original firmado

PROPUESTA MODIFICACIÓN LEY 80 / 93 PROCESO DE CONTRATACIÓN.
Santafé de Bogotá,
Doctor
GEORGE BERNARD GILCHRIST B.
Director
Programa Presidencial de Lucha contra la Corrupción
Casa de Nariño cra. 8ª. No. 7 26
Santafé de Bogotá
Respetado doctor :
REF. La Problemática del Control Interno en la Contratación Pública
En el marco del programa adelantado por el Gobierno Nacional denominado
“Propuesta de Ajustes Normativos al Régimen Legal de la Contratación Pública para
Contribuir a la Lucha contra la Corrupción” y en el entendido que los sistemas de
control interno, en el marco de lo constitucional y legal, deben contribuir a este
propósito, el Comité Interinstitucional de Control Interno solicitó mediante
comunicación del 25 de febrero de 2000, se hicieran llegar las propuestas que
desde la perspectiva de las Oficinas de Control Interno o quienes hagan sus veces
tienen en relación con la modificación al llamado estatuto de contratación pública.
A pesar de la brevedad del tiempo otorgado para estos comentarios, se recibieron
un buen número de propuestas de diversa índole, basadas en las experiencias y
dificultades prácticas que el desarrollo de la Ley ha implicado en las diversas
entidades y organismos estatales.
Antes de presentar modificaciones a la legislación vigente en la materia,
consideramos oportuno realizar algunas reflexiones acerca de la problemática del
control estatal en los procesos de la contratación pública.
El control estatal. En la actualidad están elevados al rango constitucional diversos
tipos de controles: de calidad de bienes y servicios (art. 78), de constitucionalidad
en sus diferentes modalidades (arts. 4, 166, 213, 215, 237 y 241), de gestión (arts.
267, 274 y 343), de rendimiento (art. 256-4), de resultados (art. 119, 267 y 274),
financiero (arts. 267, 268 y 274), fiscal (arts. 267, 268 y 274), interno (arts. 209 y
269), jurisdiccional (art. 243), político (art. 114), administrativo -jerárquico, de tutela y
presupuestal (arts. 189, 209 y 352), a los servicios públicos domiciliarios (art. 365y
370), control de la moralidad en la administración (art. 118 C.P.) y el social o
ciudadano (arts. 89 y 369), que en el sentir de la H. Corte Constitucional tienen su
fundamento en que la Carta "en el desarrollo del esencial principio de la separación
de poderes, dispuso que son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial; con lo cual se entiende la determinación superior del constituyente, de
especializar la toma de las decisiones y las acciones del poder público, con el
propósito no sólo de buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son
propios, sino también, para que esas competencias así determinadas, en sus
límites, se constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre
sí, y, para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la
persona humana."
Y continúa la Corte: " (...) agrega la Constitución, en su lógica distributiva de las
funciones públicas que, además de los órganos que integran a aquellas Ramas del
poder público, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de
las demás funciones del Estado, (art. 113 C.N.), denominados "órganos de
control", entre los que se encuentran, además del Ministerio Público, la Contraloría
General de la República (artículo 117), a cuyo cargo está la vigilancia de la gestión
fiscal y el control de resultados de la administración."
Es claro entonces, que el ejercicio de estos controles abarcan dos ámbitos, uno de
carácter interno, es decir, que se realizan en cumplimiento de la función
administrativa del Estado en sus diferentes ramas (intuito administración) y otros
realizados por órganos especializados para el control y de naturaleza externa. De
tal manera que los "Controles interórganos operan en las respectivas relaciones que
se establecen entre los diversos e independientes detentadores del poder. Esta
dinámica del interjuego e interacción de los diversos detentadores del poder en el
proceso político constituye los controles interórganos. Son fundamentalmente de
dos clases. Primero: los detentadores del poder estarán de tal manera acoplados
constitucionalmente que sólo conjuntamente podrán llevar a cabo determinadas
tareas (...). En este caso, los detentadores del poder tendrán que compartir
constitucionalmente el ejercicio de la función, con lo cual se controlarán
mutuamente. Segundo: el detentador individual del poder está autorizado por la
constitución a intervenir discrecionalmente en la actividad de otro detentador del
poder, y de esta manera frustrar su actuación (...). En el primer caso, la cooperación
de los detentadores del poder es indispensable si el acto estatal tiene que
realizarse; en el segundo caso, la intervención del detentador del poder es optativa,
pero el efecto es el mismo: el otro detentador del poder queda sometido a un
control. Ambas clases funcionan como controles interórganos".(LOEWESTEIN Karl.
TEORIA DE LA CONSTITUCION. Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1986; págs. 252 y
253. Citado por la H. Corte Constitucional).
La acusada proliferación de controles, en cierto momento creada en un contexto en
que las funciones pública y administrativa del Estado se hacían cada vez más
complejas, entran en muchos casos en procesos de anulación mutua,- como el caso
de los servicios públicos domiciliarios- y la ausencia de sistemas de información
administrativo y financiero uniformes justificaban por la importancia de su prestación
un monitoreo de carácter técnico (superintendencia, comisiones de regulación,
contralorías, ministerio, procuraduría, revisoría fiscal, etc.). Sin embargo, si todos los
entes públicos llevan contabilidad en debida forma y se preocupan por la
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implantación de una eficiente Sistema de Control Interno, muchos de estos
organismos y controles tenderían a desaparecer.
En este contexto, el régimen constitucional y legal de la contratación pública, no son
otra cosa que la materialización de unos parámetros de control automático par
evitar que la administración dilapide los recursos públicos, con base en el
cumplimiento de los principios de la transparencia, selección objetiva, economía y
responsabilidad, los cuales se complementan con la existencia de adecuados
sistemas de control interno y externo fundamentados en los principios de
subsidiariedad, complementariedad y concurrencia, para permitir el cumplimiento
cabal y oportuno de los fines del estado.
Control Interno. Ahora bien, en el entendido de que la mayor complejidad de la
gestión gubernamental está generada en dar respuestas a nuevas demandas socioeconómicas y políticas bajo la forma de prestación de servicios que abarcan un
amplio arco desde los tradicionales, como la justicia, relaciones exteriores, defensa,
educación y salud, hasta la prestación y/o regulación de la provisión de servicios
públicos necesarios para la vida en la sociedad organizada moderna. Y dado que en
muchos casos, esta realidad va acompañada por el crecimiento del endeudamiento
público -interno y externo- y déficit fiscales, se deben agilizar los procedimientos y
obtener garantías del cumplimiento de los objetivos de manera eficiente y
económica, en tanto la existencia de restricción de los recursos, a través de un
sistema de control interno.
Así mismo, el establecimiento y mantenimiento de los controles internos, debe
garantizar que se cumplan las normas legales y hacer transparentes los actos de
gobierno a través de la información oportuna y confiable. En síntesis, los
funcionarios a quienes se les ha confiado recursos públicos, son responsables de
establecer y mantener controles internos efectivos, para garantizar que se alcancen
las metas y objetivos de los programas del Presupuesto público, se salvaguarden
los recursos, se cumplan las leyes y se informe debidamente. Las normas generales
son: Garantía razonable del cumplimiento de los objetivos. Respaldo de los
directivos y servidores públicos. Objetivos del control adecuados, completos y
razonables e integrados dentro de los objetivos globales de la institución. Vigilancia
de los controles para adoptar las medidas oportunas ante cualquier evidencia de
irregularidad. Las normas específicas son:- Documentación de la estructura del
control interno y de las transacciones disponibles para su verificación.- Registro
oportuno y adecuado de las transacciones y hechos.- Autorización y ejecución de
las transacciones y otras operaciones.- División de las tareas: las tareas y
responsabilidades esenciales de autorización, tratamiento, registro y revisión deben
asignarse a personas diferentes.- Supervisión competente.- Acceso a los recursos y
registros y responsabilidad ante los mismos.
Dentro de la estructura de la administración pública, le corresponde a una instancia
política superior, asumir el compromiso de elaborar y promulgar una definición
amplia de la estructura del control interno, de los objetivos a alcanzar y de las
normas a seguir.
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En nuestro contexto se requería de una redefinición del Sistema de Control Interno,
en la teoría y en la práctica, como la verificación del cumplimiento de la misión,
objetivos y funciones de una entidad u organismo público, dentro de los indicadores
correspondientes. El control interno también verifica la existencia, operatividad y
aplicación de las tecnologías administrativas apropiadas para la administración de
los recursos humanos, físicos, materiales, tecnológicos y financieros de que dispone
una entidad u organismo público. Esta verificación se hará teniendo en cuenta el
marco jurídico aplicable a los distintos sistemas que conforman la gestión pública y
los principios de la función administrativa de los que trata la Constitución Política.
Abordada en la reglamentación del denominado Sistema Nacional de Control
Interno. (Decreto 2145 de 1999).
Adicionalmente, según lo establecido en artículo 209 de la C.P. ordenó que “en la
administración pública, en todos sus órdenes, habrá un control interno,
que se ejercerá en los términos que defina la ley”. La ley 87 de 1993, reglamentó la
necesidad de la conformación de sistemas de control interno en todas las entidades
públicas bajo la responsabilidad de representante legal que en resumen tiene como
objetivos fundamentales, la eficacia y eficiencia de las operaciones, la confiabilidad
de la información institucional y el cumplimiento del entorno normativo.
El proceso de la contratación y su evaluación y control. Necesidad de
modificación del artículo 65 de la Ley 80 de 1993.
Dada la vocación legal que tiene el Consejo Asesor de Control Interno como
organismo consultivo del Gobierno Nacional en materia de control interno de las
entidades de los niveles nacional y territorial, estos temas le han sido dados a
conocer en su oportunidad al doctor MAURICIO ZULUAGA RUIZ, como
Presidente de dicho Consejo; es así como la preocupación manifiesta en casi todas
las comunicaciones remitidas por los jefes de control interno en relación con la parte
de la Ley 80 de 1993 que involucra al control interno y la complejidad del tema del
control estatal en los procesos de contratación administrativa, consideramos que el
aporte que puede realizarse está circunscrito a la modificación del inciso tercero del
artículo 65 de la citada Ley de contratación. Sin perjuicio de que las demás
sugerencias, a nuestro juicio muy interesantes, no sean tenidas en cuenta, para lo
cual remitiremos copia de todas las propuestas remitidas a la Comisión del
Gobierno para su consideración y estudio.
Está más que diagnosticada la necesidad de modificar el citado inciso tercero del
artículo 65 el cual reza:
“Artículo 65. De las autoridades que ejercen control fiscal. (…)
El Control Previo administrativo de los contratos corresponde a las
oficinas de control interno”
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La loable medida del legislador se produjo con anterioridad a la expedición de la Ley
87 de 1993 que adoptó para la administración pública la necesidad de contar con
sistemas de control interno eficientes que coadyuvaran con el cumplimiento cabal y
oportuno de los fines del Estado, en desarrollo del mandato constitucional
establecido en el artículo 209. Por esta razón la norma cuestionada riñe
conceptualmente con el modelo del control interno adoptado, el cual se basa en
considerar la responsabilidad de todos los gerentes públicos de adoptar sistemas
de control interno que involucren a la totalidad de los procesos institucionales –
incluyendo al de la contratación administrativa – y las oficinas de control interno
como un elemento del Sistema, con la misión de evaluarlo permanentemente, pero
basadas en la necesidad de adoptar el criterio del autocontrol, provocando el paso –
por lo menos conceptual - del control policivo a un control proactivo soportado en los
resultados.
En vista de lo anterior sugerimos considerar la modificación del citado texto
normativo por un nuevo que establezca:
“En el proceso de contratación de la administración pública se aplicarán las
disposiciones del régimen legal del control interno de las entidades y
organismos del sector público”
De tal manera que se armonizan las disposiciones de la contratación con los
preceptos sustantivos y procedimentales establecidos en la Ley 87 de 1993, sus
decretos reglamentarios, directivas presidenciales, resoluciones y demás actuación
administrativa que realizan las entidades según el nivel de complejidad que manejan
en la adopción de sistemas de control interno efectivos, que abordan como en la
práctica se hace hoy día, el seguimiento al proceso de la contratación pública.
Sugerimos igualmente en aplicación de los principios constitucionales de la
concurrencia y complementariedad se fortalezca el control fiscal en el contexto del
modelo definido en la Ley 42 de 1993 y las resoluciones orgánicas del Contralor
General de la República, específicamente la número 4721 de 1999 sobre normas de
auditoría gubernamental colombianas; también el control social al que se refiere, el
capitulo VIII de la Ley 489 de 1998 y la Ley 563 de 2000. Y finalmente, que se
institucionalicen los Comités o Unidades de Adquisiciones, Compras o similares
como un elemento fundamental y obligatorio para realizar un control administrativo
eficiente a los procesos de contratación en cualquiera de sus modalidades.
A la espera de que las ideas expuestas sean del interés de la Comisión por usted
dirigida, en el propósito de que las modificaciones realizadas al texto legislativo
vigente contribuyan a un mejor control efectivo en los procesos de contratación
pública, en el cual este Comité está interesado en contribuir en ésta y otras tareas
que usted considere necesarias.
Cordial saludo,
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“ORIGINAL FIRMADO “
MARIA DEL CONSUELO ARIAS PRIETO
Directora Ejecutiva del Comité Interinstitucional de Control Interno
c.c.
Dr. MAURICIO ZULUAGA RUIZ
Presidente del Consejo Asesor
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