H., J. C. c. H., J. y otros - Curso de Derecho de Familia y Sucesiones

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Filiación Post Mortem–Presunción – Prueba
AUTOS: H., J. C. c. H., J. y otros
TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H
FECHA: 15/06/2012
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 15 de 2012.
Hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "H.,
J. C. c/ H., J. y otros; s/ impugnación paternidad y reconocimiento de la paternidad. Ordinario"
La Dra. Abreut de Begher dijo:
I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra
la sentencia de fs.391/401, los que fueran concedidos libremente a fs.408; fs.410; fs.412, y que
respecto de los dos últimos, en relación a los codemandados G. y el letrado C., fueron
declarados desiertos a fs.462. A fs.495 el actor desiste del recurso de apelación.
A fs. 485/492 y ampliación de fs. 496/513, los codemandados Z. expresan agravios, los que son
respondidos a fs.521/533 por el actor.
A fs. 537/539 obra el dictamen del Fiscal de cámara que solicita la confirmación de la sentencia
de grado.
II- Agravios de los codemandados Z., hijos de L. G.
Expresan los codemandados Z., en una excelsa pieza recursiva, que la negativa de los
herederos a someterse al examen del ácido desoxirribonucleico (ADN) -para la demostración
del vínculo biológico del actor con el causante- es insuficiente para admitir el progreso de la
demanda de reconocimiento de filiación. Postulan que el texto del art.4 de la ley 23.511 no
puede ser aplicado en forma rigurosa, tal como lo hizo la a quo, por cuanto ellos no revisten la
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calidad de "renuente", categoría que -conciben- solo sería aplicable para el padre
biológico, ya fallecido a la época de inicio de la demanda, y no a sus herederos.
Hacen alusión a la contestación de la demanda en expectativa, en razón de su calidad de
herederos de G. -quien revestiría la calidad de presunto padre del actor- en los términos del
art. 356, inc. 1, del CPCC, y su remisión al resultado de la prueba que se hubiera producido en
el juicio. Que en el caso, ello no aconteció, por lo que esa orfandad probatoria debe ser
analizada en contra de las pretensiones del accionante.
Alegan que el reconocimiento efectuado por G., madre del actor, de que su padre biológico es
diferente al jurídico (J. H.), resulta irrelevante y no puede ser tomado como un testimonio
válido en los términos del art. 426 y sgtes. del CPCC, por no ser un tercero ajeno al juicio sino,
por el contrario, codemandada en las acciones principales -de impugnación de paternidad y
reconocimiento de filiación-.
Insisten en que el actor no ha desarrollado actividad procesal alguna para respaldar los
argumentos vertidos en su escrito inicial, o sea, que es fruto de una relación extramatrimonial
de su madre con otro hombre casado, el fallecido G. -padre y abuelo de los aquí accionados-, al
tiempo que aquella trabajaba como su empleada.
Sostienen que tal conducta omisiva no puede ir en desmedro de los herederos del causante,
que se mantuvieron expectantes a la prueba que el actor debía producir y que, a la postre, no
hizo. Indican que la negativa de los parientes a realizarse el examen de ADN debe ser analizado
con el resto de las probanzas y no puede per se constituirse en prueba de la filiación discutida,
tal como hizo la Magistrada -lo que rotulan como un grave error de juzgamiento-, por lo que
peticionan la revocación de la sentencia de grado.
III-Contestación de los agravios por el actor
En otra pieza argumentativa de impecable elaboración, el actor responde a cada una de las
críticas de los accionados Z..
Focaliza la cuestión en torno a la aplicación del mentado art. 4 de la ley 23.511 y deriva de ello
que la negativa de los herederos de someterse al examen de ADN es una demostración del
vínculo biológico. Desarrolla toda una disquisición en torno al análisis exegético de la norma,
en el sentido que la conducta omisiva del renuente no es un indicio sino una presunción, que
resulta también de aplicación a los herederos del presunto padre biológico. Analiza diferentes
vertientes doctrinarias y jurisprudenciales y hace hincapié en la conducta poco colaborativa de
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los demandados (hasta obstruccionista), con especial referencia a la cremación de los
cadáveres del presunto padre y de una de sus hijas; el de esta última, realizada cuatro
años después de haberse iniciado la demanda y en conocimiento de esta acción.
Minuciosamente, con referencia de fechas, hace notar que L. G. falleció el 4 de mayo de 2007 y
fue cremada el 7 de mayo de ese año, mientras que la denuncia en el expediente de ese hecho
fue recién efectuada el 13 de noviembre de 2008 y la noticia de su cremación mucho después
el 3 de febrero de 2009.
Además, agrega con notas de pasajes bíblicos que, en este extraño caso, los accionados
violaron normas de su propio credo religioso que desaconseja la cremación de cuerpos y
autoriza solo su inhumación. Que ello resulta un indicio más que corrobora la presunción de
paternidad derivada del mentado art. 4 de la ley 23.511, en el sentido de que los herederos se
negaron a realizar el examen biológico porque sabían que iba a ratificar la afirmación del actor,
es decir, que era hijo de G., e impidieron que se realizara sobre los muertos debido a su
inoportuna cremación. Esa falta de colaboración en grado superlativo se dirigió a evitar el
esclarecimiento de la verdad y a impedir conocer su verdadero vínculo biológico, o sea, su
identidad de origen. Con fundamento en estas circunstancias, sostiene que cabe la presunción
del art. 4; y que en definitiva, los demandados debieron haber suministrado las pruebas
necesarias para desvirtuar esa presunción legal, siendo innecesario que existieran previamente
otras pruebas brindadas por el actor que lo reafirmaran.
IV-Antecedentes
El actor nació el 27 de agosto de 1968 y fue inscripto como hijo matrimonial de A G y J. H.,
desconociendo su verdadero origen. Que siempre estuvo en contacto con un viejo amigo de la
familia, que resultó ser la persona que había mantenido relaciones extramatrimoniales con su
madre a la fecha de su concepción, R. G., quien se lo habría revelado poco tiempo antes de su
muerte. Que su madre trabajaba para el causante y que la verdad fue ocultaba a los cónyuges
de ambos para evitar la trascendencia social, lo que podía resultar hasta vergonzante para la
reputación del padre, de buena posición económica y social. Dice el actor que en lo primeros
años de su vida vivió en una casa de propiedad de G., que le había sido cedida a su madre en
comodato, y que recibieron por muchos años la ayuda económica del causante (ej. cuando
debió ser transplantado de un riñón, y también ayuda laboral). Destaca la similitud de rasgos
entre G. y el actor.
Fundamenta la acción de impugnación de la paternidad contra J. H. y A. G. y de
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reconocimiento de la filiación contra las sucesores de R. G. (conf.art.252 C.Civil), en su
derecho a la identidad personal para arribar a la verdad biológica, que permita la
adecuación del vínculo biológico con el jurídico. Ofrece como prueba la confesional y la prueba
pericial de compatibilidad inmunogenética mediante la realización de dos estudios: el del
sistema HLA y el de poliformismo molecular del ADN, con pedido de especiales recaudos para
evitar la contaminación de la prueba.
La demanda de filiación se dirige contra L. G., L. G., S. G., como hijos, y M. T. de G., como
esposa, del causante, quienes resisten la pretensión actora y niegan vínculo biológico alguno.
En ninguna de esas contestaciones de demanda, se oponen a la prueba pericial biológica.
Por su parte, J. H. dice no conocer los hechos, y que se somete a las pruebas inmunogenéticas
necesarias para la averiguación de la verdad (fs.66); al igual que G, quien reconoce las
relaciones extramatrimoniales mantenidas con G. a la fecha de su concepción (fs.67).
Con el fallecimiento de L., comparecen luego sus herederos, los codemandados Z..
La jueza de grado en una elaborada sentencia desmenuza cada una de las situaciones
familiares, que en su conjunto, si bien no son claras, dada la reticencia de los herederos a
someterse a las pruebas genéticas, la cremación de dos cadáveres -los que podían arrojar luz
sobre el caso-, y sumado al análisis genético de su padre jurídico, J. H., que demuestra que el
actor no es hijo biológico suyo, hizo que receptara favorablemente la acción de impugnación
de la paternidad y de filiación, al aplicar la presunción legal contenida en el art.4 de la ley
23.511, de modo que tuvo por padre biológico a R. G..
V- Derecho a la identidad del actor
Es innegable el derecho del actor a su identidad, o sea, a conocer sus orígenes; algo que le fue
vedado desde su nacimiento hasta su edad madura.
En nuestra Constitución, si bien este derecho no se encuentra dentro de los enumerados,
estaría implícito en su art. 33. En los Tratados Internacionales, incorporados al orden jurídico
argentino -art. 75, incs. 22 y 23 de nuestra Ley Fundamental- encontramos normas relativas y
específicas al respeto, así podemos mencionar la Convención sobre los Derechos del Niño en
sus arts. Nº 7º y 8º; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida
como "Pacto de San José de Costa Rica"; Declaración Interamericana de los Derechos de la
Familia (AG/res. 678 XIII-0/83). Asimismo en nuestras Constituciones Provinciales, también se
encuentran disposiciones receptoras de ese respeto por la persona, por el niño y la familia.
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VI-Análisis de la cláusula contenida en el art. 4 ley 23.511.
a-El meollo de la cuestión es establecer, en primer término -tal como plantean los apelantes- si
frente a la negativa de los demandados, puede per se aplicarse la presunción legal y decidirse
en consecuencia, aun en el supuesto de ausencia de otras pruebas, decretando el
emplazamiento del vínculo filial del actor con el causante, conforme decidió la a quo. En
segundo, si la norma resulta aplicable al supuesto de fallecimiento del causante y existencia
únicamente de herederos, en tanto alegan los quejosos que la calidad de renuente solo resulta
aplicable al padre biológico y no a sus descendientes.
En este apartado nos ceñiremos el análisis del primer aspecto, dejando para otro, el segundo.
b-El estudio de la doctrina y jurisprudencia sobre esta temática permite avizorar dos posturas
en torno a la disposición del art. 4 ley 23.511. Una, que entiende que la negativa a someterse a
la prueba biológica es un indicio grave contrario a la posición sostenida por el renuente. Y la
otra, que sostiene que debe ser interpretada como una presunción legal, que provoca la
inversión de la carga de la prueba, y la hace recaer sobre quien manifieste lo contrario.
Ahora bien, abrazaron la última postura citada prestigiosos juristas como Zannoni, Bossert,
entre otros, para quienes la negativa a someterse a pruebas biológicas "hará presumir el
acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas, pues
ninguna razón, en principio, puede justificar esta actitud, cuando se está discutiendo el estado
de una persona" (conf. Gustavo Bosssert-Eduardo Zannoni, Manual de derecho de familia,
Astrea, 6ta ed, actualizada, 2da. reimpresión, pág.467; Eduardo Zannoni, Derecho de familia,
Astrea, 1989, 2da. ed. actualizada y ampliada, pág.460/1; mismo autor, "Identidad personal y
pruebas biológicas", Revista de derecho privado y comunitario. Prueba I, nº13, RubinzalCulzoni, Santa Fé. 1997, pág. 159; Jorge Azpiri, Juicio de filiación y patria postestad,
Hammurabi, 2001, pág.140; Augusto Belluscio, Manual de derecho de familia, Astrea, T II,
pág.295; Borda, Tratado de Derecho civil argentino. Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2008, 10ed.actualizada por Guillermo Borda, T II, pág. 70; Aída Kemelmajer de Carlucci,
Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano, ED 153-928-947; Néstor Solari, La conducta
procesal de las partes en el juicio de filiación, LL Litoral, diciembre 2005, pág. 1194).
Tanto Cecilia Grosman como Arianna, afirman categóricamente que la mera negativa es de por
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sí suficientemente grave y precisa para hacer lugar a la acción. Varios fallos, en
situaciones parecidas, así lo entendieron (ver CNCivil sala M, de 8/6/1993 in re "N.I.A.
c. M.O", LA LEY, 1994-A-77; ídem sala F, de 11/5/1988 in re "G., C. A. c. L. de G., M. del V. y
otro" LA LEY, 1988-C, 442; Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, de
19/04/2006 in re " M., B. del V. c. E., P.B. s/recurso de filiación-recurso de casación e
inconstitucionalidad", LLC, 2006-806).
c-Dice Fama, en postura que comparto, que "La mera negativa del demandado de someterse a
la realización de la prueba biológica como prueba única rendida en autos adquiere un valor tal,
suficiente para hacer lugar a la demanda de filiación, y así castigar la conducta del renuente.
Por el contrario, si no se hiciere lugar a la acción, el demandado se hallaría en una posición
más ventajosa ante la carencia probatoria" (María Victoria Fama, La filiación, ed.AbeledoPerrot, 2009, pág.295/6).
Aquí, el hombre que mantuvo relaciones extramatrimoniales con su madre ya había fallecido
al tiempo de interposición de la demanda, razón por la que se dirigió contra sus sucesores.
Estos nada hicieron, solo adoptaron una actitud pasiva. ¿Es justo que alguien que busca
desesperadamente su identidad no pueda hacer nada frente a la renuencia de sus
contendientes para lograr descorrer el velo que tuvo durante casi toda su existencia? Pareciera
que la ley en este sentido fue muy sabia al imponer una sanción legal derivada de una
presunción, que en todo caso, siempre podría haber sido rebatida por medio de otras pruebas
por los accionados; sin embargo, ellos aquí no lo hicieron.
Entiendo que estamos en presencia de una situación donde el interés social y el orden público
se imponen en las declaraciones de paternidad, por lo que trascienden los derechos de los
accionados. Además, de decidir lo contrario, se premiaría a los litigantes renuentes, sobre todo
cuando estos se opusieron sin causa, para colocar en un estado de indefensión al reclamante.
Es un caso particular, donde no se alegó un estado de concubinato o permanencia de la
relación sentimental, sino que fue fruto de una relación oculta para los principales
involucrados. No existió reconocimiento por instrumento público, ni privado, tampoco por
testamento, ni existió posesión de estado. Es evidente que si se resguardó ese secreto por
años, los hijos de G. seguramente poco podían saber sobre ello, pero tal circunstancia no
obstaba a su deber de colaboración frente a esta crisis. En el apartado siguiente ahondaré
sobre esta línea argumental.
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VII- Conducta de las partes.
a- A esta altura de mi exposición, ya vislumbrarán el camino de mi decisión final.
Juzgo apropiado aplicar sobre el caso la presunción contenida en el art.4, pero para despejar
todo resquicio de duda -en especial teniendo en cuenta los grandes esfuerzos argumentativos
desplegados por los apelantes en su pieza recursiva- brindaré a las razones dadas, otras
también de peso.
En el íter procesal, los accionados al contestar la demanda, si bien es cierto que se
mantuvieron expectantes en los términos del art. 356 inc.1 CPCC, y no ofrecieron prueba
alguna, salvo la confesional, no lo es menos que frente a la prueba contundente que demostró
que el actor no era hijo de su padre jurídico, tampoco nada dijeron (pericial pericial realizada el
Hospital Durán, por el Banco Nacional de Datos Genéticos, fs.372/8).
Tampoco escapa al análisis de la suscripta que no se opusieron a la prueba pericial genética al
contestar la demanda, cuando específicamente se pidió sobre sus herederos, o en su caso,
sobre el cadáver de G., previa exhumación. Veamos los diferentes pasos procesales.
b- Ya avanzada la prueba y designadas las instituciones para realizar el estudio genético, a fs.95
los codemandados L. y S. recién alegaron que no se someterían a ninguna práctica y/o técnica
que implicara estudios genéticos (cargo de fecha 12 de agosto de 2005). A raíz de ello, la
actora pidió que se realizara sobre el cadáver de G. y solicitó que denunciara su ubicación para
la posterior exhumación. Ahora bien, en la absolución de posiciones, Silvia G. denunció que sus
restos estaban en un cementerio privado, y que había sido cremado (setiembre de 2005,
fs.114). Frente a la insistencia del actor, a fs. 130 se resolvió que la pericia genética debía
realizarse sobre los demandados (octubre de 2005, fs.130). A fs. 145 aceptó el cargo el hospital
Durand y fijó el día y la hora de realización de los análisis (presentación del 2 de diciembre de
2005), lo cual fue receptado favorablemente por el Magistrado.
A fs.184 el hospital Durand denunció que los codemandos G. y la viuda no se habían
presentado al estudio genético en la fecha indicada el 16 de febrero de 2006. A fs. 185 el actor
pidió la aplicación de la presunción del art.4 ley citada en caso de incomparecencia, recibiendo
por respuesta, en el traslado respectivo, la denuncia de su desinterés y reafirmación de la
negativa a presentarse a un exámen (fs.194).
Frente a un pedido expreso del actor, los demandados denunciaron que G. había sido cremado
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en el año 1995, dando cumplimiento a una disposición de última voluntad (fs.198). A
fs.235/6 la Juez tuvo presente la renuencia de los accionados para el momento del
dictado de la sentencia.
A fs.264 se denunció el fallecimiento de L. G. (escrito con cargo 13/11/2008) y a fs. 273 el
Magistrado ordenó la prohibición de innovar sobre su cadáver, para evitar su cremación
(resolución del mes de noviembre de 2008). Lo impactante, que causa extrañeza y levanta
suspicacias, es que la codemandada había fallecido tiempo antes, el 4 de mayo de 2007, que
había sido iniciado su sucesorio y que recién el 15 de diciembre de 2008 se terminó
reconocimiento su cremación, que había sido consumada con mucha antelación, el 7 de mayo
de 2007.
O sea, las personas vivas se negaron a realizarse los estudios genéticos, y los muertos fueron
"incinerados" para evitar de todos los modos posibles que pudiera cumplirse con la prueba
ofrecida por el actor. Podría pensarse que en el caso de G., ello fue inadvertido por los
herederos en cuanto a sus consecuencias, pero no puede opinarse lo mismo respecto de su
hija L., quien falleció mucho tiempo después de iniciado el proceso y anoticiada de él.
c- En otro orden de ideas, podrían haberse opuesto los accionados a la exhumación de los
cadáveres y, en ese supuesto, el Juez habría tenido que decidir sobre la tensión constitucional
que se presenta en materia de filiación, entre el derecho a la identidad del requirente frente al
derecho de preservación de la identidad, memoria y honor del fallecido. Pero esta no fue la
situación. La decisión la tomaron los accionados, coartando el camino para poder analizar los
restos mortales al proceder a cremarlos. Es evidente que ello lo hicieron a sabiendas y en
forma premetida, por lo menos en lo que se refiere a la hija, L. G..
Los accionados provocaron la desaparición "del objeto de prueba" en forma deliberada; y la
acertada medida cautelar de prohibición de innovar no pudo cumplirse debido a la denuncia
tardía -más de un año después- de su muerte. Tampoco los accionados aportaron a la causa la
prueba de su disposición de última voluntad que acreditase la negativa a la realización de la
prueba biológica post mortem. Debo apuntar que aun de haber existido, lo cierto es que ella
no podía oponerse al derecho a la identidad del hijo no reconocido.
En el juicio se observa una absoluta falta de colaboración procesal por parte de los
demandados en la búsqueda de la verdad material, o sea, la verdadera filiación biológica del
actor. ¿Debemos premiar esta actitud rechazando la demanda de filiación? Sigo con mi
análisis.
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VIII-Aplicación de la presunción legal a los herederos. Inexistencia de prueba en
contrario
a- El razonamiento argumentativo brindado por la dirección letrada de los codemandados Z.,
herederos de L. G., o sea, nietos del causante, es brillante en cuanto a su profundidad, con una
gran riqueza de citas legales y jurisprudenciales. Sin embargo, adolece de una falla de origen y
es que no logra rebatir eficazmente los sólidos argumentos de la sentenciante: que la
presunción legal del art.4 de la ley 23.511 resulta en este caso, a la luz de su desarrollo fáctico,
de aplicación a los herederos del causante.
Los hijos de G. fueron citados a juicio en su calidad de herederos del presunto padre alegado, o
sea, como sucesores universales del causante (conf. art. 3279 C.Civil) y actuaron en calidad de
parte en el proceso. Por ello, su negativa debe asimilarse en cuanto a las consecuencias
jurídicas a las que proviene del demandado "directo" o padre alegado.
En tal sentido, se ha entendido que cualesquiera sean los requeridos en un proceso filiatorio,
su actitud remisa tendrá los mismos efectos jurídicos (ver Fama, opus cit, pág.304; Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, in re "M., M.A. c/ S. de M., I.C." del 1/9/1998,
LLBA 1999-57).
Justamente, la ley no distingue entre las personas habilitadas potencialmente para practicarse
el análisis, ya sea el padre alegado, o sus sucesores, sobre quienes a falta del primero -debido a
su muerte y posterior cremación- únicamente podía ser realizado el estudio genético.
En este juicio, la aplicación de la presunción contenida en el art. 4, se encuentra robustecida
con el hecho que el actor no es hijo de José H. (conf. prueba pericial del Hospital Durand), y
que la propia madre reconoció su vínculo extramatrimonial con el occiso (conf. art.356 inc.1
CPCC; me remito a su contestación de demanda). Todas la vallas que pusieron los herederos
para evitar desentrañar la verdad biológica del actor -de las que hice mérito en los párrafos
anteriores- reafirman esta conclusión (conf.art.163 inc.5 CPCC).
Cabe recordar un precedente de esta Sala en su anterior composición que estableció que "la
prueba biológica no vulnera derechos fundamentales como la vida, la salud o la integridad
corporal...ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de
resguardo de la libertad de los demás..." (ver in re "G., T. M. y otro c/ V, G. H." del 4/10/1997),
que en este caso, es el derecho a la identidad (en el mismo sentido CSJN, del 4/12/1995 in re
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"Recurso de hecho en la causa H., G.S. y otro; s/ apelación de medidas probatorias,
causa nº 197/90, La Ley 1997-C-376).
Siguiendo esta tesitura, Kemelmajer de Carlucci ha expresado que "en los supuestos de
imposibilidad de obtener prueba suplementaria, la oposición injustificada es suficiente para
fundar la sentencia que acoge la pretensión filiatoria, si no existen elementos de convicción
que motiven la solución contraria" (esta autora, Aspectos jurídicos del proyecto genoma
humano, ED 153-928-947).
b- Por último, aun cuando los accionados hubieran contestado la demanda en expectativa
(conf.art.356 inc.1 CPCC), que los exime a los sucesores universales de reconocer o negar
categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda -en realidad más que
eximición, es un diferimiento para una etapa posterior, luego de producida la prueba-, ello no
los autorizaba a obstaculizar la realización de la prueba que era de vital trascendencia para el
juicio de filiación (conf. Marcelo S. Midón, Pericias biológicas. Enigmas que se le plantean al
hombre del derecho, Mendoza, Jurídica Cuyo, 2005, pág.73). Entre la tensión del derecho a la
identidad del actor y la libertad de intimidad de los sucesores demandados, único argumento
que entiendo razonable para esta situación, se alza victorioso el primero.
c- Me permito recordar un pensamiento de un jurista español, quien dijo que una "norma no
es un mandato de sentido y alcance inalterables, que siempre exija una misma interpretación,
sino que por el contrario admite muy diversas aplicaciones en función de las circunstancias
cambiantes de la realidad social" (conf. Ricardo De Ángel Yaques, Introducción al estudio del
Derecho, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988, pág.169). Hace referencia a la interpretación
dinámica o evolutiva de los textos normativos (ver Marcelo López Mesa y Carlos Rogel Vide, La
doctrina de los actos propios. Doctrina y jurisprudencia, Ed. Reus, Uruguay, 2005, pág. 20).
La reforma constitucional de 1994 trajo aparejada una serie de tratados internacionales con
jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN) que protegen el derecho de toda persona a
conocer su identidad, en especial a conocer sus orígenes.
Siguiendo esa línea argumental, debo señalar que los avances científicos hicieron que se dejara
de lado la prueba hematológica -la que permite excluir la paternidad-, y fuera reemplazada por
la de histocompatibilidad (HLA) que marca con certeza la realidad acerca del vínculo de
filiación controvertido en un grado cercano al 100% de seguridad.
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La tipificación de los genes HLA consiste en determinar cuáles de todas las variantes
conocidas para un locus están presentes en un individuo. Hasta hace algunos años la
tipificación HLA se realizaba con técnicas serológicas, utilizando sueros específicos contra los
distintos antígenos HLA. Mediante este método se detectan los antígenos presentes en la
membrana de los linfocitos estudiados. En la actualidad la tipificación se realiza utilizando
técnicas de Biología Molecular, en la que se estudian los genes del individuo. Este método es
mucho más específico que la serología y permite diferenciar alelos que eran imposibles de
distinguir serológicamente.
Opino que hoy en día aplicar la presunción del art. 4 de la ley 23.511 contraria al renuente, sea
el padre alegado o sus herederos universales, y que se haga lugar a la demanda en base a ella,
es una consecuencia lógica y razonable frente a su oposición que seguramente esconde el
temor a que se acredite el vínculo biológico.
Si alguna duda cabía al tiempo de la sanción de la ley 23.511 -ley nacional que regula el Banco
Nacional de Datos Genéticos, sancionada el 10/IX/986, promulgada el 26/IX/986 y publicada
en B.O. 30/IX/986-, hoy en día, con el avance científico logrado, poco puede agregarse a la
sanción que le cabe la negativa injustificada a realizarse las pruebas genéticas, que con un
simple hisopado bucal podía obtenerse. Esa elevada seguridad diagnóstica acerca de la
paternidad, que permite arribar a una certeza absoluta sobre el nexo biológico, hace que la
oposición a realizar las pruebas conlleve consecuencias jurídicas graves.
Ya se decía en 1991 que "Estos avances científicos, sumados a los conocimientos anteriores,
otorgan un grado de certeza inimaginable hasta hace poco tiempo atrás. Es por esa razón que
los métodos tradicionales, las presunciones, las pruebas tendientes a acreditar la relación al
tiempo de la concepción, se debilitan frente al adelanto que la ciencia proporciona" (conf. Julio
César Capparelli, Los diversos medios de prueba para establecer la filiación, La Ley 1991-D249). Ello concuerda con la mira del legislador al redactar el art.253 C.Civil vigente que dice "En
las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que
podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".
d- No puedo dejar de mencionar que los demandados frente a la presunción en su contra, que
revertió el onus probandi, nada han hecho para rebatirla. Su pasividad no puede ir en
desmedro del reclamante, quien trató por todos los medios de obtener las pruebas periciales,
a las que ellos se negaron sistemáticamente.
Esa conducta no puede ser dejada de lado por la suscripta, en tanto resultó ser poco
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colaborativa y solidaria, y se constituyó en obstruccionista, conforme el cotejo del
trámite procesal de este pleito.
En el moderno derecho procesal, la doctrina es unánime al decir que ambas partes deben
cooperar para la dilucidación de la verdad. Así, no es suficiente la mera negativa, y se debe
valorar como un elemento probatorio las actitudes procesales de las partes (ver Grosman en
Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias.Análisis doctrinario y jurisprudencial.
Hammurabi, Buenos Aires, T 1 B, 2003, pàg.380. comentario al art. 253 C.C). Aquí, los
demandados se limitaron a una cómoda negativa, y desbarataron el aseguramiento efectivo
del derecho a al prueba (Morello, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba (la
cooperación al órgano sin refugiarse en el solo interés de la parte), ED, 132-953; mismo autor,
El derecho a probar; su perfil constitucional, ED,159-259).
IX- Colofón
Las razones precedentes, hacen que los agravios de los apelantes sean rechazados, y por ende,
propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I-Confirmar la sentencia de grado en
cuanto emplaza en el carácter de hijo biológico de R. G. a J. C. H.. II-Disponer la aplicación de
las costas de segunda instancia por su orden, en atención a las particulares aristas que
presenta el caso respecto de la interpretación del art.4 ley 23.511.
El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto
que antecede.
El Dr. Mayo dijo:
No puedo coincidir con el criterio de mis distinguidos colegas que me preceden en el voto, por
lo que paso a fundar mi disidencia.
Ante todo, y en lo que se refiere al análisis de los agravios, su contestación y antecedentes, me
remito a lo que cuidadosamente expone la vocal preopinante. Hasta allí la coincidencia,
porque luego viene el examen de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 23.511, y su interpretación,
que por cierta doctrina se presentó como sin fisuras, aspecto central con el que no estoy de
acuerdo. Desde ya que ninguna observación cabe al desplazamiento filiatorio respecto de José
H., por lo que en este aspecto nada debe decirse.
Pues bien, el centro de la cuestión está, quizás como la mayoría de las veces, en la
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interpretación de la ley. Pero, debe señalarse que, en la especie, tal aspecto asuma
notable relevancia, habida cuenta que el plexo probatorio es casi nulo. En efecto, en el
formato indicado contamos en autos con la negativa de los accionados a someterse a la
prueba hematológica, pero con ninguna otra contundente al respecto (véase el ofrecimiento
de prueba del actor), pues carecen de valor las manifestaciones de la condemandada Q, madre
del actor, en tanto estas circunstancias requieren un apoyo probatorio que el actor no ha
proporcionado, quedando solamente en sus afirmaciones al intentar la pretensión (afirmar no
es probar; Daguin, 31; Código Civil Francés, art. 1315; cit. en Cormí, Gérard, Vocabularie
Juridique, ed. puf., 7ª ed., París, 2006, máximas y adagios de derecho francés).
Veamos qué dispone el artículo 4° de la ley 23.511. Dice que "cuando fuese necesario
determinar en juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o
razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el Juez teniendo en cuenta
las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes
y análisis necesarios constituirá una indicio contrario a la posición asumida por el renuente".
Como no me impresionan los argumentos efectistas que suelen remitir a los tratados
internacionales, haciéndoles decir lo que realmente no expresan, me ceñiré a las disposiciones
concretas sobre el asunto y a los principios implicados.
Sin perjuicio de la mirada crítica que me merece el enfoque del artículo 4° acerca del valor de
la negativa, pues comparto la idea que ya hace un tiempo expusiera ese brillante
constitucionalista que fue Germán Bidart Campos, cuando sostuviera que cuando la
constitución reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí misma, está poniendo
una valla a toda prueba coactiva que afecte la integridad física, síquica o moral de la persona;
por ende, si ésta se niega a prestar su cuerpo para esa prueba, no puede inferirse en su contra
un reconocimiento, ni siquiera una presunción, a favor de la contraparte (en "La negatoria a
someterse a pruebas biológicas en el juicio de filiación", en ED, t° 157, pág. 255), deba
precisarse el significado más coherente que presenta la susodicha disposición legal, tanto en
su aspecto objetivo (probatorio), como en el subjetivo (a quienes alcanza como legitimados
pasivos).
Respecto del primer punto, es oportuno señalar que la relevancia de la prueba genética tiene
una diferente coloratura según sea negativa o positiva, pues en el estadio actual de la ciencia
se asigna un altísimo grado de certeza a la comprobación negativa, siendo bastante menor la
certeza positiva.
Mas en la especie no se trata de la prueba realizada sino de la negativa a someterse a ella, y
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ello lo resuelve la ley (el referido art. 4°) fijando que aquel importará un indicio
contrario a la posición asumida por el renuente. Obsérvese que dice "indicio" y no
"presunción"; tan es así que en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
1987, se recomendó modificar la disposición estableciendo una presunción en contra del
renuente, y no un indicio (criterio que tampoco comparto), demostrando que quienes
manifiestan que el art. 4° ley 23.511 contiene una presunción (legal) están confundidos.
En efecto, hay que recordar que no es lo mismo un indicio que una presunción, en tanto el
indicio, como surge de la propia raíz del vocablo, manifiesta su esencia como tipo de prueba,
que reside en el no comunicar en modo inmediato el conocimiento de un cierto evento, sino
en el permitir de adquirirla por vía inferencial (conf. Fassone, Elvio, voz "Indizzi", en
Enciclopedia del Diritto, Aggiornamento, I, ed. Giuffrè, Milano, 1997, pág. 634 y sgtes.),
mientras que la presunción, que está en otro plano, aprieta la articulación del juicio a partir de
hechos alegados y probados, y por ello no puede ligarse a indicios o argumentos de prueba,
puesto que su punto de partida son hechos secundarios, alegados y probados en
contradictorio, que están genéticamente enderezados a integrar el hecho principal, y no
elementos factibles más remotos, y por ello, extraños (conf. Cordopatri, Franco, voz
"presunzione", en Enciclopedia del Diritto, vol. XXXV, la ed. Giuffrè, Milano, 1986, pág. 297).
Consecuentemente, lo que ha determinado la ley es un "indicio" y no una "presunción" (conf.
Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, t° V, ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pag.
667 y sgtes.; y allí la doctrina y jurisprudencia sobre el punto, que se expresan en forma
discordante). Por ello, no basta como única prueba el solo indicio de la renuencia, sino que,
como es sabido, los indicios deben ser graves, precisos y concordantes, esto es, plurales, y ello
justamente en nuestro caso, porque la falta de prueba biológica requiere sea acompañada, en
materia de acreditación de la filiación extramatrimonial, de otros elementos, como son la
posesión de estado, la convivencia de las supuestos progenitores, y la prueba de otras
circunstancias que generen un grado cierto de verosimilitud y una certeza bastante acentuada.
Y no se advierte que el único hecho de la negativa sea un indicio grave, puesto que es sabido
que un indicio es grave cuando existe una relevante contigüidad lógica con el hecho ignorado,
o mejor dicho, un grado adecuado de probabilidad de la inferencia relativa al hecho a
establecer (conf. Fassone, op. cit., pág. 637 y sus citas) y aun cuando se lo considerara grave,
por sí solo no sería suficiente, pues no se trata de una prueba directa.
Si todo lo expuesto precedentemente se refiere al sindicado como presunto progenitor, véase
cuan aventurado es atribuir la renuencia a los herederos en el carácter de indicio en su contra,
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y darle además el carácter de prueba definitoria cuando no existen otros elementos de
prueba que acompañen a tal indicio. No son idóneos los argumentos sobre el derecho
a la identidad, o sobre un "deber" de colaboración en la búsqueda de la verdad objetiva (en el
que no creo en absoluto), porque el actor incumbit onus probandi es irrefutable en este caso,
como en otros, salvo cuando la ley distribuye la carga de la prueba de otra forma, lo que no
sucede en la especie.
La interpretación seria de la ley exige dejar de lado la sensiblería que nos envuelve en estos
tiempos, para dar paso al principio de lo razonable (o "razonabilidad") que impone a los
magistrados llegar a resultados racionalmente aceptables y por ello adecuados a la
peculiaridad del caso, en la medida que lo consientan los márgenes valorativos, vez por vez,
inherentes a tales operaciones (conf. Paladin, Livio, voz "ragionevolezza", en Enciclopedia del
Diritto, Aggiornamento, I, cit., pág. 899). Ello significa que debe existir, en toda interpretación,
la ponderación valorativa tomando como centro a la persona y su dignidad, pero sin
desarticular el sistema normativo vigente.
Resulta claro, a mi juicio, que la ley, en su letra y en su espíritu, se refiere a la renuncia de
quien es sindicado como progenitor, lo que no puede extenderse a los sucesores. En efecto,
con aquel es un vínculo de filiación, con los sucesores parentesco. Que los herederos sean
parte legítima se explica por la naturaleza de la acción de estado en juego, pero nada más,
pues ellos son ajenos a la situación originaria, y su negativa no puede ser interpretada en su
contra tratándose de una situación inherente a la persona. Así lo establece el ordenamiento en
otros supuestos, como, verbigracia, en el art. 1032 del C. Civil (los sucesores del que aparece
firmando pueden limitarse a declarar que no saben si la firma es o no de su autor). Téngase en
cuenta, además, que la particular naturaleza de la acción en juego explica la intervención de
los herederos, porque el vínculo de filiación no se transmite (arg. art. 3417 y concs. C. Civil), ya
que es la relación entre la persona y aquellos que la han concebido, esto es, deriva del hecho
natural de la procreación.
Por todo lo expuesto precedentemente, estimo que la sentencia de grado, en cuento establece
el vínculo filiatorio del actor con R. G., debe revocarse, rechazándose la demanda en tal
aspecto; con costas por su orden en ambas instancias.
Así lo voto.
Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
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Y visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto
precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal decide: I-Confirmar la sentencia de
grado en cuanto emplaza en el carácter de hijo biológico de R. G. a J. C. H.. II-Disponer la
aplicación de las costas de segunda instancia por su orden, en atención a las particulares
aristas que presenta el caso respecto de la interpretación del art.4 ley 23.511.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Jorge A. Mayo. — Liliana E. Abreut
de Begher. — Claudio M. Kiper.
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