Los acuerdos de intercambio de información* BEATRIZ MARTÍN MORATA Dirección General de Tributos SUMARIO INTRODUCCIÓN.—1. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN.—2. PARAÍSOS FISCALES.—3. ORIGEN DE LOS ACUERDOS DE OBJETIVO Y NATURALEZA DE LOS ACUERDOS.—5. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL MODELO DE ACUERDO.—6. EL MANUAL DE LA OCDE.—7. EL CASO ESPAÑOL. 7.1. Los paraísos fiscales en España y el intercambio de información en España. 7.2. Acuerdos firmados por España. 7.3. CDI con protocolos que reproducen AII.—8. SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS.—ANEXOS.—BIBLIOGRAFÍA. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN.—4. Palabras clave: Fiscalidad internacional, intercambio de información, convenios para evitar la doble imposición, acuerdos de intercambio de información. INTRODUCCIÓN Desde que estalló la crisis financiera, que ha afectado en mayor o menor medida a todas las economías del mundo, las autoridades de los países coinciden en la necesidad de incrementar la lucha contra los paraísos fiscales. En las actuales circunstancias, existe un consen­ so internacional por el que se defiende la necesidad de aumentar significativamente los niveles de trans­ parencia y de intercambio de información entre los países, para poder tratar de resolver algunos de las carencias que se han puesto de manifiesto con la primera gran crisis económica del siglo XXI. La lucha contra la evasión fiscal y contra los paraísos fiscales constituye en la actualidad, una prioridad compartida a nivel internacional. La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), es el organismo internacional de referencia en el ámbito de la fiscalidad interna­ cional que ha venido desarrollando trabajos con­ cretos en esta materia y analiza recurrentemente posibles formas de reforzar esta lucha. Los trabajos en esta materia, están cobrado recientemente un fuerte impulso, que pretende ser definitivo para la erradicación de los mismos, aunque posiblemente aún falta mucho tiempo antes de verse cumplido este objetivo en su integridad, pero los escándalos de fraudes fiscales ocurridos recientemente y el actual contexto económico y financiero que se ha relacionado, entre otros factores, con la opacidad y con la desregularización de los paraísos fiscales y de los centros financieros, han determinado el ini­ cio de una nueva batalla. En este sentido y en línea con su convencimien­ to de que el intercambio de información es una de las principales preocupaciones de la política fiscal internacional, cabe destacar la conferencia ministe­ rial que se celebró en París a finales del 2008, a ini­ ciativa francesa y alemana, en la que participaron la mayoría de las economías de la OCDE, sobre “Transparencia e intercambio de información” vin­ culada a la necesidad de ofrecer una respuesta polí­ tica a determinados escándalos fiscales que se habían producido. Ahora es el G-20 el que ha incluido en su pro­ grama, la batalla contra los paraísos fiscales. Ha sido en la cumbre del G-20, celebrada durante el pasado mes de abril de 2009, donde se ha pro­ puesto someter a los paraísos fiscales a un escruti­ nio internacional en un intento de terminar con su política de secretismo. * Trabajo presentado al XI Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2009. 109 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 ACUERDOS Fuente: DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN OCDE. La presión hacia estos países y territorios ha ido en aumento y, así, se dan casos como los de Luxemburgo, Suiza o Andorra que ya han empeza­ do a realizar reformas en sus prácticas administra­ tivas, realizando declaraciones políticas en las que se comprometen a implementar en un futuro pró­ ximo los principios de transparencia e intercambio de información. Ante este panorama, serán las Administraciones tributarias las que tendrán que utilizar todos los instrumentos a su alcance para luchar contra el fraude fiscal internacional, siendo uno de los princi­ pales, el intercambio de información. El presente trabajo se va a centrar en el estudio de los Acuerdos de Intercambio de Información (en adelante AII), instrumento que establece el cauce para el intercambio de información. Los AII son acuerdos internacionales entre dos países o territorios, por los que los mismos se comprome­ ten a prestarse asistencia en el intercambio de información en materia fiscal entre sus correspon­ dientes administraciones tributarias. El Modelo de Acuerdo de intercambio de infor­ mación de la OCDE fue aprobado en el año 2002 y hecho público en abril de 2003. Hay que destacar que en los últimos meses el número de negociaciones de AII a nivel internacio­ nal se ha incrementado notablemente y, es muy probable que el número de los mismos crezca exponencialmente en un futuro inmediato. España está plenamente comprometida en esta lucha. Fruto de su compromiso son los dos AII que ha firmado recientemente (2008) con Antillas Holandesas y con Aruba, y que próximamente entrará en vigor. 1. INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN El término “globalización”, tan usado en nues­ tros días, alude a la creciente interconexión o inter­ dependencia económica recíproca entre los países del mundo. Cada vez, las relaciones entre los paí­ ses en el plano económico y en el sector financie­ ro, se estrechan más. Así pues, el desarrollo de las telecomunicaciones, las modificaciones jurídicas que han suprimido los controles estatales a la circu­ lación de bienes, servicios y capitales, la actividad financiera o los flujos comerciales internacionales, generan, entre otros aspectos, un volumen de ope­ raciones transnacionales de tal magnitud, que requiere que los gobiernos se sirvan de instrumen­ tos que les asistan para poder, conocer y controlar, la información que de ellos se derive. La necesidad de conocimiento en sociedades donde la internacionalización de las operaciones económicas es la práctica habitual, radica en la necesidad de prevenir y combatir el fraude y la evasión fiscal. En un contexto económico como el actual, resulta importante para los Estados obtener la información necesaria para verificar el cumpli­ miento de las obligaciones tributarias de los contri­ buyentes que están sometidos a tributación por su renta mundial y que tienen inversiones o realizan operaciones en el extranjero. En relación con el control, señalar que este pro­ ceso de liberalización sin precedentes de las econo­ 110 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA mías nacionales y el creciente número de países han eliminado o limitado los controles sobre inversiones extranjeras y han relajado los controles de cambio, obliga a las administraciones fiscales, que sólo tie­ nen competencias en el interior de sus respectivas jurisdicciones nacionales, a buscar la información de los contribuyentes operan a escala mundial. Este desequilibrio, junto a las diferencias entre los sistemas fiscales nacionales, ha llevado a algunos países (entre ellos, España) a centrarse en la mejo­ ra de la transparencia y de la cooperación entre las autoridades fiscales. Un elemento esencial de la cooperación inter­ nacional en materia fiscal es el intercambio de información. Con el intercambio de información, los países mantienen su soberanía sobre sus pro­ pias bases tributarias y se aseguran la correcta asig­ nación de los derechos a la imposición con los países con los que firman convenios tributarios. En consecuencia, en España se ha puesto en práctica la nueva línea de actuación sobre la base de los trabajos desarrollados por la OCDE en esta materia, y fruto de la misma, son las modificaciones legislativas y los AII firmados, como veremos a con­ tinuación. Ahora bien, cabe señalar que los AII no sólo son un instrumento de control de los contribuyentes que realizan operaciones económicas internaciona­ les, sino que también son un instrumento para canalizar los intereses de los obligados tributarios. Los contribuyentes podrán beneficiarse de las ven­ tajas fiscales que existan en Estados distintos al Estado de su residencia, instando a la Administra­ ción fiscal de éste, a proporcionar o comprobar datos necesarios para la aplicación de dichas venta­ jas o regímenes, en su caso. Por tanto, desde el punto de vista del contribuyente, supone un instru­ mento para la asistencia administrativa mutua, que puede tener la finalidad de proporcionar cobertura a los obligados tributarios en sus operaciones transnacionales, con la finalidad de recibir el trata­ miento fiscal que se adecué a sus circunstancias. A grandes rasgos, sin perjuicio de otros instru­ mentos jurídicos específicos como los acuerdos sus­ critos entre Administraciones tributarias de los diferentes países, podemos enumerar como princi­ pales instrumentos jurídicos que amparan las solici­ tudes de información, en función de quién sea el país o territorio al que se le solicita información fiscal: — Requerimiento de información a un Esta­ do miembro de la UE: el instrumento jurí­ dico con carácter general es la Directiva 77/799/CEE de asistencia mutua e inter­ cambio de información en materia tributa­ ria. En la actualidad, se encuentra en proce­ so de revisión para eliminar los límites que se han puesto de manifiesto en su aplicación. — Requerimientos de información a Estado no miembro de la UE: en base al artículo de intercambio de información del Conve­ nio para evitar la Doble Imposición Inter­ nacional, que en su caso se haya firmado con el país. — Requerimientos de información con paraí­ sos fiscales: el instrumento jurídico sería un AII. 2. PARAÍSOS FISCALES Formular una definición de paraíso fiscal es muy difícil, debido a los diferentes rasgos que se pueden apreciar en los numerosos paraísos fiscales existen­ tes en la actualidad. Ahora bien, se puede identifi­ car comúnmente a los paraísos fiscales como aquellas jurisdicciones, de carácter estatal o subes­ tatal, con niveles de tributación bajos o inexisten­ tes, en los que los operadores económicos gozan del anonimato que proporcionan el secreto banca­ rio, mercantil y profesional. Las características que, de forma recurrente, se repiten en la mayoría de los paraísos, conformando la naturaleza esencial de estas jurisdicciones, son fundamentalmente los siguientes: 1. Las ventajas fiscales y el apoyo que prestan los gobiernos de estas jurisdicciones a dichas ventajas o regímenes. 2. Existencia de una amplia infraestructura eco­ nómica, jurídica, contable, mercantil y fiscal. 3. Deficiente información existente sobre el funcionamiento real de estos paraísos, opa­ cidad en el acceso a la información, legisla­ ción confusa, deficiencias en la supervisión de las transacciones financieras... 4. Volumen importante de operaciones finan­ cieras de no residentes. Los criterios materiales inicialmente establecidos por la OCDE en 1998 para identificar a un país o territorio como paraíso fiscal, fueron los siguientes: — Inexistencia de impuestos sobre la renta o de establecimiento de impuestos de carác­ ter nominal. — Falta de intercambio efectivo de informa­ ción con los Estados cuyos contribuyentes se benefician de la baja o nula tributación existente. — Falta de transparencia en relación con la le­ gislación y la práctica administrativa del país. 111 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 — No exigencia de condiciones de actividad económica sustantiva para permitir que los sujetos se beneficien del régimen fiscal articulado. En definitiva, tradicionalmente, el concepto de paraíso fiscal en el ámbito internacional ha venido ligado a características como las mencionadas. No obstante lo anterior, la tendencia internacional hoy en día, es la de asociar dicho concepto fundamen­ talmente a la falta de intercambio de información y transparencia, en materia tributaria. 3. ORIGEN DE LOS ACUERDOS DE INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN El Organismo Internacional que se ha ocupado del intercambio de información tributaria, es la OCDE. Desde 1996, esta organización trabaja en esta materia, a petición de los ministros de los paí­ ses miembros que le pidieron que desarrollara medidas para contrarrestar las distorsiones intro­ ducidas por la competencia fiscal perjudicial en las decisiones de inversión y financiación. Los trabajos se centraron principalmente en identificar y elimi­ nar los regímenes fiscales y en identificar a los paraísos fiscales, intentando implementar los prin­ cipios de transparencia e intercambio de informa­ ción. La OCDE publicó un informe en 1998, denomi­ nado Competencia fiscal perjudicial: Un problema global, donde se puso de manifiesto que uno de los motivos por los que se desencadenaban prácticas fiscales perjudiciales era la ausencia del intercambio de información. Además, incluía una recomenda­ ción para combatir la competencia fiscal perjudicial a través de medidas unilaterales, bilaterales y mul­ tilaterales. Se acordó la necesidad de desarrollar un instrumento jurídico que pudiera utilizarse para establecer un intercambio efectivo de información, sirviendo de base legal para el intercambio y que al mismo tiempo, protegiera la confidencialidad de los contribuyentes, evitando el uso de esta infor­ mación para fines no autorizados. En el año 2000, elaboró un informe que conte­ nía una lista países o jurisdicciones que cumplían los criterios para ser considerados paraísos fiscales (falta de transparencia, ausencia de intercambio de información y nula o baja tributación). La conse­ cuencia fundamental de aparecer en dicha lista era que los países podrían adoptar de forma coordina­ da medidas de sanción o medias defensivas contra estas jurisdicciones. En el informe del año 2001 y por impulso de la nueva Administración de los EEUU, se suavizó el enfoque anterior, en el sentido de considerar exclu­ sivamente como elementos determinantes de la existencia de paraísos fiscales: la falta de transparen­ cia y de intercambio de información (se abandona el criterio relacionado con la nula o baja tributación, por entender que se trata de una cuestión que corresponde a la soberanía de cada Estado). Se acordó asimismo que no se adoptarían medi­ das defensivas contra aquellos países o jurisdiccio­ nes listados, que se comprometieran por escrito a implementar determinados principios. Como consecuencia de todo lo anterior, se aprueba en 2002 el Modelo de Acuerdo de Inter­ cambio de Información de la OCDE con dos ver­ siones la multilateral y la bilateral y se establecen los estándares mínimos en esta materia (acceso información bancaria, posibilidad de identificar a los beneficiarios efectivos de las sociedades, elimi­ nación del principio de doble incriminación o inte­ rés doméstico...). El Modelo de AII se consensuó con los paraísos fiscales más significativos que for­ maban parte del subgrupo del Level Playing Field. El artículo 26 del Modelo de Convenio de la OCDE, fue objeto de modificación en junio de 2004, para hacerle consistente con el Modelo de Acuerdo aprobado. Muchos de los cambios que se hicieron entonces al artículo, no trataron de alterar su naturaleza sino de despejar dudas sobre su interpretación y darle coherencia con el Modelo de AII. Además, con la incorporación de un apartado 4 aclarando el alcance de la obligación de suminis­ trar información así como con la inclusión de un apartado 5 para aclarar que el Estado contratante no podría denegar el intercambio de información alegando que ésta esté en manos de bancos o ins­ tituciones financieras, agentes o fiduciarios o bajo una titularidad patrimonial (partnerships, fundacio­ nes...) se incorporó al artículo la común interpreta­ ción expresada en los Comentarios anteriormente y se reflejó los usos administrativos comunes de la mayoría de los Estados de la OCDE. 4. OBJETIVO Y NATURALEZA DE LOS ACUERDOS El objetivo principal es establecer un cauce para intercambiar información en materia tributaria entre administraciones, así como promover la coo­ peración internacional y las relaciones administrati­ vas. Además, persigue reforzar la seguridad jurídica de las relaciones internacionales, y crear un marco de referencia para el cumplimiento de las leyes nacionales relativas a los impuestos a los que se refiere el acuerdo. 112 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA La finalidad no es imponer un formato concre­ to para lograr su cometido. El modelo de AII, solo es una vía para el intercambio de información, que sí que constituye el objetivo fundamental. Con el nacimiento de los acuerdos, se supera­ ron algunos límites del artículo 26 del Modelo de Convenio, como el hecho de que los paraísos fisca­ les no tienen una red de convenios aplicable, o el hecho de que algunos países hicieron reservas al artículo 26 del modelo o de que el Estado requeri­ do, en virtud del artículo 26 de un CDI, no tiene la obligación de adoptar medidas para modificar sus leyes o sus prácticas administrativas para propor­ cionar información que no pueda obtener en base a su norma interna. En cuanto a su naturaleza, señalar que los acuerdos de intercambio de información son acuerdos internacionales entre dos países o terri­ torios. En España, tienen naturaleza jurídica de tra­ tado internacional, de modo que una vez ratificados y publicados, forman parte del ordena­ miento jurídico interno de cada país. 5. ESTRUCTURA Y CONTENIDO MODELO DE ACUERDO DEL a) Estructura. Los artículos del Modelo de Acuerdo son los siguientes: Artículo 11. Objeto y ámbito del Acuerdo. Artículo 12. Jurisdicción. Artículo 13. Impuestos comprendidos. Artículo 14. Definiciones. Artículo 15. Intercambio de información previa solicitud. Artículo 16. Inspecciones fiscales en el extranjero. Artículo 17. Posibilidad de denegar una solicitud. Artículo 18. Confidencialidad. Artículo 19. Costes. Artículo 10. Legislación para el cumplimiento del Acuerdo. Artículo 11. Idioma. Artículo 12. Otros Acuerdos o Convenios. Artículo 13. Procedimiento amistoso. Artículo 14. Entrada en vigor. Artículo 15. Denuncia. Los AII suscritos hasta la fecha, se apoyan en su totalidad en este Modelo. El contenido concreto dependerá de los térmi­ nos finalmente acordados por las partes. Las partes (Estado requirente y Estado requerido) se com­ prometen a prestarse asistencia en el intercambio de información en materia fiscal, de acuerdo con lo convenido en este Acuerdo. El modelo sólo contempla la vía del intercambio de información previa petición. Por ello, será nece­ sario que previamente haya habido una petición singularizada de la otra parte contratante, quedan­ do excluidas los requerimientos de información indiscriminados (en los que no hay ninguna base o dato previo relativo a la identidad de los sujetos o a las operaciones realizadas, sino requerimientos de información de carácter genérico que no hacen referencia a un obligado tributario o particular). Aunque se prevé que el alcance del intercambio sea lo más amplio posible, no se admiten las peti­ ciones de información que no tengan un nexo con una investigación abierta. Ahora bien, las partes contratantes pueden acordar ampliar su cooperación, incluyendo la posi­ bilidad de realizar: intercambios automáticos (es, generalmente, información que comprende muchos casos individuales del mismo tipo) o espon­ táneos (cuando una de las partes contratantes, habiendo obtenido información en el curso de la gestión de su propia legislación fiscal, y consideran­ do que dicha información será de interés para los fines tributarios de la otra parte contratante, trans­ mite la información, sin que este último Estado se la haya solicitado) o bien intercambiar información mediante comprobaciones fiscales simultáneas (acuerdo al que llegan los países para comprobar simultáneamente, cada una en su territorio, los asuntos tributarios de un contribuyente sobre los que se tenga un interés común, con la intención de intercambiar cualquier información importante que obtengan de ese modo) o con la visita de represen­ tantes autorizados de las autoridades competentes (el desplazamiento a una jurisdicción fiscal extranje­ ra, con la finalidad de reunir la información relativa a un caso particular). Los AII presentan las siguientes especialidades procedimentales: — En materia de interpretación, porque cada uno de los artículos del Acuerdo va acom­ pañado de un comentario cuyo objeto es interpretar las disposiciones contenidas en el artículo y resolver los problemas que se plantean en su aplicación. — Recogen un procedimiento jurisdiccional especial: el denominado “procedimiento amistoso”, para resolver las dificultades o las dudas que plantee la interpretación o aplicación del Acuerdo. 113 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 — En su modificación o derogación, puesto que un AII no puede ser derogado o modi­ ficado unilateralmente por una de las par­ tes, sino sólo mediante el procedimiento establecido en el mismo. Cabe señalar que, en opinión de algunos auto­ res, la protección de los sujetos a quienes les afecta el procedimiento de intercambio de información, es ligeramente insuficiente, pues consideran que no se ha llegado a un consenso internacional en relación al nivel de protección legal que ha de darse a los suje­ tos afectados por los Acuerdos. Consideran que los derechos de los contribuyentes que deberían pro­ tegerse son: derecho a ser informado de un reque­ rimiento de información y de su contenido; derecho a participar en el proceso y a recurrir para controlar la legitimidad del requerimiento. De ahí que, en opinión de algunos autores, al menos estos derechos deberían garantizarse en el contexto del procedimiento y para ello, deberían incluirse en el articulado de modo que la autoridad competente debería notificar e informar al contribuyente y a las personas afectadas por el procedimiento, de la exis­ tencia del mismo, para que de este modo pudieran exigir la legalidad, la legitimidad y revisión del mismo por un órgano independiente. b) Contenido. Si analizamos el contenido de los artículos y los comentarios correspondientes del Modelo de Acuerdo, podremos conocer cuáles son los están­ dares del intercambio de información y de la trans­ parencia fiscal, promulgados por la OCDE. A continuación, comentaremos brevemente el contenido de algunos artículos y de los comenta­ rios correspondientes del Modelo de Acuerdo. En el artículo 1, se recoge el objeto y ámbito del Acuerdo. Se prevé que el alcance del intercambio sea lo más amplio posible, aunque no se admiten las peticiones de información que no tengan un nexo con una investigación abierta. El equilibrio entre estas consideraciones lo encontramos en el estándar de lo “previsiblemente pertinente” o relevante, recogido en este artículo. El objeto es que las auto­ ridades se intercambien información que sea previsi­ blemente relevante, esto es: significativa y necesaria respecto de contribuyentes, para liquidar y recaudar los impuestos a los que se refiere el Acuerdo. El ámbito es muy amplio, puesto que puede afectar a todas las personas o entidades, con inde­ pendencia de si son o no residentes en el país, o de si tienen o no personalidad jurídica. Los derechos y garantías reconocidos a los con­ tribuyentes en la legislación, seguirán siendo aplica­ bles siempre que no impidan indebidamente el intercambio. Es un intercambio de información previo reque­ rimiento, no son peticiones de información automá­ ticas ni sistemáticas. Sino que se trata de evitar precisamente las fishing expeditions o requerimien­ tos masivos de información, que son aquellos en los que no existe una causa justificada que determine indicios de fraude de un contribuyente en concreto. Hay que respetar en todo caso el “principio de subsidiariedad”: el Estado que la solicita, ha de haber intentado obtenerla por sus propios medios antes de requerirla. Otro de los principios básicos en relación con el intercambio de información es el del “principio de reciprocidad”, en base al cual, la parte requirente solo podrá requerir aquella información que ella pueda por ley obtener o facilitar. No puede solici­ tar información que su norma interna o sus prácti­ cas administrativas no le permitirían obtener dentro de su territorio. El objetivo es que la parte requirente no pueda abusar del sistema de obten­ ción de información de la otra parte (si éste es más amplio). La parte requerida no estará obligada a facilitar la información que no esté en poder de sus autoridades (incluye a todos los organismos del Estado) o que no esté bajo el control de personas que se encuentren en su jurisdicción territorial. Ahora bien, cuando deba intercambiar informa­ ción no se admite el denominado “principio de interés doméstico”, por lo que estará obligada a usar todos los medios de los que dispone para recabar la información solicitada, a pesar de que la obtención y la provisión de información solo fuera de utilidad para la parte requirente. Se recoge la necesidad de que los Estados adop­ ten las “medidas pertinentes”, siempre dentro del ámbito permitido por sus leyes y su práctica adminis­ trativa, para obtener la información requerida. ¿Cuá­ les son éstas medidas? No se describen ni especifican. En principio, serán las medidas que le permitan obte­ ner la información solicitada. Ahora bien, no será sufi­ ciente apoyarse exclusivamente en la información en poder de sus autoridades. Si se le requiere una deter­ minada información y ésta información no se encuen­ tra en los archivos de la administración tributaria, deberá hacer todo lo posible por recabarla. Además, el Modelo elimina el principio de doble incriminación en materia penal, de modo que el inter­ cambio de información ha de producirse, indepen­ dientemente de si la conducta objeto de la investigación sea o no delito conforme a la legislación de la parte requerida. El intercambio de información es obligatorio para los asuntos de naturaleza civil o penal. 114 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA Existe obligación de intercambiar información, esto es, datos relativos a cuestiones de hecho o de Derecho relativos a una persona o un conjunto de personas. El “contenido” de la información que se intercambia, se define también de manera amplia, abarca datos, solicitudes, declaraciones... El tipo de pretensión que debe ostentar la parte requirente sobre la persona o entidad sobre cuya tributación motiva la solicitud de información, se considera que será cualquiera, es decir que sea sujeto de obligaciones tributarias (materiales o for­ males) sin que resulte necesario que sean a titulo de contribuyente. Las partes podrán determinar los impuestos que quedan afectados por el Acuerdo. Los Acuer­ dos bilaterales generalmente incluyen todas las categorías de impuestos directos. El Acuerdo se aplica de forma automática a todos los impuestos de “naturaleza idéntica” y si las partes lo acuer­ dan, también a los impuestos de “naturaleza aná­ loga”. En el artículo 4 se recogen las definiciones de los términos a efectos del Acuerdo. Este artículo tiene importancia, puesto que estamos hablando de soberanías fiscales de países distintos, por lo que el contenido de la información intercambiada será resultado los términos aquí acordados. En el caso de términos no definidos, generalmente se estará al significado que le otorgue la legislación de la parte que aplique el Acuerdo. La definición de “personas” que se suele incluir en los Acuerdos es una definición amplia puesto que se intercambiará información de personas físi­ cas, de sociedades, de cualquier otra agrupación de personas, de estructuras organizativas (fideicomi­ sos, fundaciones, sociedades personalistas, fondos o planes de inversión colectiva...). La petición de información se ha de formular incluyendo el contenido que determina el apartado 5 del artículo 5 del Modelo de AII. La información debe suministrarse en la forma que específicamen­ te se haya solicitado. Los requisitos de procedimiento que se contie­ nen en el Modelo, han de interpretarse de forma flexible, para que no impidan el efectivo intercam­ bio de información. El tipo de información que la parte requirente puede reclamar es amplia y abarca cuestiones de contenido, de representación, de identidad y de propiedad. La parte requirente está legitimada a obtener información no solo de la propiedad efec­ tiva, sino de otros aspectos como derechos de par­ ticipación o asuntos relativos a la gestión de la actividad o de un patrimonio. Las partes garantizarán que sus autoridades son competentes para obtener y proporcionar informa­ ción que obre en poder de terceros, ya sean ban­ cos (datos financieros, información sobre cuentas u operaciones...), o instituciones financieras o manda­ tarios, cualquier persona que actúe en calidad representativa o fiduciaria... Así como información relativa a la identidad de titulares o beneficiarios, o a la propiedad directa o indirecta de sociedades, trust, sociedades personalistas, fideicomisos, funda­ ciones, cadenas de propietarios, o a la participación en la titularidad... De modo que las autoridades competentes han de acceder a través de un proce­ so judicial o administrativo a la información en poder de bancos e instituciones financieras. El secreto bancario no es incompatible con el efec­ tivo intercambio de información, esto es, se pretende que la información ha de intercambiarse aún cuando exista una norma interna que ampare el secreto ban­ cario. Ahora bien, los estándares de intercambio de información solo generan excepciones a las normas del secreto bancario, pero no deben eliminar la con­ fianza de los ciudadanos en la protección de su priva­ cidad. Las autoridades competentes han de tener autoridad para acceder a través de un proceso judicial o administrativo a la información en poder de bancos e instituciones financieras. No se prevé un intercam­ bio masivo de información, sino que determinadas administraciones, levantarán su secreto bancario cuando existiendo indicios de fraude, requiera infor­ mación de esta naturaleza el otro país. En el Modelo se establece un plazo máximo para el intercambio de información y se regulan las con­ secuencias del incumplimiento de dicho plazo. Así pues, cuando se reciba el requerimiento, la parte requerida comunicará a la requirente en un plazo de 60 días la recepción de la petición y en su caso, los defectos de la misma si los hubiere. Si en 90 días la parte requerida no obtiene la información solici­ tada, lo comunicará a la otra parte, detallando los motivos de su negativa o su imposibilidad para obtener la información requerida, o en su caso, una estimación del tiempo que reste para obtener la información solicitada (prórroga). En el artículo 6 se recoge la posibilidad de rea­ lizar inspecciones fiscales en el extranjero, contem­ plándose dos posibilidades: — Entrevistarse con personas y examinar documentos, previo requerimiento escrito de las mismas y consentimiento del país o territorio donde se van a realizar dichas actuaciones (inspección activa). — Autorización por parte de la parte reque­ rida de admitir la presencia de represen­ 115 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 tantes de la autoridad competente extran­ jera durante una inspección fiscal que lleve a cabo en su territorio (inspección pasiva). Determinados casos eximen a la parte requerida a proporcionar información, siempre que sopese los motivos para denegarla y los intereses de la parte requirente. Así pues, se regula la posibilidad de que la parte requerida pueda denegar un requerimiento cuando no se cumpla el principio de reciprocidad, pues no está obligada a recabar o proporcionar una información que no estuviera en condiciones de obtener la parte requirente en virtud de su propia legislación, a los efectos de la administración o de la aplicación de su legislación tributaria. También se prevé la denegación de una petición de información, cuando suponga revelar secretos comerciales, empresariales, industriales o profesionales, en los casos en los que la comunicación de la información sea contraria al orden público o discriminatoria res­ pecto a los nacionales de la parte requerida. Se defiende la posibilidad de rehusar una solici­ tud de información cuando ésta conlleve la discri­ minación de un ciudadano del país requeridos, es el “principio de no discriminación”. En el artículo 8 se recoge la confidencialidad de la información recibida. Se ha de garantizar el “secreto fiscal”, de modo que, podrá comunicarse exclusiva­ mente a las personas y autoridades que intervienen en la gestión o recaudación de los impuestos com­ prendidos por el Acuerdo y solo podrá usarse para los fines para los que fue intercambiada. Podrá comunicarse a otras personas, entidades, autorida­ des o jurisdicciones cuando se obtenga con el con­ sentimiento escrito de la parte requerida. El reembolso de los costes incurridos por el Estado requerido en la obtención de la informa­ ción, queda abierta y debe ser acordada entre las partes cuando se firme el Acuerdo. El idioma para la formulación y respuesta, se tendrá que determinar de mutuo acuerdo por las partes. Finalmente, al igual que en los CDI, se recogen los artículos de: procedimiento amistoso, entrada en vigor y terminación del Acuerdo. 6. EL MANUAL DE LA OCDE En enero de 2006, el Comité de Asuntos Fisca­ les (OCDE) publicó un Manual sobre Intercambio de Información. El Manual contiene los estándares de transparencia e intercambio de información y proporciona indicaciones técnicas y prácticas, diri­ gidas a los funcionarios encargados de realizar el intercambio. Los principios más relevantes contenidos en el manual y los rasgos característicos del procedi­ miento, son los mismos que están recogidos en el Modelo de Acuerdo, si bien más desarrollados y detallados. El manual completo contiene los siguientes módulos: Módulo general. Aspectos generales y legales del intercambio de información. Módulo 1. El intercambio de información previa petición. Módulo 2. El intercambio espontáneo de infor­ mación. Módulo 3. El intercambio automático o sistemá­ tico de información. Módulo 4. El intercambio de información secto­ rial. Módulo 5. Las fiscalizaciones o comprobaciones simultáneas. Módulo 6. Las fiscalizaciones o comprobaciones tributarias en el extranjero. Módulo 7. El perfil por países en materia de intercambio de información. Módulo 8. Los instrumentos y modelos para el intercambio de información. 7. EL CASO ESPAÑOL 7.1. Los paraísos fiscales en España y el intercambio de información en España a) La lista de paraísos fiscales. La consideración de paraíso fiscal en la norma interna española, venía dada por el mero hecho de que el país o territorio en cuestión estuviera inclui­ do en la lista de paraísos fiscales aprobada por el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio (BOE del 13). Todas las operaciones realizadas con estos paí­ ses o territorios, se ven afectadas por las normas antielusión distribuidas a lo largo del articulado de la normativa interna española, que consisten, bási­ camente, en una agravamiento del trato fiscal apli­ cado a las operaciones realizadas con esos países o territorios. Es decir, ante la falta de información respecto de las operaciones realizadas en, desde o con dichos países o territorios, el legislador espa­ ñol aplica “medidas antiparaíso”. Era una lista cerrada y la falta de revisión de la lista, podía generar situaciones en las que países o territorios incluidos en la lista, podrían haber modi­ ficado su sistema fiscal, de forma que posterior­ mente al momento de su promulgación, careciese 116 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA de sentido su inclusión y viceversa, es decir, países o territorios no incluidos inicialmente, mereciesen posteriormente tal calificación. b) La salida de la lista de paraísos fiscales. Con posterioridad a la promulgación de la lista, las autoridades españolas denotaron la necesidad tanto de endurecer el tratamiento de las operacio­ nes realizadas desde los paraísos y sobre todo, de la importancia de conocer las operaciones y las rentas generadas en los paraísos fiscales. Se asumió por parte de las autoridades españolas la necesidad de intercambiar información con ellos. Por su parte, la OCDE venía recomendando desde hacía varios años, que el criterio relevante para calificar un territorio como paraíso fiscal sea la falta de transparencia y el intercambio de informa­ ción y no el grado de tributación que decida aplicar en el marco de su soberanía fiscal. España, decidió seguir la posición oficial de este organismo, actitud que evidenció con el establecimiento del mecanis­ mo de salida de la lista de paraísos fiscales basado en el efectivo intercambio de información. Este suministro de información fiscal y la coope­ ración administrativa derivada del mismo, se logró incluyendo un nuevo artículo al RD que había elabo­ rado la lista de paraísos. La modificación se realizó con el RD 116/2003, de 31 de enero, que estable­ ció el procedimiento para salir de dicha lista: “Los países y territorios que firmasen con Espa­ ña un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información, dejarían de tener la consideración de paraísos fiscales, en el momento en que dichos convenios o acuerdos entrasen en vigor.” Con esta medida, la regulación española, per­ mitiría tener en cuenta los progresos que realiza­ sen los países listados, en la implementación de los principios de transparencia e intercambio de infor­ mación. Se le otorgó, por tanto, un carácter más dinámico que favorecería cierta actualización y por ello, un mayor ajuste a una realidad cambiante como es la fiscalidad internacional. c) Introducción de nuevos conceptos. El legislador denota, no obstante, que la norma­ tiva española en esta materia, adolecía básicamen­ te de determinados problemas, y ello justificaba la necesidad de actualizarla. En concreto: 1. Se basaba exclusivamente en una lista cerrada, ya que no permitía nuevas entra­ das de países o territorios. La práctica eco­ nómico-tributaria puede no corresponder­ se con la teoría, esto es, puede que en un entorno tan ágil como el que nos ocupa, operaciones con finalidad fraudulenta, se realizan con países o territorios no inclui­ dos en la lista. 2. Ausencia de regulación de consecuencias en caso de que un país o territorio haya salido de la lista y no cumpla el AII o lo cumpla de forma deficiente. Es necesario, por tanto, establecer mecanismos que den garantías de que un país que sale de la lista, cumple con sus compromisos a posteriori. 3. Se considera necesario tener en cuenta la baja o nula tributación de las operaciones en determinados países o territorios que no están en la lista, para así luchar de mane­ ra más eficaz y eficiente contra los movi­ mientos realizados con fines fraudulentos. Para intentar solventar éstas carencias, entre otras, se aprueba la Disposición adicional primera de la Ley 36/2006 de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal. (Ver Anexo I.) La reforma buscaba mantener el régimen de lista cerrada y la posible salida de la misma en los casos señalados (que era el régimen anterior), pero con matizaciones y mejoras. La regulación relativa a los paraísos fiscales pre­ senta dos novedades: La primera es que se añade una nueva condición para salir de la lista y es la de que se haga constar expresamente en el acuerdo que se suscriba, que ese país o territorio deja de tener la consideración de paraíso fiscal. La segunda novedad sirve para aclarar que dichos países o territorios recuperarán nuevamente la condición de paraíso fiscal en el supuesto de que los conve­ nios o acuerdos dejen de aplicarse. De modo que el texto permite “actuar” en dos momentos tem­ porales: en la negociación y la aplicación. La LMPFF incorpora, un mecanismo de reen­ trada de territorios calificados como paraísos fisca­ les. La incorporación de esta cláusula que previene del incumplimiento, le otorga a la lista un carácter más dinámico y la hace más adecuada para enfren­ tarse a entornos cambiantes. Consecuencia de este nuevo enfoque es el naci­ miento de dos conceptos: “nula tributación” y sobre todo, “efectivo intercambio de información”, ya que a nivel internacional el concepto clave en la lucha contra los paraísos fiscales va a ser la existencia de un intercambio de información que sea efectivo. El concepto de “nula tributación”, se trata de un concepto completamente nuevo en nuestro orde­ namiento. Se considera que en un país o territorio 117 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 existe nula tributación, cuando en el mismo no se aplique un impuesto idéntico o análogo al Impues­ to sobre la Renta de de las Personas Físicas, al Impuesto sobre Sociedades al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según corresponda. La firma de un AII va a tener repercusión o tras­ cendencia exclusivamente respecto a la considera­ ción o no de un país o territorio como paraíso fiscal y respecto al efectivo intercambio de información, pero no respecto al concepto de nula tributación. En virtud de esta nueva concepción, no todo paraíso fiscal tiene por qué ser calificado como territorio de nula tributación, ni viceversa. Tanto unos como otros ejercen una competencia fiscal frente al resto de jurisdicciones. Sin embargo, y sin perjuicio de que los paraísos también pueden apli­ car una reducida o nula tributación, los paraísos basan su atractivo en la ocultación de rentas que ofrecen, y los territorios de nula tributación ofre­ cen como ventaja la ausencia de tributación de ren­ tas de los contribuyentes. Por tanto mientras los paraísos ejercen una competencia fiscal lesiva o perjudicial en el plano internacional, puesto que impiden aplicar correctamente los tributos, fomen­ tando la defraudación en el Estado de residencia del contribuyente, los territorios de nula tributa­ ción no tiene por qué hacer esta competencia fis­ cal lesiva, puesto que ello no supone menoscabo de la soberanía fiscal del resto de Estados, siempre y cuando acepte el intercambio de información para que éstos puedan determinar y aplicar correc­ tamente sus tributos. En cuanto el concepto de “efectivo intercambio de información”, se considera que existe un efecti­ vo intercambio de información con un país o terri­ torio cuando resulte de aplicación: — Un convenio para evitar la doble imposi­ ción, con cláusula de intercambio de infor­ mación, siempre que no se establezca expresamente en el mismo, que el nivel de intercambio de información es insuficien­ te, a los efectos de esta disposición. Con esta redacción, el legislador logra un doble objetivo: — – Asegurarse de que con los países con los que tenemos CDI firmados, existe un “efectivo intercambio de informa­ ción”. Hay que recordar en este punto, que todos los CDI vigentes hasta la fecha, tienen cláusula de intercambio de información. — – Lograr que los CDI que se firmen en un futuro, algunos de los cuales podrían negociarse con países o territorios con­ siderados como paraísos fiscales, con­ tengan cláusulas que aseguren un nivel adecuado de intercambio de informa­ ción. Ya que de otro modo, el negocia­ dor español se inclinará por introducir en dicho CDI, mención expresa de que no existe efectivo intercambio de infor­ mación. — Un acuerdo de intercambio de información, siempre que se establezca expresamente en el mismo, que el nivel de intercambio de información es suficiente a los efectos de esta disposición. En este caso, el silencio presumirá la insuficiencia de la información intercambiada y por tanto, el mantenimien­ to de su condición de paraíso. No se podrá calificar como paraíso fiscal, a nin­ guno de los Estados con los que España tenga fir­ mado un convenio que contenga la redacción previa al año 2004 del artículo 26 del Modelo de Convenio de la OCDE. Sólo se establece el umbral mínimo de información intercambiable de cara al futuro: será necesario que los nuevos CDI firmados por España, que se negocien con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2006, incluyan la nueva versión del artículo 26 del modelo de conve­ nio, que incluye los apartado 4 y 5 (introduciendo la imposibilidad de que se alegue el secreto banca­ rio o el interés doméstico de la información reque­ rida para rechazar el suministro de información solicitado). Se le reconoce al Ministro de Economía y Hacienda la potestad para establecer los casos en los que, a pesar de existir un AII firmado, se consi­ dere que no existe un efectivo intercambio de información tributaria. Como decíamos al principio, con la nueva reforma, se permite “actuar”: en la negociación (puesto que si la cláusula de intercambio de infor­ mación contiene los mencionados apartados se consideraría que el nivel de intercambio de infor­ mación es suficiente) y en la aplicación, puesto que la puesta en práctica de los mismos es la que dicta­ rá en qué casos, regulados a nivel reglamentario, se considera que no existe efectivo intercambio de información. Con esta nueva regulación se traslada a nuestro ordenamiento, el cambio operado por el que se abandonan criterios exclusivamente tributarios para calificar a los países como paraísos fiscales, abandonando la calificación exclusivamente deter­ minada por el modelo tributario de cada territorio y centrándose en el grado de opacidad o en la falta de suministro o intercambio de información. 118 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA El objetivo es que en el futuro, aunque aún queda un largo camino por andar en este sentido, sea la norma interna de cada tributo la que pueda remitirse a estos conceptos (empleando uno, varios o todos de los criterios y términos definidos ante­ riormente) a la hora de establecer cláusulas antiabu­ so, respecto de las operaciones que se realicen con países o territorios que el contribuyente haya elegi­ do por su nula tributación o por sus limitaciones en cuanto a la existencia de un efectivo intercambio de información. La finalidad es que sea en cada impues­ to y en cada artículo en concreto de la normativa interna española, donde se utilicen éstos conceptos. d) El Reglamento de desarrollo. El Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre de 2008, es la norma que desarrolla reglamentaria­ mente, los conceptos que nacen con la LMPFF. (Ver Anexo II.) En concreto, establece casos en los que, por razón de las limitaciones del intercambio de infor­ mación, no existe efectivo intercambio de informa­ ción tributaria. Para ello se regulan supuestos que impliquen que el intercambio de información no está siendo efectivo. Se trata de prever el supuesto de que, pese a haber negociado una redacción satisfactoria, bien de la cláusula de intercambio de información de un CDI, bien del AII el intercambio de información en la práctica no sea efectivo. Los supuestos que se recogen en el Reglamen­ to son los siguientes: — Cuando transcurridos seis meses sin haberse aportado la información requerida y previo un segundo requerimiento de información respecto al mismo contribu­ yente, no se aporte la información en el plazo de tres meses. — Cuando transcurridos más de nueve meses desde que se formuló el requeri­ miento de información, el país o territorio en cuestión no preste colaboración alguna en relación a dicho requerimiento o ni siquiera acuse su recibo. — Cuando un país o territorio se niegue, sin justificación, a aportar la información requerida. — Cuando la información que se proporcio­ ne a la Administración tributaria española no permita conocer los datos que consti­ tuyen el objeto del requerimiento de información tributaria, bien porque sea distinta a la requerida bien porque resulte ser incompleta. Será el Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el que podrá determinar los países o territorios con los que existe o no exis­ te efectivo intercambio de información. 7.2. Acuerdos firmados por España Las autoridades españolas, consideran que la firma de un Acuerdo de Intercambio de Informa­ ción con un paraíso fiscal supone un apreciable avance en cuanto a los instrumentos de prevención del fraude fiscal en relación a los flujos económicos hacia el mismo y no solo eso, sino que otorga un considerable efecto disuasorio para la realización de operaciones fraudulentas relacionadas con este tipo de jurisdicciones. Por ello, en línea con las nuevas tendencias a nivel internacional, España mantiene desde hace unos años, una política activa de negociación de AII. Se ha establecido un orden de prioridades de cara a la negociación de los AII, dando primacía a aquellos paraísos o territorios que tengan actividad internacional, interés por negociar, sistema imposi­ tivo adecuado para garantizar un intercambio de información suficiente y que se vean implicados, de forma relevante para la Hacienda Pública española, en relaciones económico-financieras en las que participen contribuyentes españoles. Los objetivos del esfuerzo que se está realizan­ do, verán su resultado a largo plazo, teniendo en cuenta el período que va desde que los técnicos terminan la negociación hasta que el texto se publi­ ca en el BOE. España ha firmado, por el momento, dos AII: con las Antillas Holandesas (junio 2008) y con Aruba (noviembre 2008). Ambas jurisdicciones han asumido básicamente el Modelo de AII de la OCDE, así como alguna pro­ puesta española que va más allá del citado modelo. Cabe destacar también que ambas jurisdicciones están negociando numerosos AII con los Estados miembros de la OCDE, por lo que están implemen­ tado efectivamente los principios de transparencia e intercambio, tal y como se habían comprometido. En concreto, en el AII con Antillas Holandesas (junio 2008), cabe destacar que el Acuerdo sigue el modelo de la OCDE, habiéndose introducido mejo­ ras como son la ampliación de su ámbito objetivo a los impuestos indirectos (ITP y AJD e IVA), la regu­ lación de las consecuencias de que no se proporcio­ ne la información requerida en el plazo de 6 meses, la cooperación en la notificación de decisiones administrativas (ej. notificación de inicio de actua­ ciones inspectoras o notificación de actas) y la posi­ bilidad de obtener información correspondiente a 119 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 períodos impositivos anteriores a la fecha de entra­ da en vigor del acuerdo y todavía no prescritos. El AII con Aruba (noviembre 2008) también sigue el modelo de Acuerdo de la OCDE, habiéndose introducido algunas modificaciones que proporcio­ nan una mayor cooperación administrativa en esta materia como son: La ampliación de su ámbito objetivo a los impuestos indirectos y los impuestos locales, la regulación de las consecuencias de que no se proporcione la información requerida en el plazo de 6 meses, la cooperación en la notificación de decisiones administrativas, la inclusión de un artículo que regula el intercambio espontáneo de información cuando existan sospechas de fraude o la posibilidad de obtener información correspon­ diente a períodos impositivos anteriores a la fecha de entrada en vigor del acuerdo que todavía no estén prescritos. 7.3. CDI con protocolos que reproducen AII Los AII que ha firmado España se firman con países o territorios calificados como paraísos fisca­ les, en los que la escasa inversión real y la falta de homogeneidad de sus sistemas fiscales en compa­ ración con los nuestros, obligaban a ello. Sin embargo, en la actualidad, se aprecia al existencia de algunos países o territorios incluidos en la lista de paraísos fiscales que, si bien hace años presentaban razones para ser incluidos en una lista cerrada, hoy en día se caracterizan por tener una considerable actividad internacional, por tener una legislación interna acorde con los estándares internacionales y por haber asumido ante la OCDE los compromisos de transparencia e intercambio de información. En esos casos, la tendencia actual es negociar con estos países un CDI que incorpore un Protocolo en el que se de­ sarrolle básicamente los principios recogidos en el modelo de AII, es el caso del CDI firmado recien­ temente con Emiratos Árabes Unidos y el CDI fir­ mado con Jamaica. Esta práctica es totalmente novedosa, tanto para España como para los países con los que se ha realizado. El Convenio entre el Reino de España y los Emi­ ratos Árabes Unidos para evitar la doble imposi­ ción y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio (BOE, 23 enero de 2007), incluye un Protocolo que incorpora en su mayor parte la redacción del modelo de Acuerdo de Intercambio de Informa­ ción de la OCDE y que forma parte del Convenio. Se negoció el CDI y simultáneamente una serie de disposiciones relativas al intercambio de infor­ mación que desarrollaban el artículo 25 del Con­ venio. El AII tiene el mismo fondo que el del artículo de intercambio de información del Modelo OCDE, pero mucho más desarrollado tanto en contenido, forma y procedimiento. Se pretende alcanzar un nivel de intercambio de información similar al que se deriva de la aplicación de un AII, ya que en el Protocolo, de hecho, se parte del modelo de AII y sobre el mismo, se van haciendo modificaciones. En líneas generales sigue el modelo de AII, con algunas matizaciones. De un análisis general, se deduce que en básicamente se han eliminado las disposiciones ya tratadas en el texto del Convenio (impuestos comprendidos, definiciones...) y se han añadido las que no estén incluidas (definición de notificaciones). Así pues, no incluye los apartados relativos a: contenido del requerimiento de infor­ mación, plazos de contestación, posibilidad de rea­ lizar inspecciones fiscales en el extranjero, confidencialidad, incidencia de los costes o el pro­ cedimiento amistoso, entre otros. Por el contrario, incluye un apartado donde señala que serán las partes las que de mutuo acuerdo determinen la forma en que los requerimientos se formularán e incluye la asistencia en materia de notificación. El Convenio entre el Reino de España y Jamaica para evitar la doble imposición y prevenir la eva­ sión fiscal en materia de impuestos sobre la renta, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Gene­ rales el 15 de septiembre de 2008, recoge en su Protocolo disposiciones que forman parte inte­ grante del Convenio. En concreto, se prevén una serie de disposiciones que completan lo convenido en el artículo 26 del convenio y que se resumen a continuación: Se recogen las definiciones a efectos del Proto­ colo. Ahora bien, las que ya están recogidas en el Convenio, no se repiten. Por el contrario, se inclu­ ye la definición de “notificación” que no está en el modelo de AII. Se recoge el intercambio de información previo requerimiento, básicamente en los mismo térmi­ nos que el modelo de AII. Elimina, no obstante, el apartado relativo al contenido de la petición de información e incluye una mención, en el caso de Jamaica, relativo a la autoridad competente para obtener la información. Recoge los supuestos en los que se puede denegar un requerimiento, que a grandes rasgos coincide con los previstos en el modelo de AII. Además se incorpora, la posibilidad de realizar inspecciones fiscales en el extranjero, si bien solo en la modalidad pasiva. Por último, se prevé que la cooperación entre ambos Estados incluya la asistencia en la notificación. 120 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA 8. SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS Los avances en materia de intercambio interna­ cional de información para combatir el fraude fis­ cal, han sido importantes en los últimos años. De un sistema inoperante, se ha pasado a un modelo activo y con un gran potencial, porque no solo involucra a los estados afectados, sino que institu­ ciones técnicas y políticas internacionales, están inmersas en un proceso de lucha contra los paraí­ sos fiscales y de implementación de los principios en materia de transparencia fiscal. Los acuerdos de intercambio de información firmados por los países han crecido exponencial­ mente y seguirá creciendo durante los próximos meses. (Ver Anexos III y IV.) La OCDE ha anunciado que va a realizar duran­ te el primer semestre del 2009 una evaluación de los países y jurisdicciones para determinar su com­ promiso e implementación de los estándares clave en esta materia (acceso a información bancarias, identidad de los beneficiarios efectivos de socieda­ des, trusts, fundaciones, etc.) para lo cual, se están utilizando las actualizaciones de los informes sobre transparencia e intercambio de información que periódicamente envían los países, en el contexto de los trabajos del Foro Global de Fiscalidad. La evaluación permitirá identificar los países y jurisdicciones que han implementado sustancialmente estos principios y aquellos otros que no. El criterio elegido es el de tener, al menos, 12 Conve­ nios de Doble Imposición o Acuerdos de Intercam­ bio de Información que permitan el intercambio de información fiscal con otros países conforme a los estándares de la OCDE. Ha sido con la reunión del G-20 el pasado 2 de abril de 20091, en Londres, cuando la tarea de aca­ bar con los paraísos ha cobrado su máximo apogeo. Ante la presión del encuentro y el anuncio de que se iba a publicar una lista, los paraísos fiscales han hecho concesiones en las últimas semanas y se hayan comprometido en determinados aspectos, básica­ mente en una modificación de su comportamiento, para lograr una mayor transparencia. Se está produ­ ciendo una rápida transformación en esta materia. La OCDE publicó durante la reunión del G-20 a petición de los líderes del encuentro, una lista de 1 El G-20 es un ente plurinacional creado en 1999 para agru­ par a los 20 países considerados más importantes para la eco­ nomía mundial, incluidas las naciones más industrializadas y las emergentes que tienen un peso específico y la Unión Europea como bloque. Es un foro de cooperación y consultas entre los países en temas relacionados con el sistema financiero interna­ cional. Asimismo se trabaja en temas que estén más allá del ámbito de acción de otras organizaciones de menor jerarquía. países poco transparentes que no colaboran con la normativa del intercambio de información, elabo­ rada en base a criterios “objetivos” y no políticos. Tal es la repercusión mundial de la lista, que deter­ minadas jurisdicciones incluidas en ella, con siste­ mas fiscales que no son transparentes y calificados como países no comprometidos, pocos días des­ pués de la finalización de la cumbre, anunciaron su compromiso de intercambiar información de acuerdo con los estándares internacionales en esta materia. (Ver Anexo V.) La lista no es nada nuevo, existe desde hace mucho tiempo. Ahora bien, el énfasis que el G-20 ha otorgado a esta materia y a promulgación de una lucha coordinada a nivel internacional para aca­ bar con los paraísos, le ha dado una trascendencia especial. En la reunión se acordó acabar con lo que se ha denominado la “era del secreto bancario” y para conseguirlo se ha fijado un objetivo prioritario: aca­ bar con los paraísos fiscales. El compromiso del acuerdo incluye medidas como la obligación de que las empresas y la banca aumenten la información sobre sus operaciones en los paraísos, la revisión de los convenios de doble imposición para que incluyan cláusulas de intercambio de información fiscal “plena” y promover desde los gobiernos la firma de acuerdos de intercambio de información. Esta etapa que vivimos, se ha bautizado como “el principio del fin de los paraísos, de su secreto bancario y de su opacidad en el intercambio de información”. La actual cruzada tiene un origen político y en gran medida económico, puesto que han contribuido a la actual crisis económica. La reforma y el restablecimiento de la situación eco­ nómica a nivel mundial, pasan por reducir de manera sustancial la opacidad de estos países. Los primeros resultados de esta nueva etapa ya han aflorado. Así pues, el Consejo Federal Helvéti­ co ha comunicado recientemente por escrito al Gobierno español, su disposición a restringir su secreto bancario para colaborar con investigacio­ nes de fraude fiscal y ha anunciado que estaría dis­ puesto a modificar los acuerdos bilaterales con determinados países, entre ellos, España. Así pues, con un comunicado se ha comprometido a cumplir con los estándares de la OCDE en materia de intercambio de información. El sentido de las políticas de los principales gobiernos del mundo en la actualidad, como con­ secuencia de los compromisos y acuerdos adopta­ dos en la cumbre, irá encaminado a modificar el actual modelo y a lograr con reformas adecuadas, endurecer la presión contra los paraísos, acabar con la opacidad y evitar que vuelvan a producirse 121 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 situaciones como las que se han dado, al conside­ rar a estos territorios como colaboradores en el desencadenamiento de la crisis económica en la que nos vemos inmersos en la actualidad. Por tanto, se aboga por la adopción de medidas concretas en esta materia y su implantación de forma coordinada a nivel internacional. Se han tra­ zado líneas de actuación y se han clasificado a los países y a los territorios en función de su nivel de cooperación en la integración de los estándares de la OCDE en materia de intercambio de informa­ ción con idea de revisarlos a final de año y ver su evolución. Será en el cuarto trimestre del año, cuando el G­ 20 volverá a reunirse y se revisará la situación. Será entonces cuando se adoptarán medidas conjuntas coordinadas internacionalmente (aumentar las peti­ ciones de información a empresas que realicen ope­ raciones con paraísos, imponer retenciones a los pagos a entidades o personas que residen en paraí­ sos fiscales, prohibir deducir gastos producidos en estos territorios...). El gran trabajo que queda por hacer es asegurar que se cumplen los compromisos acordados así como la puesta en práctica de los acuerdos de intercambio de información firmados. Como dijo en presidente de Estados Unidos BARACK OBAMA en el G-20: “El mundo ha respondi­ do con un nivel sin precedentes a medidas exhaus­ tivas y coordinadas. Las acciones que van a adoptarse reflejan nuestras prioridades.” A día de hoy, el intercambio de información es una prioridad a nivel mundial. ANEXO I Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal (BOE, 30 de noviembre 2006) Disposición adicional primera. Definición de paraíso fiscal, de nula y baja tributación, y de efectivo intercam­ bio de información tributaria. 1. Tendrán la consideración de paraíso fiscal los países o territorios que se determinen reglamentaria­ mente. Dejarán de tener la consideración de paraíso fiscal aquellos países o territorios que firmen con España un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información o un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria en el que expresamente se establezca que dejan de tener dicha consideración, desde el momento en que estos convenios o acuerdos se apliquen. Los países o territorios a los que se refiere el párrafo anterior volverán a tener la consideración de para­ íso fiscal a partir del momento en que tales convenios o acuerdos dejen de aplicarse. 2. Existe nula tributación cuando en el país o territorio de que se trate no se aplique un impuesto idén­ tico o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, al Impuesto sobre Sociedades o al Impues­ to sobre la Renta de no Residentes, según corresponda. A efectos de lo previsto en esta disposición, tendrán la consideración de impuesto idéntico o análogo los tributos que tengan como finalidad la imposición de la renta, siquiera parcialmente, con independencia de que el objeto del mismo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de esta. En el caso del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, también tendrán dicha consideración las cotizaciones a la Seguridad Social en las condiciones que reglamentariamente se determinen. Se considerará que se aplica un impuesto idéntico o análogo cuando el país o territorio de que se trate tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que sea de aplicación, con las especialidades previstas en el mismo. 3. Existe efectivo intercambio de información tributaria con aquellos países o territorios a los que resulte de aplicación: a. un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de informa­ ción siempre que en dicho convenio no se establezca expresamente que el nivel de intercambio de infor­ mación tributaria es insuficiente a los efectos de esta disposición, o b. un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria, siempre que en dicho acuerdo se establezca expresamente que el nivel de intercambio de información tributaria es suficiente a los efectos de esta disposición. 122 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA No obstante lo anterior, reglamentariamente se podrán establecer los supuestos en los que, por razón de las limitaciones del intercambio de información, no exista efectivo intercambio de información tributaria. 4. Las normas de cada tributo podrán establecer especialidades en la aplicación de las disposiciones referidas en esta disposición. 5. Se habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplica­ ción de lo dispuesto en esta disposición adicional. ANEXO II Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre de 2008, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo aprobado por Real Decreto 1270/2003, y se modifican y se aprueban otras normas tributarias (BOE, 18 de noviembre de 2008) Disposición adicional primera. Cotizaciones a la Seguridad Social consideradas como un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. A efectos de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de diciembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, tendrán la consideración de impuesto idénti­ co o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las cotizaciones obligatorias efectivamente satisfechas por la persona física a un sistema público de previsión social que tengan por objeto la cobertura de contingencias análogas a las atendidas por la Seguridad Social, siempre que en el país o territorio de que se trate no se aplique un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Disposición adicional segunda. Limitaciones en el intercambio de información tributaria. 1. A efectos de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se podrá considerar que existen limita­ ciones en el intercambio de información tributaria con un país o territorio cuando, respecto a la entrega de la información requerida conforme a lo previsto en el convenio para evitar la doble imposición internacio­ nal con cláusula de intercambio de información o en el acuerdo de intercambio de información en materia tributaria que sea de aplicación, se produzca cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando transcurridos seis meses sin haberse aportado la información requerida y previo un segun­ do requerimiento de información respecto al mismo contribuyente, no se aporte la información en el plazo de tres meses. A estos efectos, los plazos expresados se computarán a partir del día siguiente a aquel en que se tenga constancia de la recepción de los requerimientos de información por el país o territorio en cuestión. b) Cuando transcurridos más nueve meses desde que se formuló el requerimiento de información, el país o territorio en cuestión no preste colaboración alguna en relación a dicho requerimiento o ni siquiera acuse su recibo. c) Cuando un país o territorio se niegue a aportar la información requerida, no estando fundamentada la negativa en alguno de los supuestos establecidos en la disposición del convenio para evitar la doble impo­ sición internacional con cláusula de intercambio de información o en el acuerdo de intercambio de informa­ ción en materia tributaria que regula la posibilidad de denegar un requerimiento de información tributaria. d) Cuando la información que se proporcione a la Administración tributaria española no permita cono­ cer los datos que constituyen el objeto del requerimiento de información tributaria, bien porque sea distin­ ta a la requerida bien porque resulte ser incompleta. 2. El Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria podrá determinar aquellos países o territorios con los que, de acuerdo con lo previsto en esta disposición, se considere que no existe efectivo intercambio de información tributaria debido a las limitaciones del mismo. Asimismo, el Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria podrá determinar que con un país o territorio vuelve a existir efectivo intercambio de información tributaria debido a que las limitaciones del mismo, a las que hace referencia el párrafo anterior, han desaparecido. En ambos casos, la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la resolución correspondiente determi­ nará la eficacia de tales consideraciones. 123 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 ANEXO III Número de AII firmados de acuerdo con los estándares de la OCDE The progress made by tax havens (*) in the implementation of the OECD standard As at 30th March 2009 US Virgin Islands (75) Malta (43) Cyprus (31) Mauritius (27) Isle of Man (14) Barbados (13) Guernsey (13) Jersey (13) Seychelles (12) Antigua and Barbuda (7) Netherlands Antilles (7) Aruba (4) Bahrain, Kingdom of (4) Bermuda (3) British Virgin Islands (3) Cayman Islands (1) (**) Dominica (1) Grenada (1) Liechtenstein (1) Marshall Islands (1) Monaco (1) The Bahamas (1) Andorra (0) Anguilla (0) Belize (0) Cook Islands (0) Gibraltar (0) Liberia (0) Montserrat (0) Nauru (0) Niue (0) Panama (0) Saint Kitts and Nevis (0) (***) Saint Lucia (0) Saint Vincent and The Grenadines (0) Samoa (0) San Marino (0) Turks and Caicos Islands (0) Vanuatu (0) Note: The figures in parenthesis show the number of signed agreements which meet the OECD standard for each of the jurisdictions. (*) These jurisdictions were identified in 2000 as meeting the tax haven criteria as described in the 1998 OECD report. (**) The Cayman Islands has enacted legislation that allows it to exchange information unilaterally and has identified 11 countries with which it is prepared to do so. This legislation will be reviewed by the Forum on Harmful Tax Practices. (***) Saint Kitts and Nevis has enacted legislation that allows it to exchange information unilaterally with designated countries, however no countries have been so far been designated. This legislation will be reviewed by the Forum on Harmful Tax Practices. ANEXO IV Acuerdos bilaterales de intercambio de información firmados Fuente: www.ocde.org Dinamarca-Islas Caimanes (1 de abril de 2009) Suecia-Guernesey (28 de octubre de 2008) Islas Feroe-Islas Caimanes (1 de abril de 2009) Suecia-Jersey (28 de octubre de 2008) Finlandia -Islas Caimanes (1 de abril de 2009) Australia-Islas Vírgenes Británicas (27 de octubre de 2008) Groenlandia-Islas Caimanes (1 de abril de 2009) Isla de Man-Reino Unido (29 de septiembre de 2008) Islandia-Islas Caimanes (1 de abril de 2009) Alemania-Jersey (4 de julio de 2008) Noruega-Islas Caimanes (1 de abril de 2009) Antillas Holandesas-España (10 de junio de 2008) Suecia-Islas Caimanes (1 de abril de 2009) Guernesey-Países Bajos (25 de abril de 2008) Estados Unidos-Gibraltar (31 de marzo de 2009) Isla de Man-Irlanda (24 de abril de 2008) Francia -Isla de Man (26 de marzo de 2009) Bermuda-Reino Unido (4 de diciembre de 2007) Irlanda-Jersey (26 de marzo de 2009) Dinamarca-Isla de Man (30 de octubre de 2007) Irlanda-Guernesey (26 de marzo de 2009) Islas Faroe-Isla de Man (30 de octubre de 2007) Francia -Guernesey (24 de marzo de 2009) Finlandia-Isla de Man (30 de octubre de 2007) Francia -Jersey (23 de marzo de 2009) Groenlandia-Isla de Man (30 de octubre de 2007) Reino Unido -Jersey (10 de marzo de 2009) Islandia-Isla de Man (30 de octubre de 2007) Alemania-Isla de Man (2 de marzo de 2009) Isla de Man-Noruega (30 de octubre de 2007) Australia-Isla de Man (29 de enero de 2009) Isla de Man-Suecia (30 de octubre de 2007) Reino Unido -Guernesey (20 de enero de 2009) Jersey-Países Bajos (20 de junio de 2007) Reino Unido -Liechtenstein (8 de diciembre de 2008) Antillas Holandesas-Nueva Zelanda (1 de marzo de 2007) Reino Unido -Islas Vírgenes Británicas (29 de octubre de 2008) Australia-Antillas Holandesas (1 de marzo de 2007) Dinamarca-Guernesey (28 de octubre de 2008) Antigua y Barbuda-Australia (30 de enero de 2007) Dinamarca-Jersey (28 de octubre de 2008) Australia-Bermuda (15 de noviembre de 2005) Islas Feroe-Guernesey (28 de octubre de 2008) Isla de Man-Países Bajos (12 de octubre de 2005) Islas Feroe-Jersey (28 de octubre de 2008) Aruba-Estados Unidos (21 de noviembre de 2003) Finlandia -Jersey (28 de octubre de 2008) Jersey-Estados Unidos (4 de noviembre de 2002) Finlandia -Guernesey (28 de octubre de 2008) Isla de Man-Estados Unidos (12 de octubre de 2002) Groenlandia-Jersey (28 de octubre de 2008) Guersey-Estados Unidos (19 de septiembre de 2002) Groenlandia-Guernesey (28 de octubre de 2008) Antillas Holandesas-Estados Unidos (17 de abril de 2002) Islandia-Guernesey (28 de octubre de 2008) Islas Vírgenes Británicas-Estados Unidos (3 de abril de 2002) Islandia-Jersey (28 de octubre de 2008) Bahamas-Estados Unidos (25 de enero de 2002) Noruega-Guernesey (28 de octubre de 2008) Islas Caimanes-Estados Unidos (27 de noviembre de 2001) Noruega-Jersey (28 de octubre de 2008) Antigua y Barbuda-Estados Unidos (6 de diciembre de 2001) 124 Los acuerdos de intercambio de información B EATRIZ M ARTÍN M O R ATA ANEXO V A PROGRESS REPORT ON THE JURISDICTIONS SURVEYED BY THE OECD GLOBAL FORUM IN IMPLEMENTING THE INTERNATIONALLY AGREED TAX STANDARD1 Progress made as at 2nd April 2009 Jurisdictions that have substantially implemented the internationally agreed tax standard Argentina Australia Barbados Canada China2 Cyprus Czech Republic Denmark Finland France Germany Greece Guernsey Hungary Iceland Ireland Isle of Man Italy Japan Jersey Korea Malta Mauritius Mexico Netherlands New Zealand Norway Poland Portugal Russian Federation Seychelles Slovak Republic South Africa Spain Sweden Turkey United Arab Emirates United Kingdom United States Us Virgin Islands Jurisdictions that have committed to the internationally agreed tax standard, but have not yet substantially implemented Year of Numbers of Year of Numbers of Jurisdiction Jurisdiction Commitment Agreements Commitment Agreements Tax Havens3 Andorra Anguilla Antigua and Barbuda Aruba Bahamas Bahrain Belize Bermuda British Virgin Islands Cayman Islands4 Cook Islands Dominica Gibraltar Grenada Liberia Liechtenstein 2009 2002 2002 2002 2002 2001 2002 2000 2002 2000 2002 2002 2002 2002 2007 2009 (0) (0) (7) (4) (1) (6) (0) (3) (3) (8) (0) (1) (1) (1) (0) (1) Marshall Islands Monaco Montserrat Nauru Netherlands Antilles Niue Panama St Kitts and Nevis St Lucia St Vincent & Grenadines Samoa San Marino Turks and Caicos Islands Vanuatu 2007 2009 2002 2003 2000 2002 2002 2002 2002 2002 2002 2000 2002 2003 (1) (1) (0) (0) (7) (0) (0) (0) (0) (0) (0) (0) (0) (0) 2009 2009 2009 2009 (0) (0) (0) (0) Other Financial Centres Australia5 Belgium5 Brunei Chile 2009 2009 2009 2009 (0) (1) (5) (0) Guatemala Luxembourg5 Singapore Switzerland5 Jurisdictions that have committed to the internationally agreed tax standard Numbers of Numbers of Jurisdiction Jurisdiction Agreements Agreements Costa Rica Malaysia (Labuan) (0) (0) Philippines Uruguay (0) (0) 1 The internationally agreed tax standard, which was developed by the OECD in co-operation with non-OECD countries and which was endorsed by G20 Finance Ministers at their Berlin Meeting in 2004 and by the UN Committee of Experts on Internatio­ nal Cooperation in Tax Matters at its October 2008 Meeting, requires exchange of information on request in all tax matters for the administration and enforcement of domestic tax law without regard to a domestic tax interest requirement or bank secrecy for tax purposes. It also provides for extensive safeguards to protect the confidentiality of the information exchanged. 2 Excluding the Special Administrative Regions, which have committed to implement the internationally agreed tax standard. 3 These jurisdictions were identified in 2000 as meeting the tax haven criteria as described in the 1998 OECD report. 4 The Cayman Islands has enacted legislation that allows it to exchange information unilaterally and has identified 11 countries with which it is prepared to do so. This legislation is being reviewed by the OECD. 5 Austria, Belgium, Luxembourg and Switzerland withdrew their reservations to Article 26 of the OECD Model Tax Convention. Belgium has already written to 48 countries to propose the conclusion of protocols to update Article 26 of their existing treaties. Austria, Luxembourg and Switzerland announced that they have started to write to their treaty partners to indicate that they are now willing to enter into renegotiations of their treaties to include the new Article 26. 125 Cuadernos de Formación. Colaboración 14/10. Volumen 10/2010 BIBLIOGRAFÍA Bulletin of international fiscal documentation (2003): “The OECD Model of Agreement on Exchange of Information”, volumen 57, núm. 1. CALDERÓN CARRERO, José Manuel (2000): “El intercambio de información entre Administraciones Tributarias como mecanismo de control del fraude fiscal internacional”, Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, vol. 50, número 258, octubre-diciembre 2000. CRUZ AMORÓS, Miguel (2005): “Intercambio de información y el fraude fiscal”, Información Comercial Española, núm. 285, septiembre-octubre 2005. 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