Miguel Ángel Montoya, Abogado. Attrio Abogados La reforma del Código Penal que entrará en vigor el 23 de diciembre próximo nos ha traído la más que anunciada responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se trata de una reforma auspiciada en el ámbito europeo y que viene a adaptar nuestro ordenamiento penal al de los países avanzados de nuestro entorno. La necesidad de imputación penal para las empresas tiene su justificación en la dificultad del derecho tradicional para individualizar la responsabilidad personal en unas organizaciones empresariales cada vez más complejas con la consecuente difuminación en la toma de decisiones. El artículo 31 bis del nuevo texto establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables en los siguientes casos: Por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de hecho a) o derecho. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho. b) Por los delitos cometidos por quienes estando sometidos a la autoridad de los administradores, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho, y que el delito se cometa en el ejercicio de las actividades sociales. En el primer caso nos encontramos ante una responsabilidad vicaria en el más amplio sentido. Una “responsabilidad penal objetiva” directa sobre la que difícilmente puede actuarse preventivamente más allá del puro sentido común a la hora de nombrar administradores. Desde luego hubiera sido deseable que la conexión de responsabilidad entre el administrador y la persona jurídica hubiera seguido algún criterio de imputación que añadiera seguridad jurídica. En el segundo supuesto, la imputación de la empresa dependerá de que se hayan o no establecido los debidos mecanismos de control sobre los subordinados para evitar el riesgo de comisión de delito. Esto significa que las empresas están obligadas a establecer desde ya programas de control de responsabilidad penal (Corporate Defense) que minimicen sus riesgos de imputación. ¿Cómo se elaboran estos programas de control? El establecimiento de un programa de control y conducta se inicia con la valoración específica de los factores de riesgo jurídico penal de la empresa en función de su actividad y modelo de organización. Una vez analizados los factores de riesgo se determina en que sectores y momento es más probable que puedan aparecer conductas delictivas. Y, finalmente, se analiza el organigrama para detectar fallos de competencias en las tomas de decisiones. En función del resultado del informe se elaborará un código de conducta y control de los directivos y empleados. Se determinaran y clarificaran las competencias del organigrama con el fin de identificar claramente los responsables en caso de infracción delictiva. Y se implementaran los sistemas internos de prevención, control y descubrimiento de comportamientos delictivos. Por supuesto deberá establecerse un sistema disciplinario que sancione aquellas conductas poco éticas o con tendencia delictiva. Y sistemas de actuación y reparación en caso de que se detecte la comisión de un delito por parte de un directivo o empleado. Debe tenerse en cuenta que estos programas de control no pueden establecerse arbitrariamente. Ya que del mismo modo que la empresa puede cometer un delito por falta de control también puede cometer un delito por exceso, ya que la adopción de medidas de control no reglamentadas podría incurrir en un delito de violación de la intimidad del empleado dando lugar a la imputación que precisamente se pretende evitar. Attrio Abogados Barcelona Pau Claris 151, ppal 2ª Derecha 08009 Barcelona Tel. 934872138 Fax. 934872936 Email: [email protected] Web: www.attrioabogados.com