cuestión acepta las consecuencias de su decisión, de
conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.
7.5.5. Encargo por Vacancia en Empleo de Carrera sin Previa Convocatoria a Concurso.
El artículo 44 del Decreto 760 de 2005 dispuso que cuando por razones de estricta necesidad para evitar
afectación en la prestación del servicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud sustentada
del Jefe del Organismo o entidad, podrá autorizar encargos en empleos de carrera, sin previa convocatoria a
concurso; en las vacancias temporales generadas por el encargo se podrá efectuar nombramiento provisional.
Esta disposición fue demandada ante el Tribunal Constitucional, ya que el demandante considera que hay
extralimitación de la ley de facultades, pues la Ley 909 de 2004 acabó con la figura de la provisionalidad y,
además, se viola el artículo 125 de la Carta que consagra la regla general de que los empleos públicos son de
carrera, con las excepciones allí previstas. Sin embargo, la disposición acusada, afirma, revivió la provisionalidad.
La Corte47, entonces determinó:
“(...)Cuando se produce la vacancia temporal en un cargo de carrera, se autoriza la provisión del mismo
sin previa convocatoria a concurso y por encargo, lo que encuentra justificación en la necesidad de la
continuidad en la prestación del servicio público, sin que ello signifique que con posterioridad pueda
47 Sentencia C- 1175 de 2005. M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
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prescindirse de la realización del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan
la carrera administrativa. Ahora bien, si como consecuencia de la designación por encargo se produce
a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simultáneamente desempeñar los dos
empleos, el artículo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efectúe un nombramiento
provisional. De tal manera que concluido el encargo, volverá entonces el titular del empleo a su cargo
original.
Distinta es la situación de la vacancia definitiva. De acuerdo con el artículo 44 del Decreto 760 de
2005, en este evento, puede darse el encargo, bajo las siguientes condiciones allí previstas: que se
presenten razones de estricta necesidad para evitar la afectación del servicio público; que exista previa
solicitud motivada de la entidad interesada ante la Comisión Nacional del Servicio Civil; que no exista
un empleado de carrera que cumpla los requisitos para ser encargado; y que no haya lista de elegibles
vigente. En estos casos podrá efectuarse el nombramiento provisional y sólo por el tiempo que dure
la situación(...)”.
7.6.
Concursos de Ascenso o Cerrados.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte48, resulta contrario a la Constitución el establecimiento de
criterios de selección, cuya evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los concursantes, incluyendo
tanto a los inscritos en carrera como a los no inscritos.
El establecimiento de factores que pretenden incentivar a los empleados de carrera mediante la oportunidad
de promoción, incorporados como elementos constitutivos de la selección de personal para cargos de
carrera mediante concurso, es contrario a la Constitución en tanto privilegia injustificadamente a algunos
participantes en detrimento de otros.
La línea jurisprudencial que se acaba de describir dispone para el juez constitucional la obligación de analizar
la constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos –independientemente de si
se trata de un sistema general o un sistema específico de carrera– para proveer los cargos de carrera
administrativa en las entidades públicas a partir de elementos mínimos, que a manera de test le permiten
establecer la conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la Constitución. Así pues, los
presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la
Constitución: si no se establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera
y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; si no se derivan de las normas que regulan la carrera,
condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; si no
se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda solo para algunos concursantes y no para todos;
si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas
o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados y si
no se remite la regulación de cuestiones propias de la administración de la carrera al Ejecutivo, salvo lo
48 Véanse, entre otras, la Sentencia C-1262 de 2005, M. P. Humberto Sierra Porto, relacionada con el sistema de selección para
empleos de carrera en la DIAN, y la Sentencia C-1263 de 2005, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, a través de la cual se analizó la
constitucionalidad de algunas disposiciones del Decreto 790 de 2005, por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera
Administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil.
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correspondiente a la potestad reglamentaria general. Una regulación normativa que genere una situación
contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional.
Es claro entonces para la Corte que el concurso de ascenso para proveer cargos de carrera es inconstitucional
si vulnera alguno de los elementos del test, ya que en la práctica son concursos cerrados, por lo que se
vulneran la cláusula de igualdad, el acceso a la función pública y los principios que guían la regulación de los
empleos de carrera (arts. 13, 40.7 y 125 de la Constitución Política).
Por ello, cuando el alto tribunal analizó el artículo 4° del Decreto 790 de 2005, por el cual se establece
el sistema específico de carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil,
encuentra contrario a la Constitución la disposición cuando establece que en los procesos de ascenso se
tendrá en cuenta adicionalmente la experiencia específica comprobada y la evaluación del desempeño laboral.
Para la Corte, la norma que se acusa consagra la realización de un concurso en el que no solo se tiene en
cuenta el mérito de quien pretende acceder al régimen de carrera, sino que por el contrario se valora una
serie de acreditaciones, “experiencia específica comprobada y evaluación del desempeño laboral”, violatorias
del derecho a la igualdad, del acceso a cargos públicos y del artículo 125 de la Constitución que consagra
como regla general la realización de concursos públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un
empleo en la administración. Así mismo, considera el Tribunal que en este caso no se da ninguna circunstancia
que justifique tener en cuenta “adicionalmente la experiencia específica comprobada y evaluación del
desempeño laboral” por el sólo hecho de pertenecer al régimen de carrera, circunstancia que en sí misma
desconoce el derecho a la igualdad.
7.7. Retiro del Servicio: Artículo 41 Ley 909 de 2004, Numerales Sometidos al
Ejercicio de Control Constitucional
7.8.
Razones de Buen Servicio
Como se recuerda, la Ley 909 de 2004, en el artículo 41, literal c), incorporaba esta causal de retiro, entendiendo
que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al
funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se
procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento
de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio, contra la cual procederán los recursos del
Código Contencioso Administrativo.
Disponía, igualmente, que el uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarrearía las
sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario. El problema que debe entonces dilucidar la Corte
es si esta disposición vulnera el principio de estabilidad en el empleo, y los derechos al debido proceso y a la
igualdad, análisis que hará en la Sentencia C-501 de 200549, encontrando que dadas las proyecciones de esta
disposición hacia el ámbito disciplinario, el debido proceso aplicable es el propio del derecho disciplinario, con
la plenitud de garantías en él previstas, no siendo esto lo que prevén las normas acusadas puesto que estas
49 El Magistrado Ponente de esta decisión fue Manuel José Cepeda Espinosa.
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permiten que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías para el funcionario de carrera,
motivo por el cual declara la inexequibilidad del literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
7.9.
Retiro por Haber Obtenido la Pensión de Jubilación o Vejez
El literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 contempló también como otra causal de retiro del servicio
el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, por lo cual tuvo que analizar el Tribunal Constitucional50
si se vulnera la protección especial del trabajo y la estabilidad en el empleo, con la posibilidad de retirar a un
funcionario de carrera cuando obtiene la pensión de jubilación o vejez, interrogante frente al cual la Corte
declara su exequibilidad, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, no se
pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su
inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación
de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al
trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos, de
conformidad con los artículos 2° y 5° de la Constitución Política.
7.10. Abandono del Cargo
El literal i) del artículo 41, de la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, estableció como una causal de retiro del
servicio la declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.
De acuerdo con los cargos formulados en la demanda de inconstitucionalidad, corresponde a la Corte
establecer si la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio atenta
contra las garantías propias del debido proceso (art. 29 de la Constitución Política), por carencia de regulación
específica del procedimiento que debe adelantar el funcionario competente.
La Corte considera51 que existe una multiplicidad de disposiciones legales y reglamentarias –relativas a la
administración pública– que consagran dentro de las causales de retiro del servicio el abandono del cargo, sin
perjuicio de la iniciación del respectivo proceso disciplinario.
La Corte Constitucional ha establecido además que la coexistencia del abandono del cargo como causal
de retiro del servicio en el régimen de la administración pública y como falta gravísima en el Derecho
Disciplinario no implica la vulneración de la prohibición del doble enjuiciamiento o principio constitucional del
non bis in idem, sino que los dos regímenes están regidos por principios, funciones y finalidades diversos y que,
si bien la posibilidad para la autoridad administrativa de declarar la vacancia del empleo ante la configuración
de la causal de abandono del mismo conlleva una consecuencia negativa para el servidor o el funcionario
público, esta no constituye una medida sancionatoria. No obstante, en esta actuación la Administración debe
ofrecer las garantías propias del debido proceso por mandato de la Carta Fundamental y de los instrumentos
50 Sentencia C-501 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
51 Sentencia C-1189 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
El debido proceso implica el respeto de unas garantías previas a la expedición de la decisión, así como de
unas garantías posteriores, que en el ámbito de los procedimientos administrativos guardan relación con
el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa, así como con la posibilidad de someter al control
jurisdiccional la validez jurídica de dichas decisiones. Por ello, del examen efectuado, la Corte colige que la causal
de retiro del servicio por abandono del cargo, consagrada en el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004,
no tiene proyección hacia el derecho disciplinario, sino que se enmarca dentro de las medidas administrativas
que tienden a dar plena aplicabilidad a los principios que rigen la función pública y a evitar traumatismos en
su marcha normal; sin embargo, como se ha dicho, es preciso garantizar un debido proceso que excluya la
arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su eventual desvinculación,
antes de que esta se produzca, condicionando por ello la norma en referencia a la plena aplicación de los
derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del acto administrativo mediante
el cual se produzca su eventual retiro del servicio, siguiendo el procedimiento establecido en el inciso primero
del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).
7.11. Suspensión en el Ejercicio de Funciones.
Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el
funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor
público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que
permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del
autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.
El funcionario público puede ser sujeto de una suspensión en el ejercicio de sus funciones originada en una
orden de una autoridad judicial o como resultado de una sanción impuesta dentro de un proceso disciplinario,
según lo dispone el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, dentro del proceso disciplinario el servidor
público puede ser suspendido provisionalmente, de conformidad con el artículo 157 de la ley cuando durante
la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario
motive la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando
se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o
servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que
continúe cometiéndola o que la reitere.
El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión
podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.
Igualmente, la suspensión puede ser el resultado de una sanción disciplinaria, caso en el cual esta no será
inferior a un mes ni superior a doce meses.
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
También, la autoridad judicial competente podrá ordenar la privación de la libertad de un servidor público, y
como consecuencia necesaria de esta determinación, solicitará al jefe del organismo la suspensión del ejercicio
de las funciones del empleo del cual es titular el servidor público, objeto de la acción penal.
7.12. Pérdida de los Derechos de Carrera Administrativa
Como consecuencia de los supuestos de hecho regulados en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en donde
se establecen las causales de retiro del servicio público, el artículo 42 de la mencionada Ley establece la
inexorable consecuencia de la adecuación de los supuestos de hecho antes descritos, al disponer:
“(...)ARTÍCULO 42. PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.
1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la
separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando
opere la incorporación en los términos de la presente ley.
2. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la
misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber
mediado la comisión respectiva(...)”.
De igual manera, el artículo 42 de la Ley 909 de 2004 establece que se producirá el retiro de la carrera
administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de
libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. Ante el enjuiciamiento de esta
disposición, la Corte52 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre si vulnera la protección especial del trabajo,
la posibilidad de retirar de la carrera a un funcionario, cuando se posesione en un cargo de libre nombramiento
y remoción, sin haber mediado la comisión respectiva. Considera el Tribunal Constitucional que la disposición
en manera alguna desconoce el principio de estabilidad laboral o que con ella se haya establecido una causal
de retiro de la carrera que resulta arbitraria o irrazonable.
Además, dado que las condiciones que ha fijado el legislador para el nombramiento y posesión de funcionarios
en los distintos cargos –la clasificación del empleo como de carrera o de libre nombramiento y remoción, los
requisitos y calidades exigidos para cada cargo y función, y el procedimiento para su provisión– son públicas
y conocidas, la decisión de un funcionario.
52 Sentencia C-501 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
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8
Capítulo
ocho
Referencias
jurisprudenciales
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
Capítulo 8
Referencias jurisprudenciales
Tabla 4
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RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMÁTICA
Temática
ACCIÓN DE REINTEGRO DE
EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA CON FUERO Agotamiento de vía gubernativa
ACCIÓN DE TUTELA-Procedencia en caso de funcionarios de carrera administrativa nombrados en
provisionalidad separados del cargo mediante acto sin motivación
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA DESEMPEÑADO
POR EMPLEADA EMBARAZADA-Protección
CARRERA ADMINISTRATIVA
Providencias
SENTENCIA
T-1189/01
SENTENCIAS
T-064/07,
T-1092/07
SENTENCIAS
C-199/99, T-768/00,
T-1023/00
SENTENCIAS
T-410/92, S.V.
T-422/92, C-479/92,
T-515/93,
T-181/94, C-405/95,
C-522/95, C-126/96)
Temática
Providencias
ACTO
ADMINISTRATIVO-Deber de motivar la desvinculación de funcionario que
ejerce en provisionalidad cargo
de carrera administrativa
SENTENCIAS
T-696/05,
T-1159/05,
T-974/06,
T-857/07
ACTO
ADMINISTRATIVO-Línea jurisprudencial sobre la motivación de la desvinculación de funcionario que
ejerce en provisionalidad cargo
de carrera administrativa
SENTENCIA
T-010/08
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios para
determinarlo
SENTENCIA
C-387/96
CARRERA ADMINISTRATIVA
EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Eficiencia y eficacia
de la gestión pública
SENTENCIAS
SU.086/99,
T-1701/00
Continúa en página 82 »
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» continuación tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMÁTICA
Temática
Providencias
Temática
Providencias
CARRERA ADMINISTRATIVA EN
REESTRUCTURACIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚUBLICA-Supresión del cargo
SENTENCIAS
C-954/01, C-942/03
CARRERA ADMINISTRATIVA EN SUPERINTENDENCIAS-Etapas
SENTENCIA
C-1122/05
CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance de la discrecionalidad del
nominador
SENTENCIA
T-850/99
CARRERA ADMINISTRATIVA-Aprobación periodo de
prueba
SENTENCIA
C-368/99
SENTENCIA
C-077/04
CARRERA ADMINISTRATIVA- Cargo de carrera desempeñado provisionalmente por
empleado que no es de carrera
SENTENCIA
C-942/03
CARRERA ADMINISTRATIVAConfiguración
legislativa
de
regímenes especiales
SENTENCIA
C-517/02
CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterio para determinar
entre el sistema general y las
carreras especiales
SENTENCIA
C-230A/08
CARRERA ADMINISTRATIVADebido proceso en evaluación de
desempeño
SENTENCIA
C-501/05
CARRERA ADMINISTRATIVA-Estabilidad no significa inamovilidad
SENTENCIA
C-039/06
CARRERA ADMINISTRATIVA-Garantías del empleado
por variación de denominación
y grado de remuneración
SENTENCIA
C-954/01
SENTENCIA
C-994/00
CARRERA ADMINISTRATIVA-No pérdida de derechos
por nombramiento en periodo de prueba para cargo de
carrera
SENTENCIA
C-808/01
SENTENCIA
C-1146/01
CARRERA ADMINISTRATIVA-Prórroga de los encargos
o nombramientos provisionales sin que medie existencia de
concurso cuando se den unas
circunstancias
SENTENCIA
C-109/00
CARRERA ADMINISTRATIVACarácter esencialmente temporal
del nombramiento Provisional
CARRERA ADMINISTRATIVAFines constitucionales que persigue
CARRERA ADMINISTRATIVAMotivación de reformas de planta
de personal
CARRERA ADMINISTRATIVAProlongación excepcional de
nombramiento en Provisionalidad
SENTENCIAS
T-374/00,
C-734/03
» continúa en página 83
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» continuación tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMÁTICA
Temática
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Prórroga del término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales cuando
no puedan culminarse
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Reglas jurisprudenciales sobre
ingreso
DEBIDO PROCESO EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento de quien obtuvo el primer
puesto
EMPLEADO NOMBRADO EN
PROVISIONALIDAD EN CARGO
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO
DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desvinculación
SISTEMA DE NOMENCLATURA
Y CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS
DE CARRERA ADMINISTRATIVA
EN ENTIDADES TERRITORIALES-Equivalencias entre estudios y
Providencias
Temática
Providencias
SENTENCIA
C-109/00
CARRERA ADMINISTRATIVA-Regímenes especiales de
rango constitucional y de origen Legal
SENTENCIA
C-517/02
SENTENCIA
C-211/07
COMISIÓN NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL-Vigilancia de
la carrera administrativa
SENTENCIA
C-1265/05
SENTENCIA
T-514/01
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-Cargos de
carrera administrativa
SENTENCIAS
T-800/98,
T-1101/03,
T-1206/04,
T-222/05,
T-267/05,
T-454/05,
T-752/05,
T-804/05
SENTENCIA
C-279/07
INSUBSISTENCIA EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Procedencia de tutela como mecanismo transitorio
SENTENCIA
T-752/03
SENTENCIAS
T-070/06, T-257/06
SERVIDOR PÚBLICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Facultad para desempeñar cargos
de libre nombramiento y remoción hasta por tres años se
ajusta a la Constitución
SENTENCIA
C- 1148/03
SENTENCIA
C-109/02
SISTEMA ESPECÍFICO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA
O RÉGIMEN ESPECIAL DE
ORIGEN LEGAL-Concepto
SENTENCIA
C-1230/05,
C-895/06
Experiencias
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» continuación tabla 4
RECUENTO JURISPRUDENCIAL POR TEMÁTICA
Temática
84 |
Providencias
Temática
Providencias
SENTENCIAS
C-1230/05,
C-895/06
SENTENCIA
C-725/00
SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Administración por la Comisión Nacional del Servicio Civil
SENTENCIA
C-1263/05
SISTEMA ESPECÍFICO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Relación de conexidad y
dependencia con el régimen
general de carrera
SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Tiene
naturaleza de excepción
SENTENCIA
C-532/06
VINCULACIÓN DE SUPERNUMERARIOS-No requiere
sujeción a normas propias de
carrera Administrativa
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9
Capítulo
nueve
Conclusiones
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
Capítulo 9
Conclusiones
De la revisión jurisprudencial presentada puede concluirse que ha sido tarea encomiable de la Corte
Constitucional interpretar, a la luz del Constituyente de 1991, los principios y valores que inspiran el sistema de
mérito en el país, adoptando, mediante las acciones revisadas, decisiones trascendentales sobre la concepción y
el alcance de la carrera administrativa; la Comisión Nacional del Servicio Civil; los sistemas de carrera; el empleo
público; los procesos de selección y el retiro del servicio; decisiones que son una evidente demostración de
su función como celoso guardián del ordenamiento constitucional colombiano.
De la sorprendente actividad desplegada por la Honorable Corte Constitucional, son muchos los balances y
conclusiones que se pueden sacar en torno a cómo está a la fecha nuestro ordenamiento jurídico y la ciencia
del derecho.
Respecto del derecho administrativo en general y del derecho administrativo – laboral en particular, existe
actualmente una profunda preocupación en cuanto a la naturaleza de los cambios acaecidos bajo el imperio
del denominado “nuevo derecho”, y del “nuevo derecho constitucional”, jalonado en nuestro país por la prolija
actividad de la Corte Constitucional, la cual debe aceptarse encuentra su fuente en lo adelantado por otros
Tribunales Constitucionales del Mundo, especialmente el Tribunal Federal Alemán y el Tribunal Constitucional
Español.
En efecto, se plantea en la doctrina y en la práxis, si el derecho administrativo clásico sigue siendo orientado
por el principio de legalidad y por el sendero marcado por el Honorable Consejo de Estado, o si por el
contrario estamos frente a un nuevo y único camino guiado por la primacía de los preceptos constitucionales
y por la huella que “dominantemente” deja la Corte Constitucional.
La tensión generada por dicho fenómeno ha suscitado una especie de “inseguridad jurídica” del derecho
administrativo colombiano, lo cual sirvió como causa suficiente para emprender este estudio investigativo con
el propósito de que arroje algunas luces sobre cuál es la situación actual de nuestro derecho administrativo
colombiano, del derecho administrativo laboral y así logremos prepararnos para adaptar los cambios que
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
genere el citado fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo y de allí el derecho
administrativo laboral.
En forma muy elemental la constitucionalización del derecho hace alusión al fenómeno según el cual el
ordenamiento jurídico de un país, por tanto, el derecho en sí mismo considerado, debe estar regido en su
interpretación y aplicación con la Constitución de dicho país. Ello quiere decir que la norma primaria a la cual
debe acompasarse en forma obligatoria el derecho del país respectivo debe ser la Constitución.
También se ha definido el referido fenómeno como el desplazamiento del eje jurídico que lo constituían la
Ley, la Corte Suprema y el Consejo de Estado, hacia la Constitución y la Corte Constitucional, por lo cual
además de todas las consecuencias filosóficas y académicas, el fenómeno encierra una implacable lucha por
la detentación del poder jurídico en un determinado país, lo que coloquialmente se ha llamado en el nuestro
“el choque de trenes”.
Como puede evidenciarse el tema resulta universal y toca fronteras de la filosofía del derecho, por tanto en
todos los países de avanzada jurídica, de Europa continental y de América, ha habido una profunda reflexión
sobre todo a partir de la existencia de las democracias constitucionales y de los tribunales constitucionales.
Esperamos, allende de coadyuvar en el cumplimiento de lo establecido en el Plan Estratégico 2012/2014 de
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del objetivo estratégico N° 4 “Gestionar
información oportuna y con calidad para el beneficio de la misión institucional y de las autoridades del Estado”
y N° 5 “Fortalecer la imagen institucional”, y de manera particular con las estrategias de “Fortalecer la imagen
institucional y los canales de comunicación con los usuarios, prestadores y organismos del Estado” y “Generar
los mecanismos para ajustar de manera efectiva el impacto de la normatividad laboral”, haber ofrecido al
lector un panorama amplio sobre los principales desarrollos jurisprudenciales que de manera directa vinculan
la relación legal y reglamentaria de los Servidores Públicos en esta Superintendencia.
Así mismo, sumar un muy breve insumo para la discusión de la ciencia jurídica, aplicándola al caso concreto
de la normatividad administrativa- laboral y otorgar a todo aquel servidor que por razón o con ocasión de
sus funciones deba conocer y aplicar la normatividad que regula la materia, mayores elementos de juicio, que
robustezcan y solidifiquen la argumentación en el devenir diario de sus gestiones en la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios.
diego machado arias
abogado especializado
contratista
– dirección administrativa
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Anexos:
Conceptos relevantes
elaborados desde la
Dirección Administrativa de la
Superintendencia de Ser vicios
Públicos Domiciliarios
10
Capítulodiez
10.1.
Concepto jurídico actividad de las cajas de compensación familiar . . . . . . . . . . . . . . 91
10.2.
Concepto sobre descuentos y retención en la fuente sobre salarios
en cumplimiento de fallos judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
10.3.
Concepto sobre ejercicio legal de cargo público de un pensionado
que llega a la edad de retiro forzoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
10.4.
Concepto sobre eventuales deducciones ante la omisión de los deberes
de un funcionario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
10.5.
Concepto sobre eventual fuero materno de contratista en estado de gravidez . . . 106
10.6.
Concepto sobre intermediación en gestiones ante las aseguradoras de riesgos
profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
10.7.
Concepto sobre notificación por conducta concluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
10.8.
Concepto sobre la prima técnica por evaluación del desempeño . . . . . . . . . . . . . . . 120
10.9.
Concepto sobre la publicación y notificaciones de actos administrativos
en el marco de la ley 1437 de 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
10.10. Concepto sobre la restricción a la circulación vehicular y los vehículos oficiales . . . 131
10.11. Concepto sobre la situación administrativa de vacaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
10.12. Concepto sobre uso de vehículos oficiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
10.13. Concepto sobre plantas de personal temporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
superintendencia de servicios públicos domiciliarios
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
Capítulo 10
Anexos: Conceptos relevantes elaborados desde la
Dirección Administrativa de la Superintendencia de
Ser vicios Públicos Domiciliarios
10.1. Concepto Jurídico Actividad de las Cajas de Compensación Familiar.
| 91
PROBLEMA
Evidenciar los principales referentes normativos que regulan la actividad de las Cajas de Compensación Familiar.
Determinar a qué título las Cajas de Compensación Familiar ofrecen a sus afiliados, el portafolio de servicios
de recreación, turismo y bienestar.
SOLUCIÓN
El primer referente normativo que se puede encontrar se establece a partir de la expedición de la Ley 21 de
1982 donde se ratifica el carácter de prestación social que tiene el subsidio familiar y se amplió la cobertura
de este régimen, extendiéndose a toda la población asalariada del país, se reiteró el carácter de corporaciones
a la Cajas de Compensación y se le asignaron funciones de Seguridad Social.
Es precisamente esta norma, la que en su artículo 41, establece las principales funciones, referidas a la naturaleza
inicial de las Cajas de administrar los recursos monetarios del subsidio familiar:
“(...)Artículo 41. Las Cajas de Compensación Familiar tendrán, entre otras, las siguientes funciones:
Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje
(SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas industriales y los Institutos
Técnicos en los Términos y con las modalidades de la ley.
Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar
en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 62 de la presente Ley.
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
Ejecutar, con otras Cajas o mediante vinculación con organismos y entidades públicas o privadas que
desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades
señalado por la ley.
Cumplir con las demás funciones que señale la ley. (...)”
Por su parte el artículo 217 de la Ley 100 de 1993 dispone que las Cajas de Compensación Familiar deberán
destinar el 5% o el 10% de los recaudos del subsidio familiar, según su cociente particular, para financiar el
Régimen del Subsidio en Salud.
A partir de esta ley, el 55% que las Cajas debían destinar al subsidio en dinero se calculaba sobre el saldo después
de deducir el 10% de gastos de administración, instalación y funcionamiento, la transferencia respectiva del
Fondo de Subsidio Familiar de Vivienda, la reserva legal, el aporte a la Superintendencia del Subsidio Familiar y
la contribución para financiar el régimen de subsidios en salud que se estableció en el mismo precepto.
A su turno la Ley 115 de 1994 o Ley General de Educación impuso a las cajas de compensación familiar la
obligación de contar con programas de educación básica y media, en los siguientes términos:
“Artículo 190. Las cajas de compensación familiar tendrán la obligación de contar con programas de
educación básica y educación media en forma directa o contratada. En estos programas participarán
prioritariamente los hijos de los trabajadores beneficiarios del subsidio familiar”.
Por su parte, la Ley 789 de 2002 modificó la denominación del subsidio en dinero por el de cuota monetaria
y estableció los principios en que se debe sustentar el nuevo procedimiento para su cálculo, distinto al
contemplado en la Ley 21 de 1982, conservando la filosofía redistributiva de este ingreso y la obligación de
asignar un porcentaje del 55% del subsidio familiar para su pago.
Ahora bien, por medio de la Ley 920 de 2004 se autorizó a las cajas de compensación familiar para adelantar
actividad financiera con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, a
través de la constitución de secciones especializadas de ahorro y crédito, con el objeto de captar recursos que
serán destinados posteriormente de manera especial a la adquisición de vivienda de las capas de población
que no tienen acceso a los recursos del crédito que otorgan los establecimientos de crédito, a la financiación
de educación y otros programas de libre inversión.
De lo anteriormente anotado se colige, que desde su creación las Cajas de Compensación han tenido como
principal propósito administrar recursos subvencionables o subsidios, bien sean de educación, familiar, vivienda
o desempleo a sus afiliados.
No obstante lo anterior, realizando la indagación pertinente, solicitando de manera particular información ante
la Caja de Compensación COMPENSAR, referida principalmente al apoyo que se pueda dar a actividades de
bienestar laboral, entre otras, tenemos lo siguiente:
Efectivamente dicha Caja de Compensación ofrece a sus afiliados una multiplicidad de servicios conexos a
su afiliación, servicios que redundan básicamente en turismo, recreación y bienestar. Estos servicios en ningún
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
momento se ofrecen de manera gratuita, lo que se presenta consiste en una tarifa diferencial respecto a
particulares no afiliados y/o afiliados de distintas categorías.
Así las cosas, es claro que el servicio de afiliación conlleva la eventualidad de hacer uso de los servicios
ofrecidos a título oneroso, con una tarifa preferencial en determinados casos, sin embargo, el suministro de
las actividades de bienestar no es del resorte de las Cajas de Compensación, podría afirmarse, que su labor
se restringe a la intermediación o facilitación de tarifas diferenciales en algunos casos en virtud de campañas
promocionales que dicha entidad ofrezca a sus afiliados.
La experiencia ha demostrado, que la realización de actividades de bienestar en la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, se debe planear y ejecutar sin la concurrencia voluntaria y a título gratuito
de la Caja de Compensación, quienes amparados en las leyes de mercado, pueden ofrecer tarifas que en la
mayoría de las veces no devienen diferentes de las ofrecidas por las demás Cajas de Compensación Familiar
que ofrecen sus servicios en el mercado.
En virtud de lo anterior, se concluye en primer lugar que la labor principal de las Cajas de Compensación
Familiar en virtud de la normatividad que les es aplicable, radica en la intermediación financiera de recursos
de origen privado y público para la destinación y financiación del régimen subsidiado en Salud, Educación,
Vivienda, Desempleo, entre otros. En segundo lugar, que si bien es cierto la Caja de Compensación Familiar
COMPENSAR ofrece una variedad de servicios conexos a la afiliación, entre ellos servicios de bienestar, no
es menos cierto que dichos servicios se ofrecen a título oneroso con la prerrogativa eventual de una tarifa
diferencial para sus afiliados bajo campañas de índole promocional de la Caja de Compensación.
diego machado arias
abogado especializado
contratista dirección administrativa
superintendencia de servicios públicos domiciliarios
10.2. Concepto Sobre Descuentos y Retención en la Fuente sobre Salarios en
Cumplimiento de Fallos Judiciales.
PROBLEMÁTICA
¿A qué título se deben entender que son otorgadas las indemnizaciones de salarios en cumplimiento de un
fallo judicial?
¿Debe omitirse el descuento del tributo de retención en la fuente de salarios y demás emolumentos a pagar
en cumplimiento de un fallo judicial de reintegro e indemnización?
TESIS
La Administración tiene la obligación Constitucional, Legal y reglamentaria, de realizar retención en la fuente
en indemnizaciones derivadas de una relación laboral, legal o reglamentaria.
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Guía de Derecho Administrativo Laboral
El principal efecto de la sentencia judicial que ordena el reintegro, en desarrollo de la orden de establecer que
para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solución de continuidad en la prestación
del servicio, consiste en crear la ficción jurídica de que él deberá considerarse que el vínculo laboral no ha
sufrido suspensión o interrupción alguna.
SOLUCIÓN
El Decreto 624 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la
Dirección General de Impuestos Nacionales”, establece en sus artículos 367 y 368, lo siguiente:
“(...)ARTÍCULO 367. FINALIDAD DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE. La retención en la fuente tiene
por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo
ejercicio gravable en que se cause(...)”
“(...)ARTÍCULO 368. QUIÉNES SON AGENTES DE RETENCIÓN. Son agentes de retención o de
percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos
de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones
temporales} y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho,
que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición
legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, el artículo 375 del mismo estatuto, prescribe que están obligados a efectuar la retención o
percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en
los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción.
A su turno, el artículo 401 del citado estatuto tributario, indica, en sus numerales 2 y 3, lo siguiente:
“(...)ARTÍCULO 401-2. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES. Los pagos o abonos en
cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas
por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45
y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta
y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin
perjuicio de la retención por remesas*. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa
de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%)(...)”. (Resaltado fuera de texto).
“(...)ARTÍCULO 401-3. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE UNA
RELACIÓN LABORAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA. Las indemnizaciones derivadas de una relación
laboral o legal y reglamentaria, estarán sometidas a retención por concepto de impuesto sobre la
renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores a
diez (10) salarios mínimos legales mensuales (3.580.000)*, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
27 de la Ley 488 de 1998(...)”. (Resaltado fuera de texto).
De lo anteriormente señalado, resulta que el espíritu de la norma es claro, por lo que es procedente acudir a
lo señalado por el artículo 27 del Código Civil, el cual establece en tratándose de criterios de interpretación
hermenéutica lo siguiente:
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“(...)ARTÍCULO 27. INTERPRETACIÓN GRAMATICAL. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu(...)”.
En virtud de lo anterior, se evidencia la obligatoriedad de la realización de la debida retención en la fuente, en
particular, en tratándose de rubros a título de indemnización, específicamente en indemnizaciones derivadas
de una relación laboral o legal y reglamentaria.
Corroborando lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), al pronunciarse mediante
oficio 064150 de agosto de 2007, conceptuó:
“(...)De conformidad con lo previsto en el Estatuto Tributario y con lo expuesto en los Conceptos
citados, puede establecerse:
1.- Todo pago efectuado a los trabajadores proveniente o en razón de la relación laboral o legal y
reglamentaria, constituye ingreso gravado para efectos tributarios y, en consecuencia, está sometido
a imposición de acuerdo con las disposiciones que regulan este concepto de ingreso. Siendo así, los
pagos están sometidos a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta -cuando a ello
haya lugar-, así su reconocimiento provenga de una sentencia judicial(...)”.
En el mismo sentido, mediante Concepto 2010EE61371 del 3 de septiembre de 2010, la Contraloría General
de la República, al definir el alcance sobre daño patrimonial al Estado, conceptuó:
“(...) De una vez señalemos que la respuesta es afirmativa. Sí existe daño patrimonial al Estado
cuando por omisión se dejan de recaudar sumas que hacen parte del patrimonio público o patrimonio
del Estado. La acción de responsabilidad fiscal de acuerdo al artículo 1° de la Ley 610 de 2000 busca
velar por el patrimonio del Estado(...)”. (Subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, resulta probable la posibilidad de incurrir en posibles conductas cuya consecuencia
directa sea una acción de responsabilidad fiscal, al omitir realizar el recaudo debido de sumas que constituyen
fuente del patrimonio público, como lo es la destinación pública que nuestro ordenamiento jurídico otorga a
los tributos.
Pero no solamente resultarían posibles algunas consecuencias de índole fiscal, por otra parte, la conducta
de aquel agente retenedor que omita el deber legal a él atribuido, podría adecuarse a una conducta típica,
antijurídica y culpable, tipificada en el artículo 402 del Estatuto Penal, que a su tenor literal, prescribe:
“(...)ARTÍCULO 402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor
o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención
en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para
la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de
recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión
de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado
sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT(...)”. (Subrayado fuera de texto).
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Así las cosas, resulta evidente la obligación que le asiste a todo agente retenedor de realizar las retenciones
y/o autoretenciones a que haya lugar, puesto que con un actuar omisivo frente al particular, acarreará para el
Representante Legal de la Entidad, eventuales consecuencias disciplinarias, fiscales y penales.
Esclarecida la obligatoriedad de realizar las retenciones debidas por el tipo de ingresos antes referidos de
conformidad con el Estatuto Tributario, es menester entrar a indagar sobre el alcance de la declaratoria de no
solución de continuidad en la prestación del servicio y el título al que deberán entenderse, las indemnizaciones
señaladas en un fallo judicial que ordena un reintegro y el consecuente pago de indemnizaciones, frente a lo
cual habrá que considerar lo siguiente:
Frente al tema del reintegro por orden judicial y los efectos que tal situación genera en las cotizaciones al
Sistema General de Pensiones, es necesario señalar que la Corte Suprema de Justicia a través de Sentencia del
10 de noviembre de 1995, Radicación 7695, M. P. José Roberto Herrera Vergara, manifestó:
“(...)Estima la Sala que el numeral 5 del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, al otorgarle al juez
la facultad para ordenar el reintegro —siempre que las circunstancias demostradas en juicio no lo
hagan desaconsejable—, no limitó las consecuencias que de él se derivan al simple pago de salarios,
motivo por el cual, como lo admite la recurrente, la jurisprudencia ha aclarado el entendimiento cabal
de tal precepto, de tal modo que si como consecuencia de la ilegalidad del despido se declara la no
solución del contrato y se causan los salarios dejados de percibir, es lógico que tales emolumentos no
están exonerados de las obligaciones patronales con la seguridad social señaladas por la propia ley
y por los reglamentos del seguro social, y en especial la atinente al pago de las cotizaciones al ente
recaudador(...)(Subrayado fuera de texto).
(…) Esta Corte ha precisado que ‘la sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador
declarando sin solución de continuidad el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento
de la unidad del vínculo que, por consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o
interrupción alguna. Al ordenar la reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del
despido el juez reconoce al trabajador el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no
haber existido el acto ilícito(...)(Subrayado fuera de texto).
(...)Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigüedad para efectos laborales —
incluyendo obviamente los prestacionales—, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, sería un
contrasentido soslayar la obligación empresarial de pago de cotizaciones durante el período
comprendido entre el despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales deudas con la seguridad
social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, por lo que de no sufragarse durante el lapso
que dura la tramitación de un proceso laboral se corre el riesgo de privar ilegalmente de la pensión
de vejez o de otorgarla en una cuantía reducida a quien le fue conculcado el derecho de estabilidad
relativa, como consecuencia de un despido injustificado(...)(Subrayado fuera de texto).
Con antelación, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre de 1994, radicación 6854,
expuso:
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“(...)La sentencia judicial que ordena el reintegro del trabajador declarando sin solución de continuidad
el contrato tiene como consecuencia natural el reconocimiento de la unidad del vínculo que, por
consiguiente, deberá considerarse que no ha sufrido suspensión o interrupción alguna. Al ordenar la
reanudación del servicio como consecuencia de la ilegalidad del despido el juez reconoce al trabajador
el derecho a ser restituido al estado en que se hallaría de no haber existido el acto ilícito(…)
(Subrayado fuera de texto).
Asimismo el empleador que por sentencia judicial resulta obligado a reintegrar a un trabajador en el
entendimiento de que la relación laboral no ha tenido solución de continuidad, debe restituirlo en las
condiciones de empleo en que se encontraría de no haber mediado el despido y, siendo el contrato
de trabajo de tracto sucesivo, el trabajador debe ser considerado como si durante el tiempo en que
permaneció cesante por la decisión ilegal del patrono hubiera continuado prestando efectivamente
el servicio(...)”.
De otra parte, la consecuencia principal de los fallos que ordenan reintegros laborales es la de retrotraer las
cosas a su estado anterior bajo la consideración de que no hubo suspensión o interrupción alguna del vínculo
laboral (solución de continuidad), observándose, entre otras, las siguientes consecuencias:
• Para el trabajador, la garantía de que sus derechos prestacionales se encuentran intactos y, en consecuencia,
una vez se realice el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ese tiempo y cotizaciones
cuentan para todos los efectos pensionales.
• Para el empleador, que el pago que realice como consecuencia de la obligación impuesta por la sentencia
tiene los mismos efectos de haberlo realizado en las fechas correspondientes a los períodos en los que el
trabajador permaneció “separado” del cargo.
Por otra parte, con relación a la jurisprudencia aportada por el apoderado peticionario, es necesario indicar
que lo que se discute en la sentencia versa sobre el debate de establecer a qué título se deben tener en
cuenta, los valores recibidos del tesoro público durante el tiempo que el empleado estuvo retirado del
servicio cuando se ordene un reintegro, frente al cual, se establece el título indemnizatorio para diferenciarlo
de un título remuneratorio, situación abiertamente contraria al caso en estudio.
Como se anota en la jurisprudencia aportada, se venía ordenando el descuento por lo que el afectado
hubiera podido recibir por concepto de una asignación del tesoro público durante la época que hubiera
permanecido retirado. Sin embargo en reciente pronunciamiento la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, en Providencia del veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008) REF: EXPEDIENTE
No. 760012331000200002046 02, rectificó tal criterio en el sentido de no ordenar los aludidos descuentos,
estableciendo que de las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido
por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena. De tal suerte que para ese
caso en particular se deja claro el carácter indemnizatorio que a título de restablecimiento del derecho se
ordena sobre las sumas relacionadas con las prestaciones sociales.
En consecuencia, de lo anotado anteriormente, se concluye:
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En cuanto a los descuentos que debe efectuar la Entidad a la funcionaria, obligatoriamente se debe proceder
a ello y realizar las correspondientes retenciones, descuentos a que por Ley haya lugar.
Como nos encontramos frente a una situación de reintegro y el consecuente pago de salarios dejados de
percibir, debe entenderse que el hecho de haberse declarado expresamente que no existió solución de
continuidad implica que el trabajador regresa a su trabajo como si nunca hubiera dejado de prestar sus
servicios, por lo que la relación laboral se conserva incólume en todos sus efectos.
Como ya se mencionó, se deben retener y consignar los descuentos, retenciones, respectivos aportes a la
entidad aseguradora de salud y pensiones escogida por la funcionaria, ya que se debe seguir el procedimiento
que se hubiera desplegado en el caso de que el servidor no hubiese sido desvinculado, por lo que no puede
olvidarse que se declaró judicialmente que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.
En consecuencia, la Entidad empleadora, debe y tiene que realizar las debidas acciones para evitar eventuales
consecuencias de índole disciplinarias, fiscales y penales, amparada bajo la garantía adicional, de encontrarse
en cumplimiento de una orden judicial de obligatorio acatamiento.
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10.3. Concepto sobre Ejercicio Legal de Cargo Público de un Pensionado que Llega
a la Edad de Retiro Forzoso
PREGUNTA
¿Un pensionado que llega a la edad de retiro forzoso, puede ejercer legalmente cargo público?
SOLUCIÓN
La Constitución Política establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, el cual debe garantizar que
los derechos de todas las personas se hagan efectivos, con el fin de que estas tengan un nivel de vida digno y
participativo como miembros de una sociedad.
En la Carta Fundamental se encuentra consagrado el derecho al trabajo, el cual, además de ser derecho, es
una obligación social y goza de la especial protección del Estado. El artículo 25 señala que “toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
No obstante, el mismo texto fundamental le otorgó al legislador la facultad de regular lo pertinente a los
empleos públicos, como por ejemplo, entre otros muchos aspectos, lo relacionado con las causales de
desvinculación que no estén reguladas directamente en la Constitución.
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Entre las causales que estableció el legislador para el retiro del servicio público, se encuentran, entre otras,
la edad de retiro forzoso, plasmada de manera general en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, el cual
regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del
Poder Público.
El Consejo de Estado en Sentencia 2271-01 del 6 de septiembre de 2002, Consejero Ponente Roberto
Medina López; preceptuó:
“(...)Conforme a lo anterior, las normas del Decreto 2400 de 1968 y de su Reglamentario 1950 de
1973 rigen para todos sus servidores que tengan la calidad de empleados públicos.(...)”.
Es así como en relación con la inquietud planteada, el Decreto 2400 de 1968, en el artículo 29 dispone:
“(...)La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio,
salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho,
Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio
o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos
en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este
artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando
no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.(...)” (Resaltado fuera de texto).
A su turno, el artículo 31 ibídem, establece:
“(...)Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no
será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad,
se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el
régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los
empleos señalados por el inciso 2o. del artículo 29 de este Decreto.(...)”. (Resaltado fuera de texto).
El parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 prescribe:
“(...)PARÁGRAFO.- No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo
por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad
de retiro forzoso(...)”.(Subrayado fuera de texto).
Por su parte el artículo 120, del Decreto 1950 de 1973, estipula:
“(...)El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado
a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en
causal de mala conducta.
El retiro para gozar de pensión de jubilación o de vejez, se ordenará por la autoridad nominadora,
mediante providencia motivada, pero no se hará efectiva hasta que no se haya liquidado y ordenado
el reconocimiento y pago de la pensión por resolución en firme(...)”.
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El artículo 121, ibídem, establece:
“(...)La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio salvo
cuando se trate de ocupar las posiciones de:
1. Presidente de la República.
2. Ministro de Despacho o jefe de departamento administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o secretario general de ministerio o departamento administrativo.
5. Presidente, gerente o director de establecimiento público o de empresa industrial o comercial del
Estado.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.
7. Secretario Privado de los despachos de los funcionarios anteriores.
8. Consejero o asesor.
9. Las demás que determine el gobierno, siempre que no sobrepase la edad de los sesenta y cinco años(...)”.
Los Decretos, 2040 de 2002, Decreto 4229 de 2004, Decreto 863 de 2008, Decreto 740 de 2009, y Decreto
3309 de 2009, adicionan las excepciones contempladas en el artículo precedente, otorgando la prerrogativa
de ser reintegrado al servicio siendo pensionado, pero conservando la restricción de no haber llegado a la
edad de 65 años.
El artículo 122 del Decreto 1950 de 1973, indica:
“(...)Artículo 122.- La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar
cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto
Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año(...)”.
Por su parte la Corte Constitucional, en Sentencia C-563 de 1997, estableció:
“(...)En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso
es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P.,
artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que
el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual
deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental(...)”.
CONCLUSIÓN
La edad de sesenta y cinco (65) años, constituye entonces un impedimento para desempeñar cargos
públicos, excepto para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968
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(Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente,
Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o
Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de
misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos
de los funcionarios citados), y como el cargo que se pretende ocupar como Asesor Grado 18 de la Planta
Global de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra dentro de las excepciones
consagradas en el mencionado artículo ni en el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973, no resulta posible su
nombramiento.
No obstante la normativa que pueda ser aplicable para determinados cargos en el sector público, y las
prerrogativas que esta misma otorga a determinados funcionarios, es una constante insoslayable que dichas
excepciones tienen una inevitable restricción con el concepto de edad de retiro forzoso, que se encuentra
establecido en la normatividad legal y reglamentaria.
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10.4. Concepto sobre Eventuales Deducciones ante la Omisión de los Deberes de un
Funcionario
PROBLEMAS
Existe alguna norma o alguna sentencia que señale que no puede ser retenida una liquidación a un ex
funcionario porque este se ha ido sin entregar los bienes que tenía a cargo?
Si un funcionario renuncia y queda debiendo un bien que tenía a cargo, ¿puede ser retenida la liquidación de
las prestaciones o deducir en esta la deuda?
SOLUCIÓN
Mediante el Decreto 3135 de 1968, se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y
privado, y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales;
En el artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, se señala:
“(...)Artículo 12.- “Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden
deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o
sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de
cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.
No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario
mínimo legal o la parte inembargable del salario.
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Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el
artículo 411 del Código Civil, y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los
hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo
salario mínimo legal(...)”. (Subrayado fuera de texto).
El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, establece por regla general la prohibición
de efectuar deducciones de los salarios que correspondan a los empleados oficiales; no obstante, se exceptúan
los siguientes casos:
Cuando exista mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa
de la cantidad que deba retenerse y su destinación.
Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte
el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos en los cuales no podrá
hacerse la deducción autorizada;
Por su parte, el artículo 94 del citado Decreto, establece como deducciones permitidas, las siguientes:
“(...)ARTICULO 94. DEDUCCIONES PERMITIDAS. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y
pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:
a. A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos.
b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial.
c. A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los
límites legales.
d. A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los
procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y
e. A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar,
en la proporción establecida para las cooperativas(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, en tratándose de la manera en que un empleado oficial, puede retirarse del servicio, se tiene lo
siguiente:
El Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras
normas sobre administración del personal civil, establece en su artículo 105, lo siguiente:
“(...)Artículo 105.- El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se
produce:
vii. Por declaración de insubsistencia del nombramiento.
viii.Por renuncia regularmente aceptada.
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ix. Por supresión del empleo.
x. Por invalidez absoluta.
xi. Por edad.
xii. Por retiro con derecho a pensión de jubilación.
xiii.Por destitución.
xiv.Por abandono del cargo.
xv. Por revocatoria del nombramiento, y
xvi.Por muerte(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, tenemos que la renuncia exige el complemento de ser regularmente aceptada, frente a lo cual,
es menester realizar las siguientes observaciones.
El artículo 111 del Decreto 1950 de 1973, establece lo siguiente con respecto a la renuncia de un servidor
público, al cargo que ocupa libremente:
“(...)Artículo 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma
espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.(...)”.
La normativa citada igualmente es clara al señalar que la renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable:
“(...)Artículo 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública
para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá
aceptarla.
La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable(...)”. (Subrayado fuera de texto).
No obstante lo anterior, la misma normativa reglamentaria establece una prerrogativa para la Administración,
ante eventuales circunstancias similares a la que tenemos bajo estudio y frente a la cual, volveremos con mayor
profundidad más adelante:
“(...)Artículo 116.- La presentación o la aceptación de una renuncia no constituye obstáculo para
ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración,
sino con posterioridad a tales circunstancias.
Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción(...)”. (Subrayado fuera de
texto).
Es de anotar que las siguientes acotaciones, se realizan sin invadir la órbita de actuación de la Oficina de Control
Interno Disciplinario, que será la encargada de tipificar las eventuales conductas del sujeto disciplinable, de
encontrase mérito para ello.
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En este orden de ideas, la Ley 734 de 2002, al definir las formas de realización de las conductas de los sujetos
disciplinables, prescribe:
“(...)ARTÍCULO 27. ACCIÓN Y OMISIÓN. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el
cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación
de sus funciones.
Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a
producirlo.(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Es así como la conducta de un sujeto disciplinable, que omita realizar la entrega debida de los bienes que
tenía a su cargo se adecua al modo de realización de las faltas disciplinarias por omisión. Así mismo, de
manera general la conducta omisiva, descrita anteriormente, transgrede de manera general los deberes de
los Servidores Públicos y de manera especial, los deberes consagrados en los numerales 4, 5, 17, y de manera
especial, los numerales 21 y 22 del artículo 34 de la Ley 734, cuyo tenor literal indica:
“(...)ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:
...4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las
facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su
función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos.
5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función
conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción,
ocultamiento o utilización indebidos.
...17. Permanecer en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien
deba reemplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo.
...21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean
utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.
22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o
administración y rendir cuenta oportuna de su utilización.(...)” (Subrayado fuera de texto).
Por otra parte, el citado Código Disciplinario unico, en tratándose de la descripción de las faltas gravísimas,
establece que:
“(...)ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:
1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a
título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o
abusando del mismo.
3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo
del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya
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administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior
a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales(...)”.
Lo anterior sin perjuicio, se reitera, de las demás precisiones e interpretación de la preceptiva legal, que lleve
a cabo la dependencia competente para adelantar las investigaciones de índole disciplinaria al interior de esta
Superintendencia y las eventuales remisiones a los organismos de control del Estado.
Ahora bien, para finalizar el análisis sobre las eventuales infracciones al ordenamiento jurídico, de un individuo
que omita la entrega de bienes cuya custodia o uso fue conferido, es necesario tener en cuenta, lo que la
normativa penal ha tipificado como el punible de peculado por apropiación, cuya definición se establece en el
artículo 397 del Código Penal Colombiano, el cual establece:
“(...)Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos
parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por
razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente
al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (por el mismo término).
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
(dicha pena se aumentará hasta en la mitad). La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena
será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
(por el mismo término) y multa equivalente al valor de lo apropiado(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior, bajo el entendido de ser únicamente la autoridad competente, la encargada de tipificar ante los
estrados judiciales, la conducta omisiva del funcionario.
CONCLUSIÓN
En el caso en examen será necesario precisar algunas particularidades del mismo, esto es, saber si la renuncia
ha sido aceptada regularmente, pues ello establecerá el eventual proceder frente al particular.
Sea como fuere, no le está permitido a los representantes de la Entidad, por expresa prohibición del artículo
12 del Decreto 3135 de 1968, realizar deducciones de suma alguna de los sueldos de los empleados y
trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador.
No obstante lo anterior, el artículo 94 de la misma preceptiva reglamentaria, establece como deducción
permitida las destinadas a satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con
sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria.
En este mismo sentido, el artículo 116 del Decreto 1950 de 1973, prescribe que la presentación o la
aceptación de una renuncia no constituye obstáculo para ejercer la acción disciplinaria, por lo cual, ante el
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escenario de haberse realizado la aceptación de la renuncia, podrá dársele impulso a la acción disciplinaria
por la dependencia correspondiente, entre otra razones, por la flagrante violación a los deberes del servidor
público establecidos en la Ley 734 de 2002.
Así mismo, y de reiterase la omisión aludida, esta podría enmarcarse en la descripción típica y antijurídica
descrita en el tipo penal de Peculado por Apropiación, pues al no realizar la debida entrega de bienes públicos
entregados para el ejercicio del cargo, el paradero y destinación de los mismos no se encuentra esclarecido,
por lo tanto, corresponderá a la autoridad competente realizar las investigaciones a que haya lugar, si la
remisión respectiva a esta se encuentra oportuna.
En virtud de lo anterior, la Administración podría optar, entre otras, por las siguientes acciones:
• Si no ha sido aceptada la renuncia, condicionar la aceptación de la misma, a la entrega de los bienes cuya
custodia y administración fue conferida para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
• Si la renuncia fue regularmente aceptada, la Administración podrá conminar al ex funcionario a que se
lleve a cabo la entrega de bienes debida, bajo la insoslayable consecuencia de incurrir en eventuales faltas
disciplinarias y/o penales.
• De manera concertada, acordar que el pago de la liquidación de prestaciones se llevará a cabo una ves sea
realizada la debida entrega de bienes.
• Ante la imposibilidad de realizar la acción anterior, la Administración podrá solicitar la autorización del
funcionario para poder realizar los descuentos y deducciones a que haya lugar, autorización que deberá
ser expresa, clara y por escrito.
• La Administración podrá también, remitir para el estudio debido de la conducta aquí analizada, a la Oficina
de Control Interno Disciplinario, en procura de obtener la debida autorización de deducción para cubrir
sanciones pecuniarias de índole disciplinario.
Idéntico proceder podrá observar la administración, en tratándose de la remisión a la Autoridad Competente
para adelantar las investigaciones en materia penal.
diego machado arias
abogado especializado
contratista dirección administrativa
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10.5. Concepto sobre Eventual Fuero Materno de Contratista en Estado de Gravidez
PROBLEMÁTICA
¿Cuál ha sido la linea jurisprudencial de las Altas Cortes, Corte Constitucional y Consejo de Estado, frente al
tema de un eventual fuero materno de un contratista?
¿Es procedente hablar de un eventual fuero materno que establezca “estabilidad laboral” a un contratista en
estado de gravidez?
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¿Cuál es el principal efecto de los fallos de tutela?
SOLUCIÓN
La línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en relación con el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres embarazadas parte de la idea de que el despido, en esos casos, es discriminatorio,
porque afecta a un grupo de especial protección constitucional y vulnera los derechos de quien está por nacer.
Sobre ese supuesto, la Corte ha definido los criterios básicos que deben aplicar los jueces al resolver las
tutelas promovidas para amparar ese derecho, los cuales están relacionados, entre otros aspectos, con la fecha
del despido, la notificación del estado de embarazo y la afectación del mínimo vital de la tutelante.
Una de esas reglas ha sido especialmente polémica: la que ordena garantizar el fuero de maternidad,
independientemente del tipo de vinculación laboral de la trabajadora.
La Sección Quinta del Consejo de Estado se pronunció al respecto, al negar la tutela que interpuso una
contratista de la Contraloría General de la República que fue desvinculada de la entidad por el vencimiento
del plazo de su contrato, a pesar de que estaba embarazada.
El fallo destaca que la posición de la Corte sobre ese punto no ha sido clara. De hecho, retoma los argumentos
expuestos por el magistrado Humberto Sierra en un salvamento de voto a la Sentencia T-069 del 2010, que
amparó el derecho a la estabilidad reforzada de varias mujeres vinculadas por contratos de prestación de
servicios.
Veamos entonces, a título ilustrativo, cuál ha sido el sustento argumentativo del salvamento parcial de voto
sobre la Sentencia T-069 de 2010, retomado por el Consejo de Estado:
“(...)En mi opinión, la sentencia está dando un trato igual a todos los casos cuando de la lectura de los
hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que generaría resoluciones diferentes. Así,
respecto de las vinculaciones por orden de servicio y por contrato de prestación de servicios se debió
conceder la acción de tutela de manera transitoria, ya que el juez constitucional no tiene que abarcar
la órbita del juez ordinario a efectos de definir y determinar si en los casos de la vinculación por
prestación de servicios existe o no vinculación laboral. En este orden, en las sentencias antes referidas
se ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de manera transitoria cuando el
tipo de vinculación es incierto y se constata un perjuicio irremediable(...)”. (Subrayado fuera de texto).
“(...)El principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales permite determinar la situación
real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones
objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de
trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con
los contratos civiles o comerciales o aun con los contratos de prestación de servicios. En todo caso,
este asunto es estrictamente legal y se debe solucionar ante las jurisdicciones laboral o contenciosa
administrativa, pues son las competentes para conocerla y decidir tales asuntos. Sólo en situaciones
excepcionales, cuando el desconocimiento del principio de primacía de la realidad en las relaciones
laborales vulnera derechos fundamentales de los trabajadores, llegando al punto de causar un perjuicio
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irremediable, o cuando los jueces han negado su aplicación de manera manifiestamente infundada, la
jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para la protección de
los derechos conculcados(...)”. (Subrayado fuera de texto).
De lo anterior se colige, que los supuestos de hecho que fundaron la decisión de la Corte Constitucional,
partieron de la base de un despido eventualmente injustificado, y dieron pie para que la Corte estableciera
un presunto encubrimiento de la relación laboral, bajo otra modalidad de vinculación y allí el consecuente
amparo que, por extensión, debería dársele a la Contratista.
Ese fue el argumento que debatió la Sección Quinta del Consejo de Estado; La Corporación decidió que, en el
caso fallado, el amparo no era procedente, porque la tutelante y la Contraloría coincidieron en que estuvieron
vinculadas a través de un contrato de prestación de servicios.
Por la trascendencia de lo establecido en el fallo de la Sección Quinta del 14 de marzo de 2011, resulta
insoslayable la consideración de lo allí descrito, lo anterior de la siguiente manera:
“(...)Así las cosas, para que el juez de tutela pueda pronunciarse sobre la aplicación de la protección
laboral reforzada a una mujer cuya relación se da en virtud de un contrato de prestación, mas no
de una relación laboral ordinaria o legal y reglamentaria, debe ser incontrovertible que su vínculo con
la entidad contratante lo subyace realmente una relación laboral, es decir, la que tiene los siguientes
elementos: i) que la actividad contratada es cumplida personalmente por la contratista; ii) que existe
continua subordinación o dependencia de la contratista frente a la entidad contratante, lo que faculta
a esta para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo e imponer reglamentos, todas estas circunstancias deben mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato; y iii) el pago de un salario como retribución del servicio. Si y solo si
en el caso existe certeza sobre la relación laboral, el juez de tutela puede intervenir para proteger el
fuero de estabilidad reforzada de la mujer en embarazo(...)”. (Subrayado fuera de texto).
“(...)En el caso concreto, si bien es cierto que la terminación del contrato de la actora coincidió con su
embarazo y la entidad accionada tuvo conocimiento de la gravidez antes del vencimiento del plazo
contractual; también lo es que no hay prueba de que la finalización de la relación jurídica entre la
contratante y la contratista tuvo motivo diferente al cumplimiento de dicho plazo(...)”.
“(...)Recuérdese que la actora se vinculó a la accionada por contrato de prestación de servicios, lo que
en términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 sólo es posible cuando la planta de personal de la
entidad contratante no es suficiente para cumplir sus funciones o cuando estas requieren de personal
con conocimientos específicos. De manera que, si está probado que la terminación del contrato que
la actora celebró con la Contraloría General de la República obedeció única y exclusivamente a que el
plazo contractual y la labor contrata se cumplieron, no es posible aplicar el fuero de maternidad en el
caso en estudio, pues la razón de ser de esta protección no es otra que evitar la discriminación laboral
de la mujer embarazada, lo que se repite no aconteció en el sub lite. Aunado a lo anterior, los otros
requisitos para la aplicación del fuero de maternidad tampoco se cumplieron. Como acertadamente
lo advirtió el a quo, no era necesario que la Contraloría pidiera permiso al inspector del trabajo para
la terminación del mencionado contrato, en la medida que este se rige por la normativa del Estatuto
de la Contratación Estatal y no por el Código Sustantivo del Trabajo(...)”. (Subrayado fuera de texto).
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Ahora bien, sumando mayores aristas de análisis, la Corte Constitucional en Sentencia T-31 de 2011 de 1° de
febrero de 2011, por vía de tutela al resolver dos situaciones bastantes particulares y diferenciadas la una de
la otra, estableció lo siguiente respecto del primer caso analizado:
“(...)En consideración de los antecedentes referidos y de las pruebas y argumentos que a continuación
se exponen, la Sala encuentra que se debe conceder la acción de tutela interpuesta por Sandra
Beatriz Sotelo Carabalí y, en consecuencia, revocar la decisión adoptada el 19 de agosto de 2010 por
el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, Caldas, mediante la cual se negó la tutela de los derechos
fundamentales invocados. Lo anterior porque, en primer lugar, en aplicación de la jurisprudencia
precedente, para esta Sala es evidente que la relación entre la accionante y la Alcaldía de La Dorada,
Caldas, sí fue de naturaleza laboral.
Verificada esa situación y, en segundo lugar, la Sala considera que se debe conceder la acción de
tutela interpuesta por Sandra Beatriz Sotelo Carabalí porque también está acreditado que el 31 de
diciembre de 2009, la Alcaldía de La Dorada, Caldas, dio por terminado el contrato suscrito con la
accionante, aunque para esa fecha ella tenía ocho meses de embarazo. En tercer lugar, porque se
encuentra demostrado que la causa de la no renovación del contrato suscrito con la accionante fue su
estado de embarazo y la proximidad de la fecha del parto.
En cuarto lugar, porque no existe prueba de que la Alcaldía de La Dorada, Caldas, haya obtenido la autorización
correspondiente para despedir a la accionante, o una resolución motivada de su jefe del respectivo.
Por último, porque está probado que la decisión de la alcaldía accionada de no renovar el contrato
suscrito anteriormente por la accionante, a pesar de su estado de embarazo, amenaza su derecho
fundamental al mínimo vital, como quiera que así lo manifestó en su escrito de tutela y esa entidad
no lo desvirtuó.(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Por otra parte, la misma Providencia, al referirse al segundo caso bajo examen, estableció:
“(...)La Corte Constitucional concederá la acción de tutela incoada por María Fernanda Quigua Trujillo y,
en consecuencia, revocará el fallo de tutela proferido por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Ibagué el 3 de septiembre de 2010, que denegó el amparo constitucional solicitado.
Esto por cuanto, la relación entre la accionante y el Área de Sanidad del Departamento de Policía del
Tolima presenta los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo.
De otro lado, porque está probado que el 30 de junio de 2010 el Área de Sanidad del Departamento
de Policía del Tolima dio por terminado el contrato suscrito con la accionante, aunque para esa fecha
ella tenía cinco meses de embarazo. Al respecto, esta Sala observa que no existe prueba de que esa
entidad haya obtenido la autorización correspondiente para despedir a la accionante, o una resolución
motivada de su jefe del respectivo.
En último lugar, porque está probado que la decisión objeto de reproche constitucional amenaza el
derecho fundamental al mínimo vital de la accionante y su menor hijo, pues así lo declaró en su escrito
de tutela(...)”. (Subrayado fuera de texto).
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Las anteriores transcripciones reiteran el presupuesto utilizado por la Corte, de contar con la preexistencia
de una relación laboral encubierta, sin embargo, el salvamento de voto de la misma providencia, ofrece una
perspectiva más clara del sentir que se propone en el lineamiento jurisprudencial de la Corte, lo anterior al
indicar:
“(...)Adicionalmente, la Corte ha determinado que existe derecho a la estabilidad laboral reforzada
cuando hay una relación laboral entre la mujer embarazada y el empleador, sin importar su naturaleza,
pues, al margen del tipo de relación laboral que exista, la mujer en estado de embarazo es un sujeto
de especial protección constitucional.
Por este motivo, la estabilidad laboral reforzada también se predica en el caso de los contratos
de prestación de servicios pues, a pesar de que no existe una relación laboral de subordinación,
“se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho, para los
contratos a término fijo, que el sólo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no
renovar un contrato de una mujer embarazada (…). Tal figura se aplica siempre que al momento de
la finalización del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que los
originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar
su renovación(...)”.
Es de anotar que el sustento de la postura asumida por el salvamento de voto, sobre este tema se puede
consultar en la Sentencia T-987 de 2008, en la cual la Corte tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de una mujer que fue despedida sin contar con la autorización del funcionario de trabajo y que se encontraba
vinculada a la entidad demandada mediante un contrato de prestación de servicios. Reiterando así, el
prerrequisito que ha implementado la Corte, de determinar la existencia de una eventual relación laboral.
Ahora bien, toda vez que los anteriores señalamientos jurisprudenciales, han sido proferidos por vía de tutela,
es menester recordar los efectos que este tipo de fallos tienen sobre el ordenamiento jurídico, para lo cual,
bastará con indicar que a diferencia de los fallos de sentencia de inexequibilidad con efectos erga omnes, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela sólo producen efectos
interpartes, como quiera que la acción de tutela se instituyó como un mecanismo de defensa subjetivo de
carácter personal y de contenido concreto, cuyo titular es la persona agravada o amenazada en sus derechos
fundamentales, quien tiene el deber de iniciarla directamente o por medio de apoderado.
CONCLUSIÓN
Es evidente, existen múltiples desarrollos jurisprudenciales que coinciden en determinar la prelación que deberá
dársele a la protección del fuero materno en general. No siendo así, desde el punto de vista jurisprudencial,
la interpretación que deba dársele, a la persona que se encuentre en estado de gravidez y sea contratista
mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios.
La reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, ha considerado como un prerrequisito
para hablar de fuero materno de Contratista, el hecho de evidenciar una relación laboral subyacente y
subrepticiamente encubierta mediante la modalidad de contratación directa del contrato de prestación de
servicios.
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Por el contrario, la jurisprudencia del Consejo de Estado, expedida con posterioridad a los fallos de tutela de
la Corte señalados en el presente Concepto, es clara en determinar que para que el juez de tutela pueda
pronunciarse sobre la aplicación de la protección laboral reforzada a una mujer cuya relación se da en virtud
de un contrato de prestación de servicios, mas no de una relación laboral ordinaria o legal y reglamentaria,
debe ser incontrovertible que su vínculo con la entidad contratante lo subyace realmente una relación laboral,
es decir, la que tiene los siguientes elementos: i) que la actividad contratada es cumplida personalmente
por la contratista; ii) que existe continua subordinación o dependencia de la contratista frente a la entidad
contratante, lo que faculta a esta para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al
modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, todas estas circunstancias deben mantenerse por
todo el tiempo de duración del contrato; y iii) el pago de un salario como retribución del servicio. Si y solo si
en el caso existe certeza sobre la relación laboral, el juez de tutela puede intervenir para proteger el fuero de
estabilidad reforzada de la mujer en embarazo.
Las Providencias señaladas en el presente concepto, tanto del Consejo de Estado como de la Corte
Constitucional, tienen como propósito, fallar en vía de tutela, lo cual reitera la especial consideración de las
particularidades del caso en concreto, no pudiendo establecer un precedente general sobre la aplicabilidad o
no, de lo preceptuado en los fallos.
Serán varias las circunstancias que deberán contemplarse entonces para determinar la eventualidad de
una renovación contractual o la creación de un nuevo vínculo contractual, estableciendo, entre otras cosas,
duración del contrato, disponibilidades presupuestales, tiempo de embarazo de la contratista, obligaciones a
su cargo, desestimación de supuestos que constituyan relación laboral, etc.
Sea como fuere, se deberá actuar conforme la situación en concreto, dejando una clara advertencia sobre
no proceder a realizar terminaciones contractuales o no renovaciones, que de manera explícita o implícita,
tengan como motivación el estado de gravidez de la contratista. Así mismo, se deberá observar la inexorable
obligación de no establecer los fundamentos del contrato realidad, lo anterior, puesto que los supuestos
empleados por la Corte Constitucional, para la protección de derechos y la extensión del fuero materno a
contratistas, ha estribado en la configuración de estos supuestos.
Varias alternativas tiene entonces la Administración, entre las cuales se establece en primer lugar, la de suspender
el contrato en ejecución, toda vez que en efecto no será prestado ningún servicio a la Administración, durante
el tiempo eventual de una licencia de maternidad.
En segundo lugar, lograr términos de entendimiento con la contratista, dado su buen desempeño y eventual
imprescindibilidad, que permitan darle continuidad a la ejecución del contrato, es decir, entrega de trabajo
periódico, elaboración documental desde su lugar de residencia, etc.
En tercer lugar, cuya pertinencia no es recomendable, consiste en prorrogar contratos o realizar nuevos, cuya
ejecución inevitablemente se verá interrumpida, lo que nos remite de manera directa a la primera posibilidad.
De manera general, es posible establecer que, más allá de un eventual reproche moral, no existe obligación
expresa de darle continuidad a los procesos que se llevan a cabo a través de la modalidad de contratación
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directa de contratos de prestación de servicios, llevando puntualmente y al pie de la letra su descripción,
finalidad y propósito.
Es menester estudiar cada caso en concreto, como la Administración ha delegado la supervisión de la actividad
contractual, es preciso que cada supervisor, tenga a su sano criterio la interpretación de las particularidades
de la situación, (Disponibilidades presupuestales, necesidades a satisfacer, desempeño del contratista, grado
de riesgo del embarazo, inminencia del parto, posibilidades de desempeño a distancia, término del aviso de
estado de gravidez, etc.), circunstancias que constituirán los elementos de juicio, que deberán ser observados
por el Supervisor del Contrato.
diego machado arias
abogado especializado
contratista dirección administrativa
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10.6. Concepto sobre Intermediación en Gestiones ante las Aseguradoras de Riesgos
Profesionales.
PROBLEMA:
Contribuir mediante la investigación de referentes normativos a establecer el mecanismo idóneo de
contratación para un tercero que gestione los trámites ante la Aseguradora de Riesgos Profesionales (ARP).
IDEAS CENTRALES:
• Funciones realizadas por el grupo de talento humano frente al particular.
• Modalidad de selección eventual de un tercero para el corretaje.
• Selección de consultor y/o concurso de méritos.
RESPUESTA:
Como un primer referente normativo, tentativamente aplicable para el caso bajo examen, tenemos que el
artículo 81 del Decreto-ley 1295 de 1994, establece lo siguiente:
“(...)ARTÍCULO 81. PROMOCIÓN Y ASESORÍA PARA LA AFILIACIÓN. Las entidades administradoras
de riesgos profesionales podrán, bajo su responsabilidad y con cargo a sus propios recursos, emplear
para el apoyo de sus labores técnicas a personas naturales o jurídicas debidamente licenciadas por el
Ministerio de Salud para la prestación de servicios de salud ocupacional a terceros.
Los intermediarios de seguros sujetos a la supervisión permanente de la Superintendencia Bancaria,
podrán realizar actividades de Salud Ocupacional si cuentan con una infraestructura técnica y
humana especializada para tal fin, previa obtención de licencia para prestación de servicios de salud
ocupacional a terceros.
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Las Administradoras de Riesgos Profesionales, deberán promocionar el Sistema de Riesgos Profesionales
entre los empleadores, brindando la asesoría necesaria para que el empleador seleccione la
administradora correspondiente. Si para la selección de la administradora de Riesgos Profesionales el
empleador utiliza algún intermediario, deberá sufragar el monto de honorarios o comisión de este con
cargos a sus propios recursos, y en ningún caso dicho costo podrá trasladarse directa o indirectamente
al trabajador(...)” (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, se tiene que existe un referente de la utilización de un tercero, en este caso
con estricta relación a los procesos de promoción y asesoría para la afiliación de una empresa a una Entidad
Administradora de Riesgos Profesionales.
Ahora bien, este mismo artículo establece la prerrogativa que tendrán algunos intermediarios de seguros, que
bajo la Supervisión de la Superfinanciera, podrán realizar actividades de salud ocupacional, siempre y cuando
cuenten con la infraestructura requerida para tal propósito.
En este orden de ideas, y con el propósito de generar un marco concreto sobre el eventual negocio jurídico
sobre el cual se desarrolla esta actividad, se tiene que la naturaleza del objeto contractual tiende a asimilarse
al contrato de corretaje, por lo cual es menester realizar algunas precisiones frente al particular.
Es así como el Código de Comercio en el TÍTULO XIV, en sus artículos 1340 y s.s., al definir el contrato de
corretaje y sus particularidades, establece:
“(...) Art. 1340. Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se
ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin
de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración,
dependencia, mandato o representación(...)”.
Art. 1341._ El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada; a falta de estipulación, a la usual
y, en su defecto, a la que se fije por peritos.
Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes
iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su remuneración
en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga. Cuando en un mismo negocio
intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto
en contrario.
Art. 1347._ Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades
comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer
seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado
y el asegurador. (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas con relación al caso bajo estudio habrá que definir, en primer lugar el modelo de negocio que se
pretende realizar, esto es, establecer con exactitud los servicios ofrecidos por el intermediario, pues como se
sabe, la Superintendencia ya tiene suscrito un contrato con la Aseguradora de Riesgos Profesionales SURATEP,
de tal suerte que las labores del eventual intermediario no versarían sobre el procurar la afiliación de la
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Entidad a la ARP, sino, eventualmente, a las particularidades que se requieran con relación a la interlocución
con dicha aseguradora en el marco de la ejecución del contrato vigente.
En consecuencia, se hace necesario a manera de contexto, indagar sobre la manera en cómo se ha desarrollado
la actividad de interlocución entre la Superintendencia y la ARP SURATEP, esto es, en su mayor proporción,
los reportes de accidentes de trabajo, procesos de afiliación y retiro de funcionarios, entre otros, frente a lo
cual tenemos lo siguiente:
En primer lugar, se tiene que la función de dicha interlocución se encuentra atribuida a la Dirección
Administrativa, específicamente al área de Talento Humano y de conformidad con el manual específico de
funciones establecido para el profesional especializado Código 2028 Grado 14, perteneciente a la planta de
personal de la Entidad, asignado a dicha dependencia, se tiene entre algunas de sus funciones la constante
interlocución con la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP.
Al encontrarse la funcionaria en mención, en la situación administrativa de Licencia, dicha función ha venido
siendo asumida por dos (2) personas del área de talento humano (una funcionaria y una contratista), diviendose
entre sí las principales funciones, que consisten en el reporte de novedades de afiliación y retiro por una parte
y, por otra parte, el reporte de los accidentes de trabajo.
Ahora bien, se hace necesario además, establecer el volumen aproximado del nivel de interlocución, frente lo
cual, para el año de 2011, se tiene lo siguiente:
REPORTES ACCIDENTES DE
TRABAJO AÑO 2011
Trimestre
REPORTE DE NOVEDADES FUNCIONARIOS
a ARP 2011
N°
Novedad
N°
1°Q
1
Afiliaciones
5
2°Q
6
Retiro
15
3°Q
1
9
4°Q
0
Incapacidades relativas a
Accidentes de Trabajo
Es de anotar que el proceso de interlocución anteriormente referido, se desarrolla en su mayoría a través
de un software propiedad de la ARP y las novedades se reportan a través del aplicativo respectivo con la
inscripción de un usuario y contraseña, previamente asignados y validados.
En virtud de lo anteriormente anotado, se sugiere determinar el alcance de la eventual intermediación y
del modelo de negocio, y concluir allí si los servicios ofrecidos, tienen una mayor cobertura con relación a
la interlocución requerida y ya asumida por la planta de personal de la Superintendencia, atendiendo por
supuesto entre otros principios al de Economía en la Gestión Pública.
Finalmente, es necesario contemplar que de llegar a presentarse la necesidad de realizar la contratación de
los servicios de intermediación frente al particular, el proceso de contratación se deberá sujetar de manera
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irrestricta al mecanismo establecido para tal propósito en el Estatuto de Contratación, esto es, la Ley 80 de
1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 2474 de 2008, entre otros referentes normativos.
En ese orden de ideas, es necesario indicar que de configurarse la necesidad de realizar la contratación, esta,
por consistir en un servicio especializado, se podrá configurar como una consultoría. Frente a esto tenemos
que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 2 establece:
“(...) 2. Contrato de consultoría
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios
para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad
para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y
supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia
de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor
entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del
respectivo contrato.(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Dicha modalidad contractual se encuentra reglamentada por el Decreto Nacional 2326 de 1995, en particular
en cuanto a los Concursos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos
arquitectónicos.
Por otra parte, el artículo 54 del Decreto 2474 de 2008, establece:
“(...)Artículo 54. Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de
concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura.
En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el
sistema de concurso con precalificación. En este último caso será posible surtir la precalificación
mediante la conformación de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la selección
de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por medio de jurados.
(...)”. (Subrayado fuera de texto).
A su turno, el artículo 75 del citado Decreto, al referirse sobre el concurso de méritos para la escogencia de
intermediarios de seguros (de ser aplicable su escogencia para el caso bajo examen), establece:
“(...)Criterios de evaluación de intermediarios de seguros. La selección de intermediarios de seguros
se realizará por concurso de méritos de conformidad con el procedimiento señalado en el presente
decreto. La aplicación de los criterios de evaluación incluidos en los pliegos de condiciones seguirá
exclusivamente las siguientes reglas:
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1. La valoración de la experiencia específica del proponente incluirá, además de lo señalado en el
numeral 1 del artículo 68 del presente decreto, el manejo de programas de seguros iguales o similares
al requerido por la entidad, detallando los ramos y las primas.
2. La valoración de la propuesta metodológica y plan y cargas de trabajo a que se refiere el numeral 2
del artículo 68 del presente decreto, valorará el plan de administración de riesgos, el cual comprenderá
tanto el análisis de los riesgos como la propuesta para el manejo de los mismos, teniendo en cuenta
los siguientes factores:
a) Propuesta de cobertura y condiciones. Esta contemplará el plan de trabajo a desarrollar para
estructurar los pliegos de condiciones que darán lugar a la selección de la aseguradora con la cual la
entidad estatal contratará su programa de seguros, incluyendo en este los criterios técnicos generales
que se utilizarán para la estructuración del programa de seguros.
En ningún caso se solicitarán dentro de los pliegos la descripción de coberturas, límites, deducibles,
cláusulas adicionales, procedimiento para atención de siniestros, etc.
b) Programa de prevención de pérdidas. El proponente deberá ofrecer el programa de prevención de
pérdidas que permita disminuir los riesgos de la entidad estatal, entendido este como las actividades
y recomendaciones tendientes a detectar, prevenir, minimizar o eliminar todos aquellos riesgos
potenciales que puedan materializar los riesgos cubiertos por una póliza de seguro. Este programa
contemplará la propuesta para minimizar los factores de riesgo y el cronograma de actividades.
3. La valoración de la formación y experiencia de los profesionales y expertos del equipo de trabajo a la que se
refiere el numeral 3 del artículo 68 del presente decreto, incluirá el tiempo y clase de dedicación del personal
al servicio de la entidad estatal, expresada en horas/hombre/mes (permanente, compartida, exclusiva).
4. Oferta de soporte técnico. Comprende el conjunto de recursos, distintos al humano, que el corredor
ofrece tener al servicio de la entidad estatal en función directa del objeto del contrato.(...)”.
Los artículos subsiguentes, dan cuenta de las vicisitudes de dicho proceso de selección, de lo cual no se anota
nada en particular, para no saturar el contenido del presente informe y no irrumpir en la órbita del área
encargada de la Entidad en determinar procedimientos contractuales.
Ahora, si es el propósito realizar la contratación, podría contemplarse la posibilidad de realizar una contratación
directa, que aunque no es lo más idóneo para tal objeto de servicios, si se persiste en la voluntad de llevar
a cabo la contratación, habría que procurar elaborar una muy buena justificación de la misma, a partir de lo
establecido, en el artículo 82 del citado Decreto 2474 de 2008 y procurar la vinculación de una persona
natural y/o jurídica, mediante la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios, que, se reitera, no deviene
lo más cercano al caso en concreto.
Diego Machado Arias
Abogado Especializado
Contratista Dirección Administrativa
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10.7. Concepto sobre Notificación por Conducta Concluyente
PROBLEMA
¿Existen mecanismos subsidiarios de notificación que subsanen eventuales errores en notificaciones dentro de
actividades en sede Administrativa?
SOLUCIÓN
La Corte Constitucional, mediante Providencia T-210/10 al tratar el tema de notificación de un acto
administrativo y la triple función de esta dentro de la actuación administrativa, estableció:
“(...)La adecuada notificación de los actos administrativos, de carácter particular, es una importante
manifestación del derecho fundamental al debido proceso administrativo. Así, la notificación cumple
una triple función dentro de la actuación administrativa, a saber: i) asegura el cumplimiento del
principio de publicidad de la función pública, pues mediante ella se pone en conocimiento de los
interesados el contenido de las decisiones de la Administración; ii) garantiza el cumplimiento de las
reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de
contradicción y; finalmente iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios
de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los
términos de los recursos y de las acciones procedentes(...)”.
La notificación por conducta concluyente es una forma subsidiaria de notificación, que de configurarse suple la
carencia de una notificación personal afectiva. El derecho a la defensa exige que toda persona que sea objeto
de investigación o que se le siga un proceso administrativo o judicial, deba ser notificada de ello para que
pueda tener la oportunidad de defenderse.
En la mayoría de los casos, la notificación debe ser personal, pero si por alguna razón no es posible, existe
la figura de la notificación por conducta concluyente, mediante la cual la entidad administradora de justicia
puede suponer o concluir que el afectado se enteró del proceso o investigación que se le llevaba aunque no
se le hubiere notificado, o se le hubiere notificado incorrectamente.
Sobre la notificación por conducta concluyente, la Corte Constitucional en Sentencia C-1076 de 2002, expuso:
“(...)Con todo, el legislador ha establecido otras formas subsidiarias de notificación: por estado, en
estrados, por edicto y por conducta concluyente. Esta última forma de notificación, en esencia, consiste
en que en caso de que la notificación principal, es decir, la personal, no se pudo llevar a cabo o se
adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su
defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos
o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que
ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión. En tal sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, en sentencia de 16 de octubre de 1987, consideró:
“La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del
C. de P. C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a
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una parte, porque esta así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito,
de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir
a otros medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el estricto
marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de
defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya
conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas
en el ordenamiento”.
Así pues, el establecimiento, por el legislador, del mecanismo de la notificación por conducta concluyente
constituye una medida razonable y constitucionalmente válida por cuanto garantiza el principio de
economía procesal. No obstante, a fin de tutelar el derecho de defensa, la Corte insiste que, en
cualquier proceso judicial o administrativo, la notificación personal es la regla general, en tanto que
medio por antonomasia para informarle a una persona el contenido de una determinada providencia
que lo afecta y, que por ende, las demás formas de notificación son subsidiarias, su aplicación debe ser
restrictiva y ceñida al texto legal, tanto más cuando se trata de operar una notificación por conducta
concluyente debido a que, en no pocos casos, la ausencia de la práctica de la notificación personal es
imputable a la falta de debida diligencia y cuidado de la administración(...)”.
Un ejemplo de notificación por conducta concluyente podría ser el contribuyente al que la DIAN le sigue
un proceso, el cual no es notificado como dispone la ley, pero el contribuyente, en respuesta a otro proceso
diferente, se refiere al proceso que se supone no le fue notificado. En un caso así, es obvio que para poder
referir un proceso debió conocerlo, en consecuencia, no podrá alegar que no lo conocía.
Esta forma de notificación obliga a que antes de alegar o recurrir un proceso por indebida notificación, se
estudie la posibilidad de que no se haya presentado la notificación por conducta concluyente, puesto que de
ser así, es posible que el recurso no prospere.
Sobre este tema, es necesario precisar que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo
48 del C.C.A., presenta un vacío pues no regula todas las formas en que puede presentarse la notificación por
conducta concluyente. En efecto, en dicho artículo se establece que este tipo de notificación se produce cuando
la parte interesada: i) está de acuerdo con la decisión adoptada o, ii) cuando interpone oportunamente los
recursos legales; pero el artículo estudiado no contempla la situación en la que el interesado está en desacuerdo
con el acto administrativo pero no ejerce en tiempo los recursos gubernativos procedentes. Ante tal vacío, debe
acudirse al artículo 330 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 267 del C.C.A.
Ahora bien, el artículo 330 del C.P.C., regula la notificación por conducta concluyente de la siguiente manera:
“(...)ARTÍCULO 330. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando una parte o un
tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma,
o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará
notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la
audiencia o diligencia.
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Cuando una parte retire el expediente de la Secretaría en los casos autorizados por la ley, se
entenderá notificada desde el vencimiento del término para su devolución, de todas las providencias
que aparezcan en aquel y que por cualquier motivo no le hayan sido notificadas.
Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento
se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan
dictado, inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el día en que se
notifique el auto que reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.
Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entenderá surtida
por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación
del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior(...)”.
Respecto a este tema, se reitera, que en la Sentencia C-1076 de 2002, se afirmó sobre la notificación por
conducta concluyente:
“(...)consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir, la personal, no se pudo llevar a
cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión
o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen
recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador
entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión(...)” (Subrayado por fuera de texto).
En este mismo sentido, en la sentencia de 16 de octubre de 1987, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
manifestó que:
“(...)La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del C.
de P. C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte,
porque esta así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por
aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación
previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el estricto marco de dichas manifestaciones,
porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta
procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por
alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento(...)” (subrayado por fuera de texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, es viable concluir que la notificación por conducta concluyente sólo se
entiende surtida cuando la persona manifiesta que tiene conocimiento sobre el contenido de la providencia
o Acto Administrativo o cuando se refiere a estos concretamente, siempre y cuando dicha actuación se haya
desarrollado dentro del proceso al cual se accede.
diego machado arias
abogado especializado
contratista dirección administrativa
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10.8. Concepto sobre la Prima Técnica por Evaluación del Desempeño
PROBLEMÁTICA
•
•
•
•
Cuál es el concepto de la prima técnica en general
Marco normativo de la prima técnica
Cuál ha sido el desarrollo normativo de la prima técnica por evaluación del desempeño
Requisitos para acceder a la prima técnica por evaluación del desempeño
SOLUCIÓN
Normativa y doctrinalmente, la prima técnica ha sido definida como aquel reconocimiento económico para
atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran
para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos
especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las
necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, se ha establecido como un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se
establecen en la normativa que regula la materia.
REGULACIÓN LEGAL DE LA PRIMA TÉCNICA
La prima técnica está reglamentada por las siguientes normas:
1. Decreto 1661 de 1991, por el cual modifica y establece un nuevo sistema para otorgar la prima técnica.
2. Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley1661 de 1991.
3. Decreto 1016 de 1991, por el cual se establece la prima técnica para los Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, los Consejeros de Estado y los Magistrados del Tribunal Disciplinario (Prima Técnica Automática).
4. Decreto 1624 de 1991, por el cual se adiciona el Decreto 1016 de 1991 y se dictan otras disposiciones
(Prima Técnica Automática).
5. Decreto 2573 de 1991, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 6º del Decreto-ley 1661
de junio 27 de 1991. (Incisos 1 y 2 del artículo 1º fueron Declarados Nulos por el Consejo de Estado
mediante Sentencia del 19 de Febrero de 1998).
6. Decreto 1724 de 1997, (Derogado por el Decreto 1336 de 2003), por el cual se modifica el régimen de
prima técnica para los empleados públicos del Estado. (Limita el derecho solamente a empleados de los
niveles directivo, asesor y ejecutivo).
7. Decreto 1335 de 1999, (Modificado por el Decreto 2177 de 2006), por el cual se modifican los artículos
3º y 4º del Decreto 2164 de 1991.
8. Decreto 1336 de 2003; por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos
del Estado.
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9. Decreto 2177 de 2006, por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima
técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica.
10.Decreto 1164 de 2012. Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del
desempeño.
Habiendo realizado un estado del arte de la normatividad que regula la Prima Técnica, es menester establecer
las clases de Prima Técnica que la anterior normatividad ha creado, regulado y recientemente modificado, esto
último mediante la aparición en el ordenamiento jurídico del Decreto 1164 de junio de 2012.
CLASES DE PRIMA TÉCNICA
Para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público, en el orden nacional, se establecieron las
siguientes modalidades de Prima Técnica:
• Prima Técnica por Formación Avanzada y Experiencia
• Prima Técnica por Evaluación de Desempeño
• Prima Técnica Automática
Sin perjuicio de posteriores análisis que aborden las particularidades y vicisitudes de las dos restantes clases
de Prima Técnica, el presente Concepto versará, sobre lo atinente a la Prima Técnica por Evaluación del
Desempeño.
Así las cosas, de la mano de lo preceptuado en el Decreto 2164 de 1991, norma que reglamentó hasta la
aparición del Decreto 1164 de 2012 la Prima Técnica por Evaluación, debemos indicar que esta, consiste
en aquella que se otorga a los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles que sean
susceptibles de asignación de Prima Técnica, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder
Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total
de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la
solicitud de otorgamiento.
En igual sentido, la citada normatividad establece que para el otorgamiento de la Prima Técnica por evaluación
del desempeño, los jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o los Consejos
Directivos o Superiores, establecerán el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificación
de servicios, salvo lo dispuesto para los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción.
Para el otorgamiento de la Prima Técnica a empleados de libre nombramiento y remoción (Nivel Directivo
y Asesores de los Despachos), por concepto de evaluación del desempeño, la entidad puede adoptar el
instrumento que crea conveniente para evaluar a dichos empleados o implementar el sistema aplicado a
los funcionarios de carrera administrativa, observando las calificaciones de servicios realizadas en el año
inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
En síntesis los requisitos para su asignación hasta la expedición del Decreto 1164 de 2012, (se verá con mayor
detalle líneas abajo), se concretan en: i) el desempeño del empleo en propiedad, ii) que el cargo desempeñado
se encuentre dentro de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo
(posteriormente restringido su campo de aplicación a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora
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y a los de Asesor, mediante el Decreto 1336 de 2003), y iii) que en la calificación de servicios anual se
obtenga más del 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el año
inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
En aras del reconocimiento de dicho beneficio en cada Entidad de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional,
el Gobierno ordenó a cada una de éstas en el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991 y su reglamentario,
esto es, el Decreto 2164 de 1991 (artículo 7°), la expedición, dentro de los límites consagrados en dicha
normatividad general, de regulaciones internas (resoluciones o acuerdos de juntas, consejos directivos o
consejos superiores), dirigidas a adoptar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica
para sus empleados de acuerdo con las necesidades específicas de cada Entidad u Organismo y la política de
personal que adopten.
Asimismo, en los artículos 5° y 6° ibídem estableció como competente para asignar dicho beneficio al Jefe de
cada Organismo, quien luego de la solicitud y verificación de los requisitos exigidos según el criterio respectivo,
debe proferir la Resolución de asignación debidamente motivada, previa expedición del respectivo certificado
de disponibilidad presupuestal.
MARCO NORMATIVO ESPECÍFICO DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO
Como ya se expresó, el Decreto 1661 de 1991 y demás normatividad, estableció dicho reconocimiento como
estímulo al desempeño del cargo en todos los niveles de empleo de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Por su parte, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 precisó en su artículo 4°, que tendrían derecho a la
prima técnica por evaluación del desempeño los empleados que ejerzan en propiedad cargos en los niveles
directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas
especiales, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo del total de puntos de
cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de
otorgamiento.
Ahora, el artículo 11 del Decreto en mención previó las condiciones para la pérdida del derecho, y precisó
la temporalidad de su goce. Concretamente señaló que el derecho a la prima técnica por evaluación de
desempeño se perdería:
a. Por retiro del empleado de la Entidad a la cual presta sus servicios;
b. Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual
el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de
ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe
siendo susceptible de asignación de prima técnica; y
c. Por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5° de
este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.
Ocurrida alguna de las causales mencionadas, el goce de la prima técnica por evaluación de desempeño
operaría de manera automática, es decir, una vez en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la
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sanción disciplinaria, o efectuada la respectiva calificación de servicios, lo que supone la anualidad del goce de
dicha prestación económica, por virtud de la periodicidad que observa el sistema de calificación de servicios.
Ahora, mediante el Decreto 1724 de 1997, el Gobierno Nacional modificó el régimen general y las normas
especiales existentes en materia de prima técnica restringiendo su campo de aplicación a los niveles directivo,
asesor y ejecutivo únicamente, lo que implicó en cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño la
eliminación de los niveles profesional, administrativo, técnico y operativo, como susceptibles de su asignación.
No obstante, el mencionado Decreto preservó el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño
de quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normatividad
anterior, para el caso concreto, a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1661, 2164 de 1991.
Con posterioridad, fue restringido su campo de aplicación a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina
Asesora y a los de Asesor, mediante el Decreto 1336 de 2003.
Ahora bien, la reciente expedición del Decreto 1164 de 2012, constituye el último desarrollo normativo
sobre la materia, Decreto que en sus dos artículos, modifica principalmente el artículo 5º del Decreto 2164
y que al tenor literal de su artículo 1º, preceptúa:
“(…)ARTÍCULO 1. Modifícase el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así:
“Artículo 5º. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho
a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo,
Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los
siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector
de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de
Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial, o sus equivalentes en los diferentes
Órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por
ciento (90 %), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un
período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de
pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%).
Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar
un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los
criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.
La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa
evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir
de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo.
Parágrafo. A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo,
a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada
en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o
hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.(…)”.
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Por su parte, el artículo 2º del citado Decreto establece la vigencia del mismo a partir de su publicación, lo
cual aclara de plano cualquier pretensión de darle aplicación retroactiva a los preceptos fijados en el mismo.
Para ofrecernos mayor claridad sobre las modificaciones incorporadas por el Decreto en mención,
esquemáticamente, podríamos disponerlo de la siguiente manera:
Comparativo decreto prima técnica por evaluación del desempeño
Decreto 1164 de 2012
Decreto 2164 de 1991
ARTÍCULO 1º. Modifícase el artículo 5º del Decreto
2164 de 1991, el cual quedará así:
Artículo 5º. De la prima técnica por evaluación del
desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima
técnica los empleados que desempeñen, en propiedad,
cargos que sean susceptibles de asignación de prima
técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º
del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor,
ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que
obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa
por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos
de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud
de otorgamiento.
“Artículo 5º. De la prima técnica por evaluación del
desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima
técnica los empleados que desempeñen, en propiedad,
los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora
y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los
despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo,
Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director
de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa
Especial, o sus equivalentes en los diferentes Órganos
y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %),
como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a
tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá
ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de
la misma obtener una calificación definitiva inferior al
noventa por ciento (90%). Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación,
diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los
períodos mínimos a evaluar. La prima técnica podrá
revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud
del interesado, previa evaluación de los criterios con
base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se
surtirán a partir de la fecha de expedición del corres-
Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen
cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a
excepción de quienes ocupen empleos de jefes de
sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño
se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.
Su cuantía será determinada por el jefe del organismo
y en las entidades descentralizadas por las Juntas o
Consejos Directivos o Superiores, según el caso.
pondiente acto administrativo.
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Comparativo decreto prima técnica por evaluación del desempeño
Decreto 1164 de 2012
Decreto 2164 de 1991
Parágrafo. A los servidores que desempeñen cargos
diferentes a los señalados en el presente artículo, a
quienes se les asignó la prima técnica por evaluación
del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se
cumplan las condiciones para su pérdida”.
Artículo 7º. De los empleos susceptibles de asignación
de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos
o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se
adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal,
determinarán, por medio de resolución motivada o
de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los
grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos
susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo
en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º
del Decreto-ley 1661 de 1991, y los criterios con base
en los cuales se otorgará la referida prima, señalados
en el artículo 3º del presente Decreto.
En este orden de ideas, el Decreto 1164 de 2012, establece un requisito adicional para el otorgamiento de la
Prima Técnica por Evaluación del Desempeño, prescribiendo, como requisito adicional, la obtención del 90%,
como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un término mínimo de tres
(3) meses en el ejercicio del cargo.
El Decreto 1164 de 2012 reitera la restricción en el campo de aplicación de la Prima Técnica por este
concepto, a los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor, realizada con antelación,
mediante el Decreto 1336 de 2003.
Así mismo, el Decreto reitera, la obligación de la Entidad Nominadora, establecida en el parágrafo del
artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, de adoptar un mecanismo idóneo para evaluar el desempeño de los
empleados que puedan optar por la asignación de la prima técnica.
De manera que con la expedición del citado Decreto, pueden resumirse los requisitos para acceder a la Prima
Técnica por Evaluación del Desempeño, de la siguiente manera:
i) El desempeño del empleo en propiedad, ii) que el cargo desempeñado se encuentre dentro de los cargos
del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor, y iii) que en la calificación de servicios anual se
obtenga más del 90% del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un término mínimo
de tres (3) meses en el ejercicio del cargo.
Obsérvese que la modificación proscribe que el porcentaje esperado mínimo del 90% ya no se totalizará
sobre el total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios, realizadas en el año inmediatamente
anterior a la solicitud de otorgamiento.
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CONCLUSIÓN
El desarrollo normativo de la Prima Técnica en general, y de la Prima Técnica por Evaluación del Desempeño,
en particular, ha sido múltiple y variado. En la evolución normativa sobre el particular, se ha evidenciado, hasta
la expedición del Decreto 1164 de 2012, que las variaciones realizadas sobre la Prima Técnica por Evaluación
del Desempeño obedecieron a restringir, modificar y establecer eventuales períodos de transición a los cargos
que pudieren ser beneficiarios de la prima técnica.
Solo hasta la expedición del Decreto 1164 de 2012 se establece, vía reglamentaria, un período mínimo de
ejercicio en el cargo para ser evaluado, pues lo que se venía estableciendo anteriormente, consistía en que
el puntaje a satisfacer por el evaluado se totalizaría sobre el total de puntos de cada una de las calificaciones
de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. El Decreto 1164 de
2012, allende de la incorporación antes mencionada, reitera la facultad otorgada a la Entidad Nominadora de
adoptar un mecanismo expedito para la medición y evaluación frente al particular.
En consecuencia de lo anterior, resulta insoslayable considerar la prerrogativa que el Decreto 2164 de 1991,
en su artículo 5, más exactamente el parágrafo de dicho artículo, establece a la Entidad Nominadora, en el
sentido de establecer que para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor
y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el
desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.
Fue así como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución N° 004269
del 1º de Junio de 2001, en su artículo 6°, establece los factores de ponderación para asignar prima técnica
por evaluación del desempeño a los empleados de libre nombramiento y remoción; en el segundo inciso del
citado artículo establece:
“(...) La evaluación para el otorgamiento comprenderá por lo menos un período de servicios en la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no menor a quince (15) días y una vez otorgada
se efectuarán las evaluaciones anuales sucesivas(...)”.
Si consideramos entonces que, para el caso de los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y
remoción, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad, es decir, se podrá elaborar un
sistema especial de calificación teniendo en cuenta el periodo laborado y demás requisitos que tenga a bien
contemplar, el proceder de la Superservicios, al expedir la Resolución N° 004269 del 1 de junio de 2001, se
ajusta con lo preceptuado en la normatividad que regula la materia. Lo anterior, sin perjuicio de establecer
como viable la modificación de dicho Acto Administrativo, de conformidad con el recientemente expedido
Decreto 1164 de 2012.
Finalmente, habrá de considerarse que la Prima Técnica, según lo previsto en las normas que la regulan, se
otorga a los empleados que ejercen un cargo en propiedad, esto es aquel en el cual fue nombrado con carácter
definitivo, para desarrollar funciones de índole permanente (actuación incesante, continua), superando todas
las etapas del proceso de selección, si el cargo es de carrera. Si se trata de un empleo de libre nombramiento
y remoción, igualmente reviste una vocación de permanencia en el servicio, a pesar de la discrecionalidad que
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tiene el nominador para su provisión y desvinculación, es decir que el empleado no se encuentra ocupando
el cargo en forma transitoria mediante nombramiento provisional o mediante encargo.
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10.9. Concepto sobre la Publicación y Notificaciones de Actos Administrativos en el
Marco de la Ley 1437 de 2011
PROBLEMÁTICA
En atención a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), a partir del 2 de julio de 2012, y con el propósito de garantizar el
cumplimiento por parte de la Entidad en lo relacionado con el trámite de comunicación, notificación y
publicación de los actos administrativos que se profieran.
SOLUCIÓN
Como insumo para la elaboración del criterio institucional sobre el particular, se recomienda, tener en
cuenta lo previsto en la citada norma, tanto para actos administrativos de carácter general, como para actos
administrativos de carácter particular, así:
Para los ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL:
“(...)Artículo 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos
administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el
Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten
con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la
distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por
bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.
Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés
general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá
disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a
los de voto popular(...)”.
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De manera que la Entidad se encuentra obligada a dar a conocer al público a través de los medios masivos
con que cuenta, todos los Actos que se profieran en interés general, esto es, a través del Diario Oficial, fijación
de avisos, publicación por página electrónica y, en general, cualquier medio que garantice su eficaz divulgación.
Dicha prescripción guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, con
respecto al deber de publicación en el Diario Oficial, de todos los actos administrativos de carácter general,
expedidos por entidades del orden nacional.
Para los ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR:
“(...)Artículo 67. Notificación personal. Las decisiones que pongan término a una actuación
administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la
persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del
acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las
autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.
La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior
también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:
1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta
manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de
carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria
impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de
notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.
2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en
estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de
que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los
términos para la interposición de recursos.
Artículo 68. Citaciones para notificación personal. Si no hay otro medio más eficaz de informar al
interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren
en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de
notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la
expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario señalada en el inciso anterior, la citación
se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por
el término de cinco (5) días.
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Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco
(5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al
número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro
mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del
acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades
ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se
considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino.
Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto
administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público
de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se
considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por
este medio quedará surtida la notificación personal.
Artículo 70. Notificación de los actos de inscripción o registro. Los actos de inscripción realizados por
las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se
efectúe la correspondiente anotación. Si el acto de inscripción hubiere sido solicitado por entidad o
persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción deberá comunicarse a
dicho titular por cualquier medio idóneo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la correspondiente
anotación.
Artículo 71. Autorización para recibir la notificación. Cualquier persona que deba notificarse de un
acto administrativo podrá autorizar a otra para que se notifique en su nombre, mediante escrito que
requerirá presentación personal. El autorizado solo estará facultado para recibir la notificación y, por
tanto, cualquier manifestación que haga en relación con el acto administrativo se tendrá, de pleno
derecho, por no realizada.
Lo anterior sin perjuicio del derecho de postulación.
En todo caso, será necesaria la presentación personal del poder cuando se trate de notificación del
reconocimiento de un derecho con cargo a recursos públicos, de naturaleza pública o de seguridad
social.
Artículo 72. Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el
lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la
decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga
los recursos legales.
Artículo 73. Publicidad o notificación a terceros de quienes se desconozca su domicilio. Cuando, a
juicio de las autoridades, los actos administrativos de carácter particular afecten en forma directa e
inmediata a terceros que no intervinieron en la actuación y de quienes se desconozca su domicilio,
ordenarán publicar la parte resolutiva en la página electrónica de la entidad y en un medio masivo
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de comunicación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. En caso de ser
conocido su domicilio se procederá a la notificación personal. (Subrayado fuera de texto).
Varias situaciones de hecho, que se regulan mediante las prescripciones antes referidas, ameritan una
consideración:
El parágrafo del artículo 65, antes transcrito, establece la obligatoriedad de publicar los actos de nombramiento
y los actos de elección; la pertinencia de la incorporación de dicho parágrafo en un artículo que habla de
Actos de carácter general es debatible. No dice mucho la forma sobre qué tipo de nombramientos y elección
de qué tipo de miembros y cuerpos colegiados, solamente indica: distintos a los de voto popular. Personalmente,
no me es clara la manera, el mecanismo y el criterio que determina el legislador para realizar la publicación
prescrita, eventualmente, podría ser un tema a aclarar con el DAFP.
Con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, será posible la notificación personal por medio electrónico, siempre y cuando el interesado
expresamente acepte la notificación personal por ese medio; de igual manera, si no hay otro medio eficaz
para enviar la citación para notificación personal, podrá enviarse vía fax o vía correo electrónico para que
comparezca a notificarse personalmente.
Ahora bien, la norma determina que en caso de desconocerse información del interesado se deberá publicar
la citación para notificación personal en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la Entidad.
Igualmente, en caso de no lograr la comparecencia para notificación personal, se deberá proceder a la
notificación por aviso con copia Integra del Acto Administrativo, y así mismo, si se desconoce información del
destinatario, dicho aviso se publicará en la página electrónica y en un lugar de acceso al público de la Entidad,
dejando constancia de dicha publicación, eventualmente una impresión de pantalla de el día de la fijación y el
día de la desfijación de la citación y/o aviso; así mismo, es recomendable dejar constancia que por dicho medio
quedó surtida la notificación.
Como se observa en las disposiciones legales transcritas, no se hace referencia a la notificación que era
subsidiaria a la notificación personal, esto es, la notificación por Edicto. Preliminarmente, podría interpretarse
que la notificación por aviso será la que se aplicará ahora de manera subsidiaria a la personal.
Finalmente, es de señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 308 del nuevo Código, el mismo
“(...) se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas
y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia;(...)” es decir, procesos iniciados a
partir del 2 de julio de 2012. Así mismo, dicho artículo establece un período de transición normativa para los
procesos y actuaciones en curso para la vigencia del mencionado Código; seguirán rigiéndose y culminarán de
conformidad con el régimen jurídico anterior.
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10.10. Concepto sobre la Restricción a la Circulación Vehicular y los Vehículos Oficiales
PROBLEMÁTICA
•
•
•
•
A quién le es dable la asignación de vehículos de índole oficial.
Definición y características de Vehículo Oficial.
Campo de aplicación de la restricción reglamentaria Distrital.
Criterio de interpretación normativo exegético y restrictivo frente a normativa Distrital.
SOLUCIÓN
El Decreto 2209 de 1998, en su artículo 8°, prescribe la posibilidad de asignar vehículos oficiales con cargo a
los recursos del Tesoro Público exclusivamente, entre otros, a los siguientes servidores:
• Superintendentes.
• Superintendentes delegados y
• Secretarios Generales de Superintendencias.
Así mismo, el tercer inciso del mencionado artículo establece que en caso de existir regionales de los
organismos señalados en este artículo, dentro del cual se encuentra la Superintendencia, podrá asignarse
vehículo al servidor que tenga a su cargo la dirección de la respectiva regional.
Establecido el sustento normativo sobre la asignación de vehículos oficiales, es entonces necesario entrar a
considerar lo atinente a la definición, características y demás particularidades del concepto de vehículo oficial,
frente a lo cual el primer referente lo tenemos en la Ley 769 de 2002.
La Ley 769 de 2002, modificada en algunos de sus apartes por la Ley 1383 de 2010, establece lo siguiente con
relación a los vehículos oficiales, así:
“(...)Artículo 2°. Definiciones. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta
las siguientes definiciones:
(…)Vehículo de servicio oficial: Vehículo automotor destinado al servicio de entidades públicas. (…)”.
Conforme a la norma transcrita, podría pensarse entonces que para que un vehículo sea considerado como
oficial bastaría que estuviera destinado al servicio de una entidad pública; sin embargo, nada obsta para que
vehículos matriculados para otros servicios (particular, público, diplomático, consular o de misiones especiales)
sean destinados al servicio de entidades públicas.
De tal manera, corresponde ahora verificar los servicios para los cuales puede ser matriculado un vehículo,
sirviéndonos del artículo 44 ibídem:
“(...)Artículo 44. Clasificación. Las placas se clasifican, en razón del servicio del vehículo, así: De servicio
oficial, público, particular, diplomático, consular y de misiones especiales(...)”.
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Resulta viable afirmar entonces, que existen diversos servicios para los cuales puede ser registrado un vehículo,
entre ellos y para el caso puntual, el servicio oficial. Debe precisarse que las características de un vehículo,
entre ellas su destinación y servicio, deben encontrarse expresamente señaladas en la licencia de tránsito tal
como lo señala el artículo 38 de la Ley 769 de 2002, así:
“(...)ARTÍCULO 38. CONTENIDO. La licencia de tránsito contendrá, como mínimo, los siguientes datos:
Características de identificación del vehículo, tales como: marca, línea, modelo, cilindrada, potencia,
número de puertas, color, número de serie, número de chasis, número de motor, tipo de motor y de
carrocería.
Número máximo de pasajeros o toneladas
Destinación y clase de servicio
Nombre del propietario, número del documento de identificación, huella, domicilio y dirección.
Limitaciones a la propiedad.
Número de placa asignada.
Fecha de expedición.
Organismo de tránsito que la expidió.
Número de serie asignada a la licencia.
Número de identificación vehicular (VIN)(...)”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).
En consideración de lo anterior, es posible concluir que los vehículos oficiales a los que se refiere el Decreto
2209 de 2008, arriba referenciado, serán aquellos que, además de estar destinados al servicio de una entidad
pública, se encuentren registrados, según su licencia de tránsito como de servicio oficial y que por tal
razón le hayan sido asignadas las correspondientes placas de servicio oficial.
Ahora bien, el Decreto Distrital 271 de 2012, “por medio del cual se dictan disposiciones para el mejor
ordenamiento del tránsito de personas y vehículos por las vías públicas en el Distrito Capital”, deroga, por lo
menos en el papel, las prescripciones señaladas en el Decreto Distrital 025 de 2012, norma vigente hasta el
31 de junio de 2012.
Y es viable afirmar que la derogación a la que se hace referencia líneas arriba es formal, puesto que los
supuestos de hecho regulados en ambas normas sufren modificaciones de índole práctica, por la mayoría
de ciudadanos del Distrito Capital conocidas, pero mantiene en primer lugar el campo de aplicación de la
restricción de pico y placa a vehículos particulares y conserva las mismas excepciones en la restricción de
circulación.
CONCLUSIÓN
En consecuencia, realizando una interpretación exegética y restrictiva de la norma Distrital vigente a partir
del 1 de julio de 2012, es dable establecer que la restricción a la circulación allí impuesta aplica, de manera
exclusiva y excluyente, para vehículos automotores particulares.
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Es entendible, bajo el mismo criterio de interpretación normativa, que dicho precepto reglamentario no
incluya dentro de las excepciones el género de vehículo oficial, pues, dado que las excepciones versan sobre la
restricción efectuada a los vehículos particulares, no resultaría viable establecer allí excepciones en ese sentido.
Sin embargo, considerando que el Decreto Distrital 271 de 2012 conserva las mismas excepciones consagradas
con antelación en el Decreto Distrital 025 de 2012 (norma vigente hasta el 31 de junio de 2012), será
necesario indagar sobre cómo se ha venido dando el manejo de los vehículos oficiales de la Superservicios
con relación a las restricciones a la circulación de vehículos llevada a cabo en el Distrito Capital.
De acuerdo a lo ordenado por el Código Nacional de Tránsito, es oportuno que la Licencia de Transito de los
automotores de la Superservicios establezca la destinación, origen y uso oficial que de dichos vehículos se dará.
Sea como fuere, será menester establecer un criterio institucional frente al caso en concreto, definir, si la
totalidad de los vehículos de la Superservicios, se puede enmarcar en la categoría de vehículo oficial, de
acuerdo a lo señalado líneas arriba. Y a partir de lo anterior, entrar a considerar si es acogible el criterio
interpretativo exegético y restrictivo que se describe en el presente con relación a la normativa Distrital.
Eso sí, haciendo una inevitable claridad sobre los múltiples criterios interpretativos que pueden dársele al
tema y la previsible ignorancia supina de los agentes de tránsito encargados de vigilar el cumplimiento de la
restricción vehicular.
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10.11.CONCEPTO SOBRE LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DE VACACIONES
PROBLEMÁTICA
• Cuándo se pueden indemnizar las vacaciones.
• Quién debe autorizar la indemnización.
• Qué procedimiento debe seguirse.
CONSIDERACIONES Y RESPUESTA
La figura de las vacaciones tiene un doble carácter, es una de las situaciones administrativas en que puede
encontrarse el empleado y a su vez tiene la naturaleza de prestación social, por tal motivo, es menester
considerar algunas de sus particularidades previo a la indagación sobre la consulta planteada.
El Decreto 1045 de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones
sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, establece en su artículo 8° lo siguiente:
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“(...)Artículo 8º. De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a
quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas
o estipulaciones especiales.
En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará
como día hábil para efecto de vacaciones(...)”.
De acuerdo con los artículos 9º y 18 del Decreto 1045 de 1978, el procedimiento para acceder a las
vacaciones y a su respectivo pago es el siguiente:
• Las vacaciones son concedidas por el jefe de la entidad o por los funcionarios que este delegue mediante
acto administrativo, de manera oficiosa o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en
que se cause el derecho a disfrutarlas.
• El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos
con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado.
Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de
vacaciones, en atención al artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 se tendrán en cuenta los siguientes factores
de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:
4. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
5. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-ley 1042 de 1978;
6. Los gastos de representación;
7. La prima técnica;
8. Los auxilios de alimentación y de transporte;
9. La prima de servicios;
10.La bonificación por servicios prestados.
El mismo artículo consagra que en caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el
artículo 15 del citado Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario
que perciba el empleado al momento de reanudarlas.
La Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, incorporan al sistema laboral administrativo el pago
proporcional de las vacaciones, al señalar:
“(...)Ley 995 de 2005: Artículo 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE
RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Los empleados públicos,
trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado
sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a
que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente
trabajado(...).
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“(...)Decreto 404 de 2006: Artículo 1o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a
las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el
año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo
efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación(...)”.
Ahora bien, para finalizar el contexto necesario de los temas planteados como interrogantes, es necesario
finalmente establecer unas diferencias entre el aplazamiento y la interrupción de las vacaciones, frente a lo
cual, tenemos lo siguiente:
“(...)El aplazamiento de las vacaciones ocurre cuando el jefe de la entidad o la persona delegada
por éste, habiendo otorgado las vacaciones, y sin que el servidor público haya iniciado el disfrute, las
aplaza por razones del servicio.
El aplazamiento se debe decretar por resolución motivada y todo aplazamiento de vacaciones se
hará constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador.
Por el contrario, la interrupción de las vacaciones ocurre cuando el servidor público se encuentra
disfrutando de las mismas y el jefe de la entidad o la persona delegada ordena la suspensión del
disfrute. Para que esto proceda se debe cumplir una de las siguientes causales:
1. Por necesidades del servicio;
2. Por incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite
con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o
trabajador, o por el servicio médico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado
a ninguna entidad de previsión;
3. Por incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los términos del
ordinal anterior;
4. Por el otorgamiento de una comisión;
5. Por el llamamiento a filas.
En este caso, la ley prevé que cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya
iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su
disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin.
Por esta razón, la interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse
mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se
haya delegado tal facultad.(...)”53.
Realizado el contexto necesario sobre la situación administrativa y prestación de vacaciones, es oportuno
realizar algunas consideraciones sobre la manera en que, eventualmente, estas podrán ser compensadas en
53 Cartilla Laboral. Régimen prestacional y salarial de los Empleados Públicos. DAFP.
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dinero. Circunstancia cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 20 del Decreto 1045 de 1978,
que a su tenor literal preceptúa:
“(...)Artículo 20º. De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser
compensadas en dinero en los siguientes casos:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en
el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las
vacaciones correspondientes a un año;
b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio
sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces(...)”. (Subrayado fuera de
texto).
Por su parte, el artículo 47 del Decreto 1848 de 1969, establece:
“(...)Artículo 47. Prohibición de compensarlas en dinero. Se prohíbe compensar las vacaciones en
dinero, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en
el servicio público, o en el funcionamiento de la empresa oficial, evento en el cual puede
autorizarse su compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un (1) año
solamente;
b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio
sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces;
c) Si el empleado público quedare retirado del servicio por causas distintas de mala conducta y
le faltaren quince (15) días o menos para cumplir un año de servicios, tiene derecho a que se
le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones, como si se tratara de
un (1) año completo de servicios(...)”.(Subrayado fuera de texto).
Así mismo, el artículo 10 del Decreto 3135 de 1968 prescribe:
“(...)Artículo 10. Sólo se podrán acumular vacaciones hasta por dos (2) años, por necesidades del
servicio y mediante resolución motivada. Cuando no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada,
sin que medie autorización de aplazamiento el derecho a disfrutarlas o a percibir la compensación
correspondiente, conforme a lo que más adelante se establece, prescribe en tres (3) años.
Si se presenta interrupción justificada en el goce de las vacaciones, el empleado no pierde el derecho
a disfrutarlas en su totalidad.
Es prohibido compensar las vacaciones en dinero; pero el jefe del respectivo organismo puede autorizar
que se paguen en dinero, hasta las correspondientes a un (1) año en casos especiales de perjuicio en
el servicio público.
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Los empleados públicos que salgan en uso de vacaciones tienen derecho al pago anticipado de ellas.
Cuando un empleado público o trabajador oficial quede retirado del servicio sin haber hecho uso
de vacaciones causadas, tiene derecho al pago de ellas en dinero, y se tendrá como base de la
compensación el último sueldo devengado.Tal reconocimiento no implica continuidad en el servicio(...)”.
(Subrayado fuera de texto).
Por su parte, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-897 de 2003, estableció:
“(...)Las vacaciones, según su finalidad no pueden ser compensadas en dinero. Así lo dispone el artículo
14 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, al
establecer la prohibición de compensar en dinero las vacaciones. Con todo, la norma mencionada
establece unas excepciones a la regla general, a saber: salvo que el Ministerio de Trabajo (ahora
de Protección Social), autorice su pago en dinero hasta la mitad de ellas “en casos especiales de
perjuicio para la economía nacional o la industria”, y cuando el contrato de trabajo se termine sin que
el trabajador hubiere disfrutado de sus vacaciones, las cuales le podrán ser compensadas en dinero
“por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que esta exceda de
seis (6) meses”.
De otro lado, el Decreto 1045 de 1978, dispone en el artículo 20 que las vacaciones solamente
podrán ser compensadas en dinero cuando para evitar perjuicios en el servicio público, el jefe del
organismo así lo considere pertinente, caso en el cual “sólo puede autorizar la compensación en dinero
de las vacaciones correspondientes a un año”, o cuando el empleado público o el trabajador oficial
quede retirado en forma definitiva del servicio, sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta
entonces. En este último evento, el artículo 21 de ese decreto, establece que cuando una persona
“cese en sus funciones faltándole treinta días o menos para cumplir un año de servicio, tendrá derecho
a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como si hubiere
trabajado un año completo”(...)”. (Subrayado fuera de texto).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 995 de 2005, que otorgó la prerrogativa para
los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones de
reconocer y compensar en dinero las vacaciones proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado,
no existe una prescripción clara que faculte la compensación en dinero de las vacaciones al funcionario en
ejercicio del cargo por un tiempo mayor al anteriormente señalado en la normativa reglamentaria.
Se debe anticipar que el artículo 20 de la Ley 1429 de 2010, establece una prerrogativa especial para quienes
les es aplicable el Código Sustantivo de Trabajo, lo anterior en el siguiente sentido:
“(...)ARTÍCULO 20. COMPENSACIÓN EN DINERO DE LAS VACACIONES. Modifícase el numeral 1 del
artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 189. Compensación en dinero de las vacaciones. Empleador y trabajador, podrán acordar por
escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones(...)”.
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Para evitar una eventual argumentación en el sentido de dar aplicabilidad a la norma transcrita, es preciso
indicar que el Código Sustantivo del Trabajo, solo es aplicable para el régimen de empleados públicos en
lo relativo a la regulación del régimen de derecho laboral colectivo, esto es, aquel que regula las relaciones
entre los sujetos colectivos de la relación laboral, generalmente definidos por extremos como sindicato y
representantes del empleador. Por lo anterior, desde ya se anota que dicho artículo no resulta aplicable para
la situación en comento.
Ahora bien, la Resolución SSPD 000021 de 2005, en el numeral 4°, del artículo 6º, hace expresa referencia a
la delegación conferida a la Secretaría General de autorizar la compensación en dinero de las vacaciones, para
evitar perjuicios en el servicio público a cargo de la Superintendencia.
En virtud de lo anterior, se concluye:
De acuerdo a la normatividad que regula la materia, la posibilidad de compensar las vacaciones en dinero, es
posible en dos escenarios y con las debidas condiciones:
a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el
servicio público, o en el funcionamiento de la empresa oficial, evento en el cual puede autorizarse su
compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un (1) año solamente;
b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin
haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
De tal suerte que será potestativo del nominador, a través de la delegación conferida en la Secretaría General,
la autorización para la compensación en dinero de las vacaciones, hasta por un período máximo de un (1) año.
Se debe establecer que la motivación para conferir tal autorización deberá obedecer a estrictas consideraciones
atinentes a evitar perjuicios en el servicio público, o en el funcionamiento de la organización.
Será oportuno establecer mediante Acto Administrativo, las circunstancias, procedimientos y demás
particularidades de dicha solicitud para esclarecer eventuales solicitudes en este sentido.
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10.12. Concepto Sobre Uso de Vehículos Oficiales
PROBLEMÁTICA
Asignación de vehículos de uso oficial.
¿Es posible que el vehículo oficial asignado al Despacho del Superintendente sea conducido directamente por
el mencionado funcionario y utilizado los fines de semana?
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SOLUCIÓN
Mediante el Decreto número 1737 del 21 de agosto de 1998, Por el cual se expiden medidas de austeridad
y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades
públicas que manejan recursos del Tesoro Público, el Gobierno Nacional expidió medidas de austeridad y
eficiencia y sometió a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las Entidades
Públicas que manejan recursos del Tesoro Público. Fue así como, en el artículo 17 del citado Decreto, se
estableció taxativamente los Servidores Públicos que podrían ser susceptibles de asignación de vehículos
de uso oficial.
Con posterioridad, el Decreto 2445 de 2000, por el cual se modifican los artículos 8°, 12, 15 y 17 del Decreto
1737 de 1998 en su artículo 4° prescribió:
“(...)Artículo 4°. Modifícase el artículo 17 del Decreto 1737 de 1998, modificado por el artículo 8° del
Decreto 2209 de 1998, que en adelante quedará así:
“Artículo 17. Se podrán asignar vehículos de uso oficial con cargo a los recursos del Tesoro Público
exclusivamente a los siguientes servidores: Presidente de la República, Altos Comisionados, Altos
Consejeros Presidenciales, secretarios y consejeros del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República, ministros del despacho, viceministros, secretarios generales y directores de ministerios;
directores, subdirectores, secretarios generales y jefes de unidad de departamentos administrativos y
funcionarios que en estos últimos, de acuerdo con sus normas orgánicas, tengan rango de directores de
ministerio; embajadores y cónsules generales de Colombia con rango de embajador; superintendentes,
superintendentes delegados, y secretarios generales de superintendencias; directores y subdirectores,
presidentes y vicepresidentes de establecimientos públicos, unidades administrativas especiales
y empresas industriales y comerciales del Estado, así como a los secretarios generales de dichas
entidades; rectores, vicerrectores y secretarios generales de entes universitarios autónomos del nivel
nacional; senadores de la República y representantes a la Cámara, y secretarios generales de estas
corporaciones; magistrados de las altas cortes (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo
de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Nacional Electoral); Contralor General de la
República, Vicecontralor y Secretario General de la Contraloría General de la República; Procurador
General de la Nación, Viceprocurador, Secretario General de la Procuraduría General de la Nación;
Defensor del Pueblo y Secretario General de la Defensoría del Pueblo; Registrador Nacional del Estado
Civil y secretario general de la Registraduría Nacional del Estado Civil; Fiscal General de la Nación,
Vicefiscal y Secretario General de la Fiscalía General de la Nación y generales de la República(...)”.
(Subrayado fuera de texto).
Teniendo claro los servidores públicos a quienes será posible asignar vehículos de uso oficial, es menester
indagar sobre la definición que la Ley 769 de 2002 ofrece de los mismos, para lo cual tenemos lo siguiente:
“Artículo 2°. Definiciones. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las
siguientes definiciones:
(…)
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Vehículo de servicio oficial: Vehículo automotor destinado al servicio de entidades públicas. (…)”
Ahora bien, la acepción o significado corriente del verbo usar es “hacer servir una cosa para algo”54, luego,
dentro del contexto que abordamos, vale anticipar la conclusión de que el uso de los vehículos oficiales será
exclusivo para el cumplimiento de funciones y actividades de carácter oficial.
En igual sentido, de la lectura de la normatividad reglamentaria sobre la materia, es posible concluir, que los
vehículos oficiales son bienes del Estado de asignación excepcional y exclusiva. Hay algunos que deben ser
utilizados en actividades operativas y otros que se les asignan a algunos servidores dadas las condiciones de
riesgo o necesidad del servicio.
A partir de la Constitución de 1991, la función pública se ocupa no solo de la clasificación de las distintas
categorías de las personas que sirven a la Administración, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro,
deberes, prerrogativas, incompatibilidades y prohibiciones (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130,
131 de la Constitución).
Así las cosas, los servidores públicos solo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución
y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo
aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de
los administrados.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política, la función administrativa se encuentra instituida
“al servicio de los intereses generales” y ha de cumplirse de manera tal que a través de las actuaciones de los
funcionarios públicos se hagan efectivos “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad”, lo que significa que las conductas contrarias a estos principios constituyen
quebranto de la Constitución Política, que habrá de sancionarse de acuerdo con la ley.
De tal modo que es viable concluir que los vehículos oficiales deberán ser conducidos por los funcionarios
que tengan asignada esta función. En virtud de lo anterior, es necesario indicar que dentro de la Planta de
Personal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra asignado al Despacho del
Superintendente el cargo de Conductor Mecánico Código 4103, Grado 19, cargo cuyo propósito principal
consiste en brindar apoyo logístico al área a través de la conducción del vehículo asignado, cumpliendo con las
normas de tránsito e institucionales y evitando situaciones de riesgo y accidentes mediante el cuidado permanente
y el mantenimiento oportuno del vehículo para ofrecer eficiencia y efectividad en el servicio.
Ahora bien, teniendo claro quién deberá conducir un vehículo oficial, es preciso indagar sobre algunas incidencias
que, en materia de responsabilidad penal y patrimonial del Estado, puede incurrirse por la conducción de
vehículos de uso oficial.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia
del 25 de marzo de 1999, al definir la responsabilidad por uso de objetos oficiales, establece:
54 Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.
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“(...)Cuando se acredita que el Estado es el propietario de la cosa se presume que tiene su guarda,
aunque dicha presunción puede ser desvirtuada. En otros términos, la custodia, guarda y conservación
de los objetos públicos, entre ellos naturalmente los vehículos oficiales, es una obligación que recae
en la entidad pública a la cual se encuentran asignados tales objetos y por lo tanto, la entidad debe
ejercer sobre tales bienes los controles suficientes para evitar que con ellos se cause cualquier daño.
En consecuencia, si con los objetos oficiales se causan daños antijurídicos y no media prueba de causal
alguna de exoneración que rompa el vínculo causal, la responsabilidad patrimonial del Estado aparece
comprometida por la relación existente entre la conducta y el daño ocurrido(...)”.
Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Providencia del 24 de junio
de 2009, al dirimir una controversia suscitada por el tipo penal, del peculado por uso, preceptuó:
En efecto, los bienes que el servidor del Estado detenta en su órbita funcional, generalmente, si son
públicos (ya que con los privados ocurre únicamente de manera excepcional), deben ser usados o
utilizados en algo o para algo, en otras palabras, con una finalidad que satisfaga o esté acorde con la
función pública encomendada.
Acerca de ésta conducta punible ha dicho la Sala55 que,
“…el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la
contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, criterio reiterado y consolidado
por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por
supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor:
”“En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artículo 134; hoy artículo 384 [sic] de la
Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta
la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto
en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le
hayan confiado en el servicio público”56.
”En el mismo sentido: En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los
bienes indicados en el artículo 134 del Código Penal, pues el desvalor se origina en la perturbación
del normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado
del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular
provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad
de la administración”57.
Luego se expresó que “La falta de demostración de dichos presupuestos no se suple con el argumento
de que ‘la carencia de medios logísticos’ justifica el uso del bien bajo custodia, pues en contra de ese
parecer, la Sala recordó que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de
abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo
55 Auto de 19 de noviembre de 2003, radicación Nº 20308.
56 Sentencia de casación de 24 de enero de 1996, radicación Nº 11114.
57 Sentencia de segunda instancia de 14 de agosto de 2000, radicación Nº 11333.
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material de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración
(sentencia de enero 24 de 1996, rad. 11.114, M. P. Dídimo Páez Velandia)”58.
Y en fecha más reciente: “La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta
para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento
de la administración pública”59” (negrillas fuera de texto). (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, la Ley 734 de 2002, establece dentro de los deberes de los Servidores Públicos, utilizar los bienes
y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas,
o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a
que están afectos.
En consideración a lo anterior, es comprensible que algunas entidades oficiales hayan adoptado criterios
institucionales frente al particular, en desarrollo de las medidas de austeridad fijadas por el Gobierno Nacional,
estableciendo las medidas para la asignación y uso de los vehículos oficiales, prescribiendo, entre otras cosas,
que los vehículos oficiales deberán ser conducidos por los funcionarios que tengan asignada esta función, así
como que con el fin de preservar los vehículos oficiales, estos deberán ser guardados los fines de semana, no
obstante en el evento en que se requiera su uso durante dichos días, deberán solicitar autorización previa y por
escrito. Todo esto, mediante la Resolución reglamentaria 60 de 2008 y Resolución 4890 de 2010, emanadas
por la Contraloría General de la República y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respectivamente.
En igual sentido, se tiene previsto en la SSPD, vía Resolución, adoptar las principales condiciones de la asignación
y uso de los vehículos de uso oficial, cuyo avance principal, consiste en el borrador de resolución que se
adjunta al presente Concepto.
CONCLUSIÓN
De acuerdo a la finalidad que se le ha atribuido a los vehículos de uso oficial, estos deberán ser utilizados
exclusivamente para el servicio que le ha sido encomendado y conducidos por quienes tengan a su cargo
dicha función.
Constituye un riesgo innecesario, en materia disciplinaria, penal y fiscal utilizar los fines de semana un vehículo
oficial y que este sea conducido por un servidor público no autorizado para ello.
En síntesis, se concluye:
El vehículo de uso oficial, asignado al Despacho del señor Superintendente no puede ser conducido
directamente por él, pues dicha función recae claramente sobre el conductor asignado al Despacho
para tal efecto.
El vehículo de uso oficial, asignado al Despacho del señor Superintendente podrá utilizarse durante
los fines de semana y festivos, exclusivamente, cuando se requiera para el cumplimiento de funciones
58 Auto casación discrecional de 4 de abril de 2002, radicación Nº 18642.
59 Sentencia de única instancia de 2 de septiembre de 2002, radicación Nº 17703.
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oficiales o porque los estudios de seguridad así lo recomiendan, previa solicitud escrita justificada, a la
Dirección Administrativa, Grupo de Servicios Generales. La solicitud deberá indicar: usuario, conductor,
destino, propósito y duración del recorrido, incluyendo los horarios de salida e ingreso del vehículo.
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10.13. Concepto sobre Plantas de Personal Temporales
PROBLEMÁTICA
¿Cuál es el fundamento normativo del concepto de planta de personal de carácter temporal?
Estudio comparado en el sector institucional de creaciones semejantes.
¿Cuál es el procedimiento para su creación?
SOLUCIÓN
1. Marco Normativo.
Cronológicamente, el desarrollo normativo, en el cual puede enmarcarse el concepto de planta de personal
de carácter temporal, se encuentra en la Ley 489 de 1998, que en su artículo 115, determina:
“(...)ARTÍCULO 115. PLANTA GLOBAL Y GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO. El Gobierno Nacional
aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera
global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las
necesidades de la organización y sus planes y programas.
Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos,
políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con
carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.
En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes
responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento(...)”. (Subrayado fuera de
texto).
Empero, la expedición de la Ley 909 de 2004, constituye la primer enunciación normativa reciente, sobre la
posibilidad de que los organismos y entidades sujetos a la aplicación de dicha norma, puedan contemplar de
manera excepcional, empleos de carácter temporal o transitorio, lo anterior en el artículo 21 cuyo tenor literal
preceptúa:
“(...)Artículo 21. Empleos de carácter temporal.
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1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente
Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal
o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades
permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12)
meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación
técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de
salarios y prestaciones sociales.
El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de
empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.
De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades
y competencias de los candidatos(...)”.
De conformidad con lo anterior, en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 se ofrece la posibilidad de adoptar
en las entidades empleos y plantas de carácter temporal para enfrentar necesidades del servicio contingentes
que se presenten y que se requieran en desarrollo de las funciones públicas y la misión institucional encargadas
a la administración. Los empleos así creados tendrán una duración definida y estabilidad laboral precaria, en
consonancia con la causal excepcional que se estructure, de acuerdo con los supuestos de hecho enunciados
en la norma, a saber:
1. Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes
de la administración;
2. Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
3. Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; y
4. Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses
y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución”.
Los supuestos antes mencionados cobran mayor rigor, como se establecerá más adelante, en tratándose de
los requisitos que deberá cumplir la entidad ante el Departamento Administrativo de la Función Pública. A ello
habrá que sumarle que el mismo artículo 21, antes citado, en su numeral segundo, establece la obligatoriedad
de la formulación de los debidos estudios técnicos para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad
presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
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Un previsible escollo a superar por parte de la entidad que pretenda la creación de plantas temporales,
consiste en el cumplimiento de lo prescrito en el numeral tercero del artículo comentado, pues se establece
que respecto de los empleos temporales su provisión, según se entiende, debe darse con los integrantes
del Banco Nacional de Elegibles que hayan participado para un empleo con componentes equivalentes. No
obstante, la anterior situación deberá ser esclarecida ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para mayor
precisión frente al particular.
Por otra parte, respecto de la estructura y procedimientos que habrán de seguirse en lo pretendido, deviene
aplicable lo prescrito en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, a la postre modificado por el artículo 228 del
Decreto Nacional 019 de 2012. Para una mayor claridad del lector, es menester considerar el contenido de
los supuestos de hecho regulados:
11. Con relación a la Ley 909 de 2004:
“(...)Artículo 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de planta de empleos de las entidades
de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades
del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios
técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, por la ESAP, o por firmas
especializadas en la materia; estudios que deberán garantizar el mejoramiento organizacional.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de las ramas ejecutivas
del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la
Función Pública(...)”.
5. Con relación al Decreto Nacional 019 de 2012:
“(...)ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley
909 de 2004, el cual quedará así:
“Artículo 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos
de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse,
fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse
en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades
bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de
Administración Pública –ESAP–.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de
los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios
para soportar la reforma a las plantas de personal.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva
del poder público del orden nacional deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la
Función Pública.(...)”.
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De lo anterior se destaca, la expedición del manual elaborado conjuntamento por el DAFP y la ESAP “Cartillas
de Administración Pública, Guía Modernización de Entidades Públicas”, que contiene las principales directrices
emanadas por estos organismos con relación a los estudios que soportarán la elaboración de estudios o
justificaciones técnicas de las reformas a las plantas de personal.
Ahora bien, para finalizar este recuento normativo es menester considerar lo prescrito por vía reglamentaria,
principalmente con relación al contenido del Decreto 1227 de 2005, frente a lo cual tenemos lo siguiente:
“(...)Artículo 1°. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el
ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado
en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.
Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para
cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y
reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.
En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales.
El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo
de la Función Pública.
Artículo 2°. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales
será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a
crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.
Artículo 3°. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las
listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo
de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer. Para el análisis del perfil
y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo
temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los
aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad.
El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de
carrera.
Artículo 4°. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará
el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio
automáticamente.
El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la
disponibilidad presupuestal.
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Parágrafo. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento
dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar
a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004(...)”.
Varios supuestos de hecho son reiterados por vía reglamentaria, entre ellos, la necesidad de sustentar el
carácter temporal de la Planta, mediante estudios técnicos que a la postre deberán ser avalados por el
Departamento Administrativo de la Función Pública, y la provisión de los empleos creados de acuerdo a los
direccionamientos emanados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el banco de lista de elegibles.
Posteriormente, la misma normatividad en estudio establece en sus artículos 95 y 97 lo siguiente:
“(...)Artículo 95. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de
los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones
de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo
demuestren.
Parágrafo. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los
organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con
el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública(...)”.
“(...)Artículo 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán
basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los
siguientes aspectos:
97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.
97.2. Evaluación de la prestación de los servicios.
97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos(...)”.
Así las cosas, los artículos antes citados, hacen un particular énfasis en la pertinencia y requisitos de los
estudios técnicos que demuestren la motivación de la eventual reforma a la Planta de personal, reiterando la
obligatoriedad de contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función
Pública.
4. Estudio Comparado en el Sector Institucional
De acuerdo a la investigación realizada, de manera reciente han sido realizados dos ejericios de índole similar
en el sector institucional del Estado colombiano, se trata, de manera precisa, de la Dirección Impuestos y
Aduanas Nacionales y la Contraloría General de la República.
Ambos paradigmas guardan idéntica estructura y concepción, surgieron por necesidades específicas que
fueron soportadas en estudios técnicos que, a la postre, fueron avalados por el Departamento Administrativo
de la Función Pública, contaron con la respectiva viabilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda, y se
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materializaron mediante la expedición de un Acto Administrativo emanado por el viceministro general del
Ministerio de Hacienda y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Para ejemplificar lo anterior, se anexa al presente concepto copia de las normas descritas.
5. Procedimiento ante el DAFP, para la Creación de una Planta Temporal.
De acuerdo con lo señalado en la normatividad que regula la materia y lo aclarado por la Dirección de
Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública60 deberá ser enviado a esta
Dependencia del DAFP lo siguiente para su respectivo trámite:
•
•
•
•
•
•
•
Estudio Técnico soporte de la solicitud.
Estudio de cargas de trabajo.
Memoria justificativa en donde se mencione la causal legal invocada para la creación de la Planta Temporal.
Borrador Minuta del Decreto de creación de la Planta Temporal.
Viabilidad presupuestal Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Cuadro Financiero.
Concepto favorable del DAFP y la Alta Consejería para el Buen Gobierno y la Eficiencia Administrativa.
Todo lo anterior, en consonancia con lo descrito en el manual elaborado conjuntamente por el DAFP y la
ESAP “Cartillas de Administración Pública, Guía Modernización de Entidades Públicas”.
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60 A través de conversación telefónica con el Señor Édgar Torres Calderón. Dirección de Desarrollo Organizacional DAFP.
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Diego Machado Arias
Contratista Dirección Administrativa
Bogotá, Septiembre de 2012.