La protección de la maternidad, la mayor edad y la

La protección de la maternidad, la mayor edad y la familia en el derecho comparado: la Ley 3/2011 de la Junta de Galicia
Por Guillermo J. Borda
Sumario: I- Preámbulo de la Ley 3/2011. II- Objeto y Finalidad. Ámbito de Aplicación.
III- Principios rectores. IV- Familias “de especial consideración”. V- Tratamiento preferencial de las
familias especiales. VI- De las personas mayores. VII- Apoyo a la maternidad. VIII – Conciliación de
la vida personal, familia y laboral. IX- De la infancia y la adolescencia. X- Defensa de la infancia y la
adolescencia. XI- Medidas de protección de la infancia y la adolescencia. XII- Deberes de la infancia y la adolescencia. XIII Conclusión.
I-
Preámbulo de la Ley 3/2011
Frente a la gravísima retracción de la natalidad y el alarmante envejecimiento de la población que sufre España, la Junta de Galicia sancionó la Ley 3/2011 que
tiene por finalidad la promoción de la familia a través de programas estatales de protección de la maternidad, las familias numerosas y los adultos mayores.
El preocupante descenso de la natalidad y el mayor envejecimiento de la
población constituyen para los juntistas de Galicia dos problemas sociales indiscutibles
que proyectan sus consecuencias sobre las posibilidades de renovación generacional
y, luego, sobre la conservación misma del propio Estado.
En el Preámbulo de la Ley el legislador destaca que entre las graves consecuencias que se han producido por la baja natalidad y el envejecimiento de la comunidad gallega, se haya el de la pérdida de la identidad de dicha comunidad, que tradicionalmente ha revelado un “aprecio arraigado a sus tradiciones y valores familiares, como pueden ser el respeto a los antepasados y mayores, los vínculos con los orígenes,
tanto en el sentido familiar como en el sentido del arraigo local”
La Ley desarrolla un sistema tutelar de la familia, con fundamento en las
propias tradiciones de la sociedad gallega, pero sin dejar de reconocer que en la organización social se encuentran, ahora, otras fórmulas de familia que sin ser del todo
novedosas no eran tan frecuentes hasta hace un tiempo. Estas nuevas formas de organización familiar se hallan comprendidas dentro del objeto de la Ley, pues el legislador ha considerado que “es deber de los poderes públicos reconocer y amparar a la
familia en toda sus manifestaciones y formas de organización”.
La Ley pretende, así, responder y dar solución a las diferentes situaciones
que “impiden o dificultan tanto la formación como la constitución de nuevas familias o
grupos estables de convivencia así como el desarrollo de las familias que se encuentran en formación”
1
Para ello la norma se ha propuesto, no solo desplegar políticas de promoción de la maternidad y de apoyo a la integración familiar de las personas mayores,
sino, también, hacer conciliable las responsabilidades familiares, con la organización
de la propia vida personal y laboral. La ley persigue la estabilidad de las familias, procurando minimizar los daños en los casos de procesos de desestructuración familiar,
articulando diversas medidas de prevención, apoyo y mediación.
II- Objeto y Finalidad. Ámbito de Aplicación
La Ley 3/2011 revela no solo una cuidadosa técnica legislativa, a la cual nos
tiene acostumbrados el legislador español, sino que fundamentalmente reconoce a la
familia como la estructura básica de la sociedad y el ámbito natural de desarrollo de
las personas, estableciendo como destinatarias de la Ley a:
a) Las personas unidas entre sí por matrimonio, a sus ascendientes, a las
que de ellas dependan por filiación, adopción, tutela o acogimiento, y las que tengan a
su cargo, siempre que formen un núcleo estable de convivencia.
b) Las personas inscriptas en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, a
sus ascendientes, a las que dependan de ellas por filiación, adopción, tutela o acogimiento, y a las que tengan a su cargo, siempre que formen un núcleo estable de convivencia.
c) Las personas individuales junto con sus ascendientes, aquellas que dependan de ellas por filiación, adopción, tutela o acogimiento, y las que estén a su cargo, siempre que formen un núcleo estable de convivencia.
d) La mujer gestante y la mujer u hombre en proceso de adopción en solitario que hayan formalizado un acogimiento familiar preadoptivo.
e) Los diferentes modelos de familias contemplados en la legislación vigente.
f) Las niñas, niños y adolescentes.
g) Las personas mayores.
La Ley tutela a un grupo amplísimo de personas que forman, integran o
componen a través de diferentes modalidades organizativas una familia, desde las
formas más clásicas de familia constituidas alrededor de la unión matrimonial, hasta
aquellas integradas a partir del mero hecho de la convivencia o de la relación de la
madre sola con sus hijos1
1
En Argentina, véase Lupica, Carina, Anuario de la Maternidad, Madres solas en Argentina, Dilemas y
recursos para hacer frente a al trabajo remunerado y al cuidado de los hijos, Observatorio de la Maternidad, Buenos Aires, 2011, disponible on line
http://www.omaternidad.org.ar/documentos/wp1947696169/anuarioweb2011.pdf
2
III- Principios rectores
El Legislador declara como principios rectores de la Ley de Protección a la
Familia: a) el principio de libertad, que se traduce en la obligación del Estado de respetar la libertad de organización de la vida familiar y de la convivencia; b) el principio de
igualdad, que importa el reconocimiento de la igual dignidad de los hombres y mujeres,
de sus derechos y de su corresponsabilidad en la vida familiar, en particular en el cuidado y educación de los hijos y de las personas a su cargo y de la igualdad en el acceso al mundo laboral y en la asunción de tareas familiares y c) el de responsabilidad
pública, que se traduce en la atención, apoyo y protección de las familias, especialmente de las familias desestructuradas, vulnerables o en riesgo, y en la prevención y
mediación frente a las situaciones de conflicto familiar.
IV- Familias “de especial consideración”
El Legislador de Galicia previó un capítulo especial dentro del Título I de la
Ley, De la Familia, titulado De las Familias de especial consideración, que comprende
a los siguientes grupos de familias:
a) Familias numerosas: La ley 3/2011 remite a la Ley 40/2003, que establece el concepto legal de familia numerosa, y que resulta comprensivo de los siguientes
tipos:
1) La familia integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos,
sean o no comunes.
2) Las familias constituidas por a) uno o dos ascendientes con dos hijos,
sean o no comunes, siempre que al menos uno de éstos sea discapacitado o esté incapacitado para trabajar; b) dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados,
o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65 %, o
estuvieran incapacitados para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes; c) el padre
o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque
estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal 2; d) dos o más hermanos
huérfanos de padre y madre sometidos a tutela, acogimiento o guarda que convivan
con el tutor, acogedor o guardador, pero no se hallen a sus expensas; e) tres o más
hermanos huérfanos de padre y madre, mayores de 18 años, o dos, si uno de ellos es
2
En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, solicitando que a tales efectos sean tenidos en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos. En el caso de que no
hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el
“criterio de convivencia”.
3
discapacitado, que convivan y tengan una dependencia económica entre ellos; y f) El
padre o la madre con dos hijos, cuando haya fallecido el otro progenitor 3 4.
Es de destacar la protección que el Estado otorga a la persona por nacer
desde la concepción. El legislador de Galicia precisa, en el texto legal, que a los
efectos de la calificación de grupo numeroso debe computarse a la persona por nacer
como descendiente, con lo cual el hijo o hija concebido o concebida, a los fines de la
tutela estatal, tiene la misma consideración que el ya nacido o nacida, siempre que
mediante la aplicación de esta asimilación se obtenga mayor beneficio para la familia.
La asimilación del descendiente del hijo concebido y no nacido se acreditará mediante
un carné familiar gallego, con efectos dentro de la comunidad autónoma de Galicia.
Otra cuestión a destacar es que la ley computará como doble, a cada hijo o
hija que – a través de certificación médica- tenga reconocido un grado de discapacidad
igual o superior al 33% o que tenga reducida su capacidad de trabajo en un grado
equivalente al de la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.
La condición de familia numerosa, finalmente, se acreditará mediante el título establecido al efecto, que deberá ser reconocido por la Junta de Galicia, quien tiene
a su cargo su expedición y renovación.
b) Familias monoparentales: es el núcleo familiar compuesto por un único
progenitor o progenitora que no convive con otra persona con la que mantiene una
relación análoga a la conyugal y por los hijos o hijas menores a su cargo, incluyendo
aquellos que resultan serlo por tutela o acogimiento y los concebidos, siempre que el
otro progenitor o progenitora no contribuya económicamente a su sustento.
c) Familias con personas mayores: son familias con personas mayores a
cargo aquellas en la cual conviva algún o alguna ascendiente mayor de 65 años, que
no tenga rentas anuales superiores a la cantidad que se fije en la legislación reguladora del impuesto sobre la renta de las personas físicas para aplicar el mínimo por el
ascendiente.
d) Familias con personas con discapacidad a cargo: son aquellas en las cuales conviva algún o alguna ascendiente o descendiente que acredite un grado de discapacidad igual o superior al 33%, que no tenga rentas anuales superiores a la canti-
La norma se ocupa de precisar que: “A los efectos de esta Ley, se consideran ascendientes al padre, a
la madre o a ambos conjuntamente cuando exista vínculo conyugal y, en su caso, al cónyuge de uno de
ellos. Se equipara a la condición de ascendiente la persona o personas que, a falta de los mencionados
en el párrafo anterior, tuvieran a su cargo la tutela o acogimiento familiar permanente o preadoptivo de los
hijos, siempre que éstos convivan con ella o ellas y a sus expensas”.
4 Las familias numerosas, por remisión a la ley 40/2003 se dividen, a su vez, en Especiales, cuando se
encuentran constituidas por cinco o más hijos y/o hijas y las de cuatro hijos y/o hijas de los cuales al menos tres procedan de parto, adopción o acogimiento permanente o preadoptivo múltiples, y Generales,
comprendiendo a las restantes unidades familiares incluidas en el artículo 4 de la Ley 40/2003, de protección de las familias numerosas.
3
4
dad que se fije en la legislación del impuesto sobre la renta de las personas físicas
para aplicar el mínimo por ascendiente y descendiente con discapacidad.
e) Familias con personas dependientes a cargo: la Ley considera como familias con personas dependientes a cargo aquellas en las cuales conviven personas que
tengan reconocida “situación de dependencia”5.
f) Familias acogedoras: se considera familia acogedora aquella que se encarga del cuidado y educación de uno o varios niños, niñas o adolescentes que no
puedan o no deban estar con sus padres y madres de forma temporal o permanente,
asumiendo las obligaciones de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y
procurarles una educación integral.
V- Tratamiento preferencial de las “familias de especial consideración”
La Ley 3/2011 dispone que las familias de especial consideración gozarán
de un trato preferencial en el ámbito educativo público, no universitario, a través de la
concesión de becas, ayudas y bonificaciones para material escolar, comedores y
transportes, y de ayudas económicas para los alumnos que asistan a escuelas no financiadas con fondos públicos. También se les reconocerá preferencias en la educación universitaria respecto de la concesión de becas.
El régimen preferencial se extiende, además, a otros ámbitos como el de la
vivienda, el ocio y el tiempo libre por medio de bonificaciones en las tarifas, en el
transporte público y en las cargas tributarias a través de beneficios fiscales fijados por
la Junta de Galicia.
VI- De las personas mayores
El Cap. III del Título Primero de la Ley está dedicado a las personas mayores. El apartado comienza estableciendo una serie de principios rectores que la Administración pública deberá observar en relación a estas personas, a saber: la sensibilización social con respecto a la condición de las personas mayores, la prevención y la
rehabilitación de la salud de las personas mayores y la procuración de la permanencia
de los adultos mayores dentro de sus entornos familiares y sociales.
También se establecen una serie de exigencias para la Administración Pública con relación a la educación y formación de las personas mayores mediante la
5
Véase la Ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención de las Personas en situación
de dependencia. La Ley define a la “dependencia” como el estado de carácter permanente en que se
encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención
de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el
caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía
personal.
El
texto
de
la
Ley
se
haya
disponible
on
line
en
http://www.boe.es/boe/dias/2006/12/15/pdfs/A44142-44156.pdf.
5
implementación de programas estatales de promoción de la participación de los adultos mayores en la vida política, social y cultural y en las actividades de voluntariado,
especialmente en aquellas en las que contribuyan a la aportación e intercambio de
conocimientos, experiencias y tradiciones a los más jóvenes y del fomento al acceso
de las personas mayores a las actividades de ocio y deportivas.
Como se advierte, el legislador reformula el carácter pasivo con el cual tradicionalmente ha sido identificado este grupo etário y lo involucra en una dinámica participativa en lo social, que atiende las propias necesidades físicas y espirituales de los
mayores, pero también las de los más jóvenes, en cuanto promueve la intervención de
los adultos mayores en la educación de éstos, lo cual remite a una nueva valoración
de la mayor edad, como agentes transmisores de saber, experiencia, etc.
VII- Apoyo a la maternidad.
Con el objeto de fomentar la natalidad, el legislador, ha establecido una serie de políticas públicas protectoras de la maternidad y de las personas por nacer, mediante las cuales el Estado de Galicia se obliga a brindar especial contención a las
mujeres embarazadas que se encuentren solas o en familias en riesgo o que presenten especiales dificultades para el ejercicio de las responsabilidades parentales.
Esta protección se complementa con las acciones de información que recibirán las mujeres gestantes por parte del Estado en aquellos casos en los cuales los
padres no puedan hacerse cargo de la crianza del hijo después del nacimiento con
respecto a posibles medidas de protección, como la acogida familiar o la adopción.
VIII – Conciliación de la vida personal, familia y laboral
La adopción de responsabilidades familiares acarrea una serie de obligaciones en la vida personal que dificultan el normal desarrollo laboral y profesional, particularmente el de la mujer; de allí el interés del legislador en establecer políticas públicas
de compatibilización entre los ámbitos personales, familiares y laborales.
En este orden, la Junta de Galicia ha consagrado como principios que han
de orientar el abordaje estatal de este problema, el del acceso, la permanencia y la
promoción del trabajo de las personas que tienen familiares a su cargo; la corresponsabilidad de los hombres y de las mujeres en las tareas y obligaciones paternales y la
implicación de toda la familia en la educación y atención de los miembros que lo precisaran.
Entre las acciones estatales de compatibilización encontramos las siguientes: en el ámbito educativo la apertura de centros de alumnado durantes los día laborales no lectivos y las vacaciones escolares y la ampliación del horario de estos centros durante los días lectivos; la preferencia en la adjudicación de los contratos públi6
cos a las empresas que ofrezcan medidas de conciliación de la vida personal, familiar
y laboral; ayudas y prestaciones económicas temporales a determinados grupos familiares y la promoción del trabajo domiciliario en aquellos casos en que la naturaleza de
la labor lo permita6.
La norma obligada, además, a la realización por el Estado de campañas de
sensibilización que faciliten a las familias constituidas o en formación información sobre la legislación vigente en materia de permisos, licencias, etc.; la eliminación de discriminaciones de género y el fomento de la corresponsabilidad paternal como un valor
social.
IX- De la infancia y la adolescencia
La Ley precisa que la infancia es el período de vida que va desde el nacimiento hasta los 12 años y la adolescencia el período que abarca dicha edad hasta la
mayoría establecida por la Constitución y el Código Civil 7, esto es, la edad de 18
años.
La norma establece el principio de corresponsabilidad y de colaboración en
materia de infancia y adolescencia, imponiendo el deber de contribución de los padres
y tutores y de los poderes públicos y de la ciudadanía en el cumplimiento de las obligaciones, competencias y responsabilidades que el ordenamiento jurídico les asigna.
Esta corresponsabilidad importa, esencialmente, la de dispensar a los menores la atención y cuidados necesarios para que lleven adelante una vida digna que
favorezca el desarrollo integral de los menores y en cuanto a la colaboración se traduce, principalmente, en el deber de la ciudadanía de informar judicial o administrativamente las situaciones de riesgo o desamparo en que puedan encontrarse los menores.
Destaca también la ley gallega el derecho a la vida, a la integridad, al nombre, a la nacionalidad, a la identidad –que comprende el derecho a conocer los orígenes biológicos-, a la salud, o a la educación, a la expresión, a ser escuchado y al esparcimiento.
En los casos de abandono, marginación o necesidad, los menores tendrán
derecho a recibir asistencia pública, y en los casos de dificultades educativas o de
inserción social, tendrán derecho a ser asistidos por el Estado y obtener una formación
que les permita un adecuado desarrollo y realización personal.
6
En nuestro país, han ingresado al Congreso diversos proyectos que pretenden incorporar y regular la
figura del teletrabajo con el objeto de conciliar la vida personal, familia y laboral; entre otros, Expte. 1172D-2011 (Dip. Gonzalez Gladys E.).
7 Código Civil Español, art. 315 “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo
de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”. Art. 322 “El mayor de edad
es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por
este Código”.
7
X- Defensa de la infancia y la adolescencia
Con la finalidad de asegurar la tutela efectiva de la defensa de los menores
se autoriza la comparecencia de éstos o de sus representantes ante cualquier administración pública, el Ministerio Público y/o el Valedor del Pueblo, quienes deberán
llevar adelante las medidas necesarias en su defensa.
La Ley adopta como principio general el de la prevención de las posibles situaciones de desprotección y graves carencias de los menores. La prevención actúa
evitando o reduciendo las causas que puedan llevar a procesos de marginación, inadaptación o carencia, o bien reduciendo o contrarrestando esas causas una vez que
han tenido comienzo.
La norma identifica dos situaciones concretas de desprotección: la situación
de riesgo 8, que se produce cuando el menor de edad, sin estar privado de la asistencia material y moral, se ve afectado por circunstancias que perjudican su desarrollo o
que hacen temerlo para lo futuro y el desamparo 9, que se produce de hecho cuando
las personas menores de edad por el incumplimiento o el inadecuado ejercicio de los
deberes de protección, se encuentran privadas de la asistencia necesaria 10.
8
La ley enumera como situaciones de riesgo las siguientes: la falta de atención física o intelectual que
suponga perjuicio leve; dificultad para dispensar adecuadamente al niño o niña o adolescente la referida
atención física e intelectual; la utilización del castigo físico o emocional que, sin constituir episodio severo
o patrón crónico de violencia, perjudique su desarrollo; las carencias de todo orden que puedan propiciar
la exclusión social, inadaptación o desamparo de la o el menor; .el conflicto abierto y permanente entre
los padres, madres, tutores, tutoras, guardadores o guardadoras, o entre cualquiera de ellos y la persona
menor, cuando pueda perjudicar el desarrollo personal o social de la misma; cualesquiera otras situaciones que pudieran evolucionar y derivar en desamparo de la o el menor.
9 Cfr. Código Civil Español art. 171. 1 “La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de
desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección
necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en legal forma
a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, en
el momento de la notificación se les informará de forma presencial y de modo claro y comprensible de las
causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión
adoptada.
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda
de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. (…)”
La Ley 2/2006 de Protección de los Menores de Galicia, señala a su vez, en el art. 7 que “Corresponde a
la entidad pública competente la tutela de las personas menores que se encuentren en situación de
desamparo. Se considera desamparo la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia”.
10 La Ley enumera como situaciones de desamparo a las siguientes: el abandono de la personas menores
de edad; a existencia de malos tratos físicos o psíquicos o de abusos sexuales; la negligencia grave en el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias, higiénicas o de salud; la inducción del niño, niña o adolescente a la mendicidad, delincuencia, prostitución o cualquier otra forma de explotación económica o sexual de la o el menor, o permisividad respecto a estas conductas; las conductas adictivas de la persona
menor de edad con el consentimiento o la tolerancia de las personas que ejerzan su guarda; el trastorno
mental grave de los padres, madres, tutores, tutoras, guardadores o guardadoras que impida el normal
ejercicio de la patria potestad, tutela o guarda; las conductas adictivas en las personas que integran la
unidad familiar; la convivencia en un entorno sociofamiliar que deteriore gravemente la integridad moral
del niño, niña o adolescente, o perjudique el desarrollo de su personalidad; la falta de escolarización habitual del niño, niña o adolescente con el consentimiento o tolerancia de los padres. En los casos de
desamparo algunos supuestos el perjuicio para los menores surge objetivamente, y en otros casos, además de la concurrencia de las circunstancias enumeradas deberá apreciarse si ellas menoscaban gravemente el desarrollo y bienestar del menor (por ej., adicción de uno de los padres)
8
La administración pública en los casos de situaciones de riesgo deberá realizar acciones procurando mejorar el medio familiar, neutralizar los factores de riesgo –
proporcionando a los padres asistencia profesional y económica- y satisfacer las necesidades principales de los menores. La Junta de Galicia, con la oportuna intervención
de profesionales técnicos, tendrá a su cargo el proceso de declaración de desamparo,
declarado el cual asumirá inmediatamente la tutela del menor.
XI- Medidas de protección de la infancia y la adolescencia
Entre las medidas de protección que se establecen, encontramos las siguientes:
a) el apoyo a la familia, que comprende la provisión de ayudas económicas,
materiales, educativas, etc., que permitan mejorar el medio familia y la contención del
niño en el entorno familiar.
b) la tutela administrativa, que será asumida por la Junta de Galicia en los
casos de desamparo de los menores y que comprende la asunción de las funciones de
contenido personal, de representación legal y de administración patrimonial sobre los
menores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 de la Ley de Protección de la
Minoridad11.
En consecuencia, la Administración asumirá todas las obligaciones que corresponden al tutor, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil Español, estando
obligada a prestar alimentos al menor, a educarlo y a procurarle una formación integral. La tutela ex lege conlleva además la guarda del menor, que podrá realizarse a
través del acogimiento familiar o residencial (art. 172 CC), en los términos que se exponen más abajo12.
La tutela ex lege es una medida provisional, pues se mantiene mientras
perduren las causas que la motivan, y se configura como un paso previo a otras situaciones jurídica de mayor estabilidad; ya sea la reintegración del menor en su propia
familia o la integración del menor en una familia distinta de la biológica con carácter
provisional (acogimiento) o definitivo (adopción)13.
La tutela ex lege tiene, a su vez, un carácter subsidiario, pues cuando existan personas que por sus relaciones con el menor u otras circunstancias puedan asu-
Ley 2/2002, art. 9. 1. “La declaración de desamparo y consiguiente asunción de la tutela por la entidad
pública conllevan la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria a que estuviera sometida la persona menor. 2. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación de la persona menor y sean beneficiosos para ella”.
12 Cfr. Grande Seara, Pablo - González Pillado, Esther, Acogimiento y Adopción , Boletín Oficial del Estado, España, 2007, p. 3.
13 Grande Seara, Pablo - González Pillado, Esther, Acogimiento y Adopción…, p. 19
11
9
mir la tutela ordinaria, regulada en el art. 222 y ss. del Código Civil Español, se promoverá el nombramiento judicial de éstas14.
c) la guarda y el acogimiento: la guarda es un instituto asistencial de la Administración que se ejerce a través de la figura del acogimiento residencial o familiar;
supone “para quien la ejerce, la obligación de velar por la persona menor de edad,
tenerla en su compañía, alimentarla, educarla y procurarle una atención y formación
integral”; es un instrumento de apoyo provisional, que dura en tanto se mantengan las
circunstancias que dieron lugar a su asunción; durante su permanencia se procurará
que las relaciones familiares y sociales del niño sufran la menor alteración, siempre y
cuando ello no resulte perjudicial para el menor.
La ley 2/2006, del derecho civil de Galicia, en su art. 11 dispone que corresponde a la Administración la guarda de las personas menores a) como función
inherente a la tutela administrativa asumida por la entidad pública en los casos en que
se declare el desamparo, b) cuando a solicitud de los titulares de los deberes de protección la entidad pública acceda a asumirla provisionalmente y c) si así lo acuerda el
juez en los casos en que legalmente proceda.
En el primer caso, la guarda es inherente a la tutela ex lege de la Administración; en el segundo caso, la guarda es rogada o voluntaria es decir, a solicitud de
los padres o tutores del menor15; en el último caso, la guarda es acordada por un juez
en el marco de un proceso (por ej, dentro de un juicio de filiación, divorcio, etc.).
El acogimiento, como dijimos, puede ser residencial o familiar. El “acogimiento familiar” es el que tiene lugar dentro de un contexto familiar o de convivencia a
través de personas idóneas que pueden brindar al menor la atención y los cuidados de
que carece, en forma provisional o permanente o como paso previo para la adopción.
El “acogimiento residencial” es el que tiene lugar en un centro residencial
del Estado; es una medida de protección subsidiaria, pues en todos los casos será
preterida frente a la posibilidad del acogimiento familiar; el acogimiento residencial
procede, así, una vez que se “hayan agotado todas las posibilidades de mantenimiento
14
La guarda puede ser rogada por los propios padres o tutores cuando medien “graves circunstancias”
que les impida a aquellos asumir sus funciones. El Art. 12 de la Ley 2/2006, dice:
“21. En caso de mediar circunstancias graves que les impidan ejercitar sus funciones, los titulares de los
deberes de protección podrán solicitar de la entidad pública competente que asuma la guarda del menor
durante el tiempo que sea preciso.
2. Si se aceptara la solicitud, la cesión de la guarda a la entidad pública habrá de hacerse por escrito,
haciendo constar que los padres, tutores o guardadores fueron informados de las responsabilidades que
siguen manteniendo respecto al menor, así como de la manera en que la administración ejercerá dicha
guarda.
3. En los supuestos de guarda de hecho, la entidad pública procurará además la formalización de la situación de la persona menor promoviendo la medida de protección que corresponda.
4. Cuando concurran circunstancias que así lo aconsejen, la administración podrá modificar la forma de
ejercicio de la guarda. En este caso habrá de comunicarse a los padres, tutores o guardadores, así como
al ministerio fiscal, la razón de la modificación y la nueva forma de guarda adoptada”.
15
10
del niño, niña o adolescentes en su familia a través de la utilización de todos los recursos preventivos y el acogimiento familiar, la constitución de la tutela ordinaria o la
adopción no sean posibles o se consideren inadecuados”.
.
d) la adopción: es una medida de protección para los menores en situación
de desamparo que consiste en la integración definitiva de los menores en una familia
distinta a la de su origen, una vez que se ha constatado la inviabilidad de la permanencia definitiva o de la reintegración del menor en su familia de origen.
La Junta de Galicia es el órgano que tiene a su cargo la gestión de los procedimientos para declarar la idoneidad de los adoptantes, la selección de estas personas y la elevación de las propuestas de adopción por ante los órganos judiciales competentes.
La Ley establece como requisitos para adoptar: a) cumplir las condiciones
de edad exigidas por la legislación civil16; b) residencia de dos años y declaración de
idoneidad; el período de residencia puede ser obviado en los casos en que el menor
carezca de familia idónea dentro de Galicia, en cuyo caso podrá declararse su adaptabilidad por una familia declarada como idónea por otra comunidad.
La idoneidad de los adoptantes se valora en relación con la capacidad de
los adoptantes de satisfacer las necesidades de los niños y niñas adoptables; la existencia de una diferencia de edad adecuada entre adoptantes y adoptados; la existencia de motivaciones y adecuadas para la adopción –aquí, no debe privilegiarse tanto el
deseo de adoptar o de ser padres de los adultos sino el superior interés del menor,
que es el sujeto activo de la figura de la adopción, que ha sido concebida por el derecho gallego como una medida de protección en su favor-; y la concurrencia de condiciones físicas e intelectuales adecuadas.
Finalmente la declaración de idoneidad no hace “cosa juzgada”, pues en
caso de que sea rechazada se encuentra sometida a revisión y puede ser modificada.
La ley prevé la creación de un Registro de Adopciones en el cual se inscribirán las personas interesadas en adoptar y las personas menores susceptibles de
ser adoptadas.
XII- Deberes de la infancia y la adolescencia
La ley establece que los menores, además de las obligaciones que la legislación civil les impone con relación a sus padres, tutores o guardadores, deberán asumir las responsabilidades que derivan de la titularidad y ejercicio de los derechos que
se les reconocen; mantener un comportamiento cívico adecuado y respetar a sus su16
Véase Código Civil Español, arts. 175 a 180
11
periores y obedecerles cuando éstos actúen en ejercicio de sus deberes y responsabilidades parentales y contribuir al desarrollo de la vida familiar colaborando con las tareas domésticas.
Es de todo acierto la incorporación del legislador de este apartado relativo a
los deberes de los menores, pues acentúa el aspecto obligacional de los derechos, lo
que contribuye al desarrollo de una minoridad consciente de derechos pero también de
obligaciones. La referencia a los deberes de obediencia para con los padres así como
el deber de colaborar en el hogar constituyen responsabilidades que contribuyen con
la unidad y armonía de la vida familiar y que conviene que la Ley les haga tener presente a los menores.
XIII- Conclusión
La norma comentada pone de manifiesto la preocupación del legislador gallego por preservar la familia, vigorizarla, protegerla, pero por sobre todo valorizarla. Es
de señalar que tanto para la sociedad, como para sus legisladores que la representan,
hay valores que no pueden dejarse de lado y menos aún perderse, como son el arraigo a sus tradiciones y a los valores familiares, el respeto a los antepasados y a los
mayores; y entre esos valores como no podía ser de otra forma, esta la defensa de la
vida, que como el legislador destaca tiene inicio desde el momento mismo de la concepción; en este orden, el pensamiento gallego se encuentra alineado con lo proclamado por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Carta Europea de
los Derechos del Niño, la Constitución Española y las leyes nacionales 1/1996 de protección jurídica de los menores; esta orientación debería guiar la orientación del legislador argentino en estos días, cuando se piensa en la despenalización del aborto.
Valorizando, así, la concepción se otorga el derecho a percibir una asignación como familia numerosa, aún cuando no hubiera nacido.
Dentro de este marco, no es menor las diversas políticas públicas desarrolladas por el Estado de Galicia a fin de fomentar la natalidad, protegiendo la maternidad y a las personas por nacer, para lo cual brinda especial contención a las mujeres
embarazadas que se encuentren solas o en familias en riesgo o que presenten especiales dificultades para el ejercicio de las responsabilidades parentales; en los casos
en los cuales los padres no pueden hacerse cargo de su hijo, el Estado les brinda a los
progenitores información a fin de hacerles saber sobre medidas de protección como
ser la acogida familiar o la adopción. Es decir valorizando la preservación de la vida
por sobre el interés individual.
Se destaca también el reconocimiento que se efectúa a aquellas personas
con determinada discapacidad, como una forma de ayuda a la familia.
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No es un detalle menor la preocupación por la educación y cuidado del niño
y del adolescente, previendo medidas en su defensa.
Hay quienes esgrimen que para ser modernos hay que imitar a aquellos paises supuestamente más desarrollados. No lo compartimos, por el contrario creemos
que la evolución de un país se demuestra con la forma en que son tratados los mayores, la gente de menores recursos, los enfermos, los que sufren discapacidades y por
supuesto la persona desde el mismo momento de la concepción, que son sin duda las
más indefensas de la sociedad de nuestros días.
Poco tiempo atrás el Presidente chileno Sebastián Piñera señalaba que “algunos esgrimen que Chile sería un país menos moderno y civilizado por no imitar lo que
han hecho otras naciones supuestamente más desarrolladas, donde el aborto no sólo
es legal sino ampliamente aceptado. Pero están equivocados. Olvidan que Chile tiene
una tradición más que centenaria de protección de derechos fundamentales. Que fuimos uno de los primeros países del mundo en establecer la libertad de vientres y
prohibir la esclavitud. Y que precisamente la forma como una sociedad trata a sus
miembros más débiles -los adultos mayores, los enfermos, los más pobres, los que
sufren alguna discapacidad y los niños que están por nacer- dice mucho más sobre el
grado de su civilización que su riqueza material, o la altura de sus edificios, o la calidad de su infraestructura o su poderío militar.17
En definitiva el legislador gallego nos muestra que se puede ser moderno,
preservando aquellos valores tradicionales que en nada chocan con los criterios de
solidaridad social vigentes en nuestros días, sino que por el contrario se complementan.
Piñera Sebastiá, El mercurio 18 de marzo de 2012. Agregó también que “esta firme y clara posición se
sustenta en argumentos de distinta naturaleza. Primero, de carácter jurídico. Nuestra Constitución Política
asegura a todas las personas el derecho a la vida. Y tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han fallado invariablemente que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, el niño por nacer
(nasciturus) es también una persona, cuya vida debe ser protegida. Y por si esto fuera poco, la propia
Constitución le encarga al legislador la adopción de las medidas necesarias para "proteger la vida del que
está por nacer". La segunda razón es de orden práctico. En la duda siempre es mejor optar por la vida.
Porque aún si no tuviéramos certeza respecto del tratamiento jurídico que ha de darse a una vida humana
en gestación, lo correcto y sabio es asumir una posición humilde y optar por aquella que sea más favorable a la protección y desarrollo de esa vida. Tratándose de cuestiones que involucran la vida o la dignidad
humana, en consecuencia, más vale ser prudentes que proceder de manera apresurada.L a tercera razón
es que no se trata de una decisión que competa solamente a la madre o a los padres del niño que está
por nacer. Está involucrado también la vida de un ser nuevo, único, irrepetible y distinto a sus padres,
cuya vida debe ser defendida con mayor fuerza
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