restricciones al ius imperium y a la autonomia de los gobiernos

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL
RESTRICCIONES AL IUS IMPERIUM Y A LA AUTONOMIA DE LOS
GOBIERNOS LOCALES
Dr. EDWIN FLORES TORREJON
La Administración Pública es una de las actividades del Estado de
Derecho basado en una constitución en la que los diversos órdenes
competenciales son determinados con mayor o menor claridad,
distribuyendo el ejercicio legítimo del Poder Político. Por ello mismo,
resulta incuestionable que la Administración Pública tiene por
finalidad esencial ejecutar actos y hechos de la administración,
mediante los actos jurídicos administrativos de efectos
particulares o los hechos administrativos discrecionales con
trascendencia jurídica.
El concepto de Administración Pública, está referido a las atribuciones
que la Constitución confiere a los diferentes órganos que la conforman,
sin distinguir en ello el nivel que tengan dentro de la jerarquía o
niveles de Órganos de la Administración Pública, o del Órgano del
Estado de la que provengan las diversas actividades administrativas.
Una de las características principales de las entidades de la
administración pública es el “ius Imperium” definido como el poder
jurídico para imponer normas y organizarse, imponer sanciones, hacer
expropiaciones, imponer tributos, y administrar los recursos, y
ejecutar actos administrativos.
Los Gobiernos Locales, son parte de la Administración Pública, y como
tales son personas jurídicas de derecho público, con autonomía
económica y administrativa, que tiene como atribuciones conferidas
por la Ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades, el representar
a los vecino, fomentar el bienestar de los mismos, promover una
adecuada prestación de los servicios locales, procurar el desarrollo
armónico de las circunscripciones de su jurisdicción, así como celebrar
todos los actos y contratos necesarios para el ejercicio de su función.
Asimismo, de conformidad con la Constitución Política del Perú, los
Gobiernos Locales gozan de autonomía administrativa, política y
económica en asuntos de su competencia, entendida ésta como el
derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de
normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia.
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Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la
responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de
sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La
autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo
constitucional respectivas.
Ahora bien, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, es
cierto que los gobiernos locales gozan de una autonomía reconocida
por la propia Norma Fundamental, sin embargo su ejercicio no debe
poner en cuestión la unidad del Estado. La autonomía de los gobiernos
locales no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida
respetando los parámetros establecidos por otros niveles de gobierno,
como el regional y el nacional.
En ese sentido, debemos indicar que los Gobiernos Locales son
entidades que pertenecen a la Administración Pública, que gozan de
ius imperium y de autonomía administrativa, económica y política.
Sin embargo, y a pesar de su pertenencia a la Administración Pública,
muchas veces vemos que su “Ius Imperium” es limitado y vulnerado
por las leyes y por actos administrativos de otras entidades; ¿Cuántas
veces una Municipalidad ha intentado clausurar un local que atenta
contra la tranquilidad de los vecinos, y no ha podido hacerlo porque
Indecopi en defensa de la libertad de empresa inaplica o deja sin efecto
el Acto de Clausurar? Así pues las clausuras terminan siendo actos
meramente enunciativos, pues en nombre de la “mal llamada libertad
de empresa” el Indecopi e incluso el Poder Judicial, dejan sin efecto
dicha disposición municipal.
Ahondemos en el tema, las normas que en ejercicio de su “Ius
Imperium” puede expedir una Municipalidad o Gobierno Local, de
conformidad con la Ley Nº 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades,
son: Ordenanzas Municipales, Decretos Regionales, Acuerdos, y
Resoluciones Administrativas (Ejecutiva Regional, y Gerenciales)
Como se aprecia, las Municipalidades rigen su vida institucional y sus
relaciones con particulares sobre la base de una serie de normas, con
denominaciones propias y que pueden ser de alcance general o
particular. Cualesquiera que sea la denominación que le demos a los
actos administrativos que expresen la voluntad del Gobierno Local
estos podrán ser materia de control de la misma forma que la Ley
prevé.
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La naturaleza jurídica de la autorización administrativa es un tema
difícil, sin embargo las autorizaciones son actos que sencillamente
declaran que el particular reúne las condiciones que la normativa exige
para desarrollar una actividad y, en su caso imponen necesarias
adaptaciones; sin embargo, la administración también tiene el derecho
de revocación, la que puede definirse como la extinción unilateral por
parte de la administración de la relación jurídica o de los efectos
creados por actos válidos, pero cuyas consecuencias devienen en
ilegales o inoportunas, por falta de cobertura normativa (cambio
legislativo o de circunstancias), por cambio de criterios de apreciación
o por incumplimiento de su titular.
En ese contexto, situémonos en el otorgamiento de la Licencias de
Funcionamiento, como es sabido una de las razones por la que los
países en vías de desarrollo no logran salir de la pobreza es la
dificultad que tiene la mayoría de sus empresas para aumentar su
eficiencia y productividad al operar en el sistema informal; por lo que
es cierto que el sistema legal sirve para reducir el riesgo empresarial,
lo que a su vez permite la creación de más negocios, más sociedades,
mayor acceso al capital, una producción más especializada y el
aumento del as redes de proveedores y clientes.
El Perú no es ajeno a esa realidad, la informalidad del sector
empresarial es abrumante. Según el Ministerio de Trabajo, [ el 75% de
las MYPES (Micro y Pequeñas Empresas) son informales. Para poder
incrementar la formalización de las empresas se deben, entre otras
estrategias, disminuir los costos y el tiempo que incurre una empresa
en constituirse. Según un reciente estudio del Banco Mundial, en el
Perú, una empresa se demora en promedio 102 días para formalizarse.
Tan solo, las licencia de funcionamiento municipal, absorben
aproximadamente dos tercios del tiempo y cerca del 50% de los costos
de constitución. Un municipio pide en promedio ocho requisitos para
proporcionar licencias de funcionamiento
Como es sabido el primer paso para la formalización de un negocio es
obtener la Licencia de Funcionamiento, la cual es definida por el
artículo 3º de la Ley Nº 28976 “Ley Marco de Licencia de
Funcionamiento” como la autorización que otorgan las
municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un
establecimiento determinado, en favor del titular de las mismas
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Respecto a las licencias de funcionamiento, las facultades municipales
se encuentran reconocidas de manera expresa en el inciso 3.6 del
artículo 83 de la Ley Orgánica de Municipalidades, el cual dispone que,
en materia de abastecimiento y comercialización de productos, las
municipalidades son competentes para otorgar licencias de apertura
de establecimientos comerciales e industriales y de actividades
profesionales, así como para controlar su funcionamiento de acuerdo a
lo estipulado en dichas licencias.
Esa función se ejerce con el IUS IMPERIUM, materializado en autorizar,
disciplinar y compatibilizar las condiciones legales que serán
necesarias para el otorgamiento, y, en revocar la autorización cuando
se verifique que esta contraviene el orden público por inoportuna, por
haber cambiado el orden legal o por incumplimiento de parte.
Sin embargo, La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de
Indecopi, -anteriormente conocida como la Comisión de Acceso al
Mercado- fijó mediante Resolución Nº 188-97-TDC, que al momento de
establecer un cobro por licencia de funcionamiento la Municipalidad
deberá probar que los cobros realizados corresponden a la prestación
racional y efectiva de un servicio público de fiscalización o control
individualizado en el contribuyente, y, asimismo, que los montos que
cobra para financiarlo son racionales; asimismo, dicha Comisión se
arrogo la función de requerir a las Municipalidades que acrediten en su
caso: Si la licencia corresponde a la prestación efectiva de un servicio
público administrativo de fiscalización y control; si la materia objeto de
fiscalización guarda coherencia con el interés público definido por la
ley o interpretado a través de la licencia; Si la Municipalidad ha
individualizado adecuadamente a los administrados que se encuentran
sujetos al servicio público de fiscalización o control, conforme el
mandato de la ley; si existe una razonable equivalencia entre el costo
de los servicios de fiscalización o control que presta la municipalidad y
los cobros efectuados para financiar tales servicios.
Dichos parámetros les han servido para inaplicar resoluciones
directorales o de alcaldía que revocaban licencias de funcionamiento.
Así por ejemplo, cuando la Municipalidad Provincial de Trujillo
mediante Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT estableció como
requisito para la prestación del servicio de taxi que el vehículo
estuviera pintado de amarillo y negro en dicha provincia, pretensión
que tenía como base legal las facultades para regular el transporte y el
tránsito conferidas a las municipalidades por los artículos 10°, incisos
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5 y 6, y 69° de la Ley Orgánica de Municipalidades; y el hecho concreto
que el uniformizar el color de los vehículos que presten el servicio de
taxi en el transporte de pasajeros haría posible la identificación del
vehículo automotor como una medida de seguridad en beneficio de los
usuarios frente a las continuas denuncias por asaltos y violaciones que
se han presentado contra conductores de vehículos que simulaban
prestar el servicio de taxis, , Indecopi a través de una resolución de la
entonces Comisión de Acceso al Mercado, a través de la Resolución
N°03-96-CAM-INDECOPI/EXP-036 del 20 de febrero de 1997, la
Comisión declaró fundada la denuncia y ordenó la inaplicación del
Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT, así como su derogatoria, en la
medida que constituía una barrera burocrática ilegal que obstaculizaba
el acceso o la permanencia de los agentes económicos que intervienen
en el mercado. Asimismo, precisó que aun cuando se utilizara el
mecanismo legal apropiado (es decir, una ordenanza), la medida
dispuesta constituiría una barrera burocrática irracional que dificulta
el acceso o la permanencia en el mercado. Asimismo, La Comisión
estableció como precedente de observancia obligatoria, en vía de
interpretación de la Ley Orgánica de Municipalidades y del Decreto
Legislativo N° 757, que corresponde a los Concejos Municipales a
través de Ordenanzas, regular el transporte colectivo, la circulación y
el tránsito, debiendo respetar el derecho que tienen los agentes
económicos de distinguirse de sus competidores; dispuso publicar la
resolución y oficiar a la Policía Nacional del Perú, a fin de que prestara
las garantías suficientes para el cumplimiento de la resolución.
Coincidimos en el hecho que el instrumento legal idóneo es una
Ordenanza, pero nos parece excesivo que se señala que aún en el
supuesto que dicha medida estuviera contenida en una ordenanza esta
resulta inaplicable. Nos preguntamos ¿acaso los Gobiernos Locales no
tienen facultades para regular el transporte colectivo, la circulación y
el tránsito, como también la de dictar, modificar y derogar las
ordenanzas? ¿Acaso no corresponde al fuero judicial o al fuero
constitucional la inaplicación de una ordenanza?
Otro ejemplo es el caso del otorgamiento de licencias para
establecimientos en donde se expiden bebidas alcohólicas; así cuando
la Municipalidad Distrital de Miraflores estableció como límite máximo
las 23h00 para la venta de bebidas alcohólicas en dicho distrito,
Indecopi, inaplico dicha medida por ser ilegal y transgredir el Decreto
Legislativo Nº 757.
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Nos volvemos a preguntar, De acuerdo con la Ley Orgánica de
Municipalidades, éstas no están facultadas para Regular y fiscalizar
actividades comerciales o prestación de servicios? ¿No les corresponde
velar por la seguridad vial y ciudadana? ¿Acaso la venta de alcohol no
incide directamente en accidentes de tránsito?
En ese orden de ideas consideramos que muchas veces la autonomía
municipal y su Ius Imperium se ve limitada y perjudicada.