Relaciones patrimoniales de ios cónyuges

Yorio, E. M.
—
Relaciones
patrimoniales de los cónyuges
A.E.U., 63:281-309, 1977
en
el derecho
Rev.
argentino.
Doctrina
patrimoniales de
Relaciones
el
en
ios cónyuges
argentino
aerecno
^"^
por la Esc. Elvira Martha Yokio
Introducción.
SUMARIO:
los bienes
Clasificación de los bienes.
—
—
el matrimonio.
—
Régimen de
régimen en nuestro derecho. Etapas.
Divorcio.
Separación de hecho.
Supuestos que plantea respecto
del régimen patrimonial.
Responsabilidad por las obligaciones con
traídas personalmente por cualesquiera de los cónyuges.
en
El
—
—
—
—
INTRODUCCIÓN
A diferencia de otras
ciencias,
el derecho hace sentir
su
influencia
en
los aspectos más diversos del obrar humano. Todos y cada uno de los actos
exteriores del individuo, están, en cierto modo, regulados por el derecho.
Sólo
íntimos
sus
yendo
no
Esa
pensamientos quedan al margen de esa influencia,
esfera, sino en el ámbito de la moral.
a
ca
su
innegable incidencia del derecho
manifiesto
son
ya
en
sobre nuestra
vida,
se
pone de
través de los hechos cotidianos más
susceptibles
de
crear
simples, que, sin embargo,
situaciones comprendidas dentro de su órbita:
accidente automovilístico, una riña callejera, la propia vestimenta, etc.
Aun así, parecería que cierto tipo de relaciones personales, como lo son,
vg. las familiares, debieran quedar fuera de la regulación jurídica y reserun
(*)
Publicado
N?
821
..de Estíribanos de la Provincia de Buenos Aires,
que
en
"Revista Notarial"
:
1057-85, 1975, órgano del Colegio
dirige la Esc. Elvira Martha Yorio.
—
¡
tal vez,
vadas,
pensarse que
relaciones de
a
282
—
la
ese
propia organización familiar de cada individuo. Podría
reducto tan íntimo dentro del cual se desenvuelven las
familia, debiera
estar más libre de la influencia
legal,
confi
riendo mayor amplitud de arbitrio personal.
Por el
contrario,
la
regulación legal
cobra
particular matiz en lo
aUí,
complicada red de de
rechos imprescriptibles, deberes inalienables y obligaciones
ineludibles,
fijada por el legislador. Esta característica se da a través del tiempo en
todas las legislaciones, evidenciada en la particular minuciosidad con
que
que hace al derecho de familia. Encontramos
universalmente
de
se
un
una
ha estructurado todo lo referente
a
la familia.
Dentro
estructura, el matrimonio, célula madre del conglomerado social,
cobra una particular importancia no decrecida con el transcurso de los si
esa
si bien transformada dentro de
glos,
de cada
de que
ésta la
proceso
evolutivo,
época receptó oportunamente.
no puede encasillarse la realidad en la
norma,
que se adapte a las mutaciones de aquélla.
Una
Desde
ferente
un
a
antiguo
es
vez
dable encontrar reglado
las relaciones de los
padres
con sus
que el
legislador
aquello-
más cobra vigencia
sino que debe
detalladamente, todo lo
hijos y viceversa, como así
ser
re
los
derechos y obligaciones que de las mismas derivan. También las relaciones
de los
cónyuges respecto de terceros y muy particularmente entre sí. En
a éstas, sabemos que pueden ser de dos
tipos: las relaciones per
sonales, que abarcan el estudio de las cuestiones derivadas del matrimo
nio como vínculo, condiciones para su celebración, derechos y obligaciones
recíprocos de los cónyuges, divorcio, etc., y las relaciones patrimoniales
o sea las referidas al aspecto económico,
cuyo estudio constituirá el tema
central de este trabajo.
cuanto
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES
Para
bienes
seen
en
ingresar al tema,
el matrimonio.
valores,
adquieran
otros.
bienes, ya sean
también, que, una vez unidos en matrimonio,
Esto en apariencia tan simple, ofrece, sin embargo, al
primer lugar,
que
un
es
estando
necesario destacar.
legislado todo
lo referente al matrimonio
irrelevante la voluntad de las partes
público,
determinado carácter a los bienes. Estos serán propios
materia de orden
para conferir
una
su
Es natural
particularidades
En
como
categorización liminar de los
celebración, ambos cónyuges po
estos muebles, inmulebles, títulos-
menester
determinados
etc.
gunas
es
Antes de
es
—
283
—
sobre el
particularcónyuge o gananciales, de acuerdo a lo que
en este punto el sis
Sársfield
VÉLEZ
civil
siguió
(1).
dispone el código
del marido,
tema español, que también clasifica a los bienes en: privativos
privativos de la mujer y gananciales (2).
de cada
Cierta
nes
mixtos
Bienes
incorpora una tercera categoría, los bie
parte propios y en parte gananciales.
de la doctrina
parte
o sea en
propios
misa básica:
pertenecen
con
asiste sobre ellos al otro
dad
de estos bienes,
conceptuación
Para la
exclusividad
cónyuge
al
es
a
tiempo
preciso partir
su
dueño y
de
una
pre
ningún derecho
de la disolución de la socie
conyugal (3).
leyes, los bienes propios pueden revestir dos
nuestras
Según
terísticas, de acuerdo al tiempo de
celebración del matrimonio.
su
adquisión:
antes
o
después
carac
de la
aquellos que pertenecían a los cónyuges con anteriori
dad,
disposición del 1271 no hace sino recoger un principio lógico:
cada cónyuge es propietario exclusivo de lo que adquirió con su esfuerzo
personal (4).
Respecto
de
la
En relación
a
los bienes
ción del matrimonio, para
obedecer
a una
(5),
presa
no
causa
o
propios adquiridos después de la celebra
considerados tales, su adquisición debe
ser
título anterior
obstante lo
cual,
su
a aquélla.
interpretación
El art. 1267 así lo
no
ha sido
ex
pacífica,
ya
hechos, pueden darse diversas situaciones que la doctrina
que,
la jurisprudencia han resuelto no siempre de manera uniforme.
en
los
y
Santiago C, El orden público y la calidad de propios o ganan
la sociedad conyugal. "La Ley", t. 142, pág. 416. Mazzinghi,
Jorge Adolfo, Derecho de Familia, tomo II, Abeledo-Perrot, pág. 135. Vidal Taquini,
Carlos H., El régimen de los bienes en el matrimonio, Zavalía, 1971, pág. 167.
CastAn Toeeñas, José, Derecho Civil Español, común y foral, Ed. Reus, to
(2)
Conf. Fassi,
(1)
ciales de los bienes de
mo
do
I, pág. 403.
(3)
Excepto, claro está, el sucesorio.
Son bienes propios aquellos que pertenecían
(4)
a
alguno de los cónyuges
celebró el matrimonio, art. 1271 del código civil argentino.
Art. 1267 del código civil: "La cosa adquirida durante la sociedad
(5)
cuan
se
ella aunque se haya
adquisición le ha precedido y
tenece
milar
a
disposición
consagra el
El antecedente de esta
PoTHiER :
"Las
no
per
adquirido a título oneroso, cuando la causa o titulo de
se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges"
Si
código civil uruguayo (art. 1961, i, 1°).
disposición podemos encontrarlo en texto de
adquisiciones de cada uno de los cónyuges por matrimo-
284
—
nip,
gananciales, sino cuando el título o la causa
precedido al tiempo de su comunidad" (6).
no son
ción
ha
no
—
Respetco
de los
de
su
adquisi
la ley fijaba una presunción de que serían
existía la expresa mención de los espose®
de los bienes que incorporaban al matrimonio. El art. 1224 dis-"si no hubiese escritura pública o privada de los bienes que los
muebles,
si
reputados gananciales
acerca
ponía:
no
esposos llevan al
matrimonio, se juzgará que éste se contrae haciéndose
los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta
sociedad se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio".
comunes
la
El texto de este artículo
1217
sobre convenciones
interpretado
conforme
matrimoniales
a
preceptuaba el
como permiti
que cada cónyuge
lo que
mencionando
—
das las que versaren sobre la designación de los bienes
lleve al matrimonio
hizo sostener a buena parte de la doctrina que "la
escritura pública o privada" a la que se refería el art. 1224 aludido, era
—
la
exigida
por el 1223 para la formalización de las convenciones.
Y que
sólo y exclusivamente mediante convención podía probarse la propiedad
Otra parte
de los muebles.
que el art.
1224
únicamente
a
reglaba
de
una
la doctrina y jurisprudencia interpretó
cuestión de prueba, sin referirse
simple
las convenciones.
El asunto actualmente
vancia, puesto que la ley 17.711 ha derogado
carece
de rele
el art.
1224, quedando en
consecuencia los bienes muebles que se introduzcan al matrimonio, en
cuanto a su caracterización, sometidos a los principios generales sobre
prueba
que
el
legisla
código
civil.
Respecto de los muebles, la ley fijaba una presunción de que serían
matrimonio por herencia, legado o donación, reconocen "causa" suficien
te para calificarlos de propios; la clara disposición del 1271 a ese res^
pecto exime de mayores comentarios. Cabe presumir entonces que ei
"título anterior" a que se refiere el art. 1267, no es otro que el negocia
jurídico precedente
eii este sentido
con
que sirve de fundamento
preta que el título de adquisición
critura
pública.
dría razón de
Aun
a
que dicha
Disentimos
bis), quien
norma se
refiere
es
inter
la
es
disposición que comentamos no ten
de que si el inmueble fue escri
cabe
Ninguna duda
la celebración del matrimonio, la adquisición se ha
quien así adquirió es propietario absoluto
contemplando el caso de que hubiere quedado un
consumado entonces y
clusivo.
la tradición.
Si ello fuere así la
ser.
turado antes de
a
el ilustre tratadista Mazzinghi (6
y
ex
saldo
PoTHiEH, citado por Vaz Febbeiha, Eduardo, La sociedad conyugal, pág. 333.
de bienes del matri
Mazzinghi, Jorge A., Efectos personM.les y régimen
monio, tomo II, Abeledo-Perrot, págs, 138-139.
(6)
(6 bis)
—
285
—
fondos gananciales,
precio y éste se hubiese satisfecho o postet'iori con
ello no obstaría a la calidad de
o propios del cónyuge no adquirente,
esta circunstancia só
propio del bien. Como señala Vidal Taquini (7),
del
crédito
existencia
a
la
correspondiente.
lo dará lugar
de
premisa contenida en el artículo 1267 podemos
encontrar en los artículos 1268, 1269 y 1270. El primero de dichos pre
matrimonio por uno
ceptos se refiere a los bienes adquiridos antes del
de los cónyuges mediante título vicioso, cuyo vicio se hubiere purgado
de
posteriormente. Consideramos con Vaz Ferreira que por aplicación
de la
Aplicaciones
efectos retroactivos de la sub-
principios generales respecto de los
senación, este artículo es innecesario.
los
El art. 1269
se
yuges por nulidad
una
refiere
a
"los bienes que vuelven
resolución de
o
donación", disposición
que,
un
como
contrato,
la
anterior,
a uno
de los cón
por haberse revocado
o
no
requiere
mayor
ex-
plicitación.
Al derecho
de
usufructo,
con la propiedad se
devengados por uno de los
pagados después, se refiere el art. 1270.
cuya consolidación
efectúa durante el matrimonio y los intereses
cónyuges
antes del matrimonio y
Interesa analizar
den
en
particular algunas situaciones
de hecho que pue
presentarse:
a) Bien adquirido por uno de los cónyuges por boleto, cuyo im
porte fue abonado casi íntegramente siendo soltero y escriturado a pos
teriori de la celebración del
reputarse propio.
matrimonio,
con
fondos
gananciales.
Así lo ha entendido casi uniformemente la
Debe
jurispru
dencia de nuestros tribunales. Es también la
Vaz Ferreira
por
ser
quien afirma
anterior al matrimonio
dero título está
b)
cia y
Bien
en
la promesa
adquirido
por
interpretación sostenida por
"indiscutiblemente propio,
el título de adquisición, ya que el verda
de enajenación" (8).
que el bien
uno
de los
es
cónyuges
en
parte por heren
dinero
proveniente de gananciales. Si atendemos es
trictamente a la "causa" de la adquisición el bien deberá reputarse pro
pio, sin perjuicio del nacimiento del consabido crédito, por la parte abpen
parte
con
Vidal Taquini, Carlos H., El régimen de bienes en el matrimonio. Editorial
(7)
Zavalía, 1971, pág. 171.
Vaz FerheieA, Eduardo, Tratado de la, Sociedad Conyugal, Montevideo, 1959,
(8)
pág. 340.
'
—
286
—
nada
con gananciales (9). Es ésta la tesitura
que sostienen entre otros Bor
da, GuASTAviNo y Mazzinghi. Este último afirma que es, precisamente
el 1267 la disposición legal que resuelve expresamente el problema "al
calificar
propio el bien adquirido por un título anterior al matri
con posterioridad a él se hayan hecho aportes ganan
ciales para integrar su precio, y aun cuando éstos superen cuantitativa
mente el aporte propio" (10). En el mismo sentido también se ha in
clinado la jurisprudencia.
monio,
c)
como
cuando
aun
Bienes cuya
prescripción se consohdó después de la celebración
posesión había comenzado siendo de estado
civil soltero. Son igualmente propios de éste. Bienes propios son también
los adquiridos por permuta de alguno de los cónyuges (1266). Pero si la
permuta ha implicado además de la entrega de la cosa permutada, una
compensación en dinero por mayor valor de la recibida, y esta com
pensación ha sido abonada con fondos gananciales, la cuestión estriba en
determinar la calidad de los bienes así adquiridos. Si el mayor valor de
adquisición ha estado por la cosa entregada en permuta, el bien será
propio de quien permutó. Y viceversa, si el dinero de la compensación
ha superado al de aquélla, el bien así adquirido se reputará ganancial(ll).
del
matrimonio,
pero cuya
Serán, asimismo, propios los inmuebles adquiridos con dinero de al
cónyuges. Coincidimos con Mazzinghi en que la enunciación
del art. 1266 no contempla adecuadamente los supuestos que puede con
tener el principio que recepta dicha norma. Efectivamente, sólo mencio
na la permuta, a la que nos referimos ut-supra y la compra.
Pero, como
señala el autor mencionado: "Si el cónyuge vende un bien propio, el pre
cio que obtenga, o el crédito hipotecario que conceda por el saldo de pre
cio, revestirán igualmente calidad de propios" (12), del mismo modo, la
indemnización por daños causados a bienes propios a la originada en una
guno de los
expropiación.
Concluye
pertenezca
la
el art. 1266 considerando
especie principal
a
los
como
propios del cónyuge
aumentos materiales que la
a
quien
acrecen
Guaglianone, Aquíles, Disolución y liquidación de
Conyugal, Ed. Ediar, 1965: "El hecho de que inicialmente se haya adqui
rido una cuota por título propio o ganancial, no torna respectivamente propia o^ ga
nancial la totalidad del bien aunque las adquisiciones posteriores del saldo restante
se bagan, inversamente, con fondos gananciales o propios".
(10)
Mazzinghi, Jorge A., op. cit., pág. 209.
ai) Conf. Vidal Taquini, op. cit, pág. 171. Mazzinghi, op. cit., pág. 346.
,Í12) Mazzinghi, op. cit., pág. 145.
(9)
En contra de esta tesis:
la Sociedad
—
mismo cuerpo
de otra cualquier causa. No
formando
con
un
287
—
ella por
aluvión, edificación, plantación
aplicación del principio contenido
es
sino
el
supuesto de los bienes donados
una
el art. 2571 (13).
en
El art. 1264
testamento
en
determinadas,
a
es
contempla
marido y
mujer juntamente
obvio que son propios de cada
dejados
designación de partes
uno en la proporción pre
quien efectuó la liberalidad.
pertenecerá un 50% a cada cónyuge.
viamente determinada por
tal determinación
Bienes
bienes
gananciales
ción de los antes enunciados
ridad
Si
no
existiese
gananciales.
Genéricamente,
a
su
para
o
con
—
que los
la celebración del matrimonio
categorización,
todos
aquellos
cónyuges adquieren
son
(art. 1272, inc.
—
uno u
Desde
su
lo contraen,
que la titularidad de dichos bienes
se
encuentre
la
otro de los
celebración,
el matrimonio
importa
para
excep
posterio
1'?). Poco importa
cónyuges o a nombre de ambos a
fundamental importacncia será, en cambio, el origen de los
que fueron adquiridos.
cabeza de
con
con
vez.
fondos
quienes
en
De
con
este víncu
comunión de esfuerzos morales y espirituales que tiene,
entre otros, resultados patrimoniales. La ley presume que ambos cón
una
contribuyen en igual medida al logro de esos fines, por eso no con
sideró la circunstancia de que uno tenga actividad remunerada y el otro
no, o que ambos la tengan en distinta proporción. En consonancia con
yuges
estos
principios,
el art. 1271 sienta
nanciales todos los bienes existente
una
premisa genérica al reputar ga
la disolución de la sociedad
conyugal,
alguno de los cónyuges cuando se ce
lebró el matrimonio o que los adquirió después por herencia, legado o
donación. En verdad, la norma aludida establece una presunción en favor
de la ganancialidad de los bienes, presunción que puede ser desvirtuada
por prueba en contrario ,tal como lo ha resuelto la jurisprudencia.
si
se
no
prueba que pertenecían
a
a
Creemos ajustada la definición de Borda respecto de los gananciales
"adquiridos durante la vida
en
cuanto expresa que dichos bienes son los
en
común por el esfuerzo de
o
el
azar
(13)
alguna
cualesquiera
y por las rentas y frutos de los
Art. 2571 del
cosa
mueble
o
de los
código civil: "Se adquiere
inmueble acreciera
a
cónyuges,
por la fortuna
propios y comunes".
el dominio por la
cesión, cuando
otra por adherencia natural
o
artifi-cial".
—
El art. 1272 establece
considerando tales
cipia
quiriesen
qué
288
—
bienes serán reptuados gananciales. Prin
uno de los
cónyuges o ambos ad
los que cada
a
durante el
cia, donación
o
matrimonio, excluyendo los provenientes de heren
legado. Seguidamente enumera diversos supuestos a
saber:
Fuera de los
casos que examinamos al referimos a los bienes
propios,
gananciales adquiridos a título oneroso podrán serlo por uno u otro de
los cónyuges, con el producto del dinero ganado por cualesquiera de ellos o
los
de los dos.
Los bienes "adquiridos por hecho fortuito, como lotería, juegos, apues
tas, etc.". Puede considerarse incluido en este inciso el hallazgo de te
soros,
aplicando
entonces el art. 2560
contrado por el marido
la
en
cuanto expresa "el tesoro
de
el
de otro,
en
la
mujer
predio
parte
propietario del tesoro hallado por un tercero en
predio del marido o de la mujer, corresponde a ambos como ganancial".
Asimismo es de aplicación la norma del art. 2556. Establece que el tesoro
encontrado en terreno ajeno, pertenecerá por partes iguales al descubri
dor y al propietario. La parte descubierta por uno de los cónyuges se repu
tará ganancial.
correspondiese
que
o
en
uno o
o
al
En lo que respecta a los adquiridos por lotería, juegos o apuestas, se
suscita la duda si son igualmente gananciales aquellos premios logrados
mediante el
riesgo de dinero propio. Creemos con Mazzinghi que, "cual
origen de los bienes comprometidos, el producto del juego
quiera
o la apuesta es ganancial" (14). Es también el criterio
que sustenta Vaz
es
el
hecho
el
considera
factor
Ferreira, quien
fortuito,
que
que determi
sea
na
la
el
adquisición (15).
También
se
reputarán gananciales "los
frutos naturales
los bienes comunes, o de los propios de cada
bidos durante el matrimonio, o pendientes al
de los
o
civiles de
cónyuges, perci
tiempo de concluirse la so
Respecto de los frutos civiles cabe recordar la excepción pre
el art. 1270, que corresponde extender por analogía a los frutos
ciedad".
vista
uno
en
naturales (16).
Mazzinghi, op. cit., pág. 173.
Vaz Ferbeiea, op. cií., pág. 291.
Conf. Mazzinghi, op. cit., 179. Art. 1270: "Ni el derecho de usufructo
(16)
se consolida con la propiedad durante el matrimonio, ni los intereses devengados
uñó de íoS cónyuges, antes del matriiiíbnio y pagados después" pertenecen a la
ciedaá.
(14)
(15)
'
'
.■■.■•■.
.*-
'■
que
por
So-
—
289
—
gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo,
cónyuges o de cada uno de ellos: "Las mejoras que,
durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada
uno de los cónyuges". En este caso se genera un crédito ganancial, dei
mismo tipo que el originado por los gastos efectuados en la redención de
servidumbre, o en cualquier otro objeto del que sólo uno de los cónyuges
obtenga ventajas.
Son asimismo
o
industria de ambos
intelectuales, patentes de invención o diseños indus
propios del autor o inventor, pero el producido de ellos
durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial". Este último
apartado del art. 1272, fue incorporado por la ley 17.711. Su redacción
no ofrece dudas de interpretación, en cambio, ha suscitado discrepancias
doctrinarias el carácter que reviste el precio originado en la cesión de un
derecho intelectual. No dudamos en considerar al mismo, como propio,
"Los derechos
triales
en
bienes
son
consonancia
con
El art. 1273
rir por
con
Vidal Taquini.
supuesto de bienes que, debiéndose adqui
cónyuges durante el matrimonio, no lo fue sino despu-s
contempla
de los
uno
lo sostenido
el
de disuelta la
sociedad, ya sea "por no haberse tenido noticias de ellos o
haberse
embarazado
por
injustamente su adquisición o goce". Creemos
precepto debe
que el
interpretado con amplitud: así como los bienes
adquiridos
matrimonio, por una causa o título anterior a su
celebración, pertenecen al cónyuge adquirente, los que se adquieran des
pués de su disolución por una causa o título generado durante su vigen
cia son gananciales, cualquiera fuere el motivo que demoró su adquisi
ser
diurante el
Como bien dice
ción.
equilibrio
caso
entre el
de que el art.
Mazzinghi, "de esta
patrimonio propio
1273 dispusiera lo
y el
manera
se
ganancial,
contrario
establece
que
se
un
justo
alteraría
en
(17).
El art. 1274 se refiere a las donaciones remuneratorias
que obedecen
servicios que hubiesen dado acción contra el donante, y las reputa
ga
nanciales. Quedan exceptuadas de ser consideradas tales, si los servicios
a
se
hubieran
prestado
rían al
cónyuge
Bienes
mixtos
que
antes del
prestó
matrimonio,
Serían
MÚcleo
pues
en
ese
caso
pertenece
el servicio.
aquéllos en parte propios y en parte gananciales. Un
doctrinario, ha defendido la posibilidad de esta dicotómica
(17)
Mazzinghi,
op.
cit., pág. 200.
calificado
caracteri-
—-
290
—
zación de los bienes. Solari, Gattari, Guaglianone
y Allende, se
tan entre los que proponen esa
tesitura, que en verdad no deja de
cuen
ser
la
más ortodoxa.
Otros autores,
los bienes.
en
cambio
La
inclinan por la calificación unitaria de
ha sustentado un criterio prácticamente
se
jurisprudencia
uniforme en el mismo sentido;
en parte ganancial, o
viceversa,
"un bien no
o
es
propio
puede ser propio en parte y
es ganancial, con el
respec
favor de quien corresponda"
o
tivo crédito por el excedente de precio a
(Cámara Civil 2^, Capital, "La Ley", 58-880).
Compartimos
la
opinión
de Guastavino
en
cuanto este autor consi
dera que si bien no existe impedimento legal para considerar la califica
ción dual, es conveniente optar por la calificación unitaria "a fin de evi
tar las
complicadas situaciones que generaría la superposición de los re
gímenes legales aplicables a las masas de bienes propios y ganancia
les" (18).
RÉGIMEN DE LOS BIENES EN EL MATRIMONIO
Vaz Ferreira define al
normas
regulan
que
laciones entre ellos
Colín y
régimen matrimonial como el conjunto
pecuniarios de los cónyuges en sus
los intereses
o
con
Capitant,
los terceros
dan
de
re
(19).
conceptuación más completa al considereglas que fijan las relaciones pecuniarias de
los esposos durante el matrimonio, los derechos de los terceros que con
traten con ellos o que, por una u otra causa, lleguen a ser sus acreedores,
y finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el día en que Uegue
.rarlo
a
como
una
"el conjunto de
disolverse el matrimonio" (20).
Una
primera gran clasificación
de los regímenes matrimoniales, di
legales y convencionales, atendiendo a la incidencia
que la voluntad de los cónyuges pueda tener en la determinación del es
tatuto que ha de regir sus relaciones patrimoniales. El legal, establecido
por la ley con carácter obligatorio o aplicable si los cónyuges no han op
tado por otro diferente. El convencional, que puede revestir la caracte-
vide
a
los mismos
( 18 )
Xey",
en
Guastavino, Elias, La calificación dual de los bienes
en
el matrimonio, "La
t. 123-1190.
(19)
(20)
Vaz Fekreiba, op. cit., pág. 12.
Colín y Capitant, Curso elemental de Derecho Civil, tomo 5,
pág..
5.
—
íística de libertad absoluta
o
291
—
bien convenciones matrimoniales más
res
tringidas.
amplia que suele formularse, siguiendo los auto
distingue los regímenes de separación de los de
Otra clasificación
franceses,
res
la que
es
comunidad, considerados por Mazzinghi, como las posiciones antitéticas
que pueden asumir los regímenes económicos en el matrimonio, aunque
como bien expresa el autor nombrado "los regímenes positivos se sitúan
posiciones relativas respecto de ambos extremos enunciados
separación absoluta ni la plena comunidad" (21).
en
esta
no
y
blecen
Existe
mas
esta materia
en
lizar nuestro
derecho,
nos
que han asumido los
Absorción:
a)
una
gran diversidad
regímenes
En este
el hecho de casarse
que
implicaba
pasaba automáticamente
con
el
no,
consagró asimismo,
para la mujer, la
ser
Unidad de bienes:
b)
la
propiedad
por el Derecho
de
Romano,
pérdida
patrimonio,
marido, identificándose
su
del
a
provenientes del patrimonio de la mujer.
Reconoce
semejanzas
el
con
anterior,
en
lo
a
la disolución del
porte equivalente
de la
for
la transferencia de los bienes que integran el patrimonio de
manos del marido.
Sin embargo, se diferencia en que, al ope
respecta
mujer
nio
principales
ana
este sistema, que fue reconociendo con el trans
tiempo, importantes restricciones a la facultad de disposición
del
del hombre respecto de los bienes
rarse
las
propio de éste. Con algunas variantes, el Derecho Angloamerica
curso
que
a
matrimoniales.
régimen, impuesto
a
Antes de
legislativa.
referiremos someramente,
mujer,
a
matrimonio, debe reintegrarse
dichos bienes.
que sólo
a
la
mujer
Fassi asimila este derecho
puede hacerse efectivo
a un
el im
crédito
al disolverse el matrimo
(22).
Unión de bienes:
c)
En este sistema el matrimonio determina el
usufructo de los bienes de la
cón al
mujer en favor del marido y la incorporapropio patrimonio de éste, de las ganancias obtenidas durante la
administración.
tuirse
a
la
Al
mujer
Í21)
Mazzinghi,
<22)
Conf.
el
tiempo
uso
de la disolución del
matrimonio, debe resti
y goce de dichos bienes.
op. cií., pág. 103.
Belluscio, César Augusto,
Jurídica Omeba, pág. 412.
Regímenes Matrimoniales, Enciclopedia
—
Comunidad:
d)
un
se
patrimonio
o
Este
en
se
caracteriza por la existencia de
cónyuges.
Vidal Taquini ( 23 )
do
régimen,
—
común de bienes que, al disolverse el matrimonio,
masa
divide entre los
292
distingue comunidad
cuenta la extensión de la
masa.
En la
universal
primera,
o
relativa tenien
no se
considera el
bienes, que se convierten en comunes con la celebración del
matrimonio. En la restr-ngida, en cambio, cada cónyuge conserva sus
bienes propios en calidad de dueño, revistiendo el carácter de comunes
origen de
sólo
los
aquellos
que
ingresen durante el matrimonio.
Ninguno de los cónyuges participa de los
patrimonio del otro, por cuanto cada uno adminis
tra y dispone de los mismos con plena libertad. Como expresa Vaz Ferrei
ra este régimen "mantiene entre los cónyuges una independencia patri
monial parecida a la que tenían antes del matrimonio : generalmente sólo
se reglamenta la contribución a los gastos del hogar" (24).
e)
Separación de bienes:
bienes que forman el
f)
Participación. Este régimen, también llamado mixto tiene la
particularidad de que durante la vigencia del matrimonio hay separación
de bienes, partiéndose los gananciales a su disolución. O sea, como dice
Vaz Ferreira "funciona como la separación y se liquida como la comu
nidad" (25).
modalidades, por cuanto los autores han adver
puede hablarse de un solo régimen de participación (26), sino
las reglas básicas enunciadas se presenta en las distintas le
Reconoce distintas
tido que
no
que, sobre
gislaciones, con una variedad de matices distintivos. De acuerdo con las
formas adoptadas ha recibido también diferentes denominaciones: "Ré
gimen de participación de los gananciales", "comunidad diferida", "co
munidad reservada", "comunidad en caso de muerte", "separación de bie
nes con
de
compensación
ganancias",
etcétera.
EL RÉGIMEN EN NUESTRO DERECHO
El tratamiento del tema tendrá que
distintas etapas que
,;
en
en
( 23 )
Vidal
(24)
Vaz Ferreira,
Taquini,
referirse, necesariamente, a las
código civil de Vélez
nuestro derecho marcaron el
op.
cit., pág. 28.
(25)
j>. cit., pág., 28.
Vaz Ferreira, op. cit., pág. 35.
(26)
Conf. Vidal Taquini, op. cit., pág. 32. Belluscio, Regímenes MatrimomalC'^.
Enciclopedia
o
Jurídica Omeba,
pág.
418.
,.,..,
—
293
—
SÁPSFIELD, la ley 2393 de matrimonio civil, la ley 11.357 de derechc-s ci
viles de la mujer y la ley 17.711 de reformas al código civil.
Estas etapas,
logrando
ha ido
preciso
a
es
señalarlo, reflejan
través del tiempo,
en
lo que
la evolución que la
a
sus
derechos
mujer
respecta.
primer término debemos ubicar al régimen implantado por el có
digo civil de Vélez Sársfield, dentro de los legales, puesto que la volun
tad de los cónyuges poco o nada podía agregar a lo preceptuado por ei.
En
legislador
en
la materia.
pensamiento de éste se halla claramente explicitado en la nota ai
II, cuyos conceptos constituyen la doctrina que informa al régimen
implantado. Dice Vélez: "La sociedad conyugal será purwmente legal,
evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tie
El
Título
los contratos de matrimonio.
nen en
nes
sos
Permitimos sólo
aquellas
convencio
matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los espo
y para el derecho de terceros".
por im
período se caracterizó por un régimen donde existía
una comunidad de bienes de administración marital.
perio de la ley
había pues, una preeminencia del marido que administraba sus bienes pro
pios, los propios de su esposa y los comunes a ambos o sea los gananciales.
Sus facultades eran discrecionales, ya que podía vender o gravar los bie
nes gananciales, si bien sus poderes de disposición reconocían algunas li
mitaciones respecto de las enajenaciones a título gratuito sobre bienes
Ese
—
—
inmuebles (arts. 1277-1807, inc. 2).
mujer tenía la posibilidad de conservar la administración de los
pero ello rara vez sucedía, porque para eso era imprescin
dible, por exigencia legal, la celebración previa, anterior al matrimonio,
La
bienes
de
propios,
una
convención matrimonial por la que la esposa se reservara ese de
no fue jamás de práctica fre
(art. 1217, inc. 2'?). Y este convenio
recho
cuente
en
nuestrO'
Asimismo
país.
podía
la
mujer
con
la licencia del marido
o
la subsidiaria
juez, administrar bienes recibidos por ella durante el matrimonio pro»venientes de legado, donación o herencia (art. 1227).
del
Las limitaciones
impuestas a la mujer eran de tal carácter, que, aun
designarse a la mujer curadora del marido o si declarado el
fallecimiento
de éste, la mujer no solicitaba la disolución de la
presunto
si
bien
asumía
la administración con algunas de las carac
comunidad,
terísticas similares a la que había detentado su marido, debía requerir la
én el
caso
de
—
autorización
judicial para
conyugal.
294
—
efectuar actos de
disposición
sobre los inmuebles
de la sociedad
Las
mujeres
eran
incapaces de hecho, pero esta incapacidad,
no
se
impuso basada en una presunta inferioridad femenina, sino en la necesi
dad de mantener la unidad en la dirección económica y moral de la fami
como expresa Castán Tobeñas. Este autor cita a Ferrara, quien re
firiéndose al mismo tema justifica la conducción marital en estos térmi
lia,
nos:
"al
crear
la familia
una
comunidad de intereses entre los
hace necesario que los actos de gestión
mismo fin
que es el interés familiar
patrimonial
—
—
y
de dos personas y una de ellas ha de tener
primacía al marido" (27).
limitado
a
determinados
esta sociedad
nos
remontamos
de la
cónyuges,
coordinados
se
superioridad, asigna
su explicación lógica, si
código, en la cual el papel
Todo esto tiene
de la sanción del
como
sean
mujer
era
compone
la
a
a un
ley
la
esta
época
sumamente
aspectos.
Preciso es señalar también, que las normas referentes a los aspectos
económicos que plantea el matrimonio, tuvieron en el código de Vélez
una ubicación extrasistemática. En efecto, forma parte de la Sección III
obligaciones que nacen de los contratos" e inmediatamente des
tratamiento que de los contratos formula el mencionado cuerpo
del
pués
hemos tratado en el transcurso de leste trabajo
Deliberadamente,
legal.
"De las
empleo de la denominación "sociedad conyu
terminología encierra un concepto equívoco.
gal"
En rigor de verdad, el régimen imperante en materia matrimonial-patrimonial, no es ni fue jamás aplicable a una sociedad. No obstante, un ca
lificado núcleo de juristas le asignó este carácter ( 28 )
Guastavino, por
es más que una sociedad
"la
no
sociedad
sostuvo
conyugal
que
ejemplo,
corriente caracterizada por la personalidad de los socios, que no pueden
Claro está que los propios artículos del
ser otros que los cónyuges" (29)
esa
defender
dieron
tesis, por ejemplo el art. 1262, en
pie para
código
cuanto dispone que las reglas del contrato de sociedad serán aplicables a
ia sociedad conyugal en todo lo que no se oponga expresamente.
de
evitar,
en
lo
posible,
el
por entender que tal
.
.
Cit. por Castán Tobeñas, José, op. cit., tomo I, pág. 387.
el matrimo
Legón, Francisco, Naturaleza jurídica del régimen de bienes en
Estudios de De
nio, "Jurisprudencia Argentina", tomo 46, pág. 317. Fassi, Santiago,
recho de Familia, La Plata, 1962, pág. 334, entre otros.
o recompensas de la
(29)
Guastavino, Elias P., El sistema de indemnizaciones
de Santa Fe", n? 93,
sociedad conyugal, "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales
(27)
(28)
pág. 350.
—
.
—-
opinión de Mazzinghi, el que manifiesta
conyugal al contrato de sociedad tropie
impedimentos insalvables: falta de un capital social propia
Adherimos
-
295
plenamente
a
la
que la asimilación de la sociedad
za
tres
con
dicho, falta de
mente
fin de lucro y falta de
un
la
Compartimos asimismo,
pecto de que, no obstante lo
ficador "se mantuvo en pie
administración unitaria y la
reserva
dicho,
origen consensual.
que el mencionado autor hace
res
la estructura que ideara nuestro codi
la medida que otros elementos,
responsabilidad organizada frente a
en
como
las
la
car
sociales, podían dar apariencia de que existía una entidad económica
matrimonial, distinta a los cónyuges" (30). Criterio que ya no es acepta
gas
ble
en
la
actualidad,
La
en
Ley 2393,
digo.
el código civil. La ley
no
dero hito
en
lo que
transformación
en
cónyuges legislara
a
virtud de las reformas sufridas por nuestro có
modificó
en
lo sustancial el
11.357 del año
derechos de la
1926,
mujer
en
se
régimen impuesto por
cambio,
marca un
verda
refiere y determina
el
régimen que para las relaciones
el código civil.
patrimoniales
una
de los
ley, criticada por adolecer de algunos defectos de técnica legis
lativa,
embargo, puede considerarse de avanzada en la materia. Un
ojetivo primordial fue dotar a la mujer casada, de una mayor libertad
de acción, tanto en el aspecto referido a su capacidad civil, como en el
Esta
sin
relacionado
a su
potestad patrimonial (31).
Organiza una comunidad con masas patrimoniales separadas, admi
independientemente por los cónyuges. En efecto, los bienes pro
pios de la mujer o los gananciales adquiridos mediante su esfuerzo per
sonal, quedaron por imperio de la ley, separados de la administración que
hasta entonces había ejercidio el marido.
nistradas
Resulta
sorprendente
la actitud
jurisprudencial
Quienes tenían la misión de interpertarla, fijar
trataron, durante mucho tiempo, de reducir a
reforma que introducía.
Numerosos
mente expresa
empeñaron
(30)
Borda,
se
Mazzinghi, Jorge A.,
son
en
La Sociedad
ante la
sus
su
n"? 11.357.
ley
alcances y aplicarla,,
mínima expresión la
los fallos que,
retacear y limitar
Conyugal, págs.
como
sus
acertada
efectos.
112-113.
Como bien señala Belluscio, Augusto César en Responsabilidad de un cón
yuge por las obligaciones contraídas por el otro, "La Ley", tomo 116, pág. 978. Las
principales consecuencias de la le^ 11.357 son: 1?) Establecer la capacidad absoluta
(31)
de la
y 3')
etro.
mujer soltera, divorciada o viuda mayor de edad; 2?) modifica la de la casada,
Delimita la responsabilidad de un cónyuge por las obligaciones contraídas por
—
296
—
dejar de mencionar, aunque sea tangencialmente, la
Bogotá del año 1948, que consagró la equiparación jurídica
de los cónyuges. Resulta ilustrativo reproducir aquí la resolución perti
nente: "Los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mis
mos derechos civiles que goza el hombre". Nuestro país ratificó esta con
vención mediante el decreto4ey n"? 9983 de 1957, convalidándose por ley
14.467, lo que la transformaba desde entonces en derecho positivo vi
ga
gente. Asimismo, la Constitución de 1949, recogió idéntico principio
rantizando la igualdad jurídica de los cónyuges. Lamentablemente, como
señala Berta Kaller de Orchansky, "el derecho contenido en la legisla
ción civil no se ajustó a la declaración constitucional y por consiguiente,
No queremos
Convención de
—
ésta revistió tan solo carácter
Ley 17.711
del
programático" (32).
año 1968.
ley ha modificado varios artículos del viejo código civil. Si bien
plenamente de acuerdo con el espíritu de la reforma, no pode
mos dejar de conceder razón a quienes objetan el modo en que la misma
con
se introdujo, dejando subsistente algunas normas que se contradicen
los nuevos preceptos incorporados, creando así un clima de confusión in
Esta
•estamos
terpretativa.
No
puede
ponerse
en
Como bien señala Vidal
1276,
para advertir
nidad
una
desaparece para
ridos" (33).
duda que la reforma operada ha sido sustancial.
Taquini, basta mencionar un solo precepto, ei
Sobre la naturaleza del
Tia no se
ha
régimen de comu
participación en los adqui
consecuencia fimdamental : "el
dar paso al
pronunciado
régimen
régimen
de
instaurado por la reforma, la doctri-
uniformemente.
Cornejo, si bien admite que el argentino es un sistema de 'comuni
bienes", a continuación relativiza esa afirmación manifestando que
no se trata de una "comunidad pu
dado sus especiales características^
sería
más
insinuando
tal
vez
propio hablar de "participación".
ra",
que
En ésta distingue separación de bienes en lo referente a administración y
dad de
—
—
comunidad
(32)
gimen de
pág. 1125.
en
lo relativo
Kaller
de
la sociedad
a
la
propiedad (34).
Orchansky, Berta, Situación jurídica de la mujer casada y ré
conyugal en las reformas del código civil, "La Ley", tomo 130,
Taquini, op. cit., pág. 219.
Cornejo, Raúl J., Régimen de los bienes
"La Ley", tomo 132, pág. 1350.
( 33 )
(34)
Vidal
en
el matrimonio y la ley 17.711,
297
—
—
Otros autores, entienden que la reforma
gimen
cialmente el
considera,
parte adherimos
ya quedó
adquiridos.
como
Analizaremos
del ré
opinión de Vidal Taquini, que lo
un régimen de participación so
la
a
siendo sustan
dicho ut-supra,
principales disposiciones introduci
continuación las
a
das por la reforma
El art.
adopción
quien piense que el régimen del código sigue
mismo, aun después de la reforma (36).
Por nuestra
bre bienes
la
separada (35).
de comunidad
No falta
importa
:
1276, 1^ parte,
acarrea
la
desaparición
de la unidad de admi
nistración al disponer: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre admi
nistración y disposición de los bienes propios y de los gananciales adqui
ridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la
salvedad
prevista
Respecto
el artículo 1277".
en
de la
mujer, subsiste la disposición del
blece que los bienes inmuebles que la misma
rados
propios,
así deberá expresarse
dose además cómo el dinero
art. 1246 que esta
adquiera,
para
ser
la escritura de compra,
en
pertenece
a
la
conside
designán
mujer.
Hubiera sido congruente
esta
exigencia
debe hacerse.
dejen
a
se
con el espíritu
que informó la reforma, que
extendiese también al hombre (37). Según Borda, así
Mazzinghi, también expresa la conveniencia de que ambos
salvo la circunstancia que
se
señala
en
la
norma
aludida. Nume
pronunciamientos judiciales, destacaron la absoluta necesidad de
que en la escritura de compra se consignara el origen de los fondos, para
atribuir carácter de bien propio al inmueble adquirido por la esposa, cre
emos útil precisar al respecto algvmos conceptos.
rosos
En
primer lugar,
gen de los fondos
na
manera
con
la manifestación hecha
que
puede serlo.
^según hemos
da origen a los
—
visto^
—
esa
adquiere,
no es
en
la escritura sobre el ori
de orden
público.
De
ningu
Lo que determinará el carácter de los bienes
la causa,
preexistente
al matrimonio
o
no, que
que se adquiere. Repetimos, la causa y no la
Tal manifestación, puede ser cierta o falsa
causa.
fondos
manifestación de
es
se
con
Llambías, Belluscio y ZannoNI, cit. por Vidal Taquini, op. cit., pág. 228.
Guastavino, EUas P., Modificación al régimen jurídico conyugal, en "Re
vista del Notariado", n? 699, año 1968, pág. 495. Este autor afirma: "La ley 17.711
mantiene como régimen legal de bienes el sistema de comunidad conyugal",
Conf. Vidal Taquini, op. cit., pág. 247. Guastavino, Modi/icacióri al régi
(37)
(35)
(36)
men.
.
.,
pág.
497.
—
y sólo
favor de
crea en
quien
298
—
la formula
presunción juris-tantum, atal, puede ser desvirtuada
por prueba en contrario, que deberá producir quien alegue la falsedad.
Como acertadamente expresa Yorio: "Los bienes aquí y en todo el mundo
tienen su carácter de propios o comunes, por su causa genética y no por
manifestación de interesados adquirentes" (38).
cerca
de la aseveración que encierra.
una
Como
Mazzinghi considera tal manifestación
dor,
eficaz mientras
exista
simplemente
como
"un indica
Distingue sin em
prueba
bargo, dos tipos de situaciones: a) entre les cónyuges, b) respecto de terce
ros. Entre los cónyuges, estima procedente siempre la prueba en contrario
para desvirtuar la atestación contenida en la escritura. A la inversa, la
omisión de la manifestación en el acto de adquirir puede subsanarse a
posfteriori. Respecto de terceros: si se trata de un tercero adquirente de
buena fe, que compra un inmueble en cuyo título constaba la afirmación
del carácter de propio de quien le transmitió y el origen de los fondos, el
cónyuge no disponente se verá impedido de oponer la calidad de ganan
no
en
contrario" (39).
cial del mismo.
Si el tercero fuese
manifestó que
un acreedor del cónyuge no titular y quien sí lo es,
adquiría con bienes propios, cuando en verdad lo hacía con
propios del cónyuge deudor, serán de aplicación los prin
gananciales o
cipios relativos
al fraude y simulación.
Hecha esta salvedad respecto del art. 1246, continuamos
lisis del art. 1276.
con
el aná
Acerca de los bienes
gananciales, es del caso señalar, que serán ad
cónyuge que aparezca como titular de los mismos, sien
do innecesario, respecto de la mujer, la manifestación en la escritura de
compra, acerca del origen de los fondos, o sea que provienen de su tra
bajo personal.
ministrados por el
La
segunda parte del art. 1276, establece que "si no se puede deter
origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración
disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el ar
minar el
y
tículo
en
siguiente".
Señala Vidal Taquini que, "la administración del marido funciona,
defecto de la prueba que pueda producir la mujer, e indudablemente
de los bienes muebles
(38)
no
registrables".
cam-
Yorio, Aquíles, Capocidad Jurídica de la Mujer, Ed. Ateneo, Buenos Ai
res, 1943.
(39)
Como dice el autor citado "el
Mazzinghi,
op.
cit., pág.
220 y
sig.
—
po de acción
cación de la
estrecho, de allí
es
no
—
importancia
su escasa
en
cuanto
a
la
apli
antigua presunción muciana" (40).
disposición en
podrá administrar
Finaliza la
cónyuges
299
examen, estableciendo que "uno de los
los bienes propios o gananciales cuya ad
con
ministración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito
cuentas".
de
rendir
ferido por éste. El mandatario no tendrá obligación
primera parte de este párrafo, no hace sino reafirmar lo estable
cido en el apartado inicial del artículo, por aplicación lógica de lo allí
enunciado, no hubiera sido necesario expresarlo. Respecto del mandato
al que se refiere la norma en examen, es conveniente formular algunas
La
precisiones.
pronto, la nueva disposición ha eliminado el mandato presun
surgía de la ley 11.357. El previsto por el art. 1276, deberá ser ex
preso o tácito, siendo de aplicación las normas que rigen este contrato,
contenidas en el código civil. Aunque la norma aludida habla de admi
nistración, nada impide que los cónyuges puedan conferirse mandato para
disponer. Pero, sólo estará eximido de rendir cuenta el mandatario que
administre y no el que disponga, el que sí deberá hacerlo.
Por de
to que
Limitaciones
El
al poder de
principio general
cuentra
una
disposición
enunciado
importante limitación
en
en
de los
primera parte del
la
los
cónyuges
casos
art.
1276,
en
que determina el art. 1277
:
"es necesario el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer o gra
var los bienes gananciales cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes
muebles, cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, apor
tes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de socie
dades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si algunos de los
cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el
juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes" Algunos autores
creen ver en la limitación contenida en este artículo, una verdadera in
capacidad, otros la asimilan a una restricción al dominio, hay quienes
opinan que importa una restricción al poder de disposición. Vidal Ta
quini
sólo
(41) acertadamente considera que la
un
(40)
régimen
de
protección tenido
norma
mencionada consagra
legislador con el fin
mira por el
Vidal
Taquini, Carlos H., El régimen de los bienes
Vidal
Taquini,
gina 249.
(41)
en
op.
cit., pág. 256.
en
el matrimonio,
pá
—
de evitar actos de
300
—
disposición fraudulentos de uno de los cónyuges en des
Como requisito viene a constituir un
medro de los derechos del otro.
elemento de eficacia del acto.
El asentimiento
conyugal
acto de
que preceptúa el art. 1277 no importa un
lo han pretendida algunos autores, ins
codisposición (42)
pirados tal vez en la imprecisión terminológica de
"consentimiento de ambos cónyuges".
como
la
norma
que habla de
En
verdad, el que presta consentimiento es el cónyuge titular que
dispone del bien, el otro cónyuge sólo da su asentimiento. Como acerta
damente expresa Mazzinghi "el cónyuge no tiular queda fuera del nego
cio mismo y no concurre a la disposición del bien" (43). El asentimiento
puede darse en el mismo acto por el cual el cónyuge titular dispone, pero
nada obsta a que haya sido prestado con anterioridad o que pueda hacerlo
a posteriori.
Puede
ser prestado personalmente o por poder conferido al
propio
cónyuge o a un tercero. No es pacífica la doctrina en cuanto a si es dable
que se produzca el asentimiento general anticipado (44). Creemos que
nada impide esta solución. Es también la tesis sostenida por el Instituto
Argentino de Cultura Notarial, al pronunciarse por la validez del asen
timiento otorgado respecto de los bienes gananciales, presentes y futuros
en forma general.
¿Qué
no
prevé
ante la ausencia del asentimiento? La norma
ocurre
sanción
alguna,
das. Respecto de terceros
contraríanse
La
protegidos
por lo cual las
adquirentes
opiniones
se
de buena fe y
por el art. 1051 del
jurisprudencia ha resuelto que la
código civil torna al
por el art. 1277 del
a
en examen
encuentran dividi
título oneroso,
en-
código civü.
falta de asentimiento previsto
acto jurídico nulo de nulidad
relativa.
Respecto de
prestarlo, niega
la situación que
se
presenta cuando el cónjruge que debe
asentimiento, el
autorización judicial supletoria.
una
su
artículo que analizamos contempla
Claro está, que para que ésta sea
(42) Así lo resolvió expresamente el Juzgado Civil y Comerical n? 4, Secretar
ría nc 12, La Plata: "El asentimiento del cónyuge no administrador que exige el ar
tículo 1277 del código civil, no importa un acto de codisposición, sino tan sólo una
venia
o
aquiescencia tendiente
a
completar
una
manifestación de voluntad por sí soU
insuficiente para producir plenos efectos jurídicos".
(43) Mazzinghi, op. cit, pég. 342.
(44)
En contra: Vidal
Taquini,
op.
cit., pág.
258.
—
301
—
procedente, será indispensable que sea la negativa "sin justa causa". De
terminar si ha existido o no "justa causa" para la negativa, será induda
blemente función del juez. En principio, será competente el juez del do
micilio conyugal. El juicio se sustanciará como sumarísimo, previa
citación, audiencia del cónyuge no titular, prosiguiéndose en rebeldía en
caso de incomparecencia injustificada de éste. La segunda parte del ar
tículo 1277 citado, expresa : "también será necesario el consentimiento de
ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos en que
está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal trátese
en este caso de bien propio o ganancial".
El juez
podrá autorizar
el interés familiar
Las
liar,
se
no
previsiones
extienden
del
aun
la
resulte
al
disposición del
comprometido.
bien si fuese
prescindible
y
legislador en su afán de proteger el núcleo fami
caso de disposición de inmuebles propios, siempre
claro está que concurran los dos supuestos que el artículo citado menciona :
que en el inmueble esté radicado el hogar conyugal y que haya hijos me
nores o
incapaces.
El aludido art. 1277 in
fine, exige el requisito analizado ut-supra
después
conyugal, trátese en este caso de
bien propio o ganancial". Es plausible el propósito del legislador de sal
vaguardar la integridad de ciertos bienes, al proteger de este modo la ins
titución familiar mediando la existencia de hijos susceptibles de protec
ción. No obstante, como acertadamente lo señala Llambías, sin descononocer la buena intención de la reforma, su aplicación "implica una idea de
difícil realización práctica", puesto que es frecuente que el adquirente no
conozca o pueda conocer
^no mediando trato personal con el enajenan
te
si el vendedor se encuentra o no en situación de impedimento que
prevé el artículo que comentamos. Efectivamente, son cuestiones "de
hecho" cuya existencia debe tratarse de comprobar fehacientemente. Nues
tro deber como notarios, en casos como el que nos ocupa, es hacer constar
en la escritura traslativa de dominio, la manifestación del vendedor
ba
no sólo de la calidad de los bienes a
jo su exclusiva responsabilidad
enajenar, que surgirá necesariamente de la adquisición de su dominio,
sino también de la circunstancia de que los mismos no constituyen el
asiento del hogar conyugal, o de haberlo sido, que el matrimonio no tiene
hijos menores o incapaces, o bien carece de descendencia. Llambías prevé
"aun
de disuelta la sociedad
—
—
—
—
aun
el
caso
de connnivencia dolosa de ambos
los derechos del eventual
adquirente,
el cual
cón3Tiges, en desmedro de
quedaría desprotegido al de-
302
—
cretarse la nulidad del
—
acto, y propone
solución que
se haga compa
Aunque el código no
lo exige, convengamos en que lo que abunda no daña,
y en caso de un
matrimonio avenido, no habría problema alguno en la prestación de lo
que el código reformado ha dado en llamar impropiamente "consenti
recer a
ambos
cónyuges
a
como
la firma de la escritura.
miento".
Divorcio
Pero, nos preguntamos: ¿y en los casos en que el divorcio se halle
decretado y disuelta por ende la sociedad conyugal, y las relaciones de
los cónyuges no son amigables, a qué recurso podrá apelarse para salva
guardar la seguridad
¿Tal
vez
de las transacciones y el interés del
el levantamiento de
inmueble baldío? En este
prador
en
ese
sentido.
autoridad
caso
¿Quizá
acta notarial si
un
bastaría la
un
mera
adquirente?
tratara de
se
.
.
.
un
atestación del
propio com
expedido por
certificado de domicilio
avalado por dos vecinos?
Su eficacia sería relativa.
policial,
se impone el deber de asesoramiento previo del notario
que
debe prestar a las partes intervinientes, advirtiéndoles las consecuencias
que puede tener un acto de esa naturaleza sin haberse cumplimentado las
exigencias legales. Estará entonces de parte del adquirente tomar los re
Una
vez
más
caudos necesarios para
no
verse
burlado
en
sus
derechos.
niente, por tanto, que, al propio tiempo que el que
clare la procedencia de tal disposición en virtud de
el acto
re
su
en
el
previsto
por el art. 1277
afirmación manifestando
Divorcio
decretado
el
Bajo
régimen
a
la
dispone
no
del
conve
bien, de
estar encuadrado
segunda parte, el adquirente
conocer
con anterioridad
anterior
Siendo
corro-
dicha circunstancia.
al
l-VlI-1968 (Art. 1306)
reforma,
el art. 1291 del
código civil
establecía que la disolución de la sociedad conyugal procedía por decla
rarse nulo el matrimonio, por la separación judicial de bienes y por la
muerte de
cual
sal,
alguno
es
de los
cónyuges;
Antes de la innovación
gal sólo procedía
entonces
aun
—
la
ley
17.711 introduce
una nueva cau
la sentencia de divorcio.
a
pedido
apuntada,
del
invariablemente
cuando ambas acciones
—
se
cónyuge
después
la disolución de la sociedad conyu
declarado inocente,
produciéndose
de la sentencia firme de
interpusieran conjuntamente.
divorcio,
La reforma
no
fue sino el corolario de las duras críticas que los civilistas formularon
en
esta
materia, los
que por abrumadora
mayoría
sostuvieron el criterio
—
303
—
operado el divorcio, no tenía objeto mantener la comunidad de
Igual temperamento adoptó la jurisprudencia que, ya en el año
del art. 1306 del código civil ser
sostuvo
que no debía el principio
1936,
literalmente a su texto.
ateniéndose
inflexiblemente,
interpertado
de que
bienes.
imperio de la norma reformada y al producirse la disolución de
la sociedad conyugal, en virtud de la sentencia de divorcio, o mejor dicho,
como consecuencia de ésta, la separación de los bienes y/o liquidación o
partición de los mismos, pueden peticionarla cualesquiera de ambos cón
yuges, con prescindencia de la culpabilidad o no que se les impute, cir
cunstancia que incidirá, naturalmente, en otros aspectos de la situación
jurídica planteada por el divorcio.
Por
Hasta aquí no surge problema alguno para el intérprete. Sin embar
go, sí lo hay cuando se trata de fijar el alcance de la norma en estudio
a situaciones jurídicas preexistentes.
Es decir: divorcios decretados con
a la vigencia de la ley 17.711.
En efecto, el nuevo art. 1306,
primera parte dispone que "la sentencia de divorcio produce la di
solución de la sociedad conyugal, con efecto al día de la notificación de
la demanda". Creemos que hay fundamentos suficientes tanto para sus
tentar que el art. 1306 reformado rige situaciones nuevas, es decir, sen
tencias decretadas con posterioridad a su vigencia, como para argumentar
que interpretando el precepto en concordancia con lo prescripto por el
art. 39 in fine, reformado del código civil, la sentencia de divorcio, aun
cuando fuere anterior a la fecha de la reforma, produce, por imperio de
la nueva norma de ipso jure, la disolución de la sociedad conyugal. En
esta tendencia se enrola Zannoni, que expresa: "todas las sociedades con
anterioridad
en su
yugales
subsistentes
articulado acción de
terio
legis, disueltas
a
pesar del divorcio de los
separación
partir del
a
por el
1? de
Separación
no habiéndose
cónyuges
han
culpable
quedado minis
de
1968".
julio
—
de hecho
Con toda exactitud Morello señala
el tema
—
no
—
que fuera de las situaciones que
en
un
meduloso estudio sobre
legal y jurídicamente se plan
tean en esta materia: matrimonio, divorcio, separación de bienes, existen
otras que denomina "anormales, de hecho, que la vida real presenta con su
franca complejidad. Son ellas: el concubinato o situación extralegal del
matrimonio y la separación de hecho o situación extralegal del divorcio".
¿Cómo se configura esta última situación? Siguiendo el autor citado, cre
emos indispensable diferenciar a la "separación de hecho", como tal, d:—
—
304
—
otras situaciones
sustancialmente distintas,
mo
de la cohabitación de los cón
prima facie similares pero
ejemplo: una suspensión temporaria
independiente o ajena a la intención
por
yuges
co
de los mismos.
Precisando el concepto, encontramos entonces como
la existencia de dos elementos: a) una desunión conyugal
indispensables
prolongada
en
el
tiempo que induzca a inferir que la misma no es un mero alejamiento
circunstancial; b) la voluntad de ambos o alguno de los cónyuges en con
tal situación.
figurar
etapa anterior a la reforma del código civil, existían respecto de
separación de hecho, dos corrientes predominantes, que recogió la ju
risprudencia, sustentado una y otra tesis. Según un criterio, que Guas
En la
la
"amplio", la jurisprudencia se inclinó en ciertos casos,
por aceptar
separación de hecho como una verdadera causal de di
al
vorcio, negando
cónyuge culpable toda participación en los derechos
societarios a partir de la separación de hecho. El otro criterio, "restringi
do", arribó sin embargo a conclusiones similares, aunque fundado no en
la separación de hecho, sino en principios de equidad, teoría del enrique
calificó de
tavino
a
la
cimiento sin causa, abuso de los derechos, etcétera.
Inferimos entonces que,
obstante constituir la
no
efectos
separación de hecho
jurídicos, que reco
circunstancia, producía
oportunamente la jurisprudencia. En efecto, tanto ésta como la
doctrina han sostenido reiteradamente que la separación de hecho de los
una
cuestión de
mera
noció
esposos "sin voluntad de imirse"
conyugal, sino que la misma debe
no
ser
opera la disolución de la sociedad
declarada judicialmente, está claro
los cónyuges sobre separación
que aunque provenga de convenciones entre
de bienes, las mismas ¡no tienen valor alguno, por cuanto, como enseña
"la comunidad de bienes es un régimen forzoso, indisoluble" por
Borda,
la
mera
voluntad de los
cónyuges.
efectos tiene entonces la atestación del
rido
¿Qué
un bien, manifestando
se"?
Creemos que el
haya
sido anterior
terior
a
a
la enmienda
caso
ser
"separado
cónyuge
que ha
adqui
de hechoi sin voluntad de unir
debe examinarse
según
la reforma introducida por la
el título
ley
adquisitivo,
n^" 17.711
o
pos
legislativa.
En el primer caso, era infrecuente que tal manifestación emanara del
esposo, pues siendo él administrador de la sociedad conyugal y persistien
do la comunidad de bienes podía disponer libremente de ellos, aun me
diando
ción
se
separación de hecho. Si la adquirente era la esposa,
agregaba que la adquisición provenía del ejercicio
y
de
esa
su
atesta
profe-
—
305
—
(art. 3^, ley 11.357) tenía la libre disposición de
sión, oficio, empleo.
ellos; más aún, existía a su favor la presunción de que al hallarse sepa
rada de hecho, el dinero con que efectuaba la adquisición provenía de su
.
esfuerzo
.
personal.
Al reformarse el
damentalmente.
código
Adherimos
civil los efectos de tal situación variaron fun
la opinión de Pelosi, cuando afirma que
haya hecho constar en la escritura adquisitiva de un in
mueble el origen del dinerO' invertido en la compra, "la cónyuge separada
de hecho, no podrá disponer del bien, sin el consentimiento del marido o
la autorización judicial subsidiaria", y acota: "podrá parecer injusto, pero
lamentablemente, así ha planteado las cosas el nuevo régimen legal". Sin
duda alguna, para los separados de hecho rigen también las disposiciones
aun
cuando
a
se
de los arts. 1276 y 1277.
Es indispensable, sin embargo analizar los diferentes casos que
cónyuges separados de hecho pueden plantearse en concordancia
expresado precedentemente.
1'?)
en
con
los
lo
Que el cónyuge del enajenante tome conocimiento del acto a
preste su conformidad, en cuyo caso no habría problema al
realizarse y
guno.
29)
Que el cónyuge
se
niegue
a
la
pretensión
del otro
a
enajenar
un
bien que considera de la sociedad conyugal, en cuyo caso, es de aplica
ción la norma del art. 1277 ". .negare sin justa causa su consentimiento
.
para otorgar el acto, el
juez podrá autorizarlo previa audiencia de
las
partes".
3?)
tiendo la
radero
Que la separación de hecho date de mucho tiempo atrás, noi exis
posibilidad de que el que pretende disponer, por ignorar el pa
incluso noticia
alguna sobre la existencia del otro cónyuge, pue
o negativa del acto de que se trate. Se plantea
entonces este interrogante: ¿Es en este caso de aplicación la norma del
apartado anterior? En principio, se opondría a ello: a) imposibilidad de
pronunciamiento de parte del cónyuge ausente o cuyo paradero se des
conoce: la norma habla de "negativa";
b) imposibilidad también de ce
lebrar la "audiencia de las partes" que la mencionada disposición estable
ce como recaudo "previo".
Corresponderá probar en primer término, que
se han efectuado todas las gestiones tendientes a, localizar el domicilio del
cónyuge (art. 145, del cód. proc). Procederá entonces la publicación de
edictos conminando al cónyuge ausente a presentarse (art. 146 y 147, del
e
da recabar el asentiimento
cód.
proc.).
—
Luego
306
—
el nombramiento de oficio de
un defensor, que alegará sobré
inconveniencia de la disposición. Quizás sería conve
niente la intervención del ministerio
público a los efectos de salvaguardar
la conveniencia
o
los intereses de los
Separación
menores
de hecho.
tutelados.
Sentencia
de divorcio posterior
Situación de los bienes adquiridos en el lapso
que media entre ambas.
Ya expresamos que en la sociedad
conyugal, el fundamento de la carac
terización de los bienes como "gananciales" está dado
por el aporte, tanto
material
espiritual, que mutuamente se brindan los cónyuges. Fal
elemento, la parte que no prestó su colaboración a la formación
de ese acervo patrimonial no puede tener derecho a participar del mismo.
Este criterio, que consagra en forma clara
y terminante el art. 1306 del
código civil reformado, vino a llenar una sentida necesidad, pues no siem
pre la interpretación de nuestros tribunales fue feliz en la materia, al
aplicar en estos casos, en ausencia de una disposición específica, las nor
mas relativas a la sociedad civil.
En ocasiones se llegó a soluciones más
equitativas al determinarse que "aunque la separación de hecho carece
de todo efecto disolutivo de la sociedad conyugal, puede llegarse a la ex
clusión del derecho a los gananciales, como resultado de una sanción para
el cónyuge culpable". El caso que motivó este pronunciamiento, susten
tado por el Superior Tribunal de Justicia de Santa Fe, Sala Segunda, en
el año 1958, fue el improcedente reclamo de la esposa
de notoria incon
ducta
que después de una separación de 20 años solicitó prorrateo de los
gananciales habidos por su esposo con posterioridad a la separación. Otros
como
tando este
—
—
fallos
en
el mismo sentido declararon que los efectos de la disolución de
patrimonial de la sociedad conyugal debían retrotraerse al
la comunidad
comienzo de la
separación
de hecho.
tos, puesto que pudiera darse el
sional
Es importante
caso
precisar
estos concep
de que en nuestro ejercicio profe
un título en el que constara haber
una cónyuge con
separada de hecho sin voluntad de unirse", expresando
del dinero, y acompañando testimonio de la sentencia de diso
lución con expresa referencia a la época a la que se remitía la misma. El
acto de disposición, claro está, sería perfectamente válido. La disposición
se
adquirido
el origen
presentara
"siendo
de la norma en estudio tuvo antecedentes en el proyecto de 1936 y en
anteproyecto posterior, del año 1954, que mantenía la tónica de aquél.
de
un
Aunque el precepto es bien claro, nos parece acertada la observación
Llambías, quien expresa: "Las valorizaciones experimentadas por los
—
307
—
aprove
separación de hecho
entre
distingue
separación", y
culpable
chan a ambos esposos, aun
un
del
otro
en
las
privar
lado, y
por
ganancias
el derecho de participar
al culpable de "gozar de la valorización de los bienes que potencialmente
bienes que la sociedad tenía
—
antes de la
—
de la
al
también suyos". Por supuesto que el autor citado
son
centamientos que
no
provengan del esfuerzo del otro
se
refiere
cónyuge,
a
acre
sino de
hechos fortuitos.
Ley 14.394. Divorcio
vincular
ley rigió desde el año 1954 hasta ilos primeros meses del año
n<? 4070.
1956,
que fue "suspendida" su vigencia por el decreto-ley
Podemos afirmar que no hay tal suspensión, sino que se trata de una ver
dadera derogación de la misma. Es interesante su análisis, por cuanto
mientras rigió hubo muchos matrimonios disueltos, importando por cierto
la situación jurídica de los ex cónyuges, puesto que uno de los efectos
directos de la sentencia de divorcio era, precisamente, la separación de
Esta
en
bienes.
RESPONSABILIDAD POR LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS
PERSONALMENTE POR CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES
La mencionada
brecha
profunda
en
ley 11.357,
el criterio
A pesar de la claridad de
como quedó dicho
mente
—
La
norma
contenida
marca un
imperante
sus
—
cambio fundamental y abre
la
a
muchos de
sus
de
su
tergiversaron reiterada
preceptos.
disposiciones,
el art. 5"? de la
en
época
una
sanción (1926).
se
ley
11.357: "Los bienes pro^
pios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden
por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los ganan
ciales que él administre responden por las deudas de la mujer" y ¡la dis
posición
del art. 6? de la misma: "un
cónyuge sólo responde con los
gananciales
fru
los frutos de los bienes
tos de sus bienes propios y
que
administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean con
traídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los
hijos, o para la conservación de los bienes comunes", siguen plenamente
con
vigentes
Ni
al
ces
y
en
proporcionan
las
pautas básicas
existe índice
que los artículos
materia de
responsabilidad.
el que la reforma
introdujo
ley aludida,
alguno que autorice a restringir Jos alcan
transcriptos determinan. Antes bien, el nuevo ar-
el texto de la
código civil,
en
ni
en
—
tículo 1276 del
308
—
código civil complementa adecuadamente el precepto
trans
Como expresa Borda: "Es notoria la preocupación que tanto el
art. 1276 del código civü, como el art. 5?' de la
ley 11.357, han puesto
cripto.
para colocar al marido y a la mujer en un plano de igualdad en lo que
atañe a la administración de los bienes gananciales y a la responsabilidad
por las deudas que
contrayeren" (45). Spota (46) señala que la mencio
ley determinó una total independencia entre los cónyuges en lo que
a obligaciones se refiere, al derogar implícitamente la disposición conte
nida en el art. 1275, inc. 3? del código civil. Esta hacía responder a la
sociedad conyugal por todas las deudas y obligaciones contraídas durante
nada
o la mujer.
Como ya vimos eran muy poco frecuen
que la mujer podía obligarse, ya que encontraba serias li
ello. De tal suerte, el régimen imperante antes de la sanción
el matrimonio por él
tes los
casos en
mitaciones
a
11.357 creaba
de la
ley
cónyuge, sometida
una
a veces
—
manifiesta situación de inferioridad para lá
a las resultas de una mala administración
—
marital.
La reforma introducida al
código civil,
para
ser
metodológicamente
correcta, debió incorporar al mismo las disposiciones subsistentes de la
en reemplazo del ar
antiguo cuerpo legal, que, como otras normas no dero
gadas expresamente, han quedado sin aplicación posible.
11.357.
ley
O sea, incluir los arts. 5? y 6^ de ésta
tículo 1275, del
Vidal Taquini opina que si bien el artículo en cuestión se había visto
fuertemente influenciado por los arts. 5"? y 6'? de la ley 11.357, no podía
decirse
en rigor
que el mismo se había derogado, pues aunque modi
—
—
algunos de sus incisos, otros mantenían su plena vigencia (inci
sos 19 y 4?) (47). La ley 17.711 de 1968 ha venido a clarificar definitiva
mente el panorama, al reformar algunas disposiciones de la mentada ley
de derechos civiles de la mujer, cuyo art. 9^ dispone expresamente que
quedarán derogadas las disposiciones del código civil que se le opongan.
ficaba
También ha
blecía
ima
quedado derogado el art. 1283. Esta disposición esta
hacia la mujer, en cuanto disponía que los acreedores
ventaja
Borda, Guillermo, Un lamentable retroceso. Comentario a fallo en "La
Aires, l-XII-1972, tomo 148.
(46)
Spota, Alberto Gaspar, Los frutos de los bienes de un cónyuge ante las
obligaciones contraídas por el otro; régimen de la ley 11.357. El estado de la jurispru
dencia, su evolución, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 50, pág. 253 y sig.
VmAL Taquini, op. cit, pág. 273, dice este autor: "Queda derogado total
(47)
mente el art. 1275, pues al derogarse el art. 3? de la ley 11.357 y no existiendo admi
nistración de bienes reservados por la mujer, tampoco existen otros bienes adquiridos
anterior
por ella que puedan caer bajo la administración marital, que bajo el régimen
respondían por las deudas del marido". Conf. Mazzinghi, op, cit, págs. 256-257.
(45)
Ley",
Buenos
—
■de la
mujer podían satisfacer
sus
309
—
créditos por
biere contraído antes de la celebración del
obligaciones que ésta hu
matrimonio, sobre los bienes
adquiridos durante su vigencia, siempre que no tuviere bienes propios.
Está claro que los gananciales de administración del esposo no responde
rán por estas deudas y viceversa respecto de los gananciales de adminis
tración de la mujer, aunque el que haya contraído las deudas no tuviere
propios. Respecto del supuesto que uno de los cónyuges actúe co
bienes
mandatario del otro, ya
obligue invocando tal
virtud de un mandato expreso o tácito,
carácter, serán de aplicación las normas que
sobre el particular preceptúa el código civil. En tal sentido, si no contra
tara a nombre de su mandante sino en el suyo propio no lo obligará res
pecto de terceros (art. 1929 del código civil). Y viceversa si contrata a
nombre de su cónyuge que le confirió el mandato, "no quedará personal
mente obligado para con los terceros con quienes contrató" (art. 1930,
mo
y lo
del
código civil).
sea en