Aspectos legales de la donación de órganos en Perú

ASPECTOS LEGALES DE LA DONACIÃ N Y TRASPLANTES DE ORGANOS Y/O TEJIDOS
• Creación de la ONDT.- La Organización Nacional de Donación y Trasplante (ONDT), es el
organismo técnico adscrito al Ministerio de Salud, constituido como autoridad en todo lo referente a los
procedimientos de donación y trasplantes de órganos. Es instituida en la Primera Disposición
Transitoria y Final de la Ley Nº 28189 “Ley General de Donación y Trasplante de à rganos y/o Tejidos
Humanos” publicada el 18 de marzo del 2004.
• En el Reglamento de la indicada ley, Decreto Supremo Nº 014-2005-SA, publicado el 27 de mayo del
2005, se estableció sus funciones, competencia y objetivos, señalándose literalmente en su artÃ−culo
54 que: “La Organización Nacional de Donación y Trasplante (ONDT), como órgano técnico
dependiente del Ministerio de Salud, es la responsable de las acciones de rectorÃ−a, promoción,
coordinación, supervisión y control, de los aspectos relacionados a la donación y trasplante de
órganos y tejidos en el territorio nacional”.
• Funciones.- Dentro de las funciones otorgadas a la ONDT podemos señalar algunas de las más
destacables:
• Organizar y mantener actualizado el Registro de Donantes en coordinación con la RENIEC.
• Organizar y mantener actualizado el Registro Nacional de Receptores de à rganos y Tejidos.
• Organizar un sistema de notificación de potenciales donantes cadavéricos, para efectos de
racionalizar las acciones de procura de órganos y tejidos.
• Formular los requerimientos necesarios para el procedimiento de acreditación de los
establecimientos de salud públicos y privados y organizar la red hospitalaria dedicada a la donación
y trasplante.
• Realizar las acciones de supervisión y control en la red de establecimientos de salud acreditados para
donación y trasplante, garantizando la calidad de los procesos, proponiendo las acciones correctivas
y las sanciones que estime pertinente. (la ley y el art. 45 del reglamento)
• Gratuidad de la Donación.- Desde la perspectiva y exigencia legal, sólo es permitido el trasplante
de un órgano y/o tejido, si ésta se realiza vÃ−a donación. En ese sentido agrega la norma, que la
donación debe ser un acto altruista, solidario, gratuito y voluntario, acorde con los postulados
éticos de la investigación médica.
• Se entiende por trasplante, el procedimiento terapéutico que consiste en sustituir un órgano o
tejido enfermo por otro órgano, segmento de órgano o tejido sano procedente de un donante vivo o
un donante cadavérico. En tanto la donación, es el acto por el cual una persona conocida como
donante, se obliga a transferir gratuitamente la totalidad o parte de sus bienes a otra, conocida como
donatario (art.1621 del CC).
• El fundamento teleológico para la exigencia de la gratuidad en la donación de órganos y tejidos,
es la de evitar el aprovechamiento injusto en perjuicio de los grupos más pobres y vulnerables y,
eventualmente la expansión en la trata de seres humanos y el lucro desmedido de los intermediarios.
El desembolso dinerario al donador, se interpreta como un atentado a la dignidad de la persona
humana, catalogándolo como mero objeto que los demás pueden utilizar a cambio de una aparente
ventaja económica.
• Compensación LegÃ−tima.- No obstante ello, la 62ava. Asamblea Mundial de la Salud, admite
ciertas compensaciones legitimas al donante vivo, como los gastos generados por la asistencia
médica en el tratamiento hospitalario, las obligatorias periódicas evaluaciones médicas, los
salarios dejados de percibir por el donante y eventualmente la cobertura de un seguro por las
complicaciones que pudieran surgir a futuro
• En nuestra normativa nacional, el inciso 7.2 del artÃ−culo 7 de la ley 28189 “Ley General de
Donación y Trasplante de à rganos y/o Tejidos Humanos”, tÃ−midamente se limita en disponer lo
manifiestamente indiscutible por su evidente justicia, refiriendo que los costos del procedimiento de
extracción de órganos y/o tejidos, en ningún caso serán exigidos al donante vivo, ni a la familia
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del donante cadavérico.
• El artÃ−culo 32 del Reglamento de la citada ley 28189, similarmente dispone que el establecimiento
de salud donde se realice la ablación, será el responsable del seguimiento del donante hasta el alta
definitiva.
• En esa lÃ−nea, el artÃ−culo 17 del citado reglamento concordante con el artÃ−culo 11.6 de la ley
28189, modificada por la Ley 29471, desarrolla un poco más el aspecto de retribución pero
circunscrito a los deudos del donante cadavérico, señalando que los gastos que ocasionen los
procedimientos de extracción de órganos y/o tejidos, incluyéndose como parte de este proceso el
mantenimiento del donante cadavérico y el destino final de los restos (gastos de sepelio), serán
asumidos por el o los centros transplantadores independientemente de la procedencia del donante y
del lugar donde se realicen estos procedimientos de extracción”.
• Consanguinidad en la Donación.- La donación puede provenir de donantes vivos o en su caso de
donantes cadavéricos. Se puede donar órganos o tejidos regenerables o no.
• Respecto a la existencia de consanguinidad Ã−nter vivos entre el donante y el receptor, el primer
párrafo del artÃ−culo 27 del reglamento de ley Nº 28189, señala que ello es aconsejable pero no
indispensable. Sólo para el caso de donación de tejidos regenerables por parte de menores de edad
o incapaces, se exige que el receptor deberá ser el hermano o hermana del donante.
• El Principio Rector No. 3 de la OMS sobre trasplantes, señala que los donantes vivos deberán
estar relacionados genética, legal o emocionalmente con los receptores. Recomienda en caso de
donaciones entre personas vivas no emparentadas, realizar una evaluación psicosocial para asegurar
que el donante no actué bajo coacción y en su caso evitar el comercialismo. Indica, que las
autoridades sanitarias deberán velar por que dicha evaluación corra a cargo de una parte
independiente debidamente cualificada.
• El determinar la motivación del donante y las expectativas del donante y el receptor con respecto a
los resultados, la evaluación podrá contribuir a identificar y evitar donaciones forzadas o en su caso
que sean en realidad, transacciones comerciales.
• Prohibición de Publicidad.- Nuestra legislación, establece la prohibición de realizar
transacciones comerciales respecto de la donación y trasplante de órganos y tejidos. Asimismo,
prohÃ−be toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de tejidos y órganos, cuyo fin sea
ofrecer un pago al donante o a un pariente cercano en el caso que éste haya fallecido. Del mismo
modo, el servicio de intermediación que entrañe compensación económica.
• El artÃ−culo 17 del reglamento, concordante con el artÃ−culo 7 y último párrafo del artÃ−culo 8
de la ley 28189, señala textualmente que: “Se prohÃ−be cualquier tipo de publicidad referida a la
necesidad o disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo o buscando algún tipo de beneficio o
compensación.
• Intermediación Onerosa Tipicidad Penal.- Con respecto a la intermediación onerosa de órganos
y tejidos, la Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 28189 “Ley General de
Donación y Trasplante de à rganos y/o Tejidos Humanos”, lo incorpora como un ilÃ−cito penal en
el ArtÃ−culo 318-A del Código Penal, señalando textualmente lo siguiente:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años el que, por
lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta
órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres, concurriendo las circunstancias
siguientes:
a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de
computadoras; o
b) Constituye o integra una organización ilÃ−cita para alcanzar dichos fines.
Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación
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conforme al artÃ−culo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8.
Están exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artÃ−culo
si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.”
• El sujeto activo de ésta figura delictiva puede ser cualquier persona, no obstante se constituye como
una condición agravante la calidad del agente infractor, en el hecho que éste sea un profesional
médico, sanitario o funcionario del sector salud. Al que adicionalmente a la pena privativa de
libertad, se le aplicará la inhabilitación contenida en el artÃ−culo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8 del
Código Penal, como son: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercÃ−a aunque
provenga de elección popular; 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público; 4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia; 5. Incapacidad para el
ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; y, 8. Privación de grados militares o policiales,
tÃ−tulos honorÃ−ficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito.
• El elemento constitutivo esencial de carácter subjetivo de ésta figura delictiva es el animo de
lucro del agente infractor y la inobservancia dolosa de la ley de la materia (Ley 28189 “Ley General
de Donación y Trasplante de à rganos y/o Tejidos Humanos” y su Reglamento
D.S.Nº014-2005-SA). Podemos conceptualizar el ánimo de lucro, como la existencia de
intencionalidad en el agente infractor, para realizar el acto ilÃ−cito con el fin egoÃ−sta de enriquecer
su patrimonio a costa del de su vÃ−ctima.
• La descripción legal incorpora varias formas de acción en la conducta del agente activo, como son
la compra, venta, importación, exportación, almacenamiento o transporte de órganos o tejidos
humanos. Exigiendo adicionalmente el tipo penal para su configuración, dos circunstancias
concurrente y/o alternativa para la configuración del delito de intermediación onerosa, que es la
utilización por parte del agente para alcanzar su fin ilÃ−cito: de los medios de prensa escritos o
audiovisuales, la base de datos, sistema o red de computadoras. Y en segundo lugar, que el agente
debe constituir o integrar una organización ilÃ−cita para alcanzar dichos fines.
• Persona JurÃ−dica Repercusión Penal.- De acuerdo al artÃ−culo 105 del Código Penal, si el
ilÃ−cito penal en comentario fuera cometido en el ejercicio de la actividad de una persona jurÃ−dica,
utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá aplicar todas o algunas de
las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura
temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité
por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el
futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto
el delito.
• Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo.
La prohibición temporal no será mayor de cinco años. El cambio de la razón social, la
personerÃ−a jurÃ−dica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de éstas
medidas.
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• Infracciones Administrativas.- Sin detrimento de las acciones civiles o penales, nuestra normativa
nacional señala que las infracciones a las disposiciones contenidas en la ley de la materia, cometida
por los profesionales sanitarios, personal administrativo y los centros de salud públicos y privados,
serán pasibles de sanciones administrativas.
• El Decreto Supremo Nº 014-2005-SA en el artÃ−culo 60 y siguientes, diferencia dos variedades de
castigos dependiendo si se trata de i) establecimientos de salud ya sean públicos o privados o de ii)
personal de salud ya sean éstos profesionales, técnicos o administrativos. En el primer supuesto
al castigo lo denomina “medidas de seguridad” y en el segundo caso se le llama “sanciones”.
• Infracciones del Personal de Salud.- A diferencia de lo que ocurre con las posibles infracciones
cometidas por los establecimientos de salud, las infracciones del personal profesional de la salud, del
personal técnico y en su caso del administrativo, que se desempeñen en un establecimientos de
salud públicos o privados, sÃ− son taxativamente señalados en el artÃ−culo 62 del citado cuerpo
normativo, como son:
a) La trasgresión a las garantÃ−as y principios de la donación y trasplante de órganos y tejidos,
establecidos en la Ley de la materia.
b) La no observancia de la confidencialidad de la información relativa a donantes y receptores.
c) La búsqueda de algún beneficio o compensación económica, en el proceso de donación.
d) La falta al deber objetivo de cuidado o ausencia de diligencia.
e) El incumplimiento de las demás disposiciones de observancia obligatoria que establece el
presente Reglamento.
• Con respecto a las sanciones aplicables al personal profesional, técnico y administrativo del sector
público que mantiene con el Estado una relación de dependencia laboral, les será aplicable el
régimen disciplinario establecido en la dependencia pública en que labore.
• Las sanciones pasibles del profesional de la salud que labore en el sector privado, les será aplicable
lo establecido por los estatutos, reglamentos y códigos de ética de los respectivos colegios
profesionales. En tanto al personal técnico y administrativo del sector privado, la sanción es la
contenida en la legislación laboral correspondiente.
• Infracciones de los Establecimientos de Salud.- Para el caso de los establecimientos de salud
públicos y privados que participen en el proceso de trasplante de órganos y/o tejidos, las
eventuales infracciones que pudieran cometer no se encuentran especÃ−ficamente descritas en algún
acápite normativo, sino que éstas se encuentran explicita e implÃ−citamente a lo largo y ancho de
toda la legislación pertinente sobre la materia, lo que puede generar interpretaciones ambiguas y
arbitrarias, instaurándose un ambiente de inseguridad jurÃ−dica.
• Finalmente, se señala que la autoridad de salud podrá disponer una o mas medidas de seguridad a
los establecimientos públicos y privados de salud, encontrándose entre ellas el de dejar en suspenso
la calidad de establecimiento acreditado para realizar trasplantes de órganos y/o tejidos y otras
sanciones que a criterio de la Autoridad de Salud se consideren necesarias para impedir que se siga
causando daño a los usuarios de los servicios públicos y privados de salud.
Lima, octubre del 2010
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