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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
VI (sexta) promoción
2012-2014
DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS NACIDOS FUERA DEL
MATRIMONIO EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO.
ANÁLISIS A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.
Tesis que para obtener el grado de Maestra en
Derechos Humanos y Democracia
Presenta: Ma. del Carmen Zúñiga Cleto.
Directora de tesis: Marta Subiñas Abad
Seminario de tesis: “Protección Internacional de los Derechos Humanos”
Línea de Investigación: “Estado, democracia y derechos humanos”
México D.F., Octubre de 2014.
Esta tesis fue posible gracias al apoyo brindado por el Consejo de la Judicatura Federal.
Resumen
Esta investigación es un estudio jurídico dogmático. Se analiza el derecho a la identidad
personal de niños y niñas, en su vertiente de acceso inmediato a la filiación paterna.
Sostenemos que en el Estado de Guanajuato no está garantizado por igual, porque para
su acceso subsiste la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la cual
analizamos a partir de la presunción de paternidad matrimonial, de cuyos antecedentes
históricos obtenemos que surgió por la imposibilidad de conocer con certeza la relación
sexual que originó la procreación y con la finalidad de proteger estabilidad de la familia
matrimonial. Mediante el test de razonabilidad demostramos que en el contexto actual
esas razones no son válidas por la aceptación de otros tipos de familia distintos a la
basada en el matrimonio legal y por la certidumbre que respecto del origen biológico
otorga la prueba de ADN. Proponemos la igualación del acceso a la filiación paterna
mediante la eliminación de la presunción de paternidad matrimonial y la implementación
del deber de ambos padres de acudir al registro civil a inscribir al menor y, ante la
ausencia del padre, a través de la implementación de la presunción de paternidad
imputada por la madre.
Palabras clave
Igualdad, discriminación, identidad,
matrimonial, razonabilidad, reforma.
filiación,
niño(a),
presunción
paternidad
Abstract
This research is a dogmatic law firm. Analysis of the right to personal identity of
children in his side immediately access paternal filiation. We argue that in the State of
Guanajuato is not guaranteed equally because their access remains a distinction between
marital and extramarital children, which we analyze from the presumption of marital
paternity, whose historical background we obtain that arose from the impossibility of
knowing with certainty that originated intercourse and procreation in order to protect the
stability of marriage family. By reasonableness test showed that in the current context
these are not valid reasons for accepting other than the marriage-based family and legal
certainty regarding the biological origin that gives the DNA test. We propose equalizing
access to paternal affiliation by removing the presumption of marital paternity and
implementation of the duty of both parents to go to the registry office to register the
child and, in the absence of the father, through the implementation of the imputed
presumption of paternity by the mother.
Key Words
Equality, discrimination, identity, affiliation, child(a), presumption parenthood marriage,
reasonableness, reform.
I
DEDICATORIA
A Dios, por todo.
A mis padres, por su amor y por cuidar a Vale mientras yo me dedicaba a esto.
II
Agradecimientos
Al Consejo de la Judicatura Federal, por poner a mi alcance esta meta académica.
III
Índice general
1
Introducción
Capítulo I
Igualdad y no discriminación. Marco conceptual
1.Concepto de derechos humanos
2. Igualdad
2.1. Igualdad como principio y como derecho
2.2. Dimensiones de la igualdad
2.2.1. Dimensión formal o de iure
2.2.2. Dimensión sustancial, material o de hecho
2.2.3. Dimensión estructural
3. Discriminación
3.1. Razonabilidad del trato diferenciado. Algunas precisiones terminológicas
4. Observancia del principio de igualdad y no discriminación. Parámetros analíticos
4.1. Bloque de constitucionalidad en México
4.2. Los tratados de derechos humanos como parámetros interpretativos
4.3. El interés superior del niño como principio de interpretación aplicable al caso
4.4. Principio pro personae o pro homine
Capítulo II
Derecho a la identidad de niños y niñas. Doctrina y convenciones internacionales
1. Derecho a la identidad personal
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14
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19
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38
2. Derecho a la filiación
2.1.Evolución normativa del derecho a la filiación en el Estado de Guanajuato
3. Derecho al nombre
4. Derecho a la inscripción del nacimiento
41
48
50
58
60
Capítulo III
Regulación del derecho a la identidad en el Código Civil para el Estado de
Guanajuato. Análisis y propuesta
1. Referencia introductoria
2. Presunción de paternidad matrimonial, su razón de ser
3. Aplicación del test de razonabilidad a la presunción de paternidad matrimonial.
4. Eliminación de la presunción de paternidad matrimonial
4.1. Derecho a la identidad del menor vs derecho a la intimidad del padre
5. Nuevo texto del Código Civil para el Estado de Guanajuato
64
65
68
77
78
82
Conclusiones
Bibliografía
92
IV
Índice de cuadros
1. Subprincipios del principio de proporcionalidad. Comparación entre el escrutinio
ordinario y el escrutinio estricto.
29
2. Modificaciones a los artículos del Código Civil para el Estado de Guanajuato
relativos a la mecánica para determinar la filiación (periodo 1967-2011)
55
3. Propuesta de reforma al Libro Primero, Título Séptimo, Capítulos I, II, III y IV del 82
Código Civil para el Estado de Guanajuato
V
Introducción
Del hecho jurídico de la procreación se deriva un vínculo biológico y un vínculo jurídico
entre padre, madre e hijos o hijas; por parte de los padres, es conocido como
“paternidad” o “maternidad”, según sea el caso, y como “filiación” cuando se enfoca
desde el punto de vista de hijos e hijas (Baqueiro Rojas y Buenrostro Báez, 1990: 179).
Particularmente por lo que ve a la filiación, Ignacio Galindo Garfias la considera
como el presupuesto jurídico necesario, la condición sine qua non para conocer la
situación jurídica en que se encuentra una persona como hija de otra y como el elemento
previo indispensable para determinar su estado civil y pertenencia a una familia.
Asimismo, citando a Planiol y Ripert, distingue la filiación, que surge del proceso
natural de la concepción, de su concepto jurídico, que concibe como una construcción
del derecho a través de la cual se atribuye a los sujetos de la relación creada un conjunto
de deberes, obligaciones, prohibiciones y derechos (Galindo Garfias, 1981: 255 y 257).
Uno de esos derechos a favor de las y los hijos es el concerniente a su identidad
personal, la cual se conforma por dos aspectos diversos que, asociados, son valorados
como bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico. El primero
constituye su dimensión estática, relacionada con la identificación del sujeto: nombre,
nacionalidad, imagen, su emplazamiento en un estado familiar, su identidad genética. El
segundo corresponde a su dimensión dinámica que tiene que ver con todo lo asociado al
plan de vida del sujeto, su sistema de valores, sus creencias, su ideología, bagajes
culturales, entorno social, sus acciones sociales (Fernández Sessarego, 2003).
Dadas esas dimensiones que comprende el derecho a la identidad personal, su
protección jurídica, en cuanto derecho humano esencial, debe ser integral, es decir, debe
comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad que se concreta en las
respuestas que numerosos seres humanos han dado a las preguntas ¿quién soy? y
¿quiénes son mi padre y madre?
Interrogantes transcendentales cuya respuesta se procura en el sistema jurídico
mexicano, precisamente, a través de la figura jurídica de la filiación, en cuanto
1
institución del derecho de familia que pretende regular el fenómeno de la procreación
(filiación natural) tanto dentro como fuera del matrimonio e, incluso, en el caso de la
adopción (filiación civil), extendiéndose a personas extrañas al crear entre ellas un
vínculo jurídico como si fueran padre o madre e hijo o hija (Pérez Duarte y Noroña,
1998: 29).
Ahora bien, como manifestación del derecho a la identidad de niños y niñas
encontramos el derecho al nombre, que se traduce en el reconocimiento de la filiación a
través de la inscripción registral del nacimiento.
En efecto, para lo que a este estudio interesa, la filiación natural parte del
presupuesto biológico de que toda persona tiene un padre y una madre pero, para que esa
realidad biológica trascienda en el plano jurídico, deben realizarse los trámites que la
legislación establece, tales como la inscripción del nacimiento en el registro civil, a fin
de reconocer la existencia jurídica de la persona y establecer los vínculos familiares del
niño o niña.
Por ende, la inscripción del nacimiento de las personas en el registro civil es un
trámite que forma parte del derecho a la identidad de las personas, resultando algo
imprescindible y esencial para garantizarlo y proteger todo lo que de ello derive, como
se advierte del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante
CDN) que indica “el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de los posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. El ejercicio de esas
prerrogativas no debe ser obstaculizado, al contrario, el Estado Mexicano debe procurar
los medios para hacerlas efectivas, en cumplimiento a lo previsto por el artículo 8 de la
Convención que lo compromete a respetar el derecho del niño a preservar su identidad.
La observancia de tal obligación de respetar ese derecho supone que el Estado
ciña su actuación al principio subyacente de igualdad y no discriminación que, en su
acepción positiva, lo vincula a garantizar que todas las personas sean iguales en el goce
y ejercicio de sus derechos y, en la negativa, se traduce en que no realice distinciones
arbitrarias e injustas.
2
En el Estado de Guanajuato el acto de la inscripción del nacimiento presenta una
realidad cuando quienes procrean celebran un contrato de matrimonio y otra distinta
cuando no lo hacen, ya que en el Código Civil se encuentra el Título Séptimo
denominado “DE LA PATERNIDAD Y LA FILIACIÓN”, cuyo capítulo segundo se
denomina “De la Prueba de la Filiación de los lo Hijos Nacidos de Matrimonio”,
mientras que el cuarto se intitula “Del Reconocimiento de los Hijos Nacidos Fuera de
Matrimonio”.
El problema que se advierte en esa normatividad es que la filiación respecto de
los hijos e hijas nacidos fuera del matrimonio, se establece automáticamente con
relación a la madre, más no así por lo que corresponde al padre, puesto que se considera
que ésta sólo se da cuando hay un reconocimiento voluntario, una presunción legal o una
declaración judicial de paternidad.
Ello se traduce en que el vinculo filial del niño o niña con su padre es inmediato
cuando está casado con su madre, pues basta la presentación del acta que consigna ese
acto jurídico ante el oficial del registro civil para que obtenga el apellido de su
progenitor, inmediatez que no está garantizada a los hijos e hijas nacidos fuera de
matrimonio, porque la filiación estará sujeta a que el padre se apersone ante el oficial del
registro civil a manifestar su voluntad de reconocer como propio al menor o a la
conclusión de un juicio en el que se demande tal reconocimiento.
Esa situación trasciende a la esfera jurídica de la o el menor, porque mientras no
se establezca la filiación y, como consecuencia de ello, no se registre con los apellidos
de ambos progenitores, no estará definida su identidad en su dimensión estática.
Por lo que a la luz del principio de igualdad y no discriminación, consagrado en
el artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (desde aquí
CADH), entre otros instrumentos internacionales, y recogido en el artículo 1° de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en lo subsecuente CPEUM),
sostenemos que el Código Civil para el Estado de Guanajuato (más adelante CCG)
infringe el derecho a la identidad de niños y niñas.
3
Se demostrará que el trato diferenciado que da al hijo o hija nacida fuera del
matrimonio respecto de quien ha nacido dentro de un matrimonio reconocido por la ley
conduce a situaciones contrarias a la justicia, porque carece de un fin que en tiempos
actuales pueda considerarse valioso, cual es, la preservación de la familia basada en la
institución del matrimonio legal.
Este análisis que se realizará a partir del contenido y alcance de diversos
conceptos jurídicos desarrollados durante la maestría (igualdad, no discriminación,
razonabilidad, desigualdad formal), obedece a que la realidad social nos revela la
renuencia de los hombres a aceptar su responsabilidad como padres, desprotegiendo a
niños y niñas no solo económica, sino también emocionalmente, convirtiéndolos en
objeto de señalamiento por el desconocimiento de su origen y condenándolos a vivir
situaciones de rechazo e injusticia.
En este sentido y toda vez que las reformas legales se constituyen en un
mecanismo de protección no jurisdiccional de los derechos humanos, a través del estudio
de las normas que para la definición de la filiación paterna como elemento de la
identidad personal establece el CCG, justificaremos la eliminación de la distinción
jurídica con el fin de avanzar en la efectivización del derecho a la identidad de niños y
niñas en igualdad de condiciones.
Ese ejercicio argumentativo es necesario porque, como se verá, aunque se ha
avanzado en la igualación de derechos entre los hijos matrimoniales y los nacidos fuera
de esa unión legal, la existencia o no de matrimonio entre sus progenitores trasciende a
la vida del menor, al conocimiento de su origen biológico y, por ende, a su cotidianidad
en la que es conocido como el hijo de alguien.
Lo que se persigue con esta investigación es evidenciar que el sistema para
definir la filiación en la legislación civil, no permite que sin distinción los niños y niñas
nacidos en Guanajuato, de manera sencilla y rápida, adquieran el apellido del padre,
estableciendo un vínculo con él, que posibilite el ejercicio inmediato de los derechos
derivados del hecho natural de su nacimiento.
4
Para ello se analizará la presunción de paternidad matrimonial y una vez que
demostremos que los procedimientos diferenciados que a partir de esta figura el
legislador guanajuatense implementó para que niños y niñas obtengan el apellido
paterno, no persiguen un fin constitucionalmente válido, propondremos su eliminación y
la implementación, en aras del interés superior del niño, del deber de ambos padres de
acudir a reconocer al menor como su hijo y, en caso de no presentarse el padre, crear una
presunción de paternidad imputada por la madre, correspondiendo al presunto progenitor
desvirtuarla, con la correlativa sanción a la madre de demostrarse la falsedad de la
imputación. Con ello se garantiza que desde el inicio de su vida niños y niñas, sin
distinción por las condiciones de su nacimiento, adquieran el apellido paterno
procurándoles de esa manera la protección integral de su identidad personal.
Así, los objetivos de esta investigación se traducen en el análisis de la ley y la
propuesta de modificación en la parte que regula la determinación de la filiación paterna.
Esto es posible porque bajo la perspectiva de la discriminación formal o de jure
puede analizarse si el cumplimiento del deber estatal de garantizar a niños y niñas el
ejercicio del derecho a la identidad personal en su vertiente de derecho al nombre, a la
filiación y a la inscripción oportuna del nacimiento, implica eliminar de la legislación
relativa los factores explícitos de distinción que directa o indirectamente restrinjan,
obstaculicen o limiten ese derecho, sin atender a un fin razonable. En el caso es
cuestionable que siga operando a favor de los hijos nacidos de matrimonio la presunción
de paternidad, porque ello se traduce en que de manera inmediata puedan ser inscritos su
nacimiento con el apellido del padre, beneficio del que no gozan quienes fueron
concebidos por padres que no están casados.
Para el análisis del tratamiento legislativo diferenciado y la demostración de su
arbitrariedad como sustento de la propuesta legislativa anunciada, se hará uso de un
método esencialmente jurídico a través de un estudio dogmático, mediante la
implementación de un test de razonabilidad siguiendo los pasos del escrutinio estricto.
Dicho método es referido en la doctrina constitucional indistintamente como test
de razonabilidad o de proporcionalidad y se ha desarrollado a partir de la distinción que
5
entre reglas y principios propuso Robert Alexy. Diversos tribunales constitucionales,
incluido el nuestro a través de las jurisprudencias P./J. 130/2007 y P./J. 42/2010 del
Pleno de la Suprema Corte de justicia de la Nación (en lo que sigue SCJN) y 1ª./J.
2/2012 de la Primera Sala, lo ha utilizado como un sistema de verificación que permite
determinar la adecuación de las normas legales a las reglas y principios insertos en la
Constitución, y tiene como punto de partida establecer si la distinción normativa deriva
o no de una categoría sospechosa, para luego aplicar las siguientes gradas de análisis: la
primera consiste en la posibilidad de deducir del texto de la norma estudiada un trato
diferenciado respecto de situaciones diferentes; la segunda, en identificar si el fin
perseguido por la norma es objetivo y legítimo a la luz de la Constitución, y la tercera en
develar la proporcionalidad de dicho fin, lo cual se traduce en la relación que existe
entre los medios y el fin, esto es, la racionalidad de la medida que se analiza. Esta última
etapa, a su vez, se desarrolla en tres estadios que se traducen en la elucidación de si los
medios escogidos son adecuados e idóneos para la consecución del fin perseguido y si
existe proporción entre medios y fines.
Así, en el primer capítulo se revisará la noción de igualdad, su división doctrinal
en igualdad formal, material y estructural, así como el mandato de no discriminación, lo
que se hará con apoyo en material bibliográfico, textos normativos y jurisprudenciales.
En el segundo se precisará el contenido del derecho a la identidad personal. Para
ello, será necesario hacer referencia a las instituciones de derecho civil vinculadas a ese
derecho humano, tales como el nombre, la filiación, y la inscripción registral del
nacimiento, para lo cual se acudirá a las convenciones internacionales suscritas por
México y sus protocolos facultativos relativos a la identidad, así como a su
interpretación realizada en opiniones consultivas (las utilizadas se identificaran por su
siglas OC) y sentencias emitidas, respectivamente, por la Comisión y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH).
Finalmente, a partir de esas precisiones terminológicas basadas en la doctrina y
en el marco normativo tanto de carácter nacional como convencional, se obtendrán los
lineamientos conforme a los cuales en el tercer capítulo se hará el test de razonabilidad
con un escrutinio estricto, para demostrar que la distinción que en el CCG el legislador
6
realizó entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales, a partir de la
implementación de la presunción de paternidad matrimonial, viola el derecho a la
identidad personal en su vertiente de derecho al nombre, a la filiación y la inscripción
oportuna del nacimiento, en virtud de que la protección de la familia matrimonial
identificada como el objetivo mediato de índole constitucional que se desprende de esa
codificación no es relevante porque, si bien en el artículo 4° de la norma fundamental se
vincula al Estado a procurar la protección de la familia, en su labor interpretativa nuestro
tribunal constitucional, siguiendo la jurisprudencia internacional, ha concluido que lo
que protege la Constitución es la institución familiar como realidad social, sin importar
la forma como se constituya, esto es, si está sustentada en la existencia de matrimonio
heterosexual o no, extendiendo su protección a las uniones de hecho (homosexuales o
heterosexuales) y a las familias homoparentales. Aunado a que la segunda razón por la
que el legislador local implementó la distinción, como es la imposibilidad de saber con
certeza cuál fue la relación sexual de la que derivó la procreación del niño o niña, en la
actualidad no encuentra justificación dados los avances científicos en materia de
identificación genética.
7
CAPÍTULO I
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. MARCO CONCEPTUAL
El objetivo de este capítulo es proporcionar los conceptos de los que se obtiene el
conocimiento de los alcances y contenido de la exigencia de igualdad y no
discriminación, a partir de su compresión como derecho humano relacional con el resto
de los que están dotados hombres, mujeres, niños y niñas, y del deber del Estado en cada
una de las funciones que desempeña de observarlo, respetarlo y garantizarlo, así como
exponer los mecanismos de los que el operador jurídico puede echar mano para dilucidar
si tal exigencia ha sido incumplida por el legislador al implementar normas
diferenciadoras, los cuales son proporcionados por la doctrina y la jurisprudencia
internacional en materia de derechos humanos y que han sido adoptados en nuestro
sistema jurídico.
1. Concepto de derechos humanos
Reflexionar sobre derechos humanos es una labor compleja. A lo largo de la historia han
sido
analizados
desde
distintas
perspectivas,
enunciándolos
como
derechos
fundamentales, garantías individuales o derecho públicos subjetivos; por lo que, ante la
falta de uniformidad en la doctrina de lo que debemos entender como tales, es la
fundamentación teórica de su naturaleza la que delimita su concepto y los dota de
contenido.
Como punto de partida y para evitar perdernos en posturas filosóficas sobre la
naturaleza de los derechos humanos, me parece adecuado iniciar con lo expresado por
Alexy en el sentido de que, a pesar de que la discusión entre moral y derecho lleva más
de dos mil años, siguen existiendo como posiciones básicas la positivista y la no
positivista (Alexy, 2004: 13).
Para la corriente positivista los derechos humanos se equiparan a derechos
escritos reconocidos en ordenamientos jurídicos, porque el derecho es una construcción
humana, basada en hechos sociales complejos.
8
Acerca de Nino, Bulygin expresa que la mayoría de los autores de cuño
positivista consideran que su posición es incompatible con la creencia en la existencia de
un derecho natural (Bulygin, citado por González Contró, 2012-2014: 92).
Así se advierte de los postulados sostenidos por Bobbio, quien distinguía el
positivismo jurídico desde tres perspectivas: como enfoque, como teoría y como
ideología. Como enfoque o modo de acercarse al estudio del derecho, porque lo
caracteriza como hecho y como valor, distingue lo que es de lo que debe ser y vincula al
jurista a ocuparse únicamente de lo que es. Como teoría, en cuanto indica que se trata de
la común identificación del positivismo jurídico con la teoría estatal del derecho,
particularmente con aquéllas que sostienen la coactividad del derecho, la imperatividad
de la norma, la supremacía de la ley como fuente del orden jurídico y que la actividad
del juzgador es eminentemente lógica. Como ideología, en virtud de que, por su sola
existencia y con independencia del valor moral de sus reglas, confiere al derecho un
valor positivo que lo torna justo y útil para la obtención de fines deseables, tales como el
orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal (Bobbio, citado por Atienza y
Ruiz Manero, 2007: 11 y 12).
En contrapartida, el pensamiento iusnaturalista asume una posición no
positivista, ya que su postulado esencial es que los derechos humanos existen y los posee
el sujeto, independientemente de que se reconozcan o no en el derecho positivo. A esta
corriente de pensamiento pertenece Carlos Ignacio Massini, quien considera que la
positivación de los derechos humanos en declaraciones y normas no es suficiente,
porque la proliferación de esos instrumentos no ha logrado impedir la generalizada
violación de los derechos que proclaman (Massini, citado por Beuchot, 2008: 40 y 41).
Pero existe una tercera posición, el pensamiento moralista que pudiéramos llamar
ecléctico porque, si bien considera a los derechos humanos como exigencias y valores
que tienen las personas por el solo hecho de ser humanos, se coloca en una posición
intermedia, toda vez que no niega el carácter jurídico del derecho positivo, sino su
obligatoria observancia cuando no cumple con los principios contenidos en el derecho
natural.
9
Alexy en su Teoría de los Derechos Fundamentales y Dworkin en Los Derechos
en Serio asumen esta tercera posición pues, básicamente, proponen que el derecho está
dotado del contenido moral que tienen los principios.
En el mismo sentido se pronuncia Nino quien afirma que los sistemas o las
normas jurídicas, aun creados e impuestos por el poder estatal, no podrán ser calificados
como derecho si no satisfacen los principios aludidos en el derecho natural; añade que
hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen
parámetros de virtud personal que son universalmente válidos, asequibles a la razón
humana, cuya validez no depende del reconocimiento efectivo de ciertos órganos o
individuos (Nino, 1989: 15 y16).
En el concepto que proporciona Pérez Luño incorpora todas estas perspectivas,
afirma que los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones, que en
cada momento histórico concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad
humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional (Pérez Luño, citado por Nogueira Alcalá: 30).
De particular relevancia para el tema que aquí se abordará resulta la posición de
Peces Barba, quien para la comprensión y fundamentación de los derechos humanos los
dota de un contenido ético, jurídico, histórico y social. Para este autor sólo cabe hablar
de derechos cuando se trata de pretensiones morales justificadas y susceptibles de ser
eficaces, porque la fundamentación de los derechos humanos está conectada con la idea
de que éstos no se completan hasta su positivación y de que tienen que contar con una
dimensión de la realidad social que los efectivice, aunque su origen se encuentre en el
plano de la moral; a lo que añade que la comprensión de los derechos no puede hacerse
prescindiendo del análisis racional de su historia, pues es ésta la que debe conducir a
descubrir las causas de la aparición de los derechos humanos y las razones que tuvieron
los hombres para pensarlos y para impulsarlos en la realidad (Peces Barba,1989: 268).
En “La Concepción Dualista de Gregorio Peces Barba”, de Asís explica que la
importancia de la razón es consecuencia de la exigencia de aportar razones morales y
jurídicas a la hora de plantear una concepción de los derechos; en tanto que la relevancia
10
de la historia se traduce en la contextualización histórica de las propuestas morales (De
Asís Roig, 2008: 394-395).
Así, la historia (contexto) y la razón (moral y jurídica) son el por qué y el para
qué de los derechos; la respuesta que se dé a esas interrogantes serán el sustento de su
exigibilidad cuando son transgredidos.
Del marco doctrinario referido con antelación obtenemos como una primera
aproximación al tema de estudio, que los derechos humanos tienen su basamento en la
idea de dignidad humana y en la noción de igualdad, los cuales no pueden desvincularse
porque todos somos portadores de dignidad, entendida como el mínimo de consideración
y respeto que merecemos por el hecho de ser personas humanas, independientemente de
la situación y las circunstancias en que nos encontramos, esto es, de nuestra condición
existencial1.
Esto significa que por encima de las diferencias que nos individualizan y nos
distinguen unos de otros, el Estado debe garantizarnos a todos el goce y ejercicio de
dicha dignidad, entre otros mecanismos, a través de la regulación de cada uno de los
derechos a los que nuestra común naturaleza sirve de razón y fundamento.
2. Igualdad
En su noción más básica, la idea de igualdad parte del reconocimiento de que aunque
diferentes en lo accidental, los seres humanos coincidimos en lo sustancial al participar
todos de la naturaleza humana. Asimismo, es un concepto que no puede estructurarse
aisladamente, sino en relación con otros, porque solo frente a alguien más somos o no
iguales. Además, no se refiere a una identidad absoluta entre los individuos, porque la
identidad de hecho es materialmente imposible en virtud de que el ser humano es único e
irrepetible, sino a la aceptación de que existe una esencia común compartida por todos,
que el Estado no puede arbitrariamente trastocar para unos y garantizar para otros,
apelando solamente a la distinción de hecho.
1
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 202. Serie A No. 17.Voto Razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párr. 35.
11
Es decir, no se niega que existen diferencias fácticas entre los individuos, lo que
se proscribe es que con sólo apelar a ellas se construyan desigualdades normativas,
materiales o estructurales, según se reflejen en la ley o en todo un sistema de
convivencia, soslayando la identidad sustancial de la que participa todo ser humano.
En ese sentido, clasificar o diferenciar requiere de una razón especial, pues si no
hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está
ordenado un tratamiento igual y si no hay una razón suficiente para ordenar un
tratamiento igual, entonces está ordenado un tratamiento desigual (Alexy, 1993: 395).
Por tanto, la actividad del Estado que se traduce en un trato desigual, impone
analizar si ese proceder tiene un fundamento válido; validez que, como se verá más
adelante, está determinada por el apego de la diferenciación a los principios que rigen en
un sistema legal determinado y que se encuentran consagrados en la norma fundamental.
De tal manera que para dilucidar si existe igualdad en una situación concreta,
debe partirse de la Constitución porque es la norma fundante del Estado y el
ordenamiento que estructura el poder público encargado de respetar, proteger, garantizar
y promover los derechos humanos.
2.1. Igualdad como principio y como derecho
Desde el ámbito del derecho constitucional, las normas se distinguen en principios y
reglas.
Los principios son mandatos de optimización, una pauta general que debe
orientar la función estatal para la consecución de un fin reconocido como válido en un
tiempo y en lugar determinado (Alexy, 1993: 86), lo que de suyo implica ponderar las
posibilidades de su observancia en un contexto histórico concreto. Las reglas por su
parte solo pueden o no ser observadas, bastando la subsunción del hecho concreto a la
hipótesis legal, sin tomar en cuenta factores diversos a los específicamente enunciados
en la norma.
En México, en virtud de su Constitución Política, la igualdad es concebida con
una naturaleza dual, es decir, como principio y como derecho.
12
Como principio, porque es un criterio básico para la creación de las normas, su
posterior interpretación y aplicación. Puede concretarse de la siguiente manera:
1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (3) un
mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes
y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato
igual a pesar de la diferencia); y (4) un mandato de trato diferenciado a
destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en
parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las
similitudes (trato diferente a pesar de la similitud) (Bernal Pulido, 2002: 51).
Como derecho, porque indefectiblemente la igualdad se vincula a la esfera de
derechos de un individuo concreto frente a otro.
Lo anterior se traduce en el deber de los órganos del Estado de abstenerse de
establecer diferencias arbitrarias, ya sea que el legislador cree normas que sin
justificación las prevean, que el juzgador valide su observancia mediante una
interpretación restrictiva de derechos fundamentales o que el ejecutivo desarrolle
políticas públicas irrazonablemente excluyentes.
Frente a ese deber está el derecho inmanente del particular de ser tratado igual en
situaciones idénticas, lo que se traduce en una exigencia individualizada oponible al
poder público y que, derivada de la distribución de funciones que éste desempeña, puede
manifestarse o analizarse desde tres dimensiones o enfoques, a saber, formal, sustancial
o material y estructural.
De ello derivamos que el quién de la igualdad es el ser humano y el qué son
todos los derechos que le son inmanentes, aquellos sin los que no sería lo que es y que
por lo mismo no pueden ser mermados por el Estado, en cuanto sujeto pasivo, sin una
causa justa.
2.2 Dimensiones de la igualdad
Son varios los autores que se han pronunciado sobre el contenido del principio-derecho
de igualdad a partir de diferentes perspectivas de estudio, dando lugar a lo que en la
doctrina se han denominado las dimensiones de la igualdad, las cuales no pueden
13
entenderse como manifestaciones aisladas de ese derecho fundamental, sino como parte
de un todo por ser universal y oponible a todos los órganos de Estado y, en ese sentido,
será la actividad de un ente específico lo que determine que el análisis lo llevemos a
cabo desde el enfoque formal, el material o el estructural.
2.2.1 Dimensión formal o de iure
La igualdad desde una perspectiva formal o de iure está relacionada con la creación y
aplicación de la ley, por lo que se proyecta en dos facetas: como igualdad en la norma
jurídica, obligando al legislador a no crear distinciones irrazonables, y como igualdad
frente a la norma jurídica, proscribiendo el tratamiento injustificadamente desigual por
los órganos encargados de su aplicación.
La igualdad en la ley es consecuencia de factores político sociales (Giménez
Gluck, citado por De la Rosa Jaimes, 2010: 24). Su pretensión es que el ordenamiento
jurídico esté diseñado de tal manera que su aplicación produzca los mismos resultados
en cuanto a las condiciones de vida de los ciudadanos, lo que se traduce en que en su
quehacer público el legislador debe respetar el principio de igualdad en el contenido de
la norma. En tanto que la igualdad ante la ley consiste en que todos los que pertenecen a
una misma categoría creada por el legislador sean tratados de la misma manera, es decir,
es la proscripción de distinciones en donde la ley no distingue. Se vincula con la idea de
igualdad ante los tribunales y con el principio de legalidad que rige la actuación de la
administración pública.
Ambas facetas de este enfoque de la igualdad no significan para el Estado la
adopción de medida positiva alguna, sino que se traduce en un deber de abstención
consistente en evitar el establecimiento de clasificaciones legislativas bajo criterios
prohibidos y la construcción de privilegios extralegales.
2.2.2 Dimensión sustancial, material o de hecho
En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa,
es decir, la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva
por parte del Estado de equiparar situaciones desiguales, removiendo los obstáculos que
14
impiden a los grupos menos favorecidos el ejercicio real y efectivo de sus derechos
humanos.
Para Prieto Sanchiz esto es viable cuando la igualdad material se basa en un
derecho fundamental de naturaleza prestacional directamente exigible; cuando la
pretensión de igualdad sustancial se acompaña de un derecho, ya que aun cuando éste no
sea de naturaleza prestacional, existe una cierta presunción de que el bien se considera
valioso y merece protección, y cuando la igualdad material se apoya en una exigencia de
igualdad formal (Prieto Sanchiz, 1994: 382-383).
Esto se traduce en que si existe un derecho humano que en la realidad no es
ejercido, el Estado debe actuar para lograr que sea efectivo, que el gobernado logre su
materialización, porque si la igualdad formal en la legislación no ha sido suficiente, es
imperante que el Estado genere las condiciones necesarias para lograr una igualdad real
entre las personas, a fin de que cuenten con las mismas oportunidades de ejercicio y
goce del derecho y que con éste obtengan los mismos resultados.
Este tipo de igualdad se logra mediante la implementación de acciones positivas
que, conceptualizadas por sus características y finalidad, son medidas temporales útiles
para corregir la desigualdad material y, por ende, subsisten hasta en tanto se resuelvan
las desventajas en el acceso a los derechos humanos, por lo que permiten dar un trato
diferencial para acelerar la igualdad de facto.
Entre los instrumentos internacionales que refieren de manera expresa las
acciones afirmativas se encuentra la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), que en su
artículo 4.1 obliga a los Estados parte a adoptar medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer; precisa que ello
no se considerará discriminación en los términos que la propia Convención la define;
proscribe el mantenimiento de normas desiguales o separadas y restringe su duración a
la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.
Particularmente por cuanto ve a los derechos de niños y niñas es el artículo 4 de
la CDN el que prevé la posibilidad de su implementación, en cuanto dispone:
15
Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales,
los Estadas Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de
que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional.
En el sistema interamericano de derechos humanos la Corte IDH dejó en claro
que la CADH obliga a los Estados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado
grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe
ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o
aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (Corte
IDH, OC 18/03: párr.104). Asimismo, sostuvo que los Estados Partes en la Convención
Americana tienen el deber de tomar todas las medidas positivas que aseguren protección
a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en
las relaciones interindividuales o con entes no estatales (Corte IDH, OC 17/02: párr.87).
En el ámbito nacional es La Ley General para la Igualdad entre Mujeres y
Hombres, la que expresamente refiere las acciones afirmativas, al establecer en la
fracción I del artículo 5, que para los efectos de esa ley se entenderá por acciones
afirmativas el conjunto de medidas de carácter temporal.
Cabe precisar que como estas acciones tiene que ver con el deber del Estado de
garantizar el ejercicio de todos los derechos humanos en condiciones de igualdad, aun
cuando las convenciones internacionales que los contienen no las estatuyan
específicamente, el deber de su implementación se entiende inmerso en la obligación
general de efectivizarlos.
En suma, la igualdad sustancial es la igualdad de hecho o material por oposición
a la igualdad de derecho o formal y se traduce en un hacer del Estado, equiparando las
condiciones para que cada persona tenga la oportunidad de ejercer sus derechos con
resultados efectivos, se traduce en tratar desigual a desiguales, esto es, en darles un trato
equivalente considerando sus diferencias, entrando en juego las medidas de acción
16
positiva o medidas afirmativas, como instrumentos que permiten dar un trato diferencial,
con el objetivo de eliminar las desventajas.
Tratándose de los derechos de los niños, por ejemplo, el quinto párrafo del
artículo 4 de la CPEUM establece que los niños y niñas tienen derecho a la satisfacción
de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su
desarrollo integral.
Conforme a ese postulado constitucional existe igualdad formal por cuanto ve al
derecho a la salud, para cuya efectivización el Sistema Nacional de Salud en nuestro país
implementa la aplicación de un cuadro básico de vacunación; empero, dentro de ese
cuadro básico no se incluye, por ejemplo, la vacuna de la meningitis que de presentarse
en el menor puede causarle la muerte. A esa medida preventiva de salud tienen acceso
los niños cuyos padres pueden sufragar su costo, de manera que los niños con padres en
condiciones de pobreza verán limitado el acceso a dicha vacuna.
Ante esta situación, bajo una perspectiva de igualación material del derecho
humano a la salud, podría vincularse al Estado Mexicano a implementar una política de
salud en la que subsidiara el costo de la vacuna para quienes no tienen acceso a ella y se
encuentran en riesgo de contraer la enfermedad.
En términos prácticos esto se traduciría en la implementación de una acción
afirmativa aplicada a remediar la discriminación material causada por la pobreza, para
garantizar el acceso al derecho a la salud de niños y niñas pobres mediante el
otorgamiento de un trato preferencial, el cual a su vez se constituiría en una
discriminación inversa que afectaría a niños y niñas que pertenecen al grupo de personas
con mayores ingresos económicos y mejores oportunidades de desarrollo.
2.2.3. Dimensión estructural
Esta visión de la igualdad parte de considerar la situación fáctica de quien es víctima de
la desigualdad, pero no únicamente la desigualdad proveniente de una situación de
hecho, como en su dimensión material, sino aquella que es consecuencia de una
situación de exclusión social o de sometimiento de unos grupos por otros. En otras
17
palabras, se toma en consideración la situación de la persona individualmente
considerada, pero como integrante de un grupo sistemáticamente excluido.
En el desarrollo argumentativo que propone Roberto Saba, destaca la incidencia
del contexto social, en cuanto afirma:
El principio de igualdad ante la ley entendido como “no discriminación”, tiene su
raíz en una versión individualista de la igualdad. Esta versión se vincula, por un
lado, con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, como
contraria a una visión “sociológica” o contextualizada de una realidad social más
amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo que se
encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales como consecuencia de ser
ese grupo. Por otro parte, la versión individualista de la igualdad requiere de una
supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la irrazonabilidad del
criterio seleccionado.
Vale la pena aclarar que la versión sociológica de la igualdad no se asocia
necesariamente con una perspectiva holista (y por ello, no liberal) que identifica
la existencia de entes superiores y diferentes a las partes que los componen. Esta
visión no individualista de la igualdad continúa reconociendo a las personas
como fines en sí mismos y valiosos en términos individuales, sólo que incorpora,
además, el dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite
reconocer su identidad, tanto a ella misma, como a los terceros que comparten su
condición y aquellos que no (Saba, 2007: 185).
Es decir, para esta autor es en el contexto social en el que el trato (des)igual se
lleva a cabo, porque las personas además de ser fines en sí mismos y valiosas en
términos individuales, también deben ser contempladas a partir de su pertenencia a
determinados grupos que en un contexto determinado son excluidos de sus derechos
fundamentales.
Entonces, la visión estructural de la igualdad parte de la noción de que el
individuo vive inmerso en colectividades, no es un ser aislado, forma parte de un grupo
con el que comparte algún rasgo característico por el que, como integrante de ese
conglomerado, sufre exclusión que le impide logar la igualdad real en tanto sujeto libre e
igual en derechos al resto de los seres humanos.
Por ejemplo, en relación con el derecho a la educación de niños y niñas
indígenas, existe un pronunciamiento de la Comisión Nacional para Prevenir la
18
Discriminación, en el sentido de que la prueba ENLACE aplicada en 2011 resultó
discriminatoria porque:
Causa un agravio a la población infantil indígena e impide el ejercicio pleno de
sus demás derechos, tales como el derecho a la igualdad y a la educación de
calidad. Asimismo, deja de observarse el principio del interés superior de las
niñas y niños al no haber una plena satisfacción del ejercicio de su derecho a la
educación reflejada en los resultados de los instrumentos educativos
estandarizados, que al aplicarse en poblaciones indígenas, pueden carecer de
objetividad ya que no se adecuan a los contextos culturales, entorno social y de
lenguaje predominante (CONAPRED, 2011).
Lo que llevó a dicha comisión a solicitar de la Secretaría de Educación Pública la
realización de un estudio documental y de campo, respecto de las lenguas maternas que
predominan por ubicación geográfica en el país y el contexto cultural en el que se
desenvuelven cada una de esas comunidades, a fin de actualizar el catálogo de las
lenguas indígenas nacionales y el contexto sociocultural en las que se imparten las clases
y comunican las y los profesores con las y los alumnos en las escuelas a nivel primaria y
secundaria de los pueblos y comunidades indígenas del país y, hecho lo anterior,
adecuara los reactivos de la prueba de manera progresiva, procurando que su diseño y
contenido se basaran en el contexto y entorno cultural de los grupos y comunidades
indígenas.
3. Discriminación
La discriminación es un vocablo negativo, se traduce en la falta de tratamiento
igualitario a situaciones análogas.
Carlos de la Torre destaca tres elementos alrededor de los cuales se construye. En
primer término, afirma que la discriminación se materializa en una desigualdad de trato
que implica una exclusión, restricción o preferencia a una persona o grupo de personas.
Como segundo elemento refiere que la causa que motiva el trato desigual, es una
cualidad o condición específica de la persona o alguna convicción que ha adoptado. En
tercer lugar, sostiene que estamos en presencia de discriminación, cuando se anula o
menoscaba el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos humanos o libertades
19
fundamentales de las personas que son discriminadas (De la Torre Martínez, citado por
De la Rosa Jaimes, 2010: 26)
Conforme a esos elementos, será a partir del análisis del derecho a la igualdad
que estaremos en posibilidad de determinar si una actividad u omisión concreta del
Estado se traduce en discriminación directa por inexistencia de igualdad formal,
derivada de una distinción explícita y carente de justificación plasmada en la ley o
reflejada en su aplicación.
Al respecto, cabe mencionar que en relación con los derechos de niños y niñas,
salvo la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, no encontramos en la
legislación vigente de nuestro país alguna disposición que expresamente establezca
categorías de niños y niñas; por lo que para ilustrar de qué manera podría una norma
configurar una discriminación formal, a manera de ejemplo se trae a colación que el sitio
web <http://www.crin.org/es/biblioteca/publicaciones/toolkit-sobre-los-derechos-de-losninos-y-el-derecho-no-ser-discriminado>, informa que en Irán la edad de la
responsabilidad criminal para los niños es de 14 años y siete meses, y para las niñas 8
años y nueve meses; mismo tópico que se abordó en el Informe sobre la aplicación de la
CDN en Pakistán elaborado por el Comité de los Derechos del Niño en la 34ª sesión
celebrada en Ginebra en septiembre de 2003, ya que dicho organismo advirtió que el
marco jurídico de Pakistán es contradictorio en lo que respecta a la protección de niñas y
mujeres de la discriminación, en virtud de que mientras los hombres cumplen penas a
partir de los 18 años o una vez alcanzada la pubertad, las niñas lo hacen a partir de los
16 o una vez alcanzada la pubertad que puede equivaler a los 11 o 12 años de edad
(CDN en OMCT, 2003).
Retomando el concepto de discriminación, a partir de los elementos que enuncia
De la Torre Martínez, estaremos en posibilidad identificar si obedece ya no a la ley sino
a la falta de igualdad sustantiva de un individuo (como en el ejemplo del niño pobre o en
condiciones de calle frente a niño con padres solventes, en que el primero enfrentará más
obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos sociales tales como salud o
educación), o de igualdad estructural de un grupo determinado originada en la aparente
neutralidad de un función pública, pero que, sin preverlo, produce un tratamiento
20
diferenciado sin bases razonables (como aconteció en 2011 con la aplicación de la
prueba ENLACE a los niños indígenas sin prever su particular idiosincrasia y forma de
vida).
Por ende, será de acuerdo con los distintos enfoques o dimensiones del concepto
de igualdad que se configurará algún tipo de discriminación a la que corresponderá un
concreto mecanismo de solución.
En la hipótesis específica de que lo que se advierta sea un tratamiento
diferenciado en la ley, su solución implicará analizar si los criterios de inclusión o de
exclusión en la norma son objetivos y razonables, porque no se prohíbe al legislador
cualquier desigualdad, sino sólo aquellas desigualdades que carezcan de validez, por ello
la diferenciación de trato debe basarse en una diferenciación razonable.
En ese sentido se pronunció la Corte IDH en la OC 4/84, ya que definió que no
todas las diferenciaciones constituirían discriminación sino sólo aquellas que no fueran
objetivas ni razonables ni proporcionales a objetivos legítimos (Corte IDH, OC 4/84:
párrs. 56-57). Además, detalló que el principio de igualdad y no discriminación impone
a los Estados el deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de
facto, que explicó, se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido
amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así
como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o
interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su
raza, género, color, u otras causales (Corte IDH, OC 18/03: párr. 103).
En el análisis de razonabilidad también incidirá que la distinción normativa
recaiga o no en el núcleo duro del derecho a la igualdad, entendido como toda diferencia
basada en cualquier dimensión subjetiva y que en el derecho interno se consagra en el
último párrafo del artículo 1 de la norma fundamental que dice:
Art. 1o.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,
21
la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier
otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
En este sentido, si el trato diferenciado se basa en alguna de esas categorías, la
ley que lo contiene se presumirá inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo
contrario, en virtud de que sobre tal distinción recaerá la sospechosa de
inconstitucionalidad, porque la categoría utilizada para hacer la distinción confronta
directamente una prohibición de la Carta Magna (Saba, 2008: 698).
3.1 Razonabilidad del trato diferenciado. Algunas precisiones terminológicas
El problema de la compatibilidad o incompatibilidad que las regulaciones diferenciadas
pueden presentar con el principio de igualdad, se resuelve a partir de la existencia o no
de una justificación razonable.
En la doctrina constitucional se alude indistintamente a los términos de
racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y ponderación como mecanismos de
solución ante la colisión de derechos fundamentales. Por ejemplo, Prieto Sanchiz
menciona que el modo de resolver los conflictos entre principios recibe el nombre de
ponderación, aunque a veces se habla también de razonabilidad, proporcionalidad o
interdicción de la arbitrariedad (Prieto Sanchiz, 2000: 19); en tanto que Sánchez Gil, en
relación con el principio de proporcionalidad, señala que se han usado varias
denominaciones como principio de razonabilidad o juicio de ponderación, pero que
finalmente todos traen consigo la idea de una solución materialmente justa (Sánchez Gil,
2008: 243).
Dada esa homologación conceptual, para acotar el contenido del mecanismo que
ocuparemos para el análisis que aquí se realizará, cabe hacer las siguientes precisiones
terminológicas.
Para Atienza una decisión es estrictamente racional si respeta las reglas de la
lógica deductiva y los principios de la racionalidad práctica; si se toma sin evadir la
fuente del derecho que le resulta vinculante y si se basa en criterios éticos y/o políticos
establecidos, genérica o específicamente, en el ordenamiento jurídico. En cambio, la
22
razonabilidad es un concepto jurídico indeterminado, es una noción de contenido
variable o un valor función que debe entenderse tanto en un sentido histórico social,
porque lo que se considera razonable depende de circunstancias temporales y espaciales,
como en un sentido lógico, ya que lo que se debe entender por razonable en cada caso
depende del campo en que se aplique, pues sería irrazonable lo que es inadmisible en
una comunidad en un momento dado (Atienza, 1987: 193).
Citando a Perelman, distingue racionalidad y razonabilidad de la siguiente
manera: “Mientras que en el Derecho las ideas de razón y racionalidad han estado unidas
por una parte a un modelo divino y, por otra parte, a la lógica y a la técnica eficaz, las de
lo razonable y su opuesta, lo irrazonable, están ligadas a las reacciones del medio social
y su evolución” (Atienza, 1987: 191).
Por cuanto ve a la proporcionalidad, se desarrolla en tres exigencias que tienen
que superarse conjunta y articuladamente, a saber, la adecuación de la medida, su
necesidad y la proporcionalidad en estricto sentido. La adecuación tiene que ver con su
fin porque debe ser constitucionalmente válido, y con su idoneidad, puesto que debe ser
capaz de producir el objetivo deseado. La necesidad supone que no existe otra
alternativa para alcanzar el objetivo buscado con la distinción legal. La
proporcionalidad, se refiere al equilibrio que debe existir entre lo que se persigue con la
medida y lo que se sacrifica para lograrlo (Sánchez Gil, 2007: 36-56).
Un ejemplo de la aplicación de este ejercicio argumentativo a un caso concreto
dentro de nuestro sistema jurídico lo encontramos en la tesis: 2a. CXXVIII/2013 (10a.)
de rubro: “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN EL JUICIO DE AMPARO
LABORAL. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE SÓLO OPERE EN BENEFICIO DEL
TRABAJADOR, NO VULNERA EL DERECHO HUMANO DE IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN”. En la ejecutoria de la que derivó ese criterio, la Segunda Sala de
la SCJN identificó la existencia de un tratamiento normativo diferenciado en la Ley de
Amparo de anterior vigencia, en cuanto establecía la suplencia de la queja deficiente en
materia laboral solo para la parte trabajadora. Luego, refirió que el fin que persigue la
distinción es solventar las desigualdades procesales (el patrón tiene los recursos para
defenderse) y proteger bienes básicos de la clase trabajadora (que por falta de
23
conocimiento de tecnicismos jurídicos y recursos económicos para defenderse pierda su
medio de subsistencia). Identificados los fines, concluyó que la distinción de trato en
referencia con el trabajador está plenamente justificada, que resulta proporcional porque
sí guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, dado que tal
diferenciación constituye una acción positiva que tiene por objeto medular compensar la
situación desventajosa en la que históricamente se ha encontrado la clase trabajadora
frente a la patronal. 2
Por su parte la ponderación consiste en sopesar los argumentos en favor y en
contra de una decisión. A fin de establecer la mayor medida posible en la que un
principio debe ser cumplido, es necesario contrastarlo con los principios que juegan en
sentido contrario o con los principios que dan fundamento a las reglas que juegan en
sentido contrario (Bernal Pulido, 2008: 53), entonces se traduce en sopesar los intereses
que entran en juego ante un conflicto que va mas allá de la estructura normativa, estos
es, del valor que subyace de las mismas.
Por eso, si partimos de la concepción de razonabilidad como no arbitrariedad,
esta noción servirá como instrumento para descalificar medidas legislativas que no
atiendan a una finalidad válida, derivado de que el motivo para sacrificar ese valor no
sea relevante.
Lo anterior significa que en el plano normativo, para concluir si una distinción es
razonable, debe emitirse un juicio de valor sobre los fines de su establecimiento, de esa
manera se podrá definir si el objetivo que persigue con ella el creador de la norma
atiende a un fin relevante en un contexto histórico y social determinado, dado el carácter
evolutivo de los derechos humanos y si tal distinción es el medio idóneo para su
consecución.
Ese método es aceptado en nuestro sistema jurídico.
En efecto, la SCJN a través de la Primera Sala, estableció en la ejecutoria dictada
en el amparo en revisión 1629/2004, que dio origen a la jurisprudencia 1a./J. 55/2006 de
2
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Constitucional, Libro 2,
Enero de 2014, Tomo II, página 1595.
24
rubro: “IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR
RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL” que el principio de igualdad puede
ser descompuesto en dos principios parciales que facilitan su aplicación, a saber: 1. Si no
hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está
ordenado un tratamiento igual. 2. Si hay una razón suficiente para ordenar un
tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual. Acotó que en un
inicio debe atenderse al primer principio parcial de igualdad; y, excepcionalmente debe
hacerse una distinción, pero deberá justificarse plenamente, la pretensión de establecer
un trato diferenciado, y que el núcleo del principio de igualdad queda establecido en
términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. 3
Por su parte el Pleno de la SCJN en sentencia pronunciada en el amparo en
revisión 309/2007 de la que derivó la jurisprudencia P./J. 130/2007 de epígrafe:
"GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA
REGULACIÓN
DE
SUS
POSIBLES
CONFLICTOS
POR
PARTE
DEL
LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD JURÍDICA”, determinó que las restricciones a los derechos
humanos no pueden ser arbitrarias, por lo que para su validez todo acto legislativo que
delimite un derecho fundamental, debe cumplir con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Esto
es,
la
distinción
ha
de
perseguir
una
finalidad
constitucionalmente legítima; ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin
perseguido; ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de manera que
no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, estar
justificada en razones constitucionales. 4
En tanto que en el amparo en revisión 1260/2006 que dio lugar a la tesis aislada
2a. LXXXII/2008, rubro: “PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD. SU CONTENIDO
Y ALCANCE”, la Segunda Sala sustentó que ante un caso en el que la ley distingue
entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha
3
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia Constitucional, Tomo
XXIV, Septiembre de 2006, página 75.
4
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia Constitucional, Tomo
XXVI, Diciembre de 2007, página 8.
25
distinción descansa en una base objetiva y razonable, o si, por el contrario, constituye
una discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las
capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las
opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas. Añadió que con la finalidad de lograr un control constitucional más completo,
la existencia de una justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y con los
efectos de la medida examinada, sin desconocer los principios que generalmente
prevalecen en las sociedades democráticas. 5
Acorde con esa línea interpretativa reiterada en las jurisprudencias P./J. 42/2010
del Pleno de la SCJN y en la identificada con el número de control 1ª./J. 2/2012 del
índice de la Primera Sala, en su orden intituladas: “IGUALDAD. CRITERIOS QUE
DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DE DICHA GARANTÍA” y
"RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE
EL
JUEZ
CONSTITUCIONAL
DEBE
TOMAR
EN
CUENTA
PARA
CONSIDERARLAS VÁLIDAS”, el análisis correspondiente debe realizarse tomando en
cuenta que una diferencia de trato que repercuta sobre un derecho consagrado por la
CPEUM no sólo debe perseguir una finalidad legítima, sino que también se ve
violentada cuando se aprecie claramente que no existe una razonable relación entre los
medios empleados y la finalidad perseguida, debiendo las primeras guardar relación con
las segundas.
Así pues, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituirá
una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: a) que las
circunstancias de hecho sean distintas; b) que la decisión del tratamiento diferente esté
fundada en un fin aceptado constitucionalmente; c) que la consecución de dicho fin por
los medios propuestos sea posible y, además, adecuada.
5
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia Constitucional, Tomo
XXVII, Junio de 2008, página 448.
26
Asimismo, la jurisprudencia nacional refiere la necesidad de que este método
interpretativo (test de razonabilidad/proporcionalidad) se aplique con diferentes
intensidades de acuerdo con la injerencia de los poderes públicos en el derecho
fundamental objeto de consideración.
Ejemplo de ello son las resoluciones dictadas en la acción de inconstitucionalidad
1/2002, en el amparo en revisión 581/2012, en el amparo en revisión 152/2013 y en el
amparo en revisión 203/2013, de las que derivaron, en su orden, las tesis aisladas P.
XXIV/20116, 1a. CI/2013 (10a.)7, 1a. CCCXII/2013 (10a.)8 y 1a. CCLX/20149 (10a.), de
rubro: “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. AL TRATARSE
DE UNA MEDIDA LEGISLATIVA QUE REDEFINE UNA INSTITUCIÓN CIVIL,
SU CONSTITUCIONALIDAD DEBE VERIFICARSE EXCLUSIVAMENTE BAJO
UN PARÁMETRO DE RAZONABILIDAD DE LA NORMA (ARTÍCULO 146 DEL
CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, REFORMADO MEDIANTE
DECRETO PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 29 DE
DICIEMBRE
DE
2009)”,
“CONSTITUCIONALIDAD
DE
DISTINCIONES
LEGISLATIVAS QUE SE APOYAN EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA.
FORMA EN QUE DEBE APLICARSE EL TEST DE ESCRUTINIO ESTRICTO”,
“INTENSIDAD DEL ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD Y USO DEL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. SU APLICACIÓN EN RELACIÓN CON
LOS DERECHOS HUMANOS” y “MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO. NO EXISTE RAZÓN DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL PARA NO
RECONOCERLO”.
En dichas resoluciones la SCJN reconoció como un primer nivel de análisis de la
constitucionalidad de leyes el test de mera razonabilidad cuya utilización circunscribe a
los casos en que la norma que no incida directamente sobre los derechos humanos.
6
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia Constitucional, Tomo
XXXIV, Agosto de 2011, página 873.
7
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Constitucional,
Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1, página 958.
8
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Constitucional, Libro XXV,
Octubre de 2013, Tomo 2, página 1052,
9
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Constitucional, Libro 8,
Julio de 2014, Tomo I, página 151.
27
Como un segundo nivel del estudio de la compatibilidad de la norma secundaria
con la Constitución refirió al escrutinio estricto, cuya implementación supedita a que el
caso que se tenga que resolver involucre alguna categoría sospechosa detallada en el
artículo 1°, párrafo quinto, de la norma fundamental, o bien, que el ordenamiento legal
sometido al tamiz constitucional afecte derechos humanos reconocidos por el propio
texto constitucional y/o por los tratados internacionales, o incida directamente sobre la
configuración legislativa que la Constitución prevé de manera específica para la
actuación de las autoridades de los distintos niveles de gobierno.
Dicha matización tiene sus raíces en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Estados Unidos respecto de la aplicación de la equal protection, en la que desarrolló una
escala de intensidades para la aplicación del principio de la igualdad, que Conesa
Labastida explica de la siguiente manera:
a) Rational basis review (escrutinio racional) — Se trata del estándar más laxo de
revisión y el más utilizado. El juez determina primero si la medida cuya
constitucionalidad se controvierte tiene un fin razonable o si el órgano tuvo una
base racional para emitirla. En caso afirmativo se determina que la medida es
«legítima» y acto seguido se estudia si se encuentra razonablemente encaminada
a la consecución del fin buscado. De ser así, la medida ha pasado la prueba
constitucional. Es una rara ocurrencia que una política sea declarada
inconstitucional bajo este escrutinio.
b) Strict Scrutiny (escrutinio estricto)—Se trata del estándar más exigente, el cual
se utiliza cuando exista una diferenciación basada en «categorías sospechosas »
como la raza o la nacionalidad.22 Ante éstas el Juez debe determinar primero si
existe no una finalidad «legítima» sino un «interés vinculante y prevalente con
respecto a otros» —compelling or overriding state interest—. […]Siguiendo con
la aplicación del test, el fin perseguido por la medida debe ser «extremadamente
importante» y no basta con una mera base racional. De satisfacerse el requisito,
la medida es catalogada como «permisible» y lo siguiente es determinar si ésta es
la única manera para alcanzar el fin buscado. Si hay otra manera—cualquiera—
de lograrlo sin dañar a la clase sospechosa la medida será declarada
inconstitucional.
c) Intermediate standard of review (escrutinio intermedio)—Se trata de un punto
intermedio entre los dos extremos anteriores, utilizado para las diferenciaciones
con base en género —el cual si bien no tiene el grado máximo de categoría
sospechosa para la jurisprudencia norteamericana, sí merece protección
especial—. Bajo el presupuesto que toda medida que asume o propaga roles
tradicionales de género tiene tintes de discriminatoria, en estos casos la autoridad
28
debe mostrar un interés «importante» y que la medida esté «substancialmente
relacionada » a su consecución (Conesa Labastida, 2010: 358-360).
No obstante la distinción, el Máximo Tribunal acotó que para la aplicación de
uno y otro método hermenéutico, se acude el principio de proporcionalidad (fin legítimo,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido), porque éste irradia y aplica
sobre la totalidad de los derechos humanos.
Así, de acuerdo con esas directrices doctrinarias y jurisprudenciales, en el ámbito
nacional, una vez que se ha determinado que la distinción normativa se basa en una
categoría sospechosa, el escrutinio riguroso de su razonabilidad se desarrolla en los
siguientes pasos:
1. Respecto de la finalidad: a) identificar qué pretendió el legislador con su
implementación, b) dilucidar si dicha finalidad es conforme a la Constitución, es decir,
su legitimidad, y c) determinar si ese objetivo constitucionalmente válido es relevante.
2. Agotado ese análisis, se verifica que la medida se la adecuada para la
consecución del fin constitucionalmente válido y relevante.
3. Luego, se analiza la necesidad o indispensabilidad de su implementación.
4. Finalmente, se ponderan los derechos en juego.
Este mecanismo de análisis de la observancia del principio de igualdad y no
discriminación implementado en nuestro derecho interno, es una combinación de los
criterios norteamericano (escrutinio estricto) y alemán (proporcionalidad), lo que se
ilustra con el siguiente cuadro comparativo (Díez Gargari, 2012: 81-82).
Subprincipios
Finalidad objetiva
constitucionalmente
válida.
y
Adecuación.
Proporcionalidad
sentido estricto.
en
Escrutinio estricto
Deberá
tratarse
de
un
constitucionalmente importante.
objetivo
La medida legislativa deberá estar directamente
conectada con la consecución de los objetivos
constitucionales.
Será necesario que la diferencia de trato refleje
un balance cuidadoso de las distintas exigencias
normativas en juego, y que no se detecten
alternativas menos gravosas para los derechos
capaces de conducir a ese fin.
29
Escrutinio ordinario
Basta
con
una
finalidad
constitucionalmente admisible, esto es,
una
finalidad
no
abiertamente
contradictoria con las disposiciones
constitucionales.
Será suficiente con que la medida esté
suficientemente conectada con la
consecución de tales objetivos.
Basta que no exista desbalance grosero
entre el objetivo al servicio del cual está
la medida clasificadora.
Conforme a ese marco conceptual, en uno u otro caso, es decir, si la distinción se
base o no en una categoría sospechosa, el primer filtro por el que una distinción
normativa debe pasar es el de perseguir un fin objetivo y constitucionalmente válido. Es
ese orden de ideas, no es sólo el tipo de afectación los derechos humanos (directa en el
escrutinio estricto por referirse a una categoría sospechosa, o indirecta en el escrutinio
débil), lo que distingue a uno y otro método hermenéutico, la manera como se concreta
cada uno de los subprincipios del principio de proporcionalidad es lo que los diferencia.
Observamos que para ponderar las diferenciaciones legales, ambos métodos de
análisis convergen en que el fin que se persigue con ella debe ser valioso a la luz de
Constitución, de manera que en uno y otro caso debe identificarse la justificación de la
medida legislativa, esto es, su razonabilidad.
Este marco conceptual nos permitirá verificar con un escrutinio estricto la
razonabilidad de la distinción legal entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales para
efectos de la determinación de la filiación paterna, desarrollada normativamente a partir
de la presunción de paternidad matrimonial, ejercicio argumentativo que supone
establecer en primer lugar que dicha distinción normativa se basa en una categoría
sospechosa, para luego identificar qué persiguió el legislador con esa distinción, el
derecho que se ve afectado con ello y el ejercicio de éste con cuáles entra en conflicto,
para lo cual se hará uso de los parámetros analíticos que enseguida se mencionan.
4. Observancia del principio de igualdad y no discriminación. Parámetros
analíticos
El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la
salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el
interno; se trata de un principio de derecho imperativo que obliga a los estados a no
introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las
regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y
establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante
la ley de todas las personas (Corte IDH, caso No. 127, párr. 185).
30
Este principio es relacional a todos los derechos fundamentales, porque todos
deben ser ejercidos en igualdad de condiciones y sin distinciones arbitrarias, por eso su
violación por parte de los órganos del Estado con motivo del ejercicio indebido de
alguna de las funciones públicas que desarrolla, necesariamente se traduce en la
trasgresión a una prerrogativa específica y consustancial al ser humano.
Si lo que se plantea es una violación formal al derecho fundamental de igualdad,
entonces tendremos que verificar si la actividad legislativa produce directa o
indirectamente una distinción que carezca de una causa justa.
Para resolver esa problemática el operador jurídico debe apegarse a parámetros
de interpretación y de control, ya que como parte de su análisis debe determinar si el
sentido de la norma es acorde con los ordenamientos nacionales e internacionales que
consagran los derechos humanos y que formen el bloque de constitucionalidad del país.
4.1. Bloque de constitucionalidad en México
El bloque de constitucionalidad puede entenderse como el conjunto normativo que
contiene disposiciones materialmente constitucionales, fuera de la constitución
documental (Bidart Campos, 2003: 264), es decir, una Constitución como norma
fundamental del Estado puede ser normativamente algo más que su propio texto, porque
sus normas pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el
articulado del ordenamiento fundamental escrito (Uprynmi Yepez, 2008: 32); luego, son
aquellas normas, principios y valores que sin ser parte del texto constitucional en sentido
formal, por disposición y mandato de la propia Constitución se integran a ella.
Esta creación doctrinaria fue acogida por nuestro país mediante la reforma, entre
otros, del artículo 1 de la CPEUM, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
diez de junio de dos mil once.
Los tres primeros párrafos disponen:
Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las
31
garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad
con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad
con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca
la ley.
Conforme a ese precepto, a partir del once de junio de dos mil once, los tratados
internacionales sobre derechos humanos en los que el Estado Mexicano sea parte,
tendrían el mismo nivel de la Constitución Federal, porque existe una interrelación
funcional entre ambos y por ende ha integrado un bloque de constitucionalidad donde las
normas de la Ley Fundamental se complementan con las disposiciones de los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos como normas supremas del Estado
Mexicano.
Cabe destacar que el 3 de enero de 2013 fue publicada en la Gaceta
Parlamentaria de la Cámara de Diputados la iniciativa de reforma constitucional suscita
por el diputado federal por el Partido Revolucionario Institucional, Francisco Agustín
Arroyo Vieyra, con el fin de modificar el segundo párrafo del artículo 1° constitucional,
para establecer que, de existir una contradicción de principios entre esta Constitución y
los tratados internacionales de los que México sea parte, debía prevalecer el texto
constitucional. Esa propuesta generó el rechazo de un sector de la sociedad civil
conformado especialistas, académicos y representantes de organizaciones civiles y
sociales, así como por personas defensoras de derechos humanos, quienes mediante una
carta dirigida al actual titular del Ejecutivo Federal y a los integrantes de la Cámara de
Diputados, expresaron su preocupación por el retroceso exponencial que, de ser
aprobada, esta iniciativa implicaría para los derechos humanos en México. Sostuvieron
que la reforma es regresiva porque para efectos hermenéuticos, propone una jerarquía
normativa que deja de garantizar la protección más amplia para la persona, y deja sin
sentido el reconocimiento constitucional del principio “pro persona” y la interpretación
32
conforme a tratados, pues al establecer que el texto constitucional es el que debe
prevalecer, desnaturaliza y nulifica dichos criterios constitucionales de interpretación; va
en contravía del principio constitucional de progresividad en la interpretación de las
obligaciones de garantizar, promover, proteger y respetar los derechos, que prohíbe
interpretaciones que restringen la efectividad de los derechos ya reconocidos, así como
de sus garantías ya adoptadas, aunado a que excluye a nuestra Constitución del grupo de
constituciones de avanzada en América, regresándola al lado de constituciones propias
de Estados con democracias débiles o en proceso de consolidación10.
Aunque esa propuesta legislativa fue rechazada el 30 de septiembre de 2007;
empero, en su quehacer jurisdiccional el Estado Mexicano acogió esa línea interpretativa
que para muchos significa un retroceso en materia de derechos humanos.
En efecto, a raíz del debate que su suscitó en el Pleno de la SCJN al resolver la
contradicción de tesis 293/2011,
11
el Máximo Tribunal del País acotó los alcances del
bloque de constitucionalidad, pues llegó a la conclusión de que los derechos humanos
reconocidos en los tratados internacionales son perfectamente válidos como derecho
positivo en todo el territorio nacional, y que sólo en caso de que exista una restricción
expresa en la CPEUM al ejercicio de alguna determinada garantía individual deberá
sujetarse a lo que indica la norma constitucional por encima del derecho supranacional,
aun en el caso de que el ordenamiento internacional de derechos humanos provea una
protección más amplia (Sentencia CT 293/2011-PL: 47-64)
Dicha vertiente no incide en el tema que abordaremos, ya que respecto de los
derechos del niño no existe una limitante ordinaria expresamente consignada en el texto
constitucional, como por ejemplo si la encontramos para la libertad de expresión, porque
está constreñida a no constituirse en ataque a la moral, a la vida privada o los derechos
de terceros, a provocar algún delito, o a perturbar el orden público12, o de manera más
10
Véanse los sitios: <http://sitl.diputados.gob.mx/LXII_leg/iniciativaslxii.php?comt=30&tipo_turnot=1&edot=T> y
<https://www.change.org/p/dip-francisco-agustín-arroyo-vieyra-presidente-de-la-cámara-de-diputados-se-retire-lainiciativa-de-reforma-al-artículo-1-constitucional-2>
11
12
La sentencia íntegra puede consultarse en <http://mxscjnbiblio.scjn.pjf.gob.mx>
Primer párrafo del artículo 6 de la CPEUM
33
clara, la libertad personal que puede ser restringida por el Estado sin previo juicio a
través del arraigo13.
Tampoco es viable esa restricción en situaciones extraordinarias o de
emergencia, ya que el propio texto de la norma fundamental lo prohíbe. En efecto, en el
primer y segundo párrafos del artículo 29, la CPEUM, dice:
Art. 29.- En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de
cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de
la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá
restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los
derechos y las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y
fácilmente a la situación; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio
de prevenciones generales y sin que la restricción o suspensión se contraiga a
determinada persona. Si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el
Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para
que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de
receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio
de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad
jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al
nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos; las
libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el
principio de legalidad y retroactividad; la prohibición de la pena de muerte; la
prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición
forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos.
Esta disposición constitucional es acorde con el artículo 27 de la CADH, que
prevé la suspensión de garantías, en los siguientes términos:
Artículo 27. Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones
que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.
13
Octavo párrafo del artículo 16 de la CPEUM
34
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho da suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por
conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos,
de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan
suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión.
4.2. Los tratados de derechos humanos como parámetros interpretativos
Las normas del bloque de constitucionalidad, esto es, los tratados de derechos humanos
que se han colocado en el mismo rango que la constitución se utilizan como parámetro
de control de los derechos fundamentales que consagra la norma suprema, porque son
los que los delimitan y dotan de contenido.
Por eso para la problemática que aquí se abordará, tendrá que atenderse a la
CADH, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) y a
CDN, por ser instrumentos internacionales que México ha suscrito, cuyo contenido
informa sobre el derecho a la identidad de niños y niñas.
También es viable acudir a las sentencias y las Opiniones Consultivas de la Corte
IDH, por ser sus interpretaciones vinculantes cuando México es parte, y orientadoras
cuando no lo es14 y que en uno y otro caso configuran el contenido mínimo de los
derechos que los Estados han de garantizar.
Por su relevancia, será necesario atender al alcance que la Corte IDH dio al
principio de igualdad y no discriminación formal en la OC 4/84 sobre la propuesta de
14
Tesis aislada P. LXVI/2011 (9a.), del Pleno de SCJN, que dice: “CRITERIOS EMITIDOS POR LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ESTADO MEXICANO NO FUE
PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEAN MÁS
FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL. En. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época, Libro III, Diciembre de
2011, Tomo 1, página 550.
35
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización,
ya que en ese instrumento se pronunció sobre la prohibición de tratamiento
discriminatorio de origen legal, en relación con la diversa en OC 18/03, cuyos
principales aportes en relación con la anterior, fue la definición del principio de igualdad
y no discriminación como jus cogens y la ampliación del catálogo de categorías
prohibidas de diferenciación nombrando, por ejemplo, la edad y el estado civil y
destacando así que la lista mencionada en la CADH es referencial y no agota todas las
posibilidades de supuestos de discriminación (Corte IDH, OC-18/03: párrs. 100 -101).
De igual manera, son criterios relevantes y aplicables a la práctica interpretativa
las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos15, las recomendaciones e
informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las Observaciones
Generales del Comité de los Derechos del Niño, entre otros.
Por ser el tema en análisis el derecho a la identidad de niños y niñas, de especial
relevancia resulta atender a la normatividad internacional de derechos humanos y su
interpretación que desarrollan el concepto de interés superior del niño, a cuyo contenido
y alcance a continuación se hará referencia.
4.3. El interés superior del niño como principio de interpretación aplicable al caso
El artículo 3 de la CDN, establece que en todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño.
De esa disposición convencional se deduce que el interés superior del niño es un
criterio orientador para la generación de normas y políticas públicas y se traduce en un
deber del Estado frente a los niños en aras de efectivizar sus derechos. Es un principio de
15
“…Aun cuando la función del Comité de Derechos Humanos en el examen de las comunicaciones
individuales no es formalmente la de un órgano judicial, las opiniones emitidas por el Comité, en virtud
del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pueden tener algunas
de las características importantes de una decisión judicial. En ese sentido, se llegó a un espíritu judicial,
incluida la imparcialidad y la independencia de Miembros del Comité, debido al carácter determinante de
las decisiones”. En Observación general número 33 del Comité de Derechos Humanos, “Las Obligaciones
de los Estados partes en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos”.
36
carácter garantista, porque lo que dispone es una limitación, una obligación, una
prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades, ya que básicamente consiste
en que cualquier medida que se tome respecto de los niños, debe tender a la protección
de sus derechos fundamentales y no a conculcarlos; pero, como ningún derecho
fundamental es absoluto, en caso de colisión, el interés superior del niño es también un
principio que permite “arbitrar” conflictos jurídicos de derecho (Cillero Bruñol, 1999).
En ese sentido se pronunció la Primera Sala de la SCJN en la jurisprudencia
1a./J. 25/2012 de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO”, que
al hacer propio el concepto de interés superior del niño dado por la Corte IDH, interpretó
que esa expresión “implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos
deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.”16
En la legislación nacional este principio está previsto en la Ley para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolecentes, reglamentaria del párrafo sexto, artículo
4° de la CPEUM, en cuanto señala que la protección de los derechos de niñas, niños y
adolescentes tiene como objetivo asegurarles a estos menores de edad un desarrollo
pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse física, mental, emocional,
social y moralmente en condiciones de igualdad, siendo principios rectores de la
protección del interés superior de la infancia; la no discriminación por ninguna razón, ni
circunstancia; la igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o lengua,
opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico, nacional o social, posición
económica, discapacidad, circunstancias de nacimiento o cualquier otra condición suya o
de sus ascendientes, tutores o representantes legales; vivir en familia, como espacio
primordial de desarrollo; tener una vida libre de violencia; la corresponsabilidad de los
miembros de la familia, Estado y sociedad, así como la tutela plena e igualitaria de los
derechos humanos y de las garantías constitucionales.
Como puede verse, la noción de este principio esta dada por su función
consistente en que la actuación del Estado, cuando se ven involucrados derechos del
16
En Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1, página
334.
37
menor, debe decantarse por la decisión que se traduzca en su garantía y efectiva
realización.
Junto con los tratados internacionales de derechos humanos y los instrumentos
que los interpretan, este es el parámetro que regirá nuestro análisis.
4.4. Principio pro personae o pro homine
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, importa tener en
cuenta una regla que esté orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar
y por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos
fundamentales del ser humano.
En el ámbito del derecho nacional, a raíz de la reforma constitucional de junio de
2011 en materia de derechos humanos, nuestra Carta Magna concede a todas las
personas el disfrute de los derechos humanos reconocidos por ella, así como aquellos
determinados en los instrumentos internacionales de los que nuestro país es parte.
Asimismo, determina que las normas relativas a los derechos humanos son susceptibles
de ampliarse e interpretarse de la manera más favorable a las personas, lo cual posibilita
que las mismas puedan integrar sus contenidos mediante un sistema de re envíos hacia
otros ordenamientos (Caballero Ochoa, 2012: 109), esto es lo que en la doctrina
internacional de derechos humanos se conoce como el principio pro homine o pro
persona y es un criterio hermenéutico que informa todo el cuerpo normativo de los
derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer y proteger derechos de las
personas; será útil para nuestro estudio ya que armoniza el sentido y alcance de las
disposiciones constitucionales.
La relevancia de la reforma constitucional en comento y la adopción del
principio interpretativo de que se habla, estriba en que se tradujo en la implementación
de un sistema jurídico por el que se devolvió a las personas la apropiación de sus
derechos, mediante el fortalecimiento del concepto de derechos humanos en la
Constitución y la apertura al derecho internacional de los derechos humanos, no sólo por
el primero y segundo párrafo del artículo 1° de la CPEUM, que admiten expresamente a
38
los tratados como fuente de derechos constitucionalizados, sino también por las
obligaciones puntuales del Estado frente a ellos, así como por los principios del derecho
internacional que acompañan su reconocimiento y protección (Caballero Ochoa, 2012:
págs.103-104).
Hasta aquí podemos establecer que la igualdad y no discriminación son
conceptos correlacionados y complementarios. La noción de igualdad esta referida a la
dignidad que como seres humanos compartimos todas las personas, niños y adultos; la
cual no puede ser vulnerada por el Estado sin una razón que lo justifique. Desde un
enfoque formal, la posibilidad de que existan diferencias normativas deriva de que la
igualdad no es absoluta pues, aunque todos somos humanos y compartimos esa
consustancial naturaleza, existimos de diferente manera, no podemos negar que nuestra
individualidad tiene sus rasgos particulares que nos distinguen de los demás; sin
embargo, aunque aceptamos las diferencias accidentales de nuestra existencia, por si
solas no bastan para darnos un trato que merme el ejercicio de nuestros derechos
¿cuáles?, todos, todos los que son necesarios para vivir dignamente, entre ellos, el
derecho a la identidad cuyo contenido, como más adelante veremos, se encuentra
desarrollado en los instrumentos normativos e interpretativos, vinculantes y
orientadores, en el ámbito internacional.
En este sentido, la restricción a un derecho fundamental mediante el
establecimiento de un trato diferenciado que incida en su ejercicio, debe sustentarse en
razones válidas, entendidas como lo que en un contexto determinado resulte aceptable,
pues no debe soslayarse que los derechos humanos son evolutivos, lo digno de
protección y los mecanismos para llevarlo a cabo varían, porque responden a una
realidad social concreta.
Con esta perspectiva de análisis se demostrará que en el Estado de Guanajuato, el
legislador ha incumplido con el deber de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la
identidad personal de niños y niñas nacidos fuera del matrimonio, porque su acceso no
es inmediato como sí lo es para quienes nacieron dentro de esa unión legal, y ello
obedece a la distinción normativa entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales que en
el contexto actual carece de un motivo que pueda estimarse valioso y justo para los
39
menores y, por ende, torna el actuar del Estado discriminatorio y lesivo de la igualdad
formal por inobservancia del creador de la norma de su deber de no establecer en ley
distinciones irrazonables.
Para tal fin, es necesario referir el contenido y alcance del derecho a la identidad
personal de niños y niñas, lo que hará en el capítulo subsecuente.
40
CAPÍTULO II
DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL DE NIÑOS Y NIÑAS. DOCTRINA
Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
El objetivo de este acápite es delimitar el derecho a la identidad personal en cuanto
identificación del sujeto, lo que se hará a partir de la enunciación de los sub derechos
que lo integran tales como la filiación, el nombre y la inscripción registral del
nacimiento, por ser en éstos en los que incide la distinción normativa que analizamos.
Además, a partir de la evolución legislativa del tratamiento diferenciado cuestionado se
identificarán las razones que llevaron al legislador local a su implementación, lo que se
hará preponderantemente con apoyo en los conceptos que proporciona la doctrina civil,
así como en la regulación del derecho a la identidad tanto en el sistema internacional,
como en el sistema interamericano de derechos humanos y en los criterios
interpretativos emitidos al respecto por los organismos internacionales, los cuales ha
sido acogidos a nivel interno por la SCJN.
1. Derecho a la identidad personal
El vocablo identidad es definido por la Real Academia de la Lengua Española, como el
conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracteriza
frente a los demás, o bien, como la conciencia que tiene una persona de ser ella misma y
distinta a los otros.
Esta conceptualización coincide con la que desde el punto de vista psicológico
aporta Edwing Goffman, quien distingue la identidad personal de la identidad social y de
la identidad del yo.
La identidad personal, la entiende relacionada con el supuesto de que el
individuo pueda diferenciarse de todos los demás, mediante señas distintivas que se
perfecciona a través del conocimiento de su biografía y sus atribuciones sociales. La
identidad social tiene que ver con las categorías a las que pertenece el individuo. La
identidad del yo es la conciencia que el individuo tiene de sí mismo, el sentido subjetivo
de su propia situación, continuidad y carácter que alcanza como resultado de las diversas
41
experiencias sociales por las que atraviesa (Goffman, citado por Argulló Tomás, 1997:
185 y 186).
De acuerdo con estas definiciones, la identidad tiene un componente
eminentemente intrínseco, consistente en la apreciación que tenemos de nosotros
mismos, pero que no se desarrolla ajena a los demás, sino que, como miembros de una
sociedad organizada, se construye en la interacción con los otros y propicia una serie de
relaciones reguladas por el Estado.
En este sentido se pronuncia Fernández Sessarego, para quien la identidad es el
conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en
sociedad.
A partir de ese concepto, dicho autor confiere dos aspectos a la identidad, a
saber: a) uno estático, configurado por los signos externos referidos a la identificación
de la persona, los cuales pueden ser visibles como el nombre o recónditos como la clave
genética; y b) otro dinámico, constituido por el conjunto de atributos y características
cambiantes en el tiempo que configuran el patrimonio ideológico y cultural de cada
persona, tales como los ideales políticos o religiosos (Fernández Sessarego, 2003).
Desde una perspectiva jurídica, en la normatividad internacional el derecho a la
identidad se entiende como un bien amplio y complejo, ya que es definido a partir de la
combinación de varios componentes.
Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) alude a él
cuando hace referencia al derecho de la persona a su nacionalidad y a gozar de una
educación orientada hacia la comprensión entre los distintos grupos étnicos y religiosos;
17
en tanto que la CADH, lo menciona al disponer que toda persona tiene derecho a un
nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos, así como a una
nacionalidad. 18
La referencia específica a este derecho humano la encontramos en la regulación
de los derechos de niños y niñas. Por lo que es a partir de éstos que las convenciones
17
18
De la DUDH, artículos 15 y 26.
De la CADH, artículos 18 y 20.
42
internacionales delimitan con mayor claridad el contenido de la identidad, lo que tiene
sentido porque aunque es un bien jurídico que no está reservado para los menores, es en
los albores de la vida que surge su exigencia de tutela y garantía, derivada de la
necesaria identificación del individuo y su diferenciación desde el momento mismo en
que surge como ser humano.
Así, el PIDCP declara en el artículo 24 que todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento, que deberá tener un nombre y que tiene
derecho a adquirir una nacionalidad; tales prerrogativas son signos exteriores que hacen
jurídicamente posible la identidad y coinciden con los enunciados en la CDN, que en los
artículos 7 y 8, prevé lo siguiente:
Artículo 7
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad
con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de
los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el
niño resultara de otro modo apátrida.
Artículo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
Conforme a esas disposiciones normativas, el derecho a la identidad es un
complejo de derechos compuesto por el nombre, la nacionalidad y las relaciones
familiares; empero, esos datos distintivos del menor no son los únicos, ya que en su
labor interpretativa la Corte IDH, además de conceptualizar la identidad personal como
el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona
en sociedad, especificó que, aunado al derecho a la nacionalidad, al nombre y a las
relaciones de familia también comprende el de conocer la verdad sobre la propia
43
identidad (Corte IDH, caso No. 221, párr. 122 y 123) y el reconocimiento de la
personalidad jurídica para defenderlos (Corte IDH, caso No. 120, párr.15).
En ello coincide el Comité Jurídico Interamericano quien, al pronunciarse sobre
el alcance del derecho a la identidad, estimó que la redacción que hace la CDN no
implica necesariamente que los elementos ahí citados sean todos los que corresponden al
derecho a la identidad; porque la frase “incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares…” hace expresa mención de ciertos derechos que no pueden dejar
de estar incluidos, pero no cierra necesariamente el círculo del universo de las
pertenencias y mucho menos de los indisociables y estrechos vínculos con otros
derechos esenciales como el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y a
ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento, porque éste último forma parte
inseparable de los derechos enunciados expresamente en dicha Convención (CJI, 2007).
Por cuanto ve al ordenamiento nacional, aun cuando la CPEUM no reconoce en
su texto el derecho a la identidad, ello no puede constituir un obstáculo para su adecuada
protección y respeto a cargo de todos los órganos del Estado, dada su estrecha
vinculación con la dignidad humana y porque se encuentra protegido expresamente en
los tratados internacional antes mencionados, los cuales se encuentran vigentes en
nuestro país y forman parte del bloque de constitucionalidad por haber sido ratificados
por México.
Tan es así que a nivel federal y a nivel local existen ordenamientos específicos
derivados de la ratificación de la CDN, realizada mediante decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación el 31 de julio de 1990.
En efecto, el 29 de mayo de 2000 se publicó en el citado medio de difusión
oficial la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, cuyo
artículo 22 dice:
Del Derecho a la Identidad
Artículo 22. El derecho a la identidad está compuesto por:
A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito
en el Registro Civil.
44
B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitución.
C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban.
D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes costumbres,
religión, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido como razón para
contrariar ninguno de sus derechos.
A fin de que niñas, niños y adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a
su identidad, las normas de cada Entidad Federativa podrán disponer lo necesario
para que la madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las
circunstancias de su nacimiento.
Al respecto, la Primera de la SCJN en las contradicciones de tesis 154/2005,
50/2011 y 152/2011 que dieron lugar a los criterios con número de control 1ª./J
101/2006, 1ª. CXVI/2011 y 1ª/ 15/2012 de rubros: “JUICIOS DE PATERNIDAD. EN
LOS CASOS EN QUE A PESAR DE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS DE APREMIO
LOS PRESUNTOS ASCENDIENTES SE NIEGAN A PRACTICARSE LA PRUEBA
PERICIAL EN MATERIA DE GENÉTICA (ADN), OPERA LA PRESUNCIÓN DE
LA FILIACIÓN CONTROVERTIDA (LEGISLACIONES DE NUEVO LEÓN Y DEL
ESTADO DE MÉXICO)”, “DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS” y
“PATERNIDAD. EL VARÓN DISTINTO DEL MARIDO ESTÁ LEGITIMADO
PARA CUESTIONAR LA DEL HIJO NACIDO EN EL MATRIMONIO DE LA
MADRE CON AQUÉL, PERO LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DEPENDERÁ
DE LA PONDERACIÓN QUE HAGA EL JUZGADOR PARA DETERMINAR QUE
EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN ARMONIZA EL INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR CON LOS DEMÁS DERECHOS INHERENTES (LEGISLACIONES DE
LOS ESTADOS DE GUANAJUATO Y DE NUEVO LEÓN)”,19 consideró que los
niños tienen todos los derechos generales establecidos en la Constitución Federal, en los
diversos tratados internacionales, además de algunos otros derechos especiales previstos
en el artículo 4o. de la Carta Magna. En ese tenor, dijo, el derecho a la identidad como
derecho de los niños puede derivarse y dotarse de contenido desde las disposiciones de
orden internacional.
19
En su orden en: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, Marzo de
2007, Materia Civil, página 111; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXXIV, Septiembre de 2011, Materia Constitucional, página: 1034, y Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Libro X, Julio de 2012, Tomo 1, Materia Constitucional, Civil, página 705.
45
Asimismo, a partir de lo que establece el artículo 22 la Ley para la Protección de
los Niños, Niñas y Adolescentes, la cual es de orden público, de interés social y de
observancia obligatoria en toda la República, indicó que el estado civil comporta un
atributo propio de la persona, inherente y consubstancial al derecho de la personalidad
jurídica y al nombre que, en el caso de los menores, reviste el carácter de derecho
fundamental, por lo que el hecho de que el menor tenga la certeza de quién es su
progenitor constituye un principio de orden público y hace parte del núcleo esencial del
derecho fundamental a la personalidad jurídica.
Conforme a lo anterior, en nuestro sistema jurídico a nivel federal es el citado
artículo 22 de la ley mencionada el que, en observancia de los ordenamientos
internacionales de derechos humanos obligatorios en nuestro país, delimita el contenido
del derecho humano de niños y niñas a su identidad personal conformado por tener un
nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y conocer su filiación y su origen,
salvo en el caso que las leyes lo prohíban.
La relevancia de esos atributos de la personalidad fue destaca por el Máximo
Tribunal del país en las sentencias mencionadas, al referir que la importancia de esa
prerrogativa fundamental no se limita a dichos elementos y consecuente posibilidad de
solicitar y recibir información sobre su origen, sino que, a partir de ese conocimiento, el
menor adquiere una nacionalidad y el derecho a exigir de sus ascendientes la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento,
para su desarrollo integral.
Cabe precisar que en concordancia con la normatividad internacional, en su labor
interpretativa nuestro tribunal constitucional no limita el contenido del derecho a la
identidad a los elementos que enuncia el artículo 22 citado, puesto que en diversa
resolución que dio lugar a la tesis P. LXVIII/2009, de epígrafe: “DERECHO A LA
SALUD. NO SE LIMITA AL ASPECTO FÍSICO, SINO QUE SE TRADUCE EN LA
OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO BIENESTAR GENERAL”, lo definió como el
derecho de la persona a tener sus propios caracteres, físicos e internos y sus acciones,
que lo individualizan ante la sociedad. Así, la identidad personal es el conjunto y
resultado de todas aquellas características que permiten individualizar a una persona en
46
la sociedad, es todo aquello que hace ser “uno mismo” y no “otro” y se proyecta hacia el
exterior, permitiendo a los demás conocer a esa persona y, de ahí, identificarla.20
La regulación a nivel local no dista mucho de la federal, salvo porque la Ley para
la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Guanajuato, publicada el 19
de noviembre de 2010 en el Periódico Oficial de la entidad, a diferencia de la
normatividad federal, en preceptos diversos distingue entre identidad personal e
identidad grupal, de la siguiente manera:
Derecho a la identidad
Identidad
Artículo 32. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la identidad,
conformada por:
I. El nombre propio;
II. La nacionalidad;
III. La historia filial y genealógica; y
IV. El reconocimiento de la personalidad jurídica.
Identidad grupal
Artículo 33. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a pertenecer a un grupo
cultural y compartir con sus integrantes: costumbres, religión, idioma o lengua.
De las normas y los criterios interpretativos referidos con antelación claramente
se observa que tanto en el ámbito internacional como en el nacional, se dota al derecho a
la identidad de un contenido complejo que parte del nombre como dato distintivo e
individualizador de la persona, y alcanza las relaciones familiares, concretamente, al
derecho del niño a establecer vínculos filiares con sus padres o progenitores y que, en
cuanto derecho subjetivo oponible erga homnes, impone al Estado el deber de
garantizarlo, implementando las medidas de protección apropiadas para su pleno
ejercicio.
20
En Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, Diciembre de 2009,
Materia Constitucional, página 6.
47
Sentado que el derecho a la identidad, por su integralidad, abarca diversos
aspectos, procede ahora mencionar el alcance de aquellos que, como se verá, son en los
que incide directamente la circunstancia de que los padres se encuentren unidos o no, en
matrimonio legal.
2. Derecho a la filiación
Para Planiol y Rippert la filiación es el lazo de descendencia que existe entre dos
personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra; es decir, genera una
relación inmediata entre el padre o la madre y el hijo (Planiol y Ripert, 2007: 282).
En similares términos se pronuncia Jaime Sanz-Diez de Ulzurrun Escoriaza, en
cuanto afirma que la filiación es el vínculo que se establece entre una persona y sus
progenitores; añade que inicialmente es un puro hecho biológico que se basa en el
vínculo natural de sangre que se crea cuando una persona ha sido procreada o
engendrada por otra, pero que al ser recogida y regulada por el derecho crea una relación
jurídica entre padres e hijos (Sanz-Diez, 2006: 2).
Así lo entiende Ernesto Gutiérrez y González, ya que considera que si bien la
filiación deriva de un hecho de la naturaleza, la realidad es que mientras el derecho no
sancione ese fenómeno natural, no tendrá la relevancia jurídica que merece (Gutiérrez y
González, 2004: 414-415). La relevancia jurídica que dicho autor menciona es destacada
por Méndez Costa al afirmar que de las notas distintivas del estado de familia es la de
mayor jerarquía dentro del parentesco por ser la portadora de las más importantes
consecuencias jurídicas (Méndez Costa, 1986: 13).
Ahora bien, ya se dijo en el apartado que antecede que en el ámbito internacional
este derecho humano forma parte del derecho a la identidad, de manera que los
preceptos que lo consagran son también el fundamento de la filiación, pero no solo los
que ya se refirieron.
En efecto, en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos
Humanos, a la figura jurídica de la filiación también refieren los preceptos que
consagran obligaciones estatales vinculadas a la paternidad y a la maternidad, como es el
48
articulo 25.2 de la DUDH que preconiza la igual protección social de los niños, nacidos
de matrimonio o fuera de él; o los que expresamente refieren las condiciones en que se
regulará en el ámbito interno, como el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) que constriñe al poder público a adoptar
medidas especiales de protección y asistencia a favor de los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquiera otra condición, al igual que el
articulo 24.1 del PIDCP que establece el derecho de todo niño a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, sin discriminación, entre otros, por
motivo de nacimiento, a cargo de la familia, del Estado y de la Sociedad,
En el ámbito regional de protección de derechos humanos, el artículo 17 de la
CADH, en los puntos 4 y 5, dice:
Artículo 17. Protección a la Familia
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución se adaptarán disposiciones que aseguren la protección
necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La Ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Ahora bien, de acuerdo con el concepto de derechos humanos que proporciona
Pérez Luño, referido con antelación, podemos afirmar que una de las características de
los derechos humanos es que son evolutivos porque su institucionalización en el derecho
internacional obedece a lo que en un contexto histórico determinado se considere valioso
para concretar las exigencias de dignidad del ser humano, por eso para realiza un análisis
dogmático jurídico de la filiación tendente a dilucidar si en el contexto estatal su
regulación responde a estándares internacionales de derechos humanos, es necesario
conocer el tratamiento que el legislador le ha dado a lo largo de la historia, porque esos
antecedentes son los que permitirán conocer qué fue lo que el creador de la norma
consideró valioso y digno de protección y si ello corresponde con lo que el derecho
internacional de derechos humanos preconiza.
49
2.1 Evolución normativa del derecho a la filiación en el Estado de Guanajuato
La filiación parte del hecho natural del nacimiento de una persona. Históricamente su
regulación en el derecho interno atiende a las diversas situaciones jurídicas en que
materialmente pueden encontrarse los progenitores, al vínculo legal que los una y las
condiciones materiales de su convivencia, esto es, si están o no casados, si viven en
concubinato, si estando casados existe una separación de hecho, si están unidos
legalmente con diversa persona al coprogenitor, etc. Todas esas circunstancias, aunque
ajenas al concebido, desde el punto de vista jurídico formal, inciden en el acceso a su
emplazamiento filial en condiciones de igualdad, ya que es a partir de ellas que a lo
largo de la historia se han regulado distintas "categorías filiatorias" que surgen de una
distinción primaria, los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.
Cierto, de la época pagana de la antigua Roma, al Código Civil de Napoleón,
pasando por Justiniano y por el medioevo, el tratamiento de los hijos nacidos fuera del
matrimonio evolucionó de su inexistencia jurídica, a la concesión limitada de derechos.
De acuerdo con Josefa Méndez Costa (1984), en un primer momento histórico el
hijo nacido fuera del matrimonio no se ligaba ni al padre ni a la madre y, aunque su
situación legal mejoró con el cristianismo el cual subrayaba la filiación divina de todos
los hijos de Dios, en la Francia del siglo XVIII seguían limitados pues, a pesar de que se
les reconocieron derechos hereditarios y la posibilidad de legitimación, esas
prerrogativas se concedieron sólo a los hijos naturales, no a los adulterinos (nacidos del
adulterio porque al momento de la concepción uno de los padres estuviere casado con
diversa persona al coprogenitor), ni a los incestuosos (los nacidos de la relación sexual
habida entre parientes); subsistiendo hasta esa época las clasificaciones peyorativas
establecidas en el derecho de Justiniano, en donde se identificaba a los hijos
extramatrimoniales como naturales o nacidos de concubina, espurios o nacidos de mujer
de baja condición o deshonesta, adulterino o incestuoso según nacieran de un la unión
prohibida por razón de ligamen o parentesco (Méndez Costa, 1984: 59-61).
50
En el México prehispánico la situación social de las esposas secundarias21 y de
sus hijos no soportaba ningún estigma (Chávez Ascencio, 2004: 383). Fue con la
conquista que se inició la distinción, al implementarse en la Nueva España los
calificativos que se consignaban en la legislación española, aplicada no solo durante la
colonia, sino en los albores la de vida independiente.
De la legislación española implementada en nuestro país por virtud de la
conquista, Sara Montero Duhalt destaca Las Siete Partidas, por ser las que influenciaron
el Código Francés de 1804, conforme a las cuales, los hijos podían ser:
a) Legítimos, nacidos de matrimonio.
b) Ilegítimos, nacidos fuera de matrimonio.
1. Naturales, habidos con mujer soltera, barragana, amiga del hombre, pero no su
esposa.
2. Fornecinos, hechos contra la ley o razón natural.
2a) Adulterinos.
2b) Incestuosos. (“fechos en parienta”).
2c) Sacrílegos (mugeres de orden).
2d) Mánceres (de prostitutas).
2e) Espurios (de barraganas infieles).
2f) Notos (de mujer casada adúltera que vive con su marido y hace pasar al hijo
como de él) (Montero Duhalt, 2013: 437-438).
No fue sino hasta 1870 que, influenciado por el Código Civil Francés, a su vez
imbuido por la distinción que Las Siete Partidas consagraban entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales, se emitió en nuestro país el primer Código Civil en el que se
justificó el tratamiento diferenciado y las limitaciones al asentamiento del nombre del
padre en la partida de nacimiento del hijo extramatrimonial, en el respeto a la familia, en
21
Respecto de la noción de “esposas secundarias”, citando a Soustelle (1974), Rodríguez Shadow (2000:
195) refiere que en la cultura azteca mujeres y varones podrían celebrar la ceremonia de la boda una vez
en su vida, pero el marido tenía derecho a tener tantas esposas secundarias como deseara; por lo que el
matrimonio mexica era una especie de transición entre la monogamia y la poligamia, ya que solo existía
una mujer legítima pero los nobles y algunos guerreros distinguidos podían tener un número indefinido de
concubinas.
51
la tranquilidad y armonía de los matrimonios y en evitar el escándalo; además, se
prohibió la investigación de la paternidad de los hijos ilegítimos, salvo en caso de rapto
o violación (Montero Duhalt, 2013: 442).
En el Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de
1884 se reiteró la prohibición de investigar la paternidad de los hijos extramatrimoniales,
con las excepciones antes indicadas, lo que se justificó en el “velo impenetrable de la
paternidad”; asimismo, se reiteró la presunción matrimonial de paternidad, fundada en la
cohabitación del marido y la mujer, en el deber de fidelidad de ésta y en el hecho de que,
fuera del matrimonio, no existía criterio alguno para llegar a su demostración, porque las
pruebas que existieran no serían concluyentes, sino dudosas y acompañadas del
escándalo (Montero Duhalt, 2013: 445).
Esta última codificación se adoptó también en el Estado de Guanajuato el 13 de
abril de 1894 y entró en vigor el 1 de julio de ese año; rigió hasta el 14 de mayo de 1967
cuando inició la vigencia del actual Código Civil, en cuya exposición de motivos
relativa se aludió a la intención de que todos los hijos gozaran de los mismos derechos,
evitando las diferencias entre los legítimos y los nacidos fuera de matrimonio. Sin
embargo, se mantuvieron referencias expresas a la calidad de los hijos en razón de las
condiciones de su nacimiento.
Por ejemplo, en el artículo 67, el legislador local dispuso la manera como debía
realizarse el registro del nacimiento de los hijos de matrimonio 22 y en el 68, el de
quienes fueron procreados fuera de esa unión legal23; no sólo eso, subsistieron los
calificativos indicativos de las condiciones de pareja que imperaron cuando los
22
Art. 67. Cuando el nacido fuere presentado como hijo de matrimonio, se asentarán los nombres,
domicilio y nacionalidad de los padres; los nombres y domicilios de los abuelos y de las personas que
hubieren hecho la presentación. Los testigos de que habla el artículo 66, declararán también acerca de la
nacionalidad de los padres del presentado al Registro.
23
Art. 68. Para que se haga constar en el acta de nacimiento el nombre del padre de un hijo nacido fuera de
matrimonio, es necesario que aquél lo pida por sí o por apoderado especial constituido en la forma
establecida en el artículo 52; haciéndose constar en todo caso la petición.
La madre no puede dejar de reconocer a su hijo; su nombre figurará en el acta de nacimiento. Si al hacerse
el registro no se da el nombre de la madre, se pondrá en el acta que el presentado es hijo de madre
desconocida, pero la investigación de la maternidad podrá hacerse ante los tribunales de acuerdo con las
disposiciones relativas de este Código.
Además de los nombres de los padres se hará constar en el acta de nacimiento su nacionalidad y domicilio;
declarando acerca de la primera circunstancia los testigos que deben intervenir en el acto.
52
progenitores concibieron al menor, ya que en los artículos 70 y 71 se indicaba la manera
de asentar el nacimiento de los hijos adulterinos, según que el casado fuera la madre o el
padre,24 mientras que el numeral 72 estaba referido al registro de los hijos incestuosos. 25
Conforme a lo expuesto, aun cuando en 1967 la intención del legislador fue
igualar los derechos de todos los hijos para evitarles sufrir las consecuencias de una
situación que no les es imputable, y de que para tal fin se les concedieron algunos
derechos relacionados con la filiación, les fueron otorgados “con las restricciones
naturales, por lo que hace a esta última, que indican la prudencia y la necesidad de evitar
el escándalo”, como expresamente se razonó en la exposición de motivos.
De manera que, no obstante esa pretendida igualación de derechos para logar el
emplazamiento filial, fue la intención del legislador local mantener la distinción entre
hijos de padres casados y de los que no lo están, propósito que obedeció al sentir moral
sobre el ideal de familia de aquella época, sustentado en la figura del matrimonio, lo que
de manera tangencial expuso cuando expresó la razones para conceder derechos
hereditarios a la concubina.26
Lo que además se evidencia por el hecho de que en el Libro Primero “De las
personas”, Título Séptimo “De la paternidad y la filiación”, regulara el entroncamiento
filial de los hijos de matrimonio (Capítulo I) y las pruebas para tal fin (Capítulo II),
distinguiéndolo de la legitimación (Capítulo III) y del reconocimiento de los habidos
fuera de él (Capítulo IV). También es indicativo de esa ratio legis, que fuera a partir de
la presunción de paternidad a favor de los hijos cuyos padres contrajeron matrimonio,
que se desarrollaron las acciones con relación a la paternidad y la filiación de los hijos, a
24
Art. 70. Si el hijo fuere adulterino, podrá asentarse el nombre del padre, casado o soltero, si lo pidiere;
pero no podrá asentarse el nombre de la madre cuando sea casada y viva con su marido, a no ser que éste
haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que declare que no es hijo suyo.
Art. 71. Cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su marido, en ningún caso, ni a petición
de persona alguna, podrá el Oficial del Registro asentar como padre a otro que no sea el mismo marido,
salvo que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.
25
Art. 72. Podrá reconocerse al hijo incestuoso. Los progenitores que lo reconozcan tienen derecho de que
conste su nombre en el acta, pero en ella no se expresará que el hijo es incestuoso.
26
“…Como consecuencia de la equiparación de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio se
hicieron las modificaciones consecuentes con lo aprobado en el Libro de las Personas. No obstante que la
Comisión cree que el medio moral y legal de constituir la familia es el matrimonio, consideró las
relaciones que nacen del concubinato…”. Extracto de Exposición de motivos del Código Civil para el
Estado de Guanajuato, de 14 de Mayo de 1967.
53
saber: a) la contradicción de la paternidad de los hijos nacidos de matrimonio (artículos
382 a 395); el reconocimiento de los hijos nacidos fuera de matrimonio (voluntario o
forzoso de acuerdo con el artículo 416); la contradicción del reconocimiento de
paternidad de los hijos nacidos fuera de matrimonio (artículos 423 y 425); y la
investigación de paternidad (artículo 438).
Ese propósito del creador de la norma se mantiene hasta nuestros días, porque los
cambios legislativos que se implementaron desde entonces respecto de la filiación son
más de forma que de fondo.
En efecto, la estructura normativa para llevar a cabo el registro de los
nacimientos y el reconocimiento de los hijos naturales (artículos 62 a 87), sufrió una
primera modificación mediante reformas que entraron en vigor el 29 de enero de 1982,
sin embargo, sólo se eliminó la obligación que expresamente establecía el artículo 81 en
el sentido de consignar en el acta de nacimiento la expresión de ser hijo natural el nacido
fuera del matrimonio y, posteriormente, con las reformas de 27 de diciembre de 2011, de
la redacción de los artículos 70 y 72 se suprimieron las expresiones que aludían a los
hijos como adulterinos e incestuosos.
Por cuanto ve a la mecánica implementada desde 1967 para definir el status filii,
se mantuvo prácticamente intocada hasta 2011, en que tuvo verificativo la última
reforma en esta materia, la cual entró en vigor a partir del 1 de enero de 2012; toda vez
que de los 64 artículos que la desarrollan, el legislador únicamente realizó reformas a 4
artículos y adicionó 1.
En 1970 reformó el texto del artículo 404 para disminuir de veinticinco a
veintidós años, la edad de fallecimiento del hijo de matrimonio, como una condición
para que en su lugar sus herederos intenten la acción de reconocimiento de ese estado.
En 1983 modificó el texto del artículo 445 para establecer que comprobada la
filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio en los términos del artículo 416 (por el
solo nacimiento respecto de la madre y respecto del padre mediante reconocimiento
voluntario o forzoso), tienen derecho a llevar el apellido paterno de sus progenitores, o
54
ambos apellidos del que los reconozca, abandonando la anterior redacción, en el que
sólo se indicaba el derecho a llevar los apellidos de los progenitores.
En 2008 adicionó el artículo 416-A a través del cual se amplió la posibilidad de
probar la filiación extramatrimonial, a cualquier medio de prueba (no sólo el
reconocimiento) y creó la presunción de paternidad del presunto progenitor, en caso
negarse al desahogo de la prueba biológica.
En 2011 modificó la redacción del artículo 417 para establecer que el
reconocimiento de los hijos puede llevarlo a cabo quien tengan la edad exigida para
contraer matrimonio y que exista una diferencia de al menos once años con el
reconocido, a diferencia de la anterior disposición en la que a la edad matrimonial se
sumaba la del menor a reconocer. Igual aconteció con el texto del artículo 425 relativo a
los modos de hacer el reconocimiento, ya que en la fracción I se cambió la expresión
“partida de nacimiento” por “acta de nacimiento”, y en la fracción II se cambió de
“acta especial ante el Oficial del Registro Civil”, por “anotación en el acta de
nacimiento” también ante el funcionario indicado, añadiendo el pago de derechos.
Así lo ilustra el siguiente cuadro comparativo:
Texto publicado en el Periódico Oficial del Estado
del 14 de mayo de 1967r
Art. 404. Los demás herederos del hijo podrán intentar la acción
de que trata el artículo anterior:
Texto vigente
(Reformado el 16 de julio de 1970)
Art. 404. Los demás herederos del hijo podrán
intentar la acción de que trata el artículo anterior:
I. Si el hijo ha muerto antes de cumplir veinticinco años;
I. Si el hijo ha muerto antes de cumplir veintidós años;
II. Si el hijo cayó en demencia antes de cumplir los veinticinco
años y murió después en el mismo estado.
Art. 445. Comprobada la filiación de los hijos nacidos fuera de
matrimonio, en los términos del artículo 416, éstos tienen
derecho:
I. A llevar el apellido de los progenitores;
II. Si el hijo cayó en demencia antes de cumplir los
veintidós años y murió después en el mismo estado.
Art. 445. Comprobada la filiación de los hijos nacidos
fuera de matrimonio, en los términos del artículo 416,
éstos tienen derecho:
(Reformada el 14 de octubre de 1983)
I. A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o
ambos apellidos del que los reconozca;
II. A ser alimentados por éstos;
II. A ser alimentados por éstos;
III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que fije la
ley.
55
III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos
que fije la ley.
(Adicionado el 13 de junio de 2008)
Art. 416-A. La paternidad y la maternidad pueden
Art. 417. Pueden reconocer a sus hijos los que tengan la edad
exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a
ser reconocido.
Art. 425. El reconocimiento de un hijo nacido fuera del
matrimonio deberá hacerse de alguno de los modos siguientes:
probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si
se propusiere cualquier prueba biológica o
proveniente del avance de los conocimientos
científicos y el presunto progenitor se negara a
proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo
prueba en contrario, que es la madre o el padre.
(Reformado el 27 de diciembre de 2011)
Art. 417. Pueden reconocer a sus hijos los que tengan
la edad exigida para contraer matrimonio y que exista
una diferencia al menos de once años entre él y quien
va a ser reconocido.
Art. 425. El reconocimiento de un hijo nacido fuera
del matrimonio deberá hacerse de alguno de los
modos siguientes:
I. En la partida del nacimiento ante el Oficial del Registro Civil;
(Reformada el 27 de diciembre de 2011)
I. En el acta de nacimiento ante el Oficial del Registro
Civil;
II. Por acta especial ante el mismo Oficial;
III. Por declaración expresa contenida en una escritura pública;
IV. Por testamento;
V. Por confesión judicial directa y expresa.
(Reformada el 27 de diciembre de 2011)
II. Por anotación en el acta de nacimiento ante el
mismo Oficial del Registro Civil, previo pago de
derechos;
III. Por declaración expresa contenida en una escritura
pública;
IV. Por testamento;
V. Por confesión judicial directa y expresa.
Como puede observarse, existe cierta evolución en el Código Civil en virtud de
que ha prescindido de las denominaciones insultantes y ha igualado los derechos y
obligaciones de los padres respecto de sus hijos porque, fincado el vínculo filial, los
derechos y obligaciones de los padres respecto de sus hijos son las mismas; sin embargo,
al mantener la distinción respecto al diverso modo de probar la filiación según que se
trate de hijos de matrimonio o de hijos habidos fuera de esa unión legal, la igualdad se
refiere a los efectos de la filiación una vez que se haya determinado, pero no a su acceso
que sigue siendo diferenciado, lo que se patentiza en las formas de determinación y en la
manera de ejercer la acciones de estado: impugnación, reclamación, desconocimiento o
nulidad del reconocimiento.
Por ejemplo, la reclamación del estado de hijo matrimonial es imprescriptible
para él y sus descendientes (artículo 403), mientras que la investigación de la paternidad
extramatrimonial, está limitada a hacerse valer en vida del padre y, ante su fallecimiento,
56
se indica un plazo prescriptivo de cuatro años luego de cumplida la mayoría de edad del
hijo (artículo 444).
De modo tal que, aun cuando los hijos son iguales ante la ley, no adquieren la
filiación de la misma manera; esa es la principal implicación jurídica de la distinción
legal, pero no es la única, si se siguieran comparando todas las consecuencias
normativas que acarrean para el niño o niña el que sus padres se encuentren o no unidos
en matrimonio civil, no sólo respecto de la filiación, sino respecto del derecho a
alimentos o el acceso a los servicios de salud, por citar algunos, la lista se podría
enriquecer considerablemente.
Además, esa afectación no se queda sólo en el plano normativo, porque al partir
de la concepción del matrimonio como forma socialmente aceptada de formar una
familia y traer hijos al mundo, se mantiene y propicia la estigmatización de los hijos
extramatrimoniales como producto de la ilegalidad; son ellos y no los padres quienes
soportan el señalamiento social, son el resultado de un ilícito, de lo que no se debe hacer,
de una prohibición moral llevada a la norma, de algo que el colectivo social no aprueba;
lo que desde luego impacta no sólo en el aspecto estático del derecho a la identidad, en
la adopción del nombre, sino en el dinámico, en la concepción que de sí mismo tiene el
niño dentro de su entorno social. Así, las ideas morales imperantes hace más de cien
años se mantienen en la regulación actual de la figura jurídica de la filiación; lo moral, lo
correcto de aquella época, pervive en el derecho actual, porque sólo previo matrimonio
legal de los padres, los hijos llegan al mundo con título de legitimidad. Nos
cuestionamos si ello es razonable
Antes de dar respuesta a esa interrogante es necesario aludir al contenido de los
derechos al nombre y a la inscripción registral del nacimiento, prerrogativas
fundamentales interdependientes de la filiación y la identidad, por ser los signos
externos mediante los cuales una y otra se materializan, identificando al individuo en
sociedad y dotándolo de la personalidad jurídica que le permite acceder a diversos
derechos derivados de la relación paterno filial y ser sujeto de las obligaciones que de
ese vínculo subyacen; por ejemplo, el pago de alimentos o los derechos hereditarios o, si
el padre es derechohabiente de una institución pública de salud (IMSS o ISSSTE) la
57
atención a la salud del menor, incluso antes de nacer (cuidados maternos prenatales), o
el pago de pensiones por orfandad.
3. Derecho al nombre
En sentido lato, el nombre de las personas físicas es el conjunto de palabras que sirven
para designarlas.
Es a partir de la noción de que el ser humano no puede concebirse desvinculado
de los demás que en la doctrina se ha analizado la naturaleza jurídica de esta figura,
entendida por unos como un atributo de la personalidad, por otros como un derecho de
familia y por otros más como una institución de policía.
En nuestra opinión, estas posturas se complementan ya que el nombre se
encuentra ligado a la persona y, al conformarse por nombre de pila y apellido, revela un
emplazamiento familiar; sin embargo, no se agota sólo en ese fuero, en el de las
relaciones paterno filiales, sino que, como elemento individualizante, atiende a un fin
público de identificación dentro de la colectividad, para efectos de control dada la
necesaria interrelación del individuo con otros que no son su progenitores.
No nos imaginamos interactuar en sociedad sin saber siquiera el nombre de las
personas con las que nos relacionamos pues, cualquiera que sea la naturaleza de los
vínculos que establezcamos con los demás, requerimos conocer con quién estamos
tratando. Tan es así que en nuestra primera aproximación solemos preguntar ¿cómo te
llamas?
Además, si no tenemos nombre, si no tenemos identidad oficial, jurídicamente no
existimos; los derechos oponibles a particulares y al Estado se atribuyen a un alguien en
concreto y a quien, dada la bilateralidad de las relaciones jurídicas, se le pueden exigir
obligaciones de derecho.
Por ende, como elemento identificador, está justificado que el nombre deba ser
regulado jurídicamente.
58
Así, en el ámbito internacional el artículo 18 de la CADH lo reconoce como un
derecho intrínseco a la dignidad humana, al establecer que toda persona tiene derecho a
un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos y que será la ley la
que reglamentará la forma de asegurarlo para todos. En el mismo sentido, el PIDPC en
el artículo 24.2 establece que todo niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y deberá tener un nombre. De igual manera, la CDN lo incluye como uno de
los componentes de la identidad.
Conforme la normatividad citada, el ser humano desde el mismo momento de su
nacimiento tiene derecho a ser individualizado, por lo que para tal efecto se le dota de
una identidad a través de la asignación de un nombre y de un apellido, de este último
teniendo en cuenta quiénes son los progenitores, siendo este elemento lo que revela las
relaciones de parentesco.
En este sentido, el nombre de pila es un signo que individualiza al ser humano
frente a los miembros de la familia y, de conformidad con lo previsto por el artículo 66,
fracción IV, del CCG, reformado el 27 de diciembre de 2011 en las actas de nacimiento
debe evitarse la imposición de nombres que se presten a burlas o humillaciones hacia la
persona, estableciendo como obligación del Oficial del Registro Civil exhortar a quien
presente a un menor “para que el nombre que proponga no contenga abreviaturas,
diminutivos, claves, números y adjetivos que denigren la dignidad de la persona”.
Entonces el nombre propio, además de ser un elemento que identifica a la persona, debe
ser respetoso de su dignidad humana.
El apellido por su parte, cumple una función individualizante ante la sociedad, en
cuanto indica su pertenencia a una familia determinada. Por ende, el apellido cumple una
función jurídica de enorme trascendencia para la persona individualmente considerada y
para la familia de la cual forma parte, siendo el emplazamiento filial lo que lo convierte
en una cuestión de orden público, porque mas allá de los vínculos familiares que derivan
del apellido, como colectividad nos interesa saber con quien nos relacionamos, este es el
motivo por el cual la identificación de las personas deja de ser un asunto de interés
privado.
59
4. Derecho a la inscripción del nacimiento
Sin identificación no hay identidad, por eso el derecho nos adjudica ciertos atributos
como el nombre, que es revelador del emplazamiento familiar y se exterioriza mediante
la inscripción del nacimiento en un documento oficial que acredita la existencia del ser
humano jurídicamente hablando y, por ende, es el primer paso para garantizar el
ejercicio de los derechos fundamentales; junto con el nombre, es con la inscripción
registral del nacimiento que se nos reconoce personalidad jurídica.
El nombre, la inscripción registral del nacimiento y personalidad jurídica, como
componentes del derecho a la identidad personal, en el sistema universal de derechos
humanos se encuentran protegidos en el artículo 24.2del PIDESC,
27
al establecer que
todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un
nombre, así como en el artículo 16, el cual estatuye que todo ser humano tiene derecho,
en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
La CDN lo estipula en el artículo 7 antes transcrito, en cuanto señala que el niño
será inscrito inmediatamente después del nacimiento. Dicha inscripción de acuerdo con
el Manual de Aplicación de la CDN, publicado por la UNICEF en 2004, debe ser:
Universal: en el sentido de asegurar la cobertura a todos los niños y niñas en el
territorio de un país, independiente de su origen étnico, sexo, condición
económica, origen geográfico, o el estatus migratorio o nacionalidad de sus
padres.
Gratuito: en el sentido de que se elimine el cobro de cualquier tarifa oficial o
extra oficial por servicios de registro de nacimiento o emisión del acta respectiva,
sin importar si el registro se da de manera oportuna o tardía. La gratuidad del
registro contribuye a la universalidad y a la oportunidad del mismo, al disolver
barreras económicas que muchas veces lo obstaculizan.
Oportuno: en el sentido de que el registro se realice inmediatamente después del
nacimiento. El plazo para considerar el registro como oportuno varía de país a
país. En consecuencia y con el fin de orientar los criterios que en cada caso se
27
Respecto de este precepto, en la Observación General No. 17, el Comité de Derechos Humanos acotó
que el derecho de todo niño a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y a tener un nombre,
debe interpretarse en vinculación con el derecho a medidas especiales de protección, porque tiene por
objeto favorecer el reconocimiento de la personalidad jurídica del niño. Asimismo, destacó que el
establecimiento del derecho al nombre reviste especial importancia con respecto a los hijos
extramatrimoniales.
60
siguen para ello, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado en diversas
ocasiones que la oportunidad del registro debiera implicar un plazo de días más
que de meses.
En el sistema regional de protección de derechos humanos, la CADH prevé el
derecho al nombre en el artículo 18 antes referido y el de la personalidad jurídica en el 3.
Siguiendo esas directrices la Corte IDH ha destacado la importancia de que los
Estado parte de la CADH reconozcan la existencia jurídica de los individuos, al
pronunciase en el sentido de que toda persona tiene derecho a que se le reconozca en
cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles
fundamentales, derecho que, dice ese tribunal regional, es consecuencia directa del
reconocimiento de la personalidad jurídica, que implica la capacidad de ser titular de
derechos y deberes; por lo que la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica
lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de
derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el
Estado o por particulares (Corte IDH. Caso No. 130, párrs. 176-179). En esa línea de
pensamiento, ha indicado que los problemas de accesibilidad a los mecanismos de
identificación y registro generan esa falta de reconocimiento, por lo que el Estado debe
implementar mecanismos que permitan a toda persona obtener el registro de su
nacimiento resguardando que estos procesos, en todos sus niveles, sean accesibles
jurídica y geográficamente, para hacer efectivo el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica (Corte IDH. Caso No. 146, párr. 193).
Asimismo, en el documento intitulado “Reflexiones preliminares sobre la
universalidad del registro civil y el derecho a la identidad”, elaborado en 2007 por la
Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente de la Organización
de los Estados Americanos, a través de la Secretaría Ejecutiva para el Desarrollo
Integral, dependiente del ese organismo regional, puso de relieve que la falta del registro
del nacimiento, imposibilita el acceso a los servicios básicos; asimismo, indicó que el
derecho a la personalidad jurídica permite que cada individuo tenga plena capacidad de
ser sujeto de derechos y obligaciones y es interdependiente del derecho al nombre, el
derecho a ser registrado y el derecho a la nacionalidad, debido a que no es posible el
reconocimiento de la personalidad jurídica de una persona, es decir, no puede ser titular
61
de derechos y obligaciones si carece de las condiciones que el derecho al nombre, a su
calidad de registrado y de nacionalidad, plantea (CP/CAJP/OEA-2482/07 corr.1: págs. 1
y 5).
Tópico el de la personalidad jurídica que en relación con los derechos de niños y
niñas, fue explicado por el Juez Cançado Trindade en su voto razonado emitido en la
OC 17/02, en cuanto expresó que la personalidad jurídica se manifiesta como categoría
jurídica en el mundo del derecho, como la expresión unitaria de la aptitud de la persona
humana para ser titular de derechos y deberes en el plano del comportamiento y las
relaciones humanas reglamentadas y que por virtud de ese derecho el niño debe ser
tratado como verdadero sujeto de derecho, con personalidad propia distinta inclusive de
las de sus padres (párrs. 41 y 45).
Conforme con lo hasta aquí dicho, la inscripción registral del nacimiento como
mecanismo de reconocimiento del sujeto individualmente considerado en la sociedad es
el medio para ejercer el resto de derechos. El acta de nacimiento es el instrumento en
que consta su existencia jurídica.
De lo hasta aquí expuesto y tomando como referente la normatividad
internacional supra citada, los conceptos doctrinarios y los criterios interpretativos
referidos, podemos establecer que la identidad es un derecho humano que en su aspecto
estático se define a partir de la filiación, la cual se traduce en la asignación de un
apellido que distingue al individuo en sociedad y le reconoce su existencia jurídica
mediante la inscripción registral del nacimiento, acto jurídico que a su vez posibilita el
ejercicio de los restantes derechos.
Como derecho humano que es, los instrumentos de carácter universal y regional
invocados en este acápite preconizan la protección de la identidad, integrada por los
elementos aquí enunciados, contra toda forma de discriminación injustificada.
En ese tenor, cualquier obstáculo al que el menor se enfrente para acceder a su
emplazamiento filial, esto es, para obtener los apellidos de sus progenitores y su debido
registro, en principio, serán contrarios a los ordenamientos de derechos humanos antes
referidos.
62
Sostenemos que así acontece con el CCG ya que por cuanto ve al acceso a la
filiación paterna da un tratamiento diferenciado al hijo o hija nacida fuera del
matrimonio respecto de quien ha nacido dentro de un matrimonio reconocido por la ley.
En efecto, mientras para el descendiente de padres casados legalmente el
legislador local previó la presunción de paternidad que posibilita su inmediato acceso al
apellido paterno, el emplazamiento filial del de los hijos extramatrimoniales está sujeto a
reconocimiento voluntario o a declaración judicial en ese sentido, lo que se traduce en
que deba esperar para obtener el asiento registral del apellido de su progenitor y por
consiguiente, que el goce de un nombre completo con nombre de pila y ambos apellidos
deba aguardar a la voluntad del padre o a la solución de un juicio y, derivado de ello,
que al reconocimiento pleno de su existencia jurídica no sea inmediato al nacimiento,
como si lo es para el hijo matrimonial.
Afirmamos que dicha distinción normativa infringe el derecho a la identidad de
niños y niñas pues, como se demostrará, la diferenciación anunciada no atiende a un fin
razonable.
63
CAPÍTULO III
REGULACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL
PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO. ANÁLISIS Y PROPUESTA
En este capítulo se implementará el mecanismo hermenéutico denominado test de
razonabilidad, para demostrar que la distinción normativa entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales que para efectos de la determinación de la filiación paterna se
contiene en el CCG, a partir de la presunción de paternidad matrimonial, no atiende a un
fin constitucionalmente válido y relevante, por tanto, de acuerdo con los conceptos
proporcionados por el marco jurídico expuesto en los acápites anteriores, se torna lesivo
del principio/derecho de igualdad y no discriminación; de igual manea, se indicará la
solución jurídica que proponemos.
1. Referencia previa.
El marco doctrinario, convencional, legal y jurisprudencial referido en los acápites
anteriores proporciona como punto de partida para el desarrollo de este apartado que el
derecho a la identidad personal de niños y niñas está conformado por el derecho a la
filiación, es decir, por el status filii del menor a través del vínculo con sus padres el que,
desde el punto vista estrictamente jurídico, se materializa mediante el registro de su
nacimiento con el apellido de quienes lo procrearon, mecanismo a través del cual logra
su plena individualización e identificación en sociedad a través del nombre.
Como derecho humano que es, a él deben tener acceso inmediato en igualdad de
condiciones y sin discriminación de ninguna índole, a menos que la distinción que desde
el punto de vista formal se establezca en la legislación encuentre un sustento razonable.
Al estar conformado por las diversas prerrogativas a que se ha hecho mención, en
el ámbito nacional el derecho a la identidad se desarrolla como parte del derecho de
familia.
En el Estado de Guanajuato, el Libro Primero, Título Séptimo, del Código Civil,
norma las especies de filiación, la manera como se prueba y los efectos que ella produce.
En esa normatividad la manera de acceder a la filiación paterna y, por ende la obtención
64
del apellido del padre, es diferente para los hijos matrimoniales
y los
extramatrimoniales.
A la luz del principio de igualdad y no discriminación, consagrado en el artículo
1.1. de la CADH, entre otros instrumentos internacionales, y recogido en el artículo 1°
de la CPEUM, sostenemos que no atiende a un fin razonable ese tratamiento jurídico
diferenciado.
Lo anterior porque aun cuando los hijos son iguales ante la ley, no adquieren la
filiación de la misma manera y eso es lo cuestionable. ¿A qué se debe la permanencia de
esa diferenciación? A que, como se verá, persiste un sesgo conservador del concepto de
familia, que se aprecia primordialmente en la subsistencia de la presunción de paternidad
matrimonial, respecto de la cual enseguida nos pronunciaremos.
2. Presunción de paternidad matrimonial, su razón de ser
La filiación es consustancial e innata al ser humano. De inicio es un hecho biológico
porque todo ser humano desde el punto de vista físico necesariamente tiene una madre y
un padre. También genera consecuencias legales que permiten la concreción y goce del
derecho a la identidad, en eso no hay discusión. El problema estriba en que idénticos
hechos naturales como lo es el nacimiento, no tienen tratamiento normativo idéntico,
particularmente, el acto jurídico de la prueba y constitución de la filiación paterna.
El sistema jurídico que para tal efecto se implementó en el Estado de Guanajuato
es el de establecer diversas reglas aplicables según se trate de hijos de los cónyuges o de
hijos de personas que no se encuentran unidas por el acto jurídico del matrimonio.
Así, en el artículo 381 del Código Civil se establece la presunción de paternidad
matrimonial, por virtud de la cual se atribuye el carácter de hijos de los cónyuges a los
nacidos después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio o dentro de los
trescientos siguientes a su disolución, contados en caso de divorcio o nulidad, desde la
fecha en que por orden judicial los cónyuges queden separados.
Para que opere esta presunción no se requiere de ningún acto voluntario por parte
de los involucrados, de manera que el estatus filiatorio y, por ende, el apellido paterno,
65
se obtiene por el solo hecho del nacimiento del niño o la niña, lo que permite su
inmediata inscripción registral con el nombre de pila y ambos apellidos, quedando
definida su identidad personal.
No sucede así con los hijos extramatrimoniales a quienes para lograr su completa
identificación no les basta con nacer. De conformidad con el numeral 416 de ese
ordenamiento subjetivo la filiación de los hijos que nacen de personas que no están
unidas por el matrimonio se establece por el reconocimiento voluntario, como acto
jurídico consistente en la afirmación de paternidad que confiere un status filii que lo liga
al reconocedor. Esa manifestación de voluntad puede hacerse ante el encargado del
Registro Civil, en testamento o en escritura pública. El reconocimiento forzoso surge
porque así lo presuma la ley o por una sentencia que lo declare.
Por cuanto vea la filiación matrimonial, el texto del artículo 381 se ha mantenido
en esos términos desde 1967. El legislador local de aquélla época no razonó en la
exposición de motivos el porqué de su implementación, por lo que no es posible conocer
el ánimo del creador de la norma; sin embargo, como es de similar redacción al numeral
324 del Código Civil para el Distrito Federal que entró en vigor en 1932 y rigió hasta
mayo 2000, cabe mencionar que al ocuparse de este último precepto, en la doctrina
nacional se ha considerado que la atribución de la paternidad al marido de la madre se
funda en un hecho biológico y en los deberes de fidelidad y cohabitación entre los
cónyuges (García Mendieta, 2014: 302), es decir, se considera como regla moral que la
esposa copule sólo con su esposo y, en tal sentido se da por hecho, salvo prueba en
contrario, que los hijos pueden nacer sólo como consecuencia de ese acto físico.
Asimismo, se ha considerado que el objetivo de tal disposición es dar solidez y firmeza a
las relaciones entre los miembros de la familia (Salas Alfaro, 1998: 90).
Esas razones que han sido tomadas como válidas por diversos Tribunales
Colegiado de Circuito al ponderar diversas problemáticas relacionadas con la filiación,28
28
Por ejemplo: RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. NO PUEDE HACERSE POR PERSONA
DISTINTA AL MARIDO, EXCEPTO CUANDO EXISTA SENTENCIA QUE DECLARE QUE NO ES HIJO
SUYO. El artículo 324, fracción I, del Código Civil para el Distrito Federal consigna una presunción de
paternidad, en el sentido de que el hijo por haber sido concebido dentro del matrimonio se reputa
engendrado por el marido de la madre. Presunción que tiene su base en que las relaciones sexuales son
66
doctrinariamente apelan a los antecedentes de dicha figura, básicamente al Derecho
Romano, en el que se pregonaba pater is est quem nuptia demostrant (padre es el que
demuestra las nupcias) y que Planiol y Ripert, explican de la siguiente manera:
La paternidad es un hecho que no puede probarse. Si el hijo de una mujer casada
estuviera obligado a demostrar que su concepción fue obra del marido de su
madre, casi nunca lograría hacerlo. La ley viene en su ayuda estableciendo en su
favor una presunción legal. Se llama presunción la consecuencia que se deriva de
un hecho conocido a otro desconocido: el hecho conocido es el estado de
matrimonio en que ha vivido la madre; la paternidad el hecho desconocido.
¿Quién es el padre del hijo de aquella? La ley presume que su marido. Está
autorizada para ello, porque normalmente los hijos que nacen durante el
matrimonio tienen como padre al marido de la madre. Ésta pudo ser una esposa
infiel, pero la ley debe considerar como regla los hechos ordinarios y no los
excepcionales (Planiol y Ripert, 2007: 299).
De lo expuesto obtenemos que la presunción de paternidad matrimonial descansa
en las siguientes premisas:

La imposibilidad de determinar con certeza cuál fue la relación sexual
generadora de la concepción.

La fidelidad de la mujer y la cohabitación de los esposos.

El nacimiento en el plazo legal de gestación.

La solidez y firmeza de la familia.
Identificadas las razones que justifican la existencia normativa de la ficción legal
de la presunción de paternidad, procede ahora valorar su mérito.
3. Aplicación del test de razonabilidad a la presunción de paternidad matrimonial.
habituales dentro del matrimonio, además de que se fundamenta en la fidelidad que debe haber en las
relaciones conyugales que dan firmeza al matrimonio y estabilidad a la familia, pero tal presunción legal
puede desvirtuarse cuando el marido demuestra que en la época en que fue concebido el hijo, le fue
físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer; de ahí que por regla general no se puede
reconocer el hijo de mujer casada por persona distinta del marido, excepto en el caso de que éste lo haya
desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo. Lo anterior se justifica
para mantener la integridad de la familia, ya que el reconocimiento de quien no es el marido podría dar
lugar a grandes desavenencias conyugales, en la medida en que si los cónyuges se encontraban
separados por motivos de trabajo, enfermedad o apartamiento transitorio debido a rencillas, esa
situación podría generar la ruptura definitiva del matrimonio. Tomado del Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVIII, Julio de 2003, página 1194.
67
Paso previo a la implementación del test: ¿La distinción normativa se basa
en una categoría sospechosa? Como punto de partida para responder esa interrogante
inicial, cabe recordar que el artículo 1 de la CPEUM contiene en su primer párrafo la
cláusula general de igualdad, configurada como valor y principio que se constituye un
una obligación y límite a los poderes públicos al exigir de ellos que los supuestos de
hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de tal manera
que para introducir diferencias sea menester una justificación suficiente.
En ese sentido, no toda desigualdad de trato normativo supone una infracción del
mandato de igualdad, sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que
puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable, es
decir, lo que está vedado es la utilización de criterios de diferenciación injustificados por
no contar con un sustento razonable y que en el caso que se analiza deriva de la falta de
adecuación de la norma al contexto social actual.
Además, ya se dijo que ese precepto constitucional no se agota en la cláusula de
igualdad sino que además contiene una prohibición de discriminación por una serie de
motivos – origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición
social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el
estado civil–, esa enunciación no es taxativa, ya que el precepto en mención contiene
una cláusula de apertura – cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personases– que permite
abarcar situaciones análogas.
Por ello, aunque en ese precepto no se encuentra expresamente como criterio de
diferenciación prohibido las condiciones de nacimiento, es dable tenerlo como categoría
sospechosa porque en los tratados internacionales de derechos humanos de los que
México es parte y que integran junto con la norma fundamental el bloque de
constitucionalidad, se enuncia como tal, por ejemplo, en el artículo 1.1 de la CADH, que
dice:
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
68
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
Así como en el 24.1 del PIDCP, que del tenor:
Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
Por ende, el principio de igualdad y no discriminación obliga a los poderes
públicos a asegurar la igual protección de los derechos de los niños con independencia
de las circunstancias de su nacimiento, de manera que toda porción normativa que por su
contenido quebrante esa prohibición configurará una violación formal a ese mandato
constitucional.
Particularmente por cuanto ve al derecho a la identidad, conformado entre otros
por el derecho a la filiación, al nombre y a la inscripción registral del nacimiento antes
desarrollados, su regulación básica está recogida en los artículos 381 y 416 del CCG,
porque es en esos preceptos que se indica la manera como el niño o niña puede acceder
al apellido paterno. Dichos preceptos, dicen:
De los hijos de matrimonio
Art. 381. Se presumen hijos de los cónyuges:
I. Los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración
del matrimonio;
II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del
matrimonio, ya provenga ésta de nulidad, de muerte del marido, o de divorcio.
Este término se contará en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho
quedaron separados los cónyuges por orden judicial.
[…]
69
Del reconocimiento de los hijos nacidos fuera de matrimonio
Art. 416. La filiación de los hijos nacidos fuera de matrimonio resulta, con
relación a la madre del sólo hecho del nacimiento. Respecto del padre, sólo se
establece por el reconocimiento voluntario, porque así lo presume la ley o por la
sentencia que declare la paternidad.
Como puede observarse, los artículos reproducidos consignan dos mecanismos
para que niños y niñas obtengan la filiación paterna según se trate de hijos habidos en
una relación matrimonial o no.
En conclusión, por remisión expresa de la norma fundamental a los tratados
internacionales de los que México es parte, entre los factores prohibidos de
discriminación se encuentra el nacimiento, de lo que resulta que la filiación
extramatrimonial reclama igualdad de derechos con la matrimonial, pues ambas
determinan el establecimiento de una idéntica relación jurídica entre los progenitores y
el hijo.
Paso 1 del escrutinio estricto. Finalidad de la distinción. Establecida que la
distinción normativa parte de una categoría sospechosa, corresponde ahora identificar y
calificar la finalidad que persigue, como punto de partida para realizar ese ejercicio
argumentativo, cabe mencionar que la igualdad o desigualdad legal, implica establecer
entre qué sujetos se presenta o frente a quién, respecto de que bien jurídico tutelado y a
que obedece la diferenciación.
El caso que se somete a escrutinio es el tratamiento diferenciado que para la
determinación de la filiación paterna se da entre los hijos matrimoniales y los nacidos
fuera de esa unión legal, lo que trasciende en el acceso inmediato a la identidad personal
de los último, compuesta, entre otros elementos, por el nombre de pila y los apellidos de
ambos progenitores.
Ahora bien, de los antecedentes históricos de la distinción entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales para efectos de determinación de la filiación
paterna, emerge que la ficción jurídica de la presunción de paternidad matrimonial que
consagra el artículo 381 antes reproducido fue creada por el legislador para salvaguardar
70
la solidez y firmeza de la familia (finalidad mediata de rango constitucional). Con ello se
agota el primer paso antes mencionado al identificar con base en su teleología el
objetivo que persigue la norma, cual es, la protección de la familia, finalidad no sólo
legítima para el legislador, sino constitucionalmente ordenada, por el artículo 4° de la
norma fundamental, que en su primer párrafo establece que el varón y la mujer son iguales
ante la ley y que ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.
Paso 2. Adecuación de la medida con la finalidad constitucionalmente
relevante. Esta grada no se supera porque la distinción legislativa no está estrechamente
vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa, porque al dilucidar cuál es el
contenido preciso del mandato constitucional de protección, aun cuando la protección de
la institución familiar está constitucionalmente ordenada en el artículo 4° de la Carta
Fundamental, ello fue previsto por el constituyente sin mayor especificación.
En ese sentido se pronunció el Pleno de la SCJN en la acción de
inconstitucionalidad 2/2010, lo que reiteró en el amparo en revisión 152/201329, al
resolver que la Constitución tutela a la familia entendida como realidad social, lo cual se
traduce en que esa protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones existentes
en la sociedad (Sentencia AI-2/2010-PL: párr. 2-12).
Ello es así porque si bien es cierto que la familia es la unidad fundamental y
natural de la sociedad, si atendemos a los fines que con dicha estructura social básica se
persiguen, se puede afirmar que la realidad social revela que hoy en día existen varias
formas de constituirla, no sólo a través del matrimonio legal.
Así como la familia entendida en su concepto más básico es la unión de seres
humanos que adjuntan sus esfuerzos para el sustento y desarrollo de los integrantes de la
misma, también persigue proveer a las necesidades biológicas de subsistencia, constituir
la base emocional de las relaciones afectivas interpersonales, facilitar el sentido de
pertenencia a un grupo y propiciar la transmisión de valores (Jiménez Hernández, 2014:
29
La sentencia es de 23 de abril de 2014.
71
721-725). Sin embargo, puede afirmarse que la realidad social es reveladora de que el
matrimonio legal no es la única vía para logar esos objetivos.
En efecto, partiendo de la existencia de familias con hijos, por ejemplo, el hecho
de que la pareja decida vivir en unión libre, no pugna con la consecución de los fines
antes mencionados, porque aun sin la oficialización de su relación, pueden decir
apoyarse mutuamente y transmitir valores a su descendencia; lo mismo puede decirse de
la familia monoparental, en la que uno sólo de los progenitores asume esos deberes para
con los hijos.
Luego, en su función legislativa, el Estado debe reconocer esas nuevas formas de
constitución de la familia, es decir, al crear las leyes debe tomar en cuenta la nueva
realidad social a la que incluso el Comité de Derechos Humanos hizo referencia al
definir el alcance del artículo 23 del PIDCP, en cuanto expresó en el párrafo 2:
2. El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de
manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto. Sin
embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la práctica de un Estado
consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la
protección prevista en el artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los
Estados Partes deberían exponer la interpretación o la definición que se da del
concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos
jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado,
"nuclear" y "extendida", debería precisarse la existencia de esos diversos
conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En
vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han
contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados
Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas
nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros.
Por ende, el modo como los progenitores se relacionen entre sí, la formalidad o
informalidad que impriman a su unión, incluso el exclusivismo sexual entre ellos que,
cabe mencionar no está previsto como un deber del matrimonio, porque el apartado
relativo solo enuncia deberes genéricos de apoyo mutuo para su subsistencia y de
cohabitación,
son circunstancias ajenas al menor que no deberían incidir en el
emplazamiento filial.
72
Es decir, consideramos que los términos en que la pareja decide llevar su relación
no debe interferir en el pleno ejercicio del derecho a la identidad de los hijos que
resuelvan procrear, toda vez que las leyes no deben imponer veladamente un modelo de
familia, estableciendo como una sanción a las familias constituidas de distinta manera a
la matrimonial, restricciones normativas para que sus hijos, que son ajenos a ese
parámetro de conducta socialmente impuesto, adquieran el apellido paterno y, por ende,
su plena identidad.
Así las cosas, de acuerdo con el fin que persigue, la institución jurídica de la
presunción de paternidad matrimonial regulada en el CCG resulta contradictoria con el
concepto amplio de familia aceptado en nuestro sistema jurídico.
Esto es, no puede considerase que el fin que persigue la norma sea
constitucionalmente valioso porque como históricamente la institución que regula
atendió a la necesidad de evitar el escándalo y a la protección de la familia matrimonial,
su implementación sesga el velo de protección que se ha ampliado a las familias
estructuradas de otra manera. En ese sentido, la condición extramatrimonial de los hijos
no podría aceptarse como causa de desigualdad porque con ello se reduciría el espectro
de protección constitucional que comprende a todo tipo de familia.
Además, nos parece alejado de la realidad sostener la paz familiar a base de
estructuras legales, consideramos que ello no puede ser así, que la estabilidad de la
familia como agrupación social de ayuda mutua se sustenta en vínculos afectivos y no en
disposiciones normativas.
Ahora bien, como el orden del test es relevante porque está establecido de una
manera tal que un paso procede sólo si el precedente ha sido satisfecho, es innecesario
analizar la necesidad o indispensabilidad de la implementación de la distinción
normativa, por lo que los motivos hasta aquí expuestos bastarían para sostener que es
violatoria del principio de igualdad y no discriminación (paso 3 del escrutinio estricto);
sin embargo, como una razón adicional para soportar esa conclusión consideramos
necesario pronunciarnos respecto de la segunda finalidad obtenida de la figura jurídica
que aquí se analiza.
73
Así, partiendo de que la filiación por naturaleza, entendida como el vínculo
biológico entre padres e hijos, puede tener lugar tanto dentro como fuera del
matrimonio, y de que otra de las razones reveladas por el contexto histórico desarrollado
con antelación por las que surgió la ficción legal de presunción de paternidad
matrimonial descansa en la imposibilidad material de determinar con certeza dicho nexo
biológico, es dable sostener que esos motivos son irrazonables. Es así porque en el
contexto actual esa ficción legal no es la alternativa más adecuada para definirlo. La
imposibilidad de determinar con certeza la relación sexual que generó la concepción y
los plazos de gestación, son argumentos obsoletos ante los avances científicos y
tecnológicos en materia de estudios genéticos.
En efecto, esas razones se sostuvieron en un momento limitado de la ciencia –ya
se dijo que vienen desde el derecho romano–, en que no había manera de obtener una
prueba fehaciente del nexo biológico; sin embargo, ahora, por virtud de la prueba de
ADN, es posible conocer las características únicas e inmutables que nos son dadas desde
el momento de la concepción, por la dotación genética que recibimos de ambos padres.
En este sentido, es a través de este avance científico que se superan las
condiciones imperantes en la fecha de creación de la disposición normativa en comento,
que obstaculizaban la certeza de la relación sexual entre los progenitores y que dieron
lugar a determinarla a base de presunciones. En tiempos modernos es materialmente
posible vincular a un padre con su hijo, al constituir la prueba científica un elemento de
juicio para afirmar la existencia de la relación íntima de aquél con la madre de éste.
Así las cosas, consideramos que en la actualidad el examen del ADN es un
elemento suficiente para emitir una decisión en los juicios de filiación, pues da luz sobre
el nexo biológico existente entre ascendiente y descendiente.
La certeza que proporciona ese avance científico en materia de filiación no está
en duda, ya que desde el año 2008 el legislador guanajuatense lo adoptó como uno de los
medios de prueba tratándose de la acción de reconocimiento de paternidad
74
extramatrimonial,30 entonces, implícitamente reconoció el peso que para dilucidar el
vínculo biológico entre un hijo y su padre tiene la prueba genética.
De manera tal que, ante el aceptado valor probatorio de los exámenes genéticos
que pueden establecer un elevado grado de certeza biológica, la paternidad determinada
automáticamente para sólo algunos niños, a base de hechos no probados, deja de tener
sentido.
En suma, la realidad social actual se caracteriza por notables avances científicos
útiles para la determinación certera de quién es el padre y por la aceptación paulatina de
que el matrimonio no es la única manera de constituir una familia. Ello incluso se ha
reflejado en el plano normativo con la regulación de la prueba genética y con el
reconocimiento de las uniones de hecho, lo cual priva de razonabilidad a los argumentos
del actual diseño del régimen legal de la filiación; por lo que, en nuestra opinión, se
impone afianzar el derecho de todos los niños y niñas a la fijación plena de su identidad
filiatoria, sin distinciones, prescindiendo de las circunstancias fácticas en que se llevó a
cabo la procreación.
En consecuencia, sostenemos que el CCG prevé disposiciones discriminatorias
en relación con el derecho a la identidad de niños y niñas, en razón de que, para efectos
de determinación de la filiación paterna, no atiende a un fin razonable el trato
diferenciado que da al hijo o hija nacida fuera del matrimonio respecto de quien ha
nacido dentro de un matrimonio reconocido por la ley. La presunción de paternidad
matrimonial se traduce en un privilegio para los hijos de padres casados frente a los
extramatrimoniales, para quienes el ejercicio pleno de su
derecho a la identidad
mediante la obtención y registro del apellido paterno está supeditado al reconocimiento
voluntario o forzoso del padre.
Por ende, se requiere una reformulación de los mecanismos legislativos
existentes para que niños y niñas accedan a la filiación paterna, desde luego, respetando
30
Art. 416-A. La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si
se propusiere cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos y el
presunto progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria, se presumirá, salvo prueba en
contrario, que es la madre o el padre.
75
los derechos de las partes involucradas, toda vez que el derecho a la verdadera filiación
con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las
normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de
su padre desde el momento mismo de su nacimiento, sin aguardar a un acto volitivo o a
las resultas de un juicio, por eso las normas que otorgan la filiación desde los albores de
la vida sólo para algunos pero la dejan en suspenso para otros son inconstitucionales.
Luego, la condición extramatrimonial no podría aceptarse como causa de
desigualdad de trato dado que sería expresión de una minusvaloración de unos niños y
niñas frente a otros, que es lo que la tendencia legislativa de los últimos años en materia
de derecho familiar ha querido eliminar al reconocer los efectos desfavorables para los
hijos nacidos de relaciones extramatrimoniales.
Aunado a ello la vulneración del derecho fundamental de igualdad y la
prohibición de discriminación también debe declararse porque la presunción legal de
paternidad matrimonial ocasiona en los hijos extramatrimoniales un impacto o resultado
adverso, porque a diferencia de aquéllos, éstos deben aguardar para el goce de una plena
identidad en su aspecto estático, configurado por los signos externos referidos a la
identificación de la persona y que lo individualizan a través del nombre y los apellidos
de sus progenitores.
De tal manera que mantener mecanismos diferenciados para la determinación de
la filiación es validar un esquema legal directamente discriminatorio porque se sustenta
en un tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona basado en un
factor prohibido como son las condiciones de su nacimiento.
Todo ello abunda en la necesidad de procurar una equiparación de derechos que
satisfaga las necesidades de los hijos extramatrimoniales en idéntica medida que para los
matrimoniales, pues aquéllos no deben sufrir una peor situación para efectos del
emplazamiento filial por el hecho de que sus padres no contrajeran matrimonio.
Ello además porque directamente conectado con el principio constitucional de
igualdad y no discriminación arbitraria consagrado en el artículo 1 de la norma
76
fundamental, se encuentra el diverso mandato constitucional recogido en párrafo sexto
del artículo 4 constitucional reglamentado por la Ley para la Protección de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes, consistente en el deber del Estado de proteger sus
derechos a fin que logren un desarrollo pleno e integral, lo que conlleva la obligación de
los poderes públicos de procurar que todos puedan ejercer plenamente sus derechos
fundamentales y la de sus padres de prestarles asistencia, sean habidos dentro o fuera del
matrimonio.
4. Eliminación de la presunción de paternidad matrimonial.
El derecho a la filiación coincide con el derecho a la identidad, que demanda que existan
normas jurídicas que lo faciliten y garanticen a niños y niñas por igual.
¿Cómo?
Eliminando la presunción de paternidad matrimonial y estableciendo, en aras del
interés superior del niño, el deber de ambos padres de acudir a reconocer al menor como
su hijo y, en caso de no presentarse el padre, crear una presunción de paternidad
imputada por la madre, correspondiendo al presunto progenitor desvirtuarla, con la
correlativa sanción a la madre de demostrarse la falsedad de la imputación; en el
entendido de que la prueba idónea para dilucidar los conflictos que sobre la filiación se
suscitaran sería la pericial genética y que correspondería al Estado la implementación de
la política social necesaria para garantizar el acceso efectivo de este derecho humano a
niños y niñas31.
¿Qué se lograría con ello?
Desde el inicio de su vida niños y niñas, sin distinción por las condiciones de su
nacimiento, adquirirían el apellido paterno; para todos se efectivizaría el derecho a la
identidad personal, porque la de los hijos extramatrimoniales no estaría sujeta a la
voluntad paterna, como en el actual régimen; es decir, en ningún caso sería necesaria la
aceptación del padre para que el menor sea inscrito inmediatamente después del
31
Tema a parte es el despilfarro de ingresos públicos en actividades que desde mi perspectiva son, al
menos, cuestionables. Pero creo, si tenemos dinero para mantener la “democracia”, con adecuada política
pública, podría invertirse en pruebas de ADN y tener menos niños sin padre.
77
nacimiento como hijo de él y ello redundaría en la igualación de derechos del menor con
independencia de las condiciones de su origen que, se reitera, no le son imputables.
4.1. Derecho a la identidad del menor vs derecho a la intimidad personal y familiar
del padre
Se ha demostrado que las razones que sustentaban la distinción entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales no son razonables y que, por ello, carece de
fundamento de derecho mantener procesos diferenciados para que niños y niñas logren
el estatus filial, debido a la falta de adecuación de ese tratamiento diferenciado con el
derecho constitucional que con su implementación pretendió proteger el legislador,
aunado a la certeza que sobre la paternidad otorga la prueba de ADN.
No se soslaya que la propuesta podría generar una colisión de derechos entre los
del niño y los del presunto padre, al trasladar a éste la carga de desvirtuar la imputación
a través de la prueba genética. Sin embargo, consideramos que en conflicto entre dos
derechos personalísimos como son el derecho a la intimidad del adulto, y el derecho a la
identidad del menor, deben conciliarse teniendo en cuenta el interés superior del niño,
porque una vez concebido, lo único que queda en el fuero privado de padre y madre fue
la decisión de sostener relaciones sexuales, pero una vez que de ese acto natural
ordinariamente voluntario, surge un nuevo ser humano, no es válido que, apelando a la
intimidad del progenitor, se obstaculice el ejercicio pleno de los derechos de ese nuevo
ser, ya que aun cuando la intimidad es un derecho humano que exige la no interferencia
arbitraria en la vida privada de las personas32, como todos, no es un derecho absoluto.
En efecto, de acuerdo con Miguel Carbonell el derecho a la intimidad o la vida
privada quedaría establecido como aquel ámbito de libertad necesario para el pleno
desarrollo de la personalidad, espacio que debe estar libre de intromisiones ilegítimas, y
32
La Corte IDH ha sostenido que la CADH contiene dos artículos que protegen la vida familiar de forma
complementaria: el artículo 11, numeral 2, exige la protección estatal de los individuos frente a las
acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada; y el artículo 17, que reconoce
el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general.
En: <http://www.corteidhr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf>
78
que constituye el presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos (Carbonell,
2005: 2).
Este derecho está protegido en el artículo 12 de la Declaración de los Derechos
del Humanos de 1948, que establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
su vida privada, su familia, su domicilio, su correspondencia ni ataques a la honra o a su
reputación. Se reiteró en esos términos en el artículo 17 del PIDCP. También se
reproduce en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el
artículo V, del capítulo primero de los derechos, en que se sostiene que toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos de su honra, su
reputación y a su vida privada y familiar.
En el ámbito interno es la exposición de motivos de la Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de los Particulares, las que ilustra el contenido de que
se ha dotado por el legislador federal, en cuanto estableció:
El derecho a la privacidad en uno de los derechos humanos esenciales que dan
contenido y substancia a la dignidad humana.
Nuestra cultura actual reconoce que existe un ámbito de la vida de cada persona
que solamente concierne a ésta y que queda reservado para los demás.
Este ámbito es la consecuencia de la individualidad, de la autonomía y de la
libertad que se admite como propias de todo ser humano, es de allí de donde se
desprende el derecho de todo hombre de mantener secretas e inviolables ciertas
manifestaciones de su vida, sin su expreso consentimiento nadie puede
inmiscuirse dentro de este ámbito
El derecho a la intimidad se manifiesta así, como la facultad que tiene cada
persona de disponer de su esfera, reducto infranqueable de la libertad individual,
el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio
estado. El reconocimiento y salvaguarda de este derecho presuponen pues, las
condiciones mínimas indispensables para que el ser humano pueda desarrollar su
individualidad en inteligencia y libertad33.
Este derecho, sin embargo, no es absoluto ya que el Comité de Derechos
Humanos, al interpretar el alcance del artículo 17 del PIDCP, en su Observación General
No. 16, señaló que en aun cuando en el artículo 17 se prevé el derecho de toda persona a
ser protegida respecto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
33
En <http://bovmsilap.scjn.pjf.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=75562&IdRef=1&IdProc=1>
79
su domicilio o su correspondencia, así como de ataques ilegales a su honra y reputación,
como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por
necesidad relativa.
Esa fue la línea que siguió nuestro Tribuna Constitucional, ya que la Primera
Sala de la SCJN, en la ejecutoria de la que derivó la jurisprudencia 1ª./J. 101/2006,
referida en el capítulo precedente, ya que se pronunció respecto a la naturaleza de los
juicios de paternidad, de la prueba pericial genética y del derecho a la intimidad con
relación al desahogo de ese medio de convicción, concluyendo que cuando se ofrece la
prueba pericial en genética de ADN y el demandado se niega o se opone a la realización
de dicha prueba, es preponderante el derecho de los menores a conocer su identidad y la
posibilidad de que los menores demanden de sus presuntos ascendientes el
reconocimiento de la relación paterno-filial, frente a la invasión a la intimidad que sufre
el progenitor. Al respecto, razonó.
De esta manera, se tiene que el estado civil comporta un atributo propio de la
persona, inherente y consustancial al derecho de la personalidad jurídica y al
nombre que, en el caso de los menores, reviste el carácter de derecho
fundamental. Por ello, el hecho de que el menor tenga la certeza de quién es su
progenitor constituye un principio de orden público y hace parte del núcleo
esencial del derecho fundamental a la personalidad jurídica.
La importancia de ese derecho fundamental a la identidad no sólo radica en la
posibilidad de conocer el nombre y el origen biológico (ascendencia), sino que, a
partir de ese conocimiento, puede derivarse en primer lugar, el derecho del
menor a tener una nacionalidad y, por otra parte, el derecho del menor,
constitucionalmente establecido (artículo 4o.), de que sus ascendientes satisfagan
sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento, para su
desarrollo integral.
Este derecho a la obtención de los satisfactores básicos para lograr el desarrollo
es una extensión del derecho a la vida, pues éste implica que las condiciones de
vida deben ser lo suficientemente buenas para que el menor crezca sana y
armoniosamente, garantizándose su pleno desarrollo.
Todo lo anterior permite concluir que no únicamente en nuestra Ley
Fundamental, sino que en diversas normas internacionales y otras de derecho
interno que la desarrollan, se consagra el principio del "interés superior de la
niñez", y es innegable que debe garantizarse el derecho del menor a conocer su
filiación, esto es, la identidad de sus ascendientes, toda vez que de esta
circunstancia se deriva el derecho del infante a percibir de sus ascendientes la
80
satisfacción de sus necesidades y a obtener así una vida digna que permita su
desarrollo (Sentencia CT 154/2005-PS, pág. 19 a 21).
Tendencia que fue reiterada en los últimos años por diversos órganos del Poder
Judicial de la Federación. Cuando se ha sometido a su conocimiento cuestiones de
paternidad, se han pronunciado en el sentido de que la prueba pericial en genética en un
juicio, tanto de reconocimiento como de desconocimiento de la paternidad, no es
violatoria de la privacidad o la intimidad del padre y que el derecho para conocer el
origen genético constituye un bien jurídico con mayor relevancia frente a los derechos
derivados del concepto de familia.34
Por lo que siguiendo esa línea interpretativa, estimamos que el derecho del niño y
la niña a la determinación de la filiación paterna mediante la adquisición de apellido de
su progenitor como uno de los elementos del derecho al nombre, efectivizado a través de
la inmediata inscripción registral de su nacimiento, es el que debe prevalecer. Mientras
la intimidad del progenitor recae en la esfera de lo individual, el conocimiento del estado
filiatorio de la persona, como un aspecto de la identidad personal y del desarrollo de la
vida social, se convierte en una situación de orden público, en virtud de que los vínculos
de filiación pertenecen al ámbito de las relaciones familiares que, como núcleo básico de
la sociedad, merece especial protección del Estado.
En ese sentido, no cabría que el padre se ampara en su derecho a la privacidad
para que, en caso de conflicto, se negara a rendir una prueba, estando de por medio un
derecho de mayor entidad, como es el de la obtención del apellido paterno, en cuanto
elemento de la identidad personal de un menor, pues reviste un mayor interés que en la
edad temprana quede definida para que el menor tenga un mejor desenvolvimiento en su
vida tanto afectiva como social, al tener la noción completa de su origen.
5. Nuevo texto del Código Civil para el Estado de Guanajuato
34
Por ejemplo la tesis aislada I.10o.C.73 C, sustentada por el Décimo Tribunal Colegiado en Materia Civil
del Primer Circuito, intitulada: “MENORES DE EDAD. EL DERECHO PARA CONOCER SU ORIGEN
GENÉTICO CONSTITUYE UN BIEN JURÍDICO CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMO CON MAYOR
RELEVANCIA FRENTE A LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONCEPTO DE FAMILIA”. Publicada
en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Agosto de 2009,
página 1661.
81
El interés superior del niño es un principio rector de la actividad estatal. Se
traduce en que cualquiera de las funciones que llevan a cabo los entes públicos –
ejecutiva, legislativa o judicial– debe procurar el bienestar de los menores
privilegiándolo sobre cualquier otro interés. Ello permite que en aras de ese interés
superior la paternidad pueda ser imputada por la madre a un sujeto determinado para
garantizarle el inmediato acceso al apellido paterno como elemento del derecho a la
identidad personal, pero sin dejar indefenso al presunto padre quien podrá oponerse a
dicha imputación y sin tolerar falsas imputaciones por parte de la madre.
Por lo que debe eliminarse la presunción de paternidad matrimonial y regular una
genérica de filiación a fin de que todos los niños y niñas accedan en igualdad de
condiciones al derecho a la identidad, medida que impactara en la actual regulación del
Título Séptimo del CCG.
La iniciativa de reforma podría redactarse de la siguiente manera:
Diputado ___________________
Presiente del Congreso del Estado
_________________ Legislatura
Presente
Quienes suscribimos diputadas y diputados integrantes del grupo parlamantario del Partido ___________________ de la
_________________ Legislatura del Honorable Congreso del Estrado de Guanajuato, con fundamento en los artículos 56,
fracción II, de la Constitución Política del Estado de Guanajuato y 146, fracción II, de la Ley Orgánica del Estado Libre y
Soberano de Guanajuato, sometemos a consideración del Congreso la iniciativa por la que se reforman diversos artículos
del Título Séptimo del Código Civil para el Estado de Guanajuato, se modifican otros y se derogan unos más, para eliminar
la presunción de paternidad matrimonial, de conformidad con la siguiente:
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
(El contenido de este capítulo)
Por todo lo anteriormente expuesto, sometemos a consideración del Honorable Congreso del Estado de Guanajuato, la
presente iniciativa con proyecto de Decreto por le que se reforman diversos artículos del Título Séptimo del Código Civil
para el Estado de Guanajuato, se modifican otros y se derogan unos más, para eliminar la presunción de paternidad
matrimonial, y quedar ese acápite como sigue:
Texto vigente
Texto propuesto
(*El ajuste se destaca con sombreado y cursiva)
[Al eliminarse la distinción entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales desaparece la denominación de los
títulos I, II, III y IV, en su orden, “De los hijos de
matrimonio”, “De las pruebas de la filiación de los hijos
de matrimonio”, “De la legitimación” y “Del
reconocimiento de los hijos nacidos fuera de
matrimonio”, condensados en un primer capitulo
intitulado: “Capítulo 1 De filiación natural”. El capítulo
IV, sería capítulo II, “De la adopción”]
82
Título Séptimo
De la paternidad y filiación
Capítulo I
De los hijos de matrimonio
Título Séptimo
De la paternidad y filiación
Capítulo I
De la filiación natural.
[Reforma. Cambia completamente el texto]
Art. 381. Se presumen hijos de los cónyuges:
I. Los hijos nacidos después de ciento ochenta días
contados desde la celebración del matrimonio;
Art. 381. Ambos progenitores deben concurrir ante el
Oficial del Registro Civil a reconocer como propio al
menor.
II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días
siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga
ésta de nulidad, de muerte del marido, o de divorcio. Este
término se contará en los casos de divorcio o nulidad,
desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por
orden judicial.
Si alguno de ellos no acude, se presume progenitor del
menor el indicado por la madre o el padre ausente, salvo
prueba en contrario a cargo de quien niegue la filiación.
Art. 382. Contra esta presunción no se admite otra prueba
que la de haber sido físicamente imposible al marido tener
acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento veinte
días de los trescientos que han precedido al nacimiento.
Art. 383. El marido no podrá desconocer a los hijos
alegando adulterio de la madre, aunque ésta declare que
no son hijos de su esposo; a no ser que el nacimiento se le
haya ocultado o que demuestre que durante los primeros
ciento veinte días de los trescientos que precedieron al
nacimiento, no tuvo acceso carnal con su esposa.
Art. 384. El marido podrá desconocer al hijo nacido
después de trescientos días contados desde que,
judicialmente y de hecho, tuvo lugar la separación
provisional prescrita para los casos de divorcio y nulidad;
pero la mujer, el hijo o el tutor de éste, pueden sostener en
tales casos que el marido es el padre.
Art. 385. El marido no podrá desconocer que es padre del
hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a
la celebración del matrimonio:
De desvirtuarse la presunción, los gastos ocasionados por
la imputación de paternidad o maternidad correrán a
cargo de quien hubiere realizado la imputación.
(Reforma. Cambia completamente el texto)
Art. 382. Contra la presunción de paternidad se admitirán
las siguientes pruebas:
I. El haber sido físicamente imposible al varón tener
acceso carnal con la mujer, en los primeros ciento veinte
días de los trescientos que han precedido al nacimiento.
II. La prueba biológica o proveniente del avance de los
conocimientos científicos.
Art. 383. DEROGADO
Art. 384. DEROGADO
Art. 385. DEROGADO
I. Si se probare que supo antes de casarse el embarazo de
su futura consorte; para esto se requiere un principio de
prueba por escrito;
II. Si concurrió al levantamiento del acta de nacimiento, y
ésta fue firmada por él, o contiene su declaración de no
saber firmar;
III. Si ha reconocido expresamente por suyo al hijo de su
mujer;
IV. Si el hijo no nació capaz de vivir.
Art. 386. Las cuestiones relativas a la paternidad del hijo
83
Art. 386. Las cuestiones relativas a la paternidad [se
nacido después de trescientos días de la disolución del
matrimonio, podrán promoverse en cualquier tiempo por
la persona a quien perjudique la filiación.
Art. 387. En todos los casos en que el marido tenga
derecho de contradecir que el nacido es hijo de su
matrimonio, deberá deducir su acción dentro de sesenta
días contados desde el nacimiento, si está presente; desde
el día en que llegó al lugar si estuvo ausente o desde el día
en que descubrió el engaño, si se le ocultó el nacimiento.
Art. 388. Si el marido está bajo tutela por causa de
demencia, imbecilidad u otro motivo que lo prive de
inteligencia, este derecho puede ser ejercitado por su tutor.
Si éste no lo ejercitare podrá hacerlo el marido después de
haber salido de la tutela, pero siempre en el plazo antes
designado, que se contará desde el día en que legalmente
se declare haber cesado el impedimento.
Art. 389. Cuando el marido, teniendo o no tutor, ha
muerto sin recobrar la razón, los herederos pueden
contradecir la paternidad en los casos en que podría
hacerlo el padre. Tratándose del caso a que se refiere el
artículo 383 el plazo de sesenta días se contará a partir de
la fecha de la declaración de herederos.
Art. 390. Los herederos del marido, excepto en el caso del
artículo anterior, no podrán contradecir la paternidad de
un hijo nacido dentro de los ciento ochenta días de la
celebración del matrimonio, cuando el esposo no haya
comenzado esta demanda. En los demás casos, si el
esposo muere dentro del término hábil para hacer la
reclamación sin haberla iniciado, los herederos tendrán,
para proponer la demanda, sesenta días contados desde
aquél en que el hijo haya sido puesto en posesión de los
bienes del padre, o desde que los herederos se vean
turbados por el hijo en la posesión de la herencia.
Art. 391. Si la viuda, la divorciada, o la mujer cuyo
matrimonio fuere declarado nulo, contrajeran nuevas
nupcias dentro del periodo prohibido por el artículo 155,
la filiación del hijo que naciere después de celebrado el
nuevo matrimonio, se establecerá conforme a las reglas
siguientes:
I. Se presume que el hijo es del primer matrimonio si nace
dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del
mismo y antes de ciento ochenta días de la celebración del
segundo;
II. Se presume que el hijo es del segundo marido si nace
después de ciento ochenta días, de la celebración del
segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar
dentro de los trescientos días posteriores a la disolución
del primer matrimonio.
El que negare las presunciones establecidas en las dos
fracciones que preceden deberá probar plenamente la
imposibilidad física de que el hijo sea del marido a quien
se atribuya;
84
elimina “después de trescientos días de la disolución del
matrimonio”] podrán promoverse en cualquier tiempo por
la persona a quien perjudique la filiación, dentro del plazo
de sesenta días a partir de que tuvo conocimiento de la
imputación.
Art. 387. DEROGADO
Art. 388. Si el presunto padre está bajo tutela por causa de
demencia u otro motivo que lo prive de inteligencia, este
derecho puede ser ejercitado por su tutor. Si éste no lo
ejercitare podrá hacerlo después de haber salido de la
tutela, pero siempre en el plazo antes designado, que se
contará desde el día en que legalmente se declare haber
cesado el impedimento.
Art. 389. Cuando el presunto padre, teniendo o no tutor,
ha muerto sin recobrar la razón, los herederos pueden
contradecir la paternidad en los casos en que podría
hacerlo el padre.
(Reforma. Cambia completamente el texto)
Art. 390. Si el presunto padre muere dentro del término
hábil para hacer la reclamación sin haberla iniciado, los
herederos tendrán, para proponer la demanda, sesenta
días contados a partir de que tengan conocimiento de la
paternidad imputada.
(De derogan el párrafo primero, y las fracciones I a III, la
fracción IV queda como un sólo párrafo].
Art. 391. El desconocimiento de un hijo se hará por
demanda en forma ante el juez competente. Todo
desconocimiento practicado de otra manera es nulo.
III. El hijo se presume nacido fuera de matrimonio si nace
antes de ciento ochenta días de la celebración del segundo
matrimonio y después de trescientos días de la disolución
del primero;
IV. El desconocimiento de un hijo, de parte del marido o
de sus herederos, se hará por demanda en forma ante el
juez competente. Todo desconocimiento practicado de
otra manera es nulo.
Art. 392. En el juicio de contradicción de la paternidad
serán llamados la madre y el hijo, a quien, si fuere menor,
se proveerá de un tutor interino.
Art. 393. Respecto de los legalmente no nacidos, nunca ni
por nadie se podrá entablar demanda sobre la paternidad.
Art. 394. No puede haber sobre la filiación, ni transacción
ni compromiso en árbitros.
Art. 395. Puede haber transacción o arbitramento sobre los
derechos pecuniarios que de la filiación legalmente
adquirida pudieren deducirse.
Las concesiones que se hagan al que se dice hijo no
importan la adquisición de estado de hijo de matrimonio.
Capítulo II
De las pruebas de la filiación de los hijos nacidos de
matrimonio
Art. 396. La filiación de los hijos nacidos de matrimonio
se prueba con la partida de nacimiento, pero si se
cuestiona la existencia o validez del matrimonio de los
padres, debe presentarse el acta de matrimonio de éstos.
Art. 397. A falta de actas o si éstas fueren defectuosas,
incompletas o falsas, se probará con la posesión constante
de estado de hijo nacido de matrimonio. En defecto de
esta posesión son admisibles para demostrar la filiación
todos los medios de prueba que la ley autoriza, pero la
testimonial no es admisible si no hubiere un principio de
prueba por escrito o indicios o presunciones resultantes de
hechos ciertos que se consideren bastante graves para
determinar su admisión.
Si uno sólo de los registros faltare o estuviere inutilizado y
existe duplicado, de éste deberá tomarse la prueba sin
admitirla de otra clase.
Art. 398. Si hubiere hijos nacidos de dos personas que han
vivido públicamente como marido y mujer y ambos
hubieren fallecido, o por ausencia o enfermedad les fuere
imposible manifestar el lugar en que se casaron, no podrá
disputarse a estos hijos haber nacido de matrimonio sólo
por la falta de presentación del acta del enlace de sus
padres, siempre que se pruebe que tienen la posesión de
estado de hijos de ellos o que, por los medios de prueba
que autoriza el artículo anterior, se demuestra la filiación
y no esté contradicha por el acta de nacimiento.
Art. 399. Si un individuo ha sido reconocido
constantemente como hijo de matrimonio por la familia de
los padres y en la sociedad, quedará probada la posesión
de estado de hijo de matrimonio si además concurre
85
Art. 395. Puede haber transacción o arbitramento sobre los
derechos pecuniarios que de la filiación legalmente
adquirida pudieren deducirse.
[Se deroga segundo párrafo]
[Se elimina la denominación del capítulo]
Art. 396. DEROGADO
Art. 397. DEROGADO
Art. 398. DEROGADO
Art. 399. DEROGADO
alguna de las circunstancias siguientes:
I. Que el hijo haya usado constantemente el apellido del
que pretende que es su padre, con anuencia de éste;
II. Que el padre lo haya tratado como a hijo nacido en su
matrimonio, proveyendo a su subsistencia y educación o
establecimiento;
III. Que el presunto padre tenga la edad exigida por el
artículo 417.
Art. 400. Declarado nulo un matrimonio, haya habido
buena o mala fe en los cónyuges al celebrarlo, los hijos
tenidos durante él se consideran como hijos de
matrimonio.
Art. 400. DEROGADO
Art. 401. No basta el dicho de la madre para excluir de la
paternidad al marido. Mientras que esté viva, únicamente
él podrá reclamar contra la filiación del hijo concebido
durante el matrimonio.
Art. 401. DEROGADO
Art. 402. Las acciones civiles que se intenten contra el
hijo por los bienes que ha adquirido durante su estado de
hijo nacido de matrimonio, aunque después resulte no
serlo, se sujetarán a las reglas comunes para la
prescripción.
Art. 402. Las acciones civiles que se intenten contra el
hijo por los bienes que ha adquirido durante su estado de
hijo del padre imputado, aunque después resulte no serlo,
se sujetarán a las reglas comunes para la prescripción.
Art. 403. La acción que compete al hijo para reclamar su
estado es imprescriptible para él y sus descendientes.
Art. 403. DEROGADO
Art. 404. Los demás herederos del hijo podrán intentar la
acción de que trata el artículo anterior:
Art. 404. DEROGADO
I. Si el hijo ha muerto antes de cumplir veintidós años;
II. Si el hijo cayó en demencia antes de cumplir los
veintidós años y murió después en el mismo estado.
Art. 405. Los herederos podrán continuar la acción
intentada por el hijo, a no ser que éste se hubiere desistido
formalmente de ella o nada hubiere promovido
judicialmente durante un año, contado desde la última
diligencia.
También podrán contestar toda demanda que tenga por
objeto disputarle la condición de hijo nacido de
matrimonio.
Art. 406. Los acreedores, legatarios y donatarios tendrán
los mismos derechos que a los herederos conceden los dos
artículos anteriores, si el hijo no dejó bienes suficientes
para pagarles.
Art. 407. Las acciones de que hablan los tres artículos que
preceden prescriben a los cuatro años contados desde el
fallecimiento del hijo.
Art. 408. La posesión de hijo nacido de matrimonio no
puede perderse sino por sentencia ejecutoriada.
Art. 409. Si el que está en posesión de los derechos de
86
Art. 405. DEROGADO
Art. 406. DEROGADO
Art. 407. DEROGADO
Art. 408. DEROGADO
padre o de hijo fuere despojado de ellos o perturbado en
su ejercicio, sin que preceda sentencia por la cual deba
perderlos, podrá usar de las acciones que establecen las
leyes para que se le mantenga o restituya en la posesión.
Capítulo III
De la legitimación
Art. 410. El matrimonio subsecuente de los padres hace
que se tenga como nacidos de matrimonio a los hijos
habidos antes de su celebración.
Art. 411. Para que el hijo goce del derecho que le concede
el artículo que precede, los padres deben reconocerlo
expresamente antes de la celebración del matrimonio, en
el acto mismo de celebrarlo o durante él, haciendo el
reconocimiento los padres, junta o separadamente.
Art. 412. Si el hijo fue reconocido por el padre y en su
acta de nacimiento consta el nombre de la madre, no se
necesita reconocimiento expreso de ésta para que la
legitimación surta sus efectos legales. Tampoco se
necesita reconocimiento del padre, si ya se expresó el
nombre de éste en el acta de Nacimiento.
Art. 413. Aunque el reconocimiento sea posterior, los
hijos adquieren todos sus derechos desde el día en que se
celebró el matrimonio de sus padres.
Art. 414. Se estimarán también legitimados los hijos que
hubieren fallecido antes de celebrarse el matrimonio de
sus padres si dejaron descendientes.
Art. 415. Pueden gozar también de ese derecho los hijos
no nacidos, si el padre al casarse declara que reconoce al
hijo de quien la mujer está encinta, o que lo reconoce si
aquélla estuviere encinta.
Capítulo IV
Del reconocimiento de los hijos nacidos fuera de
matrimonio
Art. 416. La filiación de los hijos nacidos fuera de
matrimonio resulta, con relación a la madre del sólo hecho
del nacimiento. Respecto del padre, sólo se establece por
el reconocimiento voluntario, porque así lo presume la ley
o por la sentencia que declare la paternidad.
Art. 416-A. La paternidad y la maternidad pueden
probarse por cualquiera de los medios ordinarios. Si se
propusiere cualquier prueba biológica o proveniente del
avance de los conocimientos científicos y el presunto
progenitor se negara a proporcionar la muestra necesaria,
se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre o
el padre.
Art. 417. Pueden reconocer a sus hijos los que tengan la
edad exigida para contraer matrimonio y que exista una
diferencia al menos de once años entre él y quien va a ser
reconocido.
Art. 418. El menor de edad no puede reconocer a un hijo
sin el consentimiento del o de los que ejerzan sobre él la
patria potestad, o de la persona bajo cuya tutela se
encuentre o, a falta de éstos o por su negativa
injustificada, sin la autorización judicial.
Art. 419. No obstante, el reconocimiento hecho por un
menor es revocable si prueba que sufrió engaño al hacerlo,
pudiendo intentar la revocación hasta cuatro años después
87
[Se elimina denominación del capítulo]
Art. 410. DEROGADO
Art. 411. DEROGADO
Art. 412. DEROGADO
Art. 413. Aunque la determinación de la filiación sea
posterior, los hijos adquieren todos sus derechos desde el
momento mismo del nacimiento.
Art. 414. DEROGADO
Art. 415. DEROGADO
[Se elimina la denominación del capítulo]
Art. 416. DEROGADO
Art. 416-A. DEROGADO
de la mayor edad.
Art. 420. Puede reconocerse al hijo que no ha nacido y al
que ha muerto si ha dejado descendencia.
Art. 421. Los padres pueden reconocer a su hijo conjunta
o separadamente.
Art. 422. El reconocimiento hecho por uno de los padres
produce efectos respecto de él y no respecto del otro
progenitor.
Art. 423. El reconocimiento no es revocable por el que lo
hizo, salvo lo dispuesto en el artículo 419, y si se ha hecho
en testamento, cuando éste se revoque, no se tiene por
revocado el reconocimiento.
Art. 424. El reconocimiento puede ser contradicho por un
tercero interesado.
Art. 421. DEROGADO
Art. 422. DEROGADO
El heredero que resulte perjudicado puede contradecir el
reconocimiento dentro del año siguiente a la muerte del
que lo hizo.
Art. 425. El reconocimiento de un hijo nacido fuera del
matrimonio deberá hacerse de alguno de los modos
siguientes:
I. En el acta de nacimiento ante el Oficial del Registro
Civil;
II. Por anotación en el acta de nacimiento ante el mismo
Oficial del Registro Civil, previo pago de derechos;
III. Por declaración expresa contenida en una escritura
pública;
IV. Por testamento;
V. Por confesión judicial directa y expresa.
Art. 426. Cuando el padre o la madre reconozcan
separadamente a un hijo, no podrán revelar en el acto del
reconocimiento el nombre de la persona con quien fue
habido, ni exponer ninguna circunstancia por donde
aquélla pueda ser identificada.
Art. 426. DEROGADO
Las palabras que contengan la revelación se testarán de
oficio, de modo que queden absolutamente ilegibles.
Se exceptúa de lo dispuesto en este artículo, el caso de
reconocimiento del hijo que no ha nacido cuando se haga
por cualquiera de los tres últimos medios, a no ser que a la
vez sea hijo de mujer casada, en cuyo caso no se podrá
hacer el reconocimiento.
Art. 427. El Oficial del Registro Civil, el Juez de Primera
Instancia, en su caso, y el Notario que consientan en la
violación del artículo que precede, serán sancionados con
suspensión en el ejercicio de sus funciones, por un
término que no baje de dos ni exceda de cinco años.
Art. 428. La mujer casada podrá reconocer, sin el
consentimiento del marido, a su hijo habido antes de su
matrimonio; pero no tendrá derecho de llevarlo a vivir a la
habitación conyugal si no es con el consentimiento
88
Art. 427. DEROGADO.
[Reforma. Cambia completamente el texto)
Art. 428. Los hijos habidos con persona distinta al
cónyuge antes o durante el matrimonio no deberán vivir
expreso del esposo.
Art. 429. El marido podrá reconocer a su hijo habido antes
de su matrimonio o durante éste; pero no tendrá derecho
de llevarlo a vivir a la habitación conyugal, si no es con el
consentimiento expreso de la esposa.
Art. 430. El hijo de una mujer casada no podrá ser
reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido,
sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia
ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo.
Art. 431. El hijo mayor de edad no puede ser reconocido
sin su consentimiento, ni el menor sin el de su tutor, si lo
tiene, o el del tutor que el Juez le nombrará especialmente
para el caso
Art. 432. Si el hijo reconocido es menor, puede reclamar
contra el reconocimiento cuando llegue a la mayor edad.
Art. 433. El término para deducir esta acción será de
cuatro años, que comenzará a correr desde que el hijo sea
mayor de edad, si antes de serlo tuvo noticia del
reconocimiento; y si no la tenía, desde la fecha en que la
adquirió.
Art. 434. La mujer que cuida o ha cuidado de la lactancia
de un niño, a quien le ha dado su nombre o permitido que
lo lleve; que públicamente lo ha presentado como hijo
suyo y ha proveído a su educación Y subsistencia, podrá
contradecir el reconocimiento que un hombre haya hecho
o pretenda hacer de ese niño. En este caso no se le podrá
separar de su lado, a menos que consienta en entregarlo o
que fuere obligada a hacer la entrega por sentencia
ejecutoriada.
El término para contradecir el reconocimiento será el de
sesenta días, contados desde que tuvo conocimiento de él.
Art. 435. La madre que hubiere reconocido a su hijo podrá
contradecir el reconocimiento hecho sin su consentimiento
por un tercero; en tal caso quedará éste sin efecto, y la
cuestión relativa a la paternidad se resolverá en el juicio
contradictorio por ella iniciado.
Art. 436. Cuando el padre y la madre que no vivan juntos
reconozcan al hijo en el mismo acto, convendrán cual de
los dos ejercerá sobre él la patria potestad, y en caso de
que no lo hicieren, el Juez de Primera Instancia de lo
Civil, oyendo a los padres y al Ministerio Público,
resolverá lo que creyere más conveniente a los intereses
del menor.
Art. 437. En caso de que el reconocimiento se efectúe
sucesivamente por padres que no vivan juntos, ejercerá la
patria potestad el que primero hubiere reconocido, salvo
que se conviniere otra cosa entre los padres, y siempre que
el Juez de Primera Instancia de lo Civil no creyere
necesario modificar el convenio por causa grave, con
audiencia de los interesados y del Ministerio Público.
Art. 438. Está permitido al hijo nacido fuera de
matrimonio y a sus descendientes investigar la paternidad
en los siguientes casos:
I. En los casos de rapto, estupro o violación cuando la
89
en la habitación conyugal, salvo consentimiento expreso
del cónyuge.
Art. 429. DEROGADO.
Art. 430. DEROGADO.
Art. 431. DEROGADO.
Art. 432. DEROGADO.
Art. 433. DEROGADO.
Art. 434. DEROGADO.
Art. 435. DEROGADO.
Art. 437. DEROGADO.
Art. 438. DEROGADO
época en que se cometieron coincida con la de la
concepción, de acuerdo con las pruebas que se rindan ante
el Tribunal Civil;
II. Cuando el hijo se encuentre en posesión de estado de
hijo del presunto padre;
III. Cuando el hijo haya sido concebido durante el tiempo
en que la madre habitaba bajo el mismo techo con el
pretendido padre, viviendo maritalmente, fuera del caso
mencionado en la fracción I del artículo 440;
IV. Cuando el hijo tenga a su favor un principio de prueba
contra el pretendido padre.
Art. 439. La posesión de estado se justificará demostrando
por los medios ordinarios de prueba que el hijo ha sido
tratado por el presunto padre o por su familia como hijo
del primero, y que éste ha proveído a su subsistencia y
educación o establecimiento.
Art. 440. Se presumen hijos del concubinario y de la
concubina:
Art. 439. DEROGADO
Art. 440. DEROGADO
I. Los nacidos después de ciento ochenta días, contados
desde que comenzó el concubinato;
II. Los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al
en que cesó la vida común entre el concubinario y la
concubina.
Art. 441.- Está permitido al hijo nacido fuera de
matrimonio y a sus descendientes investigar la
maternidad, la cual puede probarse por cualquiera de los
medios ordinarios, pero la indagación no será permitida
cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada
al tiempo de nacer aquél.
Art. 442. No obstante lo dispuesto en la parte final del
artículo anterior, el hijo podrá investigar la maternidad si
ésta se deduce de una sentencia civil o criminal.
Art. 443. El hecho de dar alimentos no constituye por sí
sólo prueba, ni aun presunción de paternidad o
maternidad. Tampoco puede alegarse como razón para
investigar éstas.
Art. 444. Las acciones de investigación de paternidad o
maternidad sólo pueden intentarse en vida de los padres.
Si los padres hubieren fallecido durante la menor edad de
los hijos, tienen éstos derechos de intentar la acción dentro
de los cuatro años de haber alcanzado la mayoría de edad.
90
Art. 441.- Está permitido al hijo que haya sido registrado
sin el nombre de alguno de su progenitores y a sus
descendientes investigar la maternidad o paternidad, la
cual puede probarse por cualquiera de los medios
ordinarios de prueba (se elimina la prohibición de
investigar la maternidad imputada a mujer casada).
Art. 442. DEROGADO
Art. 443. DEROGADO
Art. 445. Comprobada la filiación de los hijos nacidos
fuera de matrimonio, en los términos del artículo 416,
éstos tienen derecho:
Art. 445. Determinada la filiación, los hijos tienen
derecho:
I. A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o
ambos apellidos del que los reconozca;
I. A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o
ambos apellidos del que los reconozca;
II. A ser alimentados por éstos;
II. A ser alimentados por éstos;
III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que
fije la ley.
Capítulo IV
De la adopción
III. A percibir la porción hereditaria y los alimentos que
fije la ley.
Capítulo II
De la adopción
TRANSITORIOS
Único. El presente decreto entrara en vigor treinta días posteriores a su publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del
Estado.
Guanajuato, Gto. a ___ de _________ de 2014.
Los diputados y diputadas integrantes del grupo parlamentario del Partido ______________________.
91
Conclusiones
Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada
momento histórico, concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas;
su comprensión implica dilucidar las razones que tuvieron los hombres para pensarlos e
impulsar su positivización.
El derecho humano a la identidad personal es un bien amplio y complejo definido a
través de sus componentes. Respecto de niños y niñas, a partir de la interpretación
realizada por los organismos internacionales de derechos humanos a los tratados
internacionales obligatorios para el Estado Mexicano y que han sido acogidas tanto en la
leyes como en la jurisprudencia nacional, formando parte del bloque de
constitucionalidad, se conoce que ese derecho comprende, entre otros, los diversos a la
filiación, al nombre y a la inscripción inmediata del nacimiento que, conjuntados,
identifican al menor en el mundo del derecho, dotándolo de personalidad jurídica
necesaria para exigir el respeto de todos su derechos fundamentales, incluidos los
derivados de la relación paterno filial, tales como la satisfacción de sus necesidades de
alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
A la identidad personal le es consustancial el principio-valor de igualdad y no
discriminación, conforme al cual los derechos humanos no pueden ser obstaculizados o
restringidos por el Estado sin razones constitucionalmente válidas, las cuales se
determinan por lo que en un contexto determinado resulte aceptable.
La razonabilidad de las normas diferenciadoras debe realizarse sometiéndolas a un
escrutinio estricto cuando la distinción parte de una categoría de las expresamente
proscritas en el artículo 1°, párrafo quinto, de la norma fundamental o en los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por México, o que incida directamente
sobre la configuración legislativa que la Constitución prevé de manera específica para la
actuación de las autoridades de los distintos niveles de gobierno.
Para la aplicación del escrutinio estricto la SCJN identifica los siguientes pasos que
deben seguirse escalonadamente: 1. Identificar la finalidad qué pretendió el legislador
con su implementación dilucidando si es conforme a la Constitución, es decir, su
92
legitimidad, y si ese objetivo constitucionalmente válido es relevante. 2. Verificar que la
medida sea la adecuada para la consecución del fin. 3. Analizar la necesidad o
indispensabilidad de su implementación. 4. Ponderar los derechos en juego.
Las condiciones del nacimiento son una categoría sospechosa de inconstitucionalidad
porque aun cuando no esta expresamente enunciada en la Constitución, sí es una
categoría prohibida en los artículos 1.1 de la CADH y 24.1 del PIDCP a cuya
observancia se encuentra vinculado el Estado Mexicano.
En el CCG la determinación de la filiación paterna, como elemento de la identidad
personal de niños y niñas, está sujeta a las condiciones del nacimiento del menor, pues
queda definida automáticamente si y solo si se trata de un menor nacido de padres
unidos en matrimonio legal. En caso de un hijo o hija extramatrimonial se sujeta al
reconocimiento voluntario del padre o por la vía forzosa, mediante declaración judicial
en ese sentido. Esa distinción normativa, que a su vez repercute en el ejercicio inmediato
del derecho al nombre y en la inmediata inscripción registral del niño o la niña con los
apellidos de ambos progenitores, se regula a partir de la presunción de paternidad
matrimonial.
Los antecedentes históricos de la presunción de paternidad matrimonial revelan que las
finalidades de la implementación de esa ficción jurídica, desde el derecho Romano, son
garantizar la solidez y firmeza de la familia (en la que quedan inmersos el deber de
fidelidad de la mujer y la cohabitación de los esposos), así como la imposibilidad de
determinar con certeza cuál fue la relación sexual generadora de la concepción (en el
que se subsume el nacimiento en el plazo legal de gestación).
La solidez y firmeza de la familia es una finalidad no sólo legítima para el legislador,
sino constitucionalmente ordenada por el artículo 4° de la norma fundamental, por lo
que supera el primer paso del escrutinio estricto de razonabilidad, no así la segunda
grada, ya que la distinción legislativa no está estrechamente vinculada con la finalidad
constitucionalmente imperiosa, en virtud de que al dilucidar cuál es el contenido preciso
del mandato constitucional de protección la SCJN, siguiendo los criterios emitidos por
los organismos internacionales de derechos humanos facultados para interpretar los
93
tratados, concluyó que la Constitución tutela a la familia entendida como realidad social,
por lo que esa protección cubre todas sus formas y manifestaciones existentes en la
sociedad, no sólo a la familia matrimonial.
La imposibilidad de determinar con certeza la relación sexual que generó la concepción
y los plazos de gestación, son argumentos obsoletos ante los avances científicos y
tecnológicos en materia de estudios genéticos.
El CCG prevé disposiciones discriminatorias en relación con el derecho a la identidad de
niños y niñas, en razón de que, para efectos de determinación de la filiación paterna, no
atiende a un fin razonable el trato diferenciado que da al hijo o hija nacida fuera del
matrimonio respecto de quien ha nacido dentro de un matrimonio reconocido por la ley,
porque la diferenciación atiende a las razones por las que se implemento la presunción
de paternidad matrimonial, razones que dados los avances de la ciencia y la aceptación
de diversas formas de constituir la familia, no encuentran justificación en el contexto
social actual.
La vulneración del derecho fundamental de igualdad y la prohibición de discriminación
también debe declararse porque la presunción legal de paternidad matrimonial ocasiona
en los hijos extramatrimoniales un impacto o resultado adverso porque, a diferencia de
aquéllos, éstos deben aguardar para el goce de una plena identidad configurada por los
signos externos referidos a la identificación de la persona y que lo individualizan a
través del nombre y los apellidos de sus progenitores.
Se requiere una reformulación de los mecanismos legislativos existentes para que niños
y niñas accedan a la filiación paterna, desde luego, respetando los derechos de las partes
involucradas, toda vez que el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones,
y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen
que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de su padre desde el momento
mismo de su nacimiento, sin esperar a un acto volitivo o a las resultas de un juicio.
94
Bibliografía
Alexy, Robert. (2004). “El concepto y la validez del derecho”. Serie
Cla.De.Ma./Filosofía del Derecho, 2a. Edición, Barcelona, Gédisa, febrero, pág. 13, en
<https://docs.google.com/file/d/0B9kLS4xnCL8SWnZjNktvcmhPU0U/edit?pli=1>,
consultado en enero de 2014.
_______________ (1993). “Teoría de los derechos fundamentales”. Centro de Estudios
Constitucionales,
Madrid,
pp.
86
y
395
en
<http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/09/filosofia04.pdf.>,
consultado en enero de 2014.
Argulló Tomás, Esteban. (1997). “Jóvenes, trabajo e identidad”, Universidad de Oviedo, en
<http://books.google.com.mx/books?id=Tg2sK6zLu6IC&printsec=frontcover&hl=es&sourc
e=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false>, consultado en febrero de 2014.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. (2007). “Dejemos atrás el positivismo jurídico”,
Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 27, octubre, pp. 7-28,
Instituto
Tecnológico
Autónomo
de
México,
México,
en
<http://www.cervantesvirtual.com/obra/dejemos-atrs-el-positivismo-jurdico-0/>,
consultado en enero de 2014.
Atienza, Manuel. (1987). “Para una razonable definición de lo razonable”, Doxa, núm.
4, pp. 189-200, en <http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10909/1/Doxa4_13.pdf.>,
consultado en febrero de 2014.
Baqueiro Rojas, Edgar y Buenrostro Báez, Rosalía. (1990). “Derecho de Familia y
Sucesiones”, México, D.F., Harla.
Bernal Pulido, Carlos (2008). “La racionalidad de la ponderación”, en M. Carbonell
(coord.), El principio de proporcionalidad y protección de los derechos fundamentales.
Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México, pp. 39-62, en
<http://es.scribd.com/doc/187138013/Carbonell-Miguel-El-Principio-deProporcionalidad-y-Proteccion-de-los-Derechos-Fundamentales>, consultado en febrero
de 2014.
__________________. (2002). “El Juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana”, en J. Vega y E. Corzo (eds.) Instrumentos de tutela y
justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Ciudad de México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad
Nacional
Autónoma
de
México,
en
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/344/5.pdf.>, consultado en enero de 2014.
Beuchot, Mauricio. (2008). “Filosofía y derechos humanos (Los derechos humanos y su
fundamentación filosófica”,6ª edición, México, D.F., Siglo XXI Editores, en
http://es.scribd.com/doc/114844531/Mauricio-Beuchot-Filosofia-y-derechos-humanos,
consultado en diciembre de 2013.
95
Bidart, Campos. Germán. J. (2003). “El derecho de la Constitución y su fuerza
normativa”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma
de México-EDIAR, Serie Doctrina Jurídica, Número 118, México.
Caballero Ochoa, José Luis. (2011). "La cláusula de interpretación conforme y el
principio pro persona (artículo 1º segundo párrafo, de la Constitución)", en Carbonell
Miguel y Salazar, Pedro, La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo
paradigma, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, págs. 103-133.
consultado en <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3033> en octubre de
2014.
Carbonell Sánchez, Miguel. (2005). “Los derechos fundamentales en México”. México,
Porrúa.
Cillero Bruñol, Miguel. (1999). “El interés superior del niño en el marco de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño”, en Justicia y Derechos del Niño.
No. 1. UNICEF. Oficina de Área para Argentina, Chile y Uruguay. Santiago de Chile,
pp.
46-77,
en
<http://www.unicef.org/argentina/spanish/ar_insumos_PEJusticiayderechos1.pdf>,
consultado en febrero de 2014.
Conesa Labastida, Luisa. (2010), “La tropicalización del principio de proporcionalidad:
la experiencia de Colombia y México en el ámbito de igualdad”. UNED. Revista de
Derecho Político. No. 77, enero–abril 2010, págs. 351 a 377, en <http://espacio.uned.es:8080/fedora/get/bibliuned:DerechoPolitico-2010-775100/Documento.pdf>, consultado en octubre de 2014.
Chávez Ascencio, Manuel F. (¿?). Orientaciones y criterios sobre la inseminación
artificial.
Consultado
en:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/24/pr/pr7.pdf>, consultado
en junio de 2014.
________________________ (2004). “La familia en la legislación mexicana”.
Consultado
en
<
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/23/pr/pr22.pdf>, consultado
en mayo de 2014.
De Asís Roig, Rafael. (2008). “La concepción dualista de los derechos fundamentales de
Gregorio
Peces-Barba”,
en
http://earchivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9396/concepcion_asis_2008.pdf?sequence=1>,
consultado el 14 de octubre de 2014.
De la Rosa Jaimes, Verónica. (2010). “Acciones positivas y derechos humanos. El caso
de los pueblos originarios en México”, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
Marzo, México, en <http://www.cdhezac.org.mx/pdfbiblio/2.pdf>, consultado en
diciembre de 2013.
Díez Gargari, Rodrigo. (2012). “Principio de Proporcionalidad, colisión de principios y
el nuevo discurso de la Suprema Corte”. Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana
96
de Derecho Constitucional, N° 26, enero-junio 2012, págs. 66-106, en
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/CuestionesConstitucionales/26/ard/ard3.pdf>,
consultado en octubre de 2014.
Fernández Sessarego, Carlos. (2003). “Persona, personalidad, capacidad, sujeto de
derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI.”,
Revista
Persona,
núm.
2,
diciembre,
Argentina,
en
<http://www.revistapersona.com.ar/Persona24/24FernandezSessarego.htm.>, consultado
en junio de 2013.
Galindo Garfias, Ignacio. (1981). “La filiación y la paternidad”, en Estudios de Derecho
Civil. Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie G, estudios doctrinales, núm. 51.
UNAM,
México,
pp.
255-257,
en
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/876/pl876.htm>, consultado junio de 2013.
García Mendieta, Carmen. (¿?). “La Filiación: Problemas Jurídicos Actuales”, en
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2106/26.pdf>, consultado en enero de 2014.
Gutiérrez y González, Ernesto. (2004). “Derecho Civil para la Familia”, México, Porrúa.
Jiménez Hernández, Vania Karina (¿?). “La Crisis en la Percepción de la Familia”.
Instituto
de
Investigaciones
Jurídicas
UNAM,
en
<http://www.scribd.com/doc/52814338.>, consultado en diciembre de 2013.
Méndez Costa, María Josefa. (1986). “La Filiación”. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa
Fe, República de Argentina, en <http://www.biblio.juridicas.unam.mx.>, consultado en
diciembre de 2013.
_______________________ (1984) “La Filiación Extramatrimonia”,. En Derecho de
Familia Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe, República de Argentina, en
<http://es.scribd.com/doc/60054289/Mendez-Costa-Derecho-de-Familia-Tomo-IIPDF>, consultado en noviembre de 2013.
Montero Duhalt, Sara (2013). “Evolución legislativa en el tratamiento de a los hijos
extramatrimoniales
(México
Independiente)”,
en
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/700/29.pdf>, consultado en noviembre de
2013.
Nino, Carlos Santiago. (1989). “Ética y Derechos Humanos: Un ensayo de su
fundamentación”, 2ª Edición. Buenos Aires, Astrea, en Ética y Derechos Humanos: Un
ensayo de su fundamentación, en <http://es.scribd.com/doc/204983613/175781468Carlos-Santiago-Nino-Etica-y-Derechos-Humanos-Un-Ensayo-de-Fundamentacion>,
consultado en diciembre de 2013.
Nogueira Alcalá, Humberto. (¿?). “La fundamentación de los derechos esenciales,
fundamentales
o
humanos
y
su
concepto”,
en
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1094/3.pdf, consultado en diciembre de 2013.
Peces-Barba Martínez, Gregorio. (1989) “Sobre el fundamento de los derechos
humanos.
Un
problema
de
moral
y
derecho”
en
<http://e97
archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/12917/sobre_Peces_1989.pdf?sequence=1>
consultado el 13 de octubre de 2014.
Pérez Duarte y Noroña, Alicia E. (1998). “Panorama del Derecho Mexicano. Derecho de
Familia”, México, D.F., McGraw-Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V., en <
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1919/pl1919.htm>, consultado en julio de 2013.
Planiol,
Marcel
y
Ripert,
Georges.
(2007).
“Derecho
Civil”,
en
<http://190.147.213.68:8080/HOMEPAGE/DOCTRINA/DOCTRINA_CLASICA/D_CI
VIL(Planiol_Ripert)/C_GENERAL.pdf>, consultado en mayo de 2014.
Prieto Sanchíz, Luis, (2000). “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de
ponderación”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 11 (septiembre-diciembre, 2000),
pp.9-30, en <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=194722>, consultado en de
febrero de 2014.
_________________ (1994). “Minorías. Respeto a la disidencia e igualdad sustancial”,
Doxa, cuadernos de filosofía del derecho, núm. 15-16, vol. 1, pp. 367-387, Alicante, en
<http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=16006>, consultado en enero de
2014.
Ramiro Avilés Miguel Ángel, González Contró Mónica y Salazar Ugarte Pedro. (20122014) Guía de la Materia Teoría Jurídica de los Derechos Humanos, segunda parte,
México, FLACSO, pág. 92.
Rodríguez Shadow, María.J. (2000). “La mujer Azteca”. Universidad Autónoma del
Estado de México. Toluca.4ª. Edición, en <http://books.google.com.mx>, consultado en
agosto de 2014.
Saba, Roberto. (2007). “(Des)igualdad estructural”, en Marcelo Alegre y Roberto
Gargarella (coords.), El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo
igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, pp. 163-197.
______________ (2008). “Igualdad, Clases y Clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de
las categorías sospechosas?”, en Roberto Gargarella, Teoría y Crítica del Derecho
Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 695-742.
Salas Alfaro, Ángel. (1998). “Estudios de Derecho Familiar”. Facultad de Derecho.
Universidad
Autónoma
de
San
Luis
Potosí,
en
<http://www.books.google.com.mx/books?isbn=9687674385>, consultado en enero de
2014.
Sánchez Gil, Rubén. (2008). “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia
mexicana”, en M. Carbonell (coord.), El principio de proporcionalidad y protección de
los derechos fundamentales. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México, pp.
239-281,
en
<http://es.scribd.com/doc/187138013/Carbonell-Miguel-El-Principio-deProporcionalidad-y-Proteccion-de-los-Derechos-Fundamentales>, consultado en febrero de
2014.
98
__________________ (2007). “El principio de proporcionalidad”. Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México,
D.F, en <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2422>, consultado en
febrero de 2014.
Sanz-Diez de Ulzurrun Escoriaza, Jaime (2006). “La Filiación: Contenido y
Determinación”,
en
<www.uned.es/.../Documentacion%20Familia%20II%20(Filiacion%20clas>, consultado
en noviembre de 2013.
Uprimny Yepes, Rodrigo (2008), Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y
proceso penal, Consejo Superior de la Judicatura, Colombia, pp. 30-43, 53-59 y 63-108.
Real
Academia
Española,
<http://buscon.rae.es/drae/?type=3&val=identidad&val_aux=&origen=REDRAE>.
en
Normatividad nacional:
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), última reforma
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de julio de 2014.
Código Civil para el Estado de Guanajuato (CCGTO), última reforma publicada el 9 de
mayo de 2014.
Exposición de motivos del Código Civil para el Estado de Guanajuato, de 14 de Mayo
de
1967,
en
<http://www.cem.itesm.mx/derecho/nlegislacion/guanajuato/.../Codigo 20Civil.docSim
ilares>
Código Civil para el Distrito Federal (CCDF), última reforma 28 de julio de 2014.
Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares
(LFPDPPP), publicada el 5 de julio de 2010.
Exposición de Motivos de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de
los
Particulares,
en
<http://bovmsilap.scjn.pjf.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=75562&IdRef=1
&IdProc=1>
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LPDNNyA),
última reforma 2 de abril de 2014.
Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Guanajuato
(LPDNNyAGTO), última reforma 7 de junio de 2013.
Instrumentos internacionales:
NU, Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), adoptada y proclamada por
la Asamblea General en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, dentro
99
de la Carta Internacional de los Derechos del Hombre, o también conocida como Carta
Internacional de los Derechos Humanos.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), aprobada en
la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre de 1969.
NU, Pacto Internacional de Derechosos Políticos y Civiles (PIDCP), adoptado y abierto
a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966.
NU, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC),
adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
NU, Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), adoptada y abierta a la firma y
ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de
1989.
*Normatividad nacional e instrumento internacionales consultados en
<http://intranet.scjn.pjf.gob.mx/Paginas/Legislacion.aspx.>
Criterios interpretativos (jurisprudencia nacional, sentencias nacionales e
internacionales, opiniones consultivas y observaciones generales)
Corte IDH. Caso Gelman vs Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de
febrero de 2011. Serie C No. 221.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs El Salvador.Fondo. Voto disidente
del Juez A.A. Cançado Trindade. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120.
Corte IDH. Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Serie C No. 130.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.
Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984,
Serie A No. 4.
100
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
** Consultadas en <http://www.corteidh.or.cr>
Opinión aprobada por el Comité Jurídico Interamericano sobre el alcance del derecho a
la identidad (CJI/doc.276/07 rev. 1), en <http://www.oas.org/cji/CJI-doc_27607_rev1.pdf>
Observación General No. 16 del Comité de Derechos
<http://www.derechos.org/nizkor/ley/doc/obgen2.html#nino>
Humanos,
en
Observación General No. 17 del Comité de Derechos
<http://www.derechos.org/nizkor/ley/doc/obgen2.html#nino.>
Humanos,
en
Observación General No. 19 del Comité de Derechos
<http://www.derechos.org/nizkor/ley/doc/obgen2.html#nino>
Humanos,
en
Observación General No. 33 del Comité de Derechos Humanos, en
<http://ccprcentre.org/doc/ICCPR/General%20Comments/CCPR.C.GC.33_Es.pdf.>
Manual de la Convención sobre los Derechos del Niño (UNICEF. 2004) citado en
Derecho a la Identidad. La cobertura del Nacimiento en México en 199 y 2009.
UNICEF,
México.
Consultado
el
22
de
abril
de
2014,
en
<http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_registrodenacimiento(3).pdf>
Semanario
Judicial
de
la
Federación
<http://intranet.scjn.pjf.gob.mx/Paginas/IUS.aspx>
y
su
Gaceta,
en
Otras fuentes:
Documento
informativo
sobre
discriminación
en
México,
en
<http://www.conapred.org.mx/documentos_cedoc/Dossier%20DISC-RACIAL.pdf>
Informe sobre la aplicación de la CDN en Pakistán elaborado por el Comité de los
Derechos del Niño en la 34ª sesión celebrada en Ginebra en septiembre de 2003, en
<http://www.omct.org/files/2003/09/2115/pakistan_report_09_2003_es.pdf>
Comisión Permanente de la OEA. (2007). (2007) “Reflexiones preliminares sobre la
universalidad del registro civil y el derecho a la identidad”, elaborado por la Comisión
de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente de la Organización de los
Estados Americanos, a través de la Secretaría Ejecutiva para el Desarrollo Integral,
consultado en <http://www.oas.org/consejo/sp/cajp/RUDI.asp.>.
101