INDEMNIZACIONES ENTRE EMPRESAS Y TRABAJADORES Por Equipo Bufete E. Manzana PLANTEAMIENTO. En el desarrollo de la relación laboral, existe la posibilidad genérica de reclamación de indemnizaciones por daños, que la jurisprudencia – Tribunal Supremo de 20-02-1986, Ar. 962- , admite siempre que concurran los siguientes elementos: a) Presencia real de situación generadora de daños tanto materiales como morales. b) Prueba en el proceso que se inste su reparación c) Prueba de un incumplimiento de la parte a la que se reclama la indemnización, salvo que, ex lege, se configure una responsabilidad objetiva d) La relación causal y directa entre el incumplimiento y el daño. Estas acciones indemnizatorias, a falta de regulación concreta de cualquiera de sus aspectos en la en la legislación laboral, se reconducirán a los supuestos de responsabilidad contractual regulados en el Código Civil, ante la supletoriedad del mismo y visto el carácter de negocio jurídico-privado del contrato de trabajo. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS PRODUCIDOS ANTES DEL INICIO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR A,- TRATOS PRELIMINARES No es infrecuente que con tratos de cierta complejidad, antes de que se produzca el concurso de voluntades, los interesados entren en tratos preliminares; solo les une la voluntad de discutir las condiciones de un hipotético futuro contrato. En el campo laboral, incluso puede revestir carácter obligatorio cuando legal o convencionalmente venga impuesto algún proceso de relación de forzoso cumplimiento. Es más, no son infrecuentes los trámites previos a la negociación del contrato de carácter formativo o situaciones comunes, como pruebas de selección. Es decir, pruebas sin un compromiso firme de contratación posterior, que han podido producir daños y gastos, pero que las partes no han quedado obligadas y mantienen su plena libertad para contratar. En estos casos se aplica la doctrina civil que dará derecho a resarcir los daños reales que una parte haya sufrido por un comportamiento doloso o culposo de la otra – Tribunal Supremo 2-5-1984 Ar, 2950- al amparo del art. 1902 del Código Civil. La cuantía de la posible indemnización por daños comprenderá el “interés contractual negativo”, restituir la situación del dañado a la que hubiera tenido con 1 anterioridad al inicio de los tratos preliminares de no haberse producido estos gastos (viajes y similares) que se hayan ocasionado. ¿Cabe reclamar daños morales? Si hay averiguaciones sobre la personalidad del trabajador (comprobaciones ideológicas, religión comportamiento sexual, etc) en cuyo caso pueden producirse auténticas intromisiones ilegítimas en la esfera privada de lo personal y en la misma medida pueden producir comportamientos discriminatorios, Aún cuando sea difícil de demostrar, si resultan ilícitas podrán dar lugar a la reparación indemnizatoria como si el contrato existiere y a lo que se remite éste, o en su defecto al órgano judicial. Esta indemnización civil es independiente y compatible con la que pudiera existir por actuar de mala fe. B,- PRECONTRATO O PROMESA DE CONTRATO Se entiende como un negocio preparatorio pero que establece las bases de una futura relación contractual, que se llevará a efecto de modo cierto en un momento posterior – Tribunal Superior de Justicia de Málaga 29-04-1991 Ar. 2784. Se asimila a la promesa cierta de dar trabajo –Tribunal Supremo 15-03-1991 Ar. 4167- y se hace difícil diferenciarlo del contrato de trabajo sujeto a condición suspensiva. Su incumplimiento genera una responsabilidad que deberá asumir el incumplidor, y que ante el silencio de la legislación laboral, deberá concretarse en principio, en términos similares a los establecidos en la legislación civil. Ahora bien, cabe señalar algunas cuestiones y diferenciar los incumplimientos que procedan del trabajador de aquellos que provengan del empresario. 1,- Incumplimiento por parte del trabajador La libertad de trabajo y elección de profesión – art. 35.1 Constitución Españolaimpide que se pueda obligar al trabajador a aceptar una relación laboral no querida, y ya concertado el contrato de trabajo puede resolver el mismo sin deber indemnización sin mas obligación que la de preavisar. Así pues, no le supondrá, de por si, responsabilidad alguna. Sólo si se acredita por la empresa que dicha negativa ha producido daños claros y probados, cabe la posibilidad indemnizatoria muy residual y que puede ser evitada con un simple preaviso de no cumplir el precontrato. La cuantía se fijaría en atención a los daños reales causados al patrimonio empresarial por la falta de preaviso. 2,- Incumplimiento por parte de la empresa. El trabajador puede reclamar indemnización por los daños que ese incumplimiento empresarial le ocasione. Las ofertas de trabajo en el sector público en forma de convocatorias, concursos, oposiciones, etc., podrían justificar una solicitud y condena al cumplimiento específico Tribunal Supremo 6-6-1989 Ar.4542, Tribunal Superior de Justicia de Navarra 13-12-1991 Ar. 6525 – aún con los problemas de ejecución posterior que esa condena plantearía que, en muchos casos, acabarían reconduciendo el incumplimiento a concurrencias 2 indemnizatorias. En los restantes casos, la única acción posible ya desde el inicio sería la indemnizatoria, que debe cubrir el daño sufrido y el lucro no obtenido y, al efecto de valorar ambos, utilizar los criterios establecidos en las normas laborales en materia de resoluciones contractuales, que se concreta como sigue: a) Daños reales del incumplimiento injustificado b) Utilizar el parámetro de los salarios dejados de percibir descontando las cantidades que el trabajador hubiere percibido en otro empleo – Tribunal Supremo 6-6-1989 Ar. 4542, T,S,J. Navarra 13-12-1991 Ar. 6526, La Rioja 8-2-1992 Ar. 549 –. Otro criterio sostiene que se aluda a una cuantificación por equiparación de despido por el tiempo de duración del trabajo que no llegó a concertarse – T.S.J. Sevilla 12-31990 Ar. 3815- Ambos criterios no son muy adecuados, atienden al lucro cesante, pero no al daño causado, que por otra parte, con una promesa de contrato indefinido es complicada la matización. El daño real puede ser muy superior a los de una extinción contractual, basta pensar, que ha podido abandonar otro empleo de modo voluntario perdiendo la situación legal de desempleo y la baja a la Seguridad Social. c) La Sentencia del Tribunal Supremo 15-3-1191 Ar. 4167 da más criterios que se pueden considerar acertados: gastos de desplazamiento del trabajador y su familia y una valoración discrecional de los perjuicios ocasionados por el abandono de un empleo estable con una retribución elevada, o sea, gastos sufridos efectivamente por el trabajador y daños ocasionados por la pérdida de un empleo anterior (la indemnización laboral que hubiere correspondido de no haberse producido el cese voluntario). En todo caso, cabrá una fijación discrecional, pero partiendo de esa base, cuando se entienda que se ha producido un daño adicional ante la imposibilidad de acogerse al desempleo y ante la situación de baja en la Seguridad Social. Cuantificados de esta forma los daños, habría que acudir al lucro cesante y en caso de dificultad, a la discrecionalidad del juzgador. Sobre estos elementos debe determinarse la indemnización a reconocer, que puede resultar más alta o más baja que la que corresponda en un supuesto de extinción del contrato una vez vigente, pues no cabe aquí acudir al sistema objetivo y tasado que rige en esos supuestos. En todo caso, es aplicable la facultad judicial del art. 1103 del Código Civil que permitirá moderar la cuantía indemnizatoria a términos que se entiendan razonables – T.S.J. Sevilla 12-03-1990 Ar. 3815- lo que jugará muy especialmente a la hora de valorar los perjuicios sufridos por la pérdida del empleo anterior o de las posibles prestaciones por desempleo. C,- INDEMNIZACIONES DERIVADAS DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE TRABAJO ANTES DE QUE SE HAYA INICIADO LA PRESTACIÓN EFECTIVA DE TRABAJO. Sobre el posible incumplimiento por parte del trabajador, cabe repetir cuanto se indicó en supuestos precedentes. 3 En cuanto al incumplimiento por el empresario, la S.T.S. 30-4-1991 Ar. 3396, rechaza que esta actuación empresarial deba se impugnada y reparada por los medios previstos para los despidos, sino por la vía de daños y perjuicios, pero nunca podrá producir los efectos legales de un despido al no haber llegado a consumarse la relación laboral – .S.T.S.. 21-2-1991 Ar. 859- señala que se deben diferenciar los casos de despido de los de incumplimiento contractual. Tampoco cabría una acción al amparo del art. 30 Estatuto de los Trabajadores. – T.S.J. Sevilla 12-3-1990 Ar. 3815En concurrencia, según la jurisprudencia, el contrato perfeccionado pero incumplido “ab initio” se resuelve mediante la fijación de indemnización de daños causados – T.S.J. Madrid 2-10-1990 Ar. 2367, Málaga 12-3-1990 Ar. 2953- equiparando el supuesto, en la práctica, a los incumplimientos de precontratos y ofertas de contrato. Al ser de aplicación el régimen del art. 1101 del Código Civil, la indemnización que proceda, de no haber acuerdo entre las partes, será fijada discrecionalmente por el órgano judicial, sin que, cuando deba abonarse al trabajador, sea un criterio automático la pérdida de salarios producida, pues pueden existir daños adicionales, incluso morales, razón por la cual requiere la ponderación judicial – T.S. 19-7-1990 Ar. 6437 D,- INDEMNIZACIONES POR DAÑOS PRODUCIDOS PRESTACIÓN PROPIA DE LA RELACION LABORAL. DURANTE LA SUPUESTO DE NULIDAD CONTRACTUAL. Se refiere a la nulidad total, y no la parcial que se resuelve por el art. 9.1 Estatuto de los trabajadores. En el primer supuesto, según el art. 9.2 Estatuto de los Trabajadores el único efecto laboral previsto es el derecho del trabajador a la retribución por el trabajo prestado, equivalente al que hubiera correspondido de ser válido el contrato por la actividad realizada, y como aplicación de las previsiones comunes, contenidas en el art. 13.3 del Código Civil, que tiende a restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrar el contrato nulo, y evitando un enriquecimiento injusto. En supuestos especiales, no sería descartable que alguna de las partes pudiera reclamar una indemnización, cuando la nulidad ha producido daños al empresario o al trabajador, superiores a la mera pérdida retributiva art. 9.2 Estatuto de los Trabajadores, por conducta dolosa de alguna de las partes, igual que ocurría en los tratos preliminares, gastos sufridos con motivo del contrato que después resulto nulo – T.S. 17-7-1990 Ar. 6416. En el caso específico del extranjero no comunitario sin permiso o autorización previa para trabajar por cuenta ajena, el art. 36 de la ley de extranjería Ley orgánica 8/2000 de 22-12 y Ley Orgánica 14-2003 de 20-11, pese a la carencia, sin perjuicio de las 4 responsabilidades a que de lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social,, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle. De no admitirse en el tesorería General de la Seguridad Social la afiliación del los “sin papeles” a la Seguridad Social, la empresa responde de modo directo de todas las prestaciones de la Seguridad Social que pudieran causarse. E,- INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE CADA UNA DE LAS PARTES DE LA RELACION LABORAL 1º.- RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA DEL TRABAJADOR. a) Por daños derivados del incumplimiento de los deberes de diligencia y buena fe. La diligencia no es exigible sólo en virtud del art. 1104 del Código Civil, sino, en el ámbito laboral, por su mención expresa a los arts. 5.a) y 20.2 E.T. Genera responsabilidad tanto si se debe a conductas dolosas como negligentes y podrá dar lugar a acciones indemnizatorias, al igual que ocurre con cualquier incumplimiento del deber de buena fe en coherencia con el art. 1258 de Código Civil. Casos concretos: 1º,- Deber de no ocasionar daños en bienes del empresario art. 1101 del Código Civil. La posibilidad de la indemnización dependerá de que la empresa pruebe, la realidad del daño, conducta activa u omisiva del trabajador que suponga un incumplimiento de su deber de diligencia imputable por dolo o culpa, nexo causal entre conducta y daños De probarse todo ello se debe restituir el daño causado, art. 1106 del Código Civil, tanto el valor de la pérdida sufrida como el de la ganancia dejada de obtener, sin perjuicio de que, de no mediar dolo del trabajador, la responsabilidad sólo alcanza a los daños posibles y que sean consecuencia necesaria del incumplimiento del deber de diligencia, pudiendo moderarse la cuantía de la indemnización por el órgano judicial conforme a los arts. 1103 y 1107 del Código Civil. 2º,- Deber de guardar secreto. Aparte de otras responsabilidades disciplinarias e incluso penales, puede generar daños para el empresario que podría reclamar la consiguiente indemnización e interpretación del art. 1101 del Código Civil. 3º,- Deber de no percibir ciertas gratificaciones de terceros 5 Se refiere a prácticas de soborno, o sea, percibir propinas, regalos u otra ventaja con finalidad de que se incumplan los deberes laborales. No se prohíbe todo tipo de propinas o regalos de terceros, sino aquellos dirigidos a una conducta desleal y perjudicial para la empresa, sin perjuicio de que ésta lo pueda prohibir sin aquella finalidad y que incluso, especialmente en el sector servicios, pueden ser habituales. En este caso de propinas no dirigidas al soborno, nos movemos en el terreno de mera desobediencia a la empresa y posible aplicación del derecho disciplinario. En el caso de soborno, la empresa tendrá derecho a incautarse de las cantidades recibidas y el trabajador obligado a la entrega, con independencia de que se haya ocasionado daños o no, y la prueba del importe corresponde a la empresa, evitando un enriquecimiento injusto y desleal, así como penalizar al tercero que pretendió sobornarle. Además en atención a la conducta dolosa del trabajador, existe la del art. 1101 del Código Civil, esto es, indemnización de daños y perjuicios causados y probados por culpa contractual del trabajador, sin perjuicio de la culpa extracontractual del tercero art.1902 del Código Civil. Cuando la propina no va dirigida a soborno pero que es prohibida en general por la empresa, su incumplimiento por parte del trabajador genera, también una doble consecuencia: a) una indemnización por los daños reales ocasionados a la empresa b) proceder a la devolución o la entrega del valor equivalente al tercero de la gratificación que éste abonó y nunca su entrega al empresario, salvo que el supuesto pudiera calificarse de soborno. 4º,- Deber de no dedicarse a otras ocupaciones. a),- Prohibición de concurrencia mientras está vigente la relación laboral, que implique una concurrencia desleal ilícita, si genera daños para el empresario principal, reales y probados. b),- Pacto de no concurrencia post-contractual, o sea, después de extinguido en contrato de trabajo, con pacto expreso de no concurrencia temporal genérico de obligación de buena fe. En atención a la libertad de elección de profesión según la Constitución Española, nada impide cesar al trabajador en una empresa y dedicarse por cuenta ajena o propia a la misma actividad que realiza aquella, siempre que esta tuviere efectivo interés en esa no concurrencia post-contractual y hubiere abonado al trabajador una indemnización por tal circunstancia. prohibición legal absoluta al proteger al empresario y nacer del acuerdo de las partes. El art. 21.2 Estatuto de los Trabajadores regula la materia sujeta a un límite temporal de no exceder de dos años para técnicos y seis meses para el resto de operarios a contar desde la finalización del contrato, y además: 6 a) Que exista un efectivo interés industrial o comercial del empresario, y si no existe no se podrá realizar el pacto analizado, e incluso, si desaparece ese interés se deberá acreditar judicialmente, no bastando la mera afirmación de una de las partes afectadas – T.S 24-9-1990 y 29-10-1990 Ar. 7045 y 7724 – El trabajador no puede mientras subsista el efectivo interés empresarial, rescindir libremente su obligación de no competencia post-contractual. b) Que se satisfaga al trabajador con una compensación adecuada que tiene la naturaleza de indemnización. El acuerdo es condición imprescindible para la validez del pacto de no competencia, y se puede establecer en cualquier momento del desarrollo de la relación laboral, al inicio, en la relación y en la extinción. El incumplimiento empresarial puede generar que el trabajador recupere su libertad absoluta de trabajo y mantenga el derecho hasta ese momento de la compensación debida, o en su caso exigir el cumplimiento integro del pacto art. 1124 Código Civil. Si el incumplimiento es imputable al trabajador deberá indemnizar al empresario, reintegro de las cantidades que con motivo de esta obligación hubiere percibido el trabajador – T.S. 4-5-1990 y 28-6-1990 Ar. 3966 y 5537; Ar. 790 – pero no excluye que si la conducta del trabajador genera daños adicionales acreditados se compensen. La fijación de la indemnización por incumplimiento del trabajador corresponderá al órgano judicial y comprenderá lo indebidamente percibido y la posibilidad de otro adicional, los daños efectivamente acreditados. Si en el pacto se acordó una cláusula penal para tal caso, salvo notoria extralimitación, los órganos judiciales deberán estar a lo pactado. Si el incumplimiento es parcial –respetar un tiempo la falta de competencia u otro no – el reintegro deberá ser proporcional incluso si hay una cláusula penal que se ajustaría al art. 1154 Código CivilT.S. Ar. 46 – c),- Plena dedicación o dedicación exclusiva a la empresa. El art. 21 1 y 3 Estatuto de los Trabajadores configura esta obligación como un plus adicional al contrato de trabajo, y previo pacto por tiempo determinado o indefinido, y se establece una compensación por los perjuicios de no usar el pluriempleo. Es más, aun pactada, el mantenimiento de esta obligación no se impone nunca al trabajador, que podrá rescindirla en cualquier momento, sin otro requisito que conceder un preaviso de 30 días y con la lógica consecuencia de la perdida de la compensación que viniese percibiendo. Si el trabajador ocultó la situación al empresario y sigue percibiendo la compensación pactada, la empresa puede pedir la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Cuando la compensación percibida por el trabajador lo fue a tanto alzado – único cobro – a falta de acuerdo entre las partes, la cuantía de la devolución se fijará jurisdiccionalmente y en atención a criterios específicos de devolución que las partes 7 puedan haber fijado en el pacto para el supuesto de su resolución, pacto que es admisible. Otra posible reclamación por parte de la empresa son los daños ocasionados y probados. d),- Pacto de permanencia. El trabajador, en atención a su libertad profesional, no tienen una obligación legal de permanencia en la empresa, en principio. El art. 21.4 Estatuto de los Trabajadores permite que se produzca esa obligación de permanencia, condicionándola a la existencia de un pacto escrito en tal sentido suscrito, bien en el contrato inicial, bien con posterioridad, a raíz de recibir alguna formación especifica en los términos a que se refiere el precepto. De existir tal pacto, el trabajador tiene la obligación de cumplirlo – T.S. 18-051990 Ar.4360 – pero de no ser respetado, no puede dar lugar mas que al resarcimiento de perjuicios – T.S 14-2-1991 Ar. 837 – El Estatuto de los Trabajadores se limita a reconocer que el empresario puede exigir una indemnización, pero sin concretar su cuantía. Esta puede haber sido fijada en el propio pacto de permanencia como especie de cláusula penal, teniendo que estar los órganos jurisdiccionales a la cuantía fijada, salvo evidente extralimitación y posibilidad de moderarla art 1154 Código Civil, por criterios de proporcionalidad, entendiendo que, salvo pacto en contra que sería admisible, la totalidad de la indemnización se ha establecido para el supuesto de incumplimiento total del periodo de permanencia, por lo que, la proporción que se haya pactado de ese periodo temporal fijara la proporción en que debe reducirse la indemnización acordada – T.S. 2-3-1990 y 23-7-1990 Ar. 1745 y 6458; 14-11-1990 Ar. 8574. No obstante las partes pueden excluir ese criterio de proporcionalidad pactando una indemnización fija o posibilidades diferentes de reducción. En cuyo caso a ellas habrá que estar – T.S.J Baleares 2-9-91 Ar. 5116De existir pacto de indemnización y no llegar a un acuerdo, la fijación se realizara en sede judicial con arreglo a la discrecionalidad habitual en el régimen común de responsabilidad civil. e),- Indemnizaciones al empresario como consecuencia de haber abonado daños producidos a terceros por el trabajador. Se ampara en el art. 1903 del Código Civil se establece que el empresario es responsable civil de los perjuicios causados a terceros por sus dependientes, siempre que estos se produzcan en el servicio que le es propio o en el ejercicio de sus funciones. El supuesto que puede conducir a la indemnización entre sujetos de la relación laboral es el que, en relación con el art. 1903.4 Código Civil establece el art 1904, al permitir que el empresario que indemnice al tercero los daños causados por una de sus trabajadores puede repetir contra éste, al efecto de obtener el reintegro de lo pagado. La responsabilidad empresarial es directa y no subsidiaria de la del trabajador, sino solidaria – T.S (civil) 17-2-1986 Ar.685 y T.S. (civil) 4-12-1991 Ar. 8141 – El empresario tiene el derecho de repetición, salvo que se demuestre que actuó ateniéndose a las órdenes generales o particulares del empresario. En el supuesto de repetición frente al trabajador, la cuantía de la indemnización al empresario será exactamente la que él haya pagado, sin perjuicio de que, de haber derivado de esa misma actuación del empleado daños directos al empresario, se aplicara la exigencia de resarcimiento por daños y perjuicios probados. Si la indemnización la asumió el trabajador frente al tercero, no hay posibilidad de repetición frente a la empresa. 8 f),- La relación entre el ejercicio del poder disciplinario y la posible reclamación de indemnizaciones por parte de la empresa. Para la doctrina y jurisprudencia es claro que la responsabilidad disciplinaria no elimina la responsabilidad civil común del trabajador, que subsiste y le es exigible y que no es alternativa , sino compatible con aquella – Tribunal Central de Trabajo 25-2-1981 Ar 1283 -, 12-9-1986 Ar. 7712 - . Existe una preferencia empresarial por el poder disciplinario, posiblemente por los problemas que plantea la reclamación de indemnizaciones al trabajador, pero es una preferencia de hecho, que no resulta obligada por el ordenamiento jurídico. F,- RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA DEL EMPRESARIO. También el trabajador puede reclamar, en principio, una indemnización por cualquier daño procedente del incumplimiento empresarial durante la vigencia de la relación laboral, aún cuando no es los más usual. Si pretende mantener la relación laboral, lo normal es que no desee una indemnización, sino que se produzca el cumplimiento efectivo de la obligación empresarial. En el caso de la deudas salariales con el recargo del 10% que actúa como indemnización. Si el trabajador entiende que el incumplimiento es grave que dificulta mantener su prestación laboral, recurrirá a la resolución del contrato vía art. 50 Estatuto de los Trabajadores percibiendo una indemnización por ello. En otros casos se concede indemnización por el retraso en aplicar algún derecho reconocido a favor del trabajador, por ejemplo un traslado - T.S. 28-6-1990 Ar. 1996 - . También se han resuelto supuestos sobre ascensos denegados o concedidos y luego revocados, entendiéndose que, de ser infundada la medida empresarial, cabe la reclamación de las diferencias salariales perdidas como indemnización de daños derivada de la anulación de la actuación empresarial Art. 1101 Código Civil – T.S.J. Cantabria 30-031192 Ar. 1326, Burgos 1-6-1992 Ar. 2974 -. Igualmente se han abordado jurisprudencialmente otras reclamaciones, aún más puntuales, como la de una indemnización por los daños producidos al comunicar a un trabajador la fecha en la que debía tomar las vacaciones anuales con solo 15 días de antelación, en vez de los dos meses, y se concede la indemnización que cuantifica en el equivalente al importe del salario de los días de vacaciones, por entender que ese mínimo plazo de antelación produce una nulidad práctica de las vacaciones – T.S.J. Madrid 17-41991 Ar. 2628 - . Si se reconoce una suspensión de empleo y sueldo, la reparaciónindemnización es el abono de los salarios íntegros dejados de percibir. Por último los daños morales, en la medida de que estos existan, nada se opone a una acción de resarcimiento de los mismos. a),- Por lesiones sufridas por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. 9 Se entiende que la empresa, con su actividad productiva, genera un riesgo para sus trabajadores y se le obliga a asumir sus consecuencias sobre la base de responsabilidad objetivada (independientemente de la existencia o no de culpa) y cubierta mediante un aseguramiento obligatorio. Pero aparte de las técnicas de la Seguridad Social, existen otras posibles causas indemnizatorias. En materia de accidente de trabajo y enfermedad profesional existen dos grupos de obligaciones básicas: las reparadoras y las preventivas, junto a la obligación de aseguramiento dentro del sistema de la Seguridad Social, existe otra, la preventiva que se concreta en la obligación empresarial de protección siguiendo la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y normas de desarrollo, que se fundamenta en el art. 40.2 Constitución Española y arts. 4.2 d) y 19 Estatuto de los Trabajadores y se basa en la idea de culpa, reducir la empresa las causas que lesionen la vida o salud de los trabajadores en la medida que sea razonablemente factible, garantizando la máxima seguridad. Cuando se produzcan lesiones o muerte a un trabajador como consecuencia de culpa empresarial por falta de prevención de las causas de riesgo, será exigible por el trabajador una indemnización en atención al art. 1101 Código Civil como obligación contractual y perfectamente compatible con las prestaciones de la S.S. .- T.S- 6-10-1989 –Ar.7120 por todas- las responsabilidades penales y administrativas del sujeto infractor, así como el recargo de prestaciones del 30 al 50% a cargo exclusivo de la empresa, con naturaleza sancionadora – T.S. 8-3-1993 Ar. 1714 – salvo concurrencia de culpas que puede producir una minorización o exculpación del recargo. b),- Indemnizaciones por violación de derechos fundamentales del trabajador. La celebración de un contrato de trabajo no supone para el trabajador la pérdida de los derechos fundamentales que como ciudadano le corresponde, pero el ejercicio de las facultades empresariales pueden colisionar e infringir esos derechos personales del trabajador. Frente a estas violaciones, el ordenamiento jurídico reacciona, pues además de la posible petición del trabajador de extinción indemnizatoria de su contrato –art 50.1.c) Estatuto de los Trabajadores - prevé para estas conductas empresariales la sanción de nulidad – art. 17.1 Estatuto de los Trabajadores y 179.1 Ley de Procedimiento Laboral. – y la consiguiente reparación de la situación al momento anterior a producirse la actuación cuya nulidad se declara. Esta declaración de nulidad, puede no ser suficiente y la indemnización puede aparecer como la única reparación posible o, en su caso como un complemento necesario de otras acciones. El art. 179.1 Ley de Procedimiento Laboral. incluye la fijación de la indemnización que proceda como una posible consecuencia del fallo que anula una conducta por vulnerar derechos fundamentales. En la práctica judicial se reconoce la indemnización si se acredita perjuicio concreto – T.S. 20-09-1990 Ar. 7031 – por el contrario si no ha existido daños no corresponde indemnización alguna – T.S.J de Cataluña 14-01-1992 Ar. 284, Valladolid 16-3-1992 Ar. 1449 -. 10 Si los perjuicios son morales, el perjuicio existe siempre, es más, el moral debe presumirse, la indemnización, siquiera simbólicamente es un medio compensador. La prueba de la cuantía será exigible ante una reclamación de daños materiales, pero no ante una reclamación de daños morales que no resultan cuantificables, será el órgano judicial de instancia quien la cuantificará discrecionalmente atendiendo a las circunstancias del caso, a la gravedad de la lesión producida e, incluso, al beneficio obtenido por el causante de ésta. El Tribunal Supremo apoya la idea de que se presume el daño sin necesidad de probarlo en concreto y en su cuantía – T.S. 9-6-1933 Ar. 4553 UD – y nada impide la existencia simultanea de indemnizaciones a favor del trabajador y sindicato perjudicado. c),- Indemnizaciones derivadas de supuestos de suspensión contractual. La suspensión del contrato de trabajo, en principio no da lugar a indemnización ninguna a favor del trabajador o empresario; tan sólo la negativa empresarial al reingreso, si hay reserva de puesto de trabajo se puede considerar como despido con un específico sistema resarcitorio – T.S.J Valladolid 16-9-1191 Ar. 5081 -. Donde se produce una específica incidencia de problemas indemnizatorios es en la demora empresarial en reanudar la relación laboral suspendida por excedencia. Cuando existe reserva del puesto de trabajo y negativa absoluta a reanudar la relación laboral pese a la existencia de vacantes, lo que procede como se ha expuesto es una acción por despido. Ante una excedencia en la que el reingreso estaba supeditado a la existencia de vacante, no se niega a reanudar la empresa la relación laboral, pero no admite que existan vacantes, comprobándose a posteriori que existían o que se han producido después y pese a ello no se ofreció el reingreso al excedente, se produce una indemnización con características específicas, no se equipara al despido, por lo que no debe accionarse por esa vía, ni las indemnizaciones que correspondan serán las mismas – T.S. 4-10-1988 Ar. 7522, 22-6-1985 Ar. 3448 -. Las acciones al alcance del trabajador son: Derecho a reingresar por existir vacante, con la condena a la empresa de producir dicho reingreso, y si es incumplida, cabe la posibilidad de sustitución por una indemnización si su cumplimiento se estima imposible, que se fijará discrecionalmente por el órgano judicial, y como parámetro definidor claro, las indemnizaciones de despido. Junto a ésta acción, el excedente tiene otra, que puede ejercer acumulada o no a la anterior – T.S.12-5-1988 Ar. 3617 – la de resarcimiento de perjuicios al amparo del art.1101 Código Civil., tanto si hay morosidad o incumplimiento doloso o negligente – T.S. 11-12-1989 Ar. 9529 -. En ambos casos existe la obligación de resarcir los daños y perjuicios, pues hay pérdida de salarios que se deben resarcir, salvo que se acredite que el trabajador ha prestado servicios para otra empresa en ese mismo periodo, en cuyo caso 11 habría una deducción de lo percibido por estos servicios de la indemnización que hubiere lugar, ya que esa percepción salarial discrimina los perjuicios a resarcir – T.S. 28-2-1989 Ar. 960, 6-7-1992 Ar. 5584-. El presupuesto ineludible de esta posible indemnización es que el empleado previa o simultáneamente, manifieste su voluntad de reingreso – T.S. 17-10-1984 Ar. 5289 – Los salarios a percibir son desde que el excedente instó su reincorporación – T.S. 28-2-1989 Ar. 960 – o sea, desde que la readmisión debió producirse al existir vacante – T.S. 20-3-1991 Ar.1885 -. El plazo de prescripción debe computar del mismo modo que la acción para ejecutar el reingreso, es decir, desde que el trabajador excedente conoció la existencia de vacante – T.S. 21-2-1992 Ar. 1047- d),- Indemnizaciones derivadas de la modificación por el empresario de las prestaciones del contrato de trabajo. En algunos supuestos – art. 40.2 y 41.3 Estatuto de los Trabajadores. – se produce una especie de responsabilidad objetiva, permitiéndose que el trabajador perjudicado opte por la extinción contractual indemnizada en la cuantía tasada y reducida. Cuando el ejercicio empresarial de modificación de condiciones de trabajo es irregular y no se ejerce por el trabajador el derecho de resistirse - no se ajusta a las previsiones legales o convencionales – cabe accionar solicitando la extinción del contrato de trabajo con la indemnización similar al despido improcedente, o en su caso, accionar conforme al art. 1124 Código Civil al efecto que se cumpla el contrato en los términos adecuados sin modificarlo sustancialmente – T.S.J. Galicia 10-4-1991 Ar. 2409, Navarro 412-1992 Ar. 6014 – e incluso se declare la nulidad de la modificación, con indemnización si le ocasionó daños materiales o morales. COMPETENCIA JUDICIAL En los supuestos analizados, la jurisdicción social se ha considerado competente en general, aún cuando se fundamente en preceptos de la legislación civil, son incumplimientos de un contrato laboral o incluso no consumado art. 2.a) Ley de Procedimiento Laboral En los supuestos de tratos preliminares y precontractuales también quedarían comprendidos en el orden social – T.S. 25-4-1990, T.S.J. Valladolid 30-3-1993 Ar. 1234. Las impugnaciones de concursos en selección de nuevo personal laboral en la Administración, el órgano judicial será el contencioso-administrativo – T.S. 21-7-1992 Ar. 5641 – 12 Las acciones derivadas al reconocimiento de indemnizaciones deben configurarse como pretensión de condena y no declarativa, y sujetas a la prescripción del art. 59 Estatuto de los Trabajadores que empieza desde que se produjo el incumplimiento de cualquiera de las partes, sin que la acción declarativa interrumpa el plazo de un año – T.S.J. La Rioja 8-21992 Ar. 549 - . Las indemnizaciones por lesiones o muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional, al margen de acciones penales, es competente la jurisdicción social y no la civil. Este orden civil sería el competente si la acción va contra terceros y no la empresa. Valencia, 25 de Septiembre de 2007. 13