SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L`IL·LUSTRE

SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE
COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA
http://dretdefamiliaicab.blogspot.com.es/
NOTES DE JURISPRUDÈNCIA
Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2
1. RÈGIM DE GUANYS DEL CODI CIVIL, DONACIÓ. Donació continguda en
conveni regulador. contingut i abast de la mateixa quant als requisits de
l'acceptació i escriptura publica: validesa. (TS). ..................................................... 2
2.
PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Requisits. (TS). ................................................. 3
3. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS D'EDAT. Legitimació del pare o mare per
sol·licitar-los dins del procés matrimonial, quan els fills majors d'edat ho precisin
i convisquin amb ells. PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Requisits. (TS). .................... 5
4. RÈGIM DE GUANYS DEL CODI CIVIL, DONACIÓ. Donació continguda en
conveni regulador. contingut i abast de la mateixa quant als requisits de
l'acceptació i escriptura publica: validesa. (TS). ..................................................... 6
Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. .............................................................. 8
5. RECURS DE CASACIÓ. ALIMENTS GUARDA COMPARTIDA. La guarda
compartida no impedeix l’establiment d’una pensió d’aliments. Estima el recurs
per infracció processal per manca de motivació del quantum de la pensió
alimenticia i anul·la la sentència (TSJ). .................................................................. 9
Audiències Provincials. .............................................................................................. 12
6. DRET PROCESSAL. CANVI DE PROCEDIMENT. PROCEDIMENT DE
FILIACIÓ. Una vegada dictada la sentència en el procediment no es pot demanar
el canvi de procediment, ni a primera, ni a segona instància. Procediment de
filiació seguit en rebel·lia on les partes aporten un conveni reconeixent la filiació i
establint un règim de parentalitat una vegada s’havia dictat una sentència on no
es reconeixia la paternitat (APB). .......................................................................... 12
7. GUARDA COMPARTIDA DE FILLS AMB NALALTIES PSICOLÒGIQUES.
Atorga la guarda compartida de dos fills amb retard mental (APB). .................... 13
8. PLA DE PARENTALITAT. CENTRE ESCOLAR. Si no hi ha hagut ni és
previsible que hi hagi discrepància sobre el tipus d'educació, i menys sobre la
dada específica del centre concret on va el menor, no hi ha motiu per reflectir-ho
en el pla de parentalitat, ni especificar qui dels dos progenitors tindrà la facultat
de decisió en matèria educativa, (APB). ................................................................. 16
1
9. PLA DE PARENTALITAT. PROCEDIMENT CONTENCIÒS. No cal que el
jutge resolgui punt per punt les discrepàncies de les parts sobre el seu pla de
parentalitat en el procediment contenciós (APB). ................................................. 17
10. DIVIISIÓ DE COSA COMUNA. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. COSTES.
Una vegada s’ha optat per adjudicar-se la finca no es pot desdir si el preu no el
considera just (APG)............................................................................................... 17
11. GUARDA COMPARTIDA I ÚS DE L’HABITATGE. Atorga la guarda
compartida només d’un dels dos fills del matrimoni. Criteris d’atorgament de la
guarda compartida (APG). ..................................................................................... 18
Tribunal econòmic-administratiu central. ............................................................... 21
12. GUARDA COMPARTIDA. DEDUCCIÓ DELS PAGAMENTS EN L’IRPF.
Compatibilitat entre el tractament fiscal de les anualitats per aliments satisfetes
en virtut de decisió judicial a favor dels fills, en aquells casos en què el
contribuent tingui la guarda i custòdia compartida respecte dels seus fills, amb
els supòsits de guarda individual i l'aplicació del mínim per descendents (TEAC)21
TRIBUNAL SUPREM.
1. RÈGIM DE GUANYS DEL CODI CIVIL, DONACIÓ. Donació
continguda en conveni regulador. contingut i abast de la
mateixa quant als requisits de l'acceptació i escriptura
publica: validesa. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 438/2014, de 18/07/2014, Recurs 2037/2012. Ponent: D. Jose
Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho II.- Argumenta la recurrente que tal doctrina
ha sido vulnerada por la resolución recurrida al otorgar validez a la promesa de
donación contenida en el convenio regulador.
No es así, por lo que el recurso se desestima.
En primer lugar, la sentencia de 24 de enero de 2008, se refiere a la invalidez del
pacto de donación de la mitad ganancial de un piso, correspondiente al
recurrente, contenido en un convenio regulador a favor de los hijos del
matrimonio y se origina esta por la falta de aceptación de los donatarios, que no
habían intervenido en el convenio matrimonial, ni la aceptación se produjo en un
momento posterior con las formalidades del artículo 633.2 del Código Civil,
faltando el requisito de la escritura pública, lo que lleva a la Sala a afirmar que
estamos ante una promesa unilateral de donación que "no es válida al carecer de
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los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación".
No se dice en la sentencia si los donatarios eran allí menores o mayores de edad
en el momento de la firma y posterior homologación judicial del convenio.
En segundo lugar, la sentencia de 25 de enero de 2008, trae causa de un convenio
regulador en el que se contiene un pacto de donar a los hijos unos pisos cuando
"estos cumplan 25 años de edad". No se trata, dice la sentencia, de una donación
de presente sino sometida a plazo. "Se trata, por tanto, de una promesa de
donación. En este caso podría admitirse que está otorgada en forma público, pero
al no concurrir aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de
un convenio regulador, no hay más que una promesa de donación", a la que se
aplica la doctrina citada.
En el presente caso ocurre lo siguiente:
(i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda
propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio
conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva
del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en
dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.
(ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador,
que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de
separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también
es firme.
(iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido
de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido
obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo
acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el
que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes
de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una
simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del
mismo, en tanto no se impugne.
(iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles,
cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil, respecto de la
exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que
tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior
escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la
vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar
objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción.
2. PENSIÓ COMPENSATÒRIA. Requisits. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 432/2014, de 12/07/2014, Recurs 79/2013. Ponent:
Francisco Javier Arroyo Fiestas.
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Fundamentos de Derecho II.- Motivo primero. Infracción del art. 97 del
Código Civil.
Se estima el motivo.
Alega la recurrente que se infringe la doctrina jurisprudencial y el tenor del art.
97 del C. Civil, al no tenerse en cuenta en la resolución recurrida la dedicación de
la esposa a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el
régimen de bienes. Por el contrario, la sentencia recurrida solo se fija en la
titulación profesional de la demandante, sin tener en cuenta su edad, la ausencia
de experiencia profesional ni el contexto del mercado laboral actual.
Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012, declaró:
El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio
económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el
derecho a obtener la pensión compensatoria.
En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta
diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19
enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que
puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges
y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida
matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las
actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los
cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su
situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un
desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las
circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:
a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea
posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.
b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos
que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar
en disposición de decidir sobre tres cuestiones:
a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.
b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.
c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24
noviembre, 720/2011, de 19 octubre, 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17
de mayo 2013.
Los referidos criterios nos llevan a entender que en la sentencia recurrida se
infringe lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil y la doctrina jurisprudencial
reflejada al haber valorado en exclusividad que la demandante tiene titulación
como Psicóloga.
Aplicada esta doctrina al caso de autos debemos concluir que dada la edad de la
esposa, el tiempo dedicado a la familia, la extensa duración del matrimonio, la
ausencia de cotización a la Seguridad Social, la nula experiencia profesional (pese
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al título de Psicóloga) y la dificultad del mercado laboral actual, procede
considerar adecuada la fijación de una pensión compensatoria, en los mismos
términos recogidos en la sentencia del Juzgado.
3. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS D'EDAT. Legitimació del pare
o mare per sol·licitar-los dins del procés matrimonial, quan els
fills majors d'edat ho precisin i convisquin amb ells. (TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 432/2014, de 12/07/2014, Recurs 79/2013. Ponent:
Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Fundamentos de Derecho III.- Motivo segundo. Infracción del art. 93
del Código Civil.
Se estima el motivo.
Alega la recurrente que procede fijar alimentos a la hija, en el seno del proceso de
divorcio.
En la sentencia recurrida se deja sin efecto la pensión de alimentos fijada a favor
de la hija, por dos razones:
1. La madre carece de legitimación activa pues debió pedirlos la hija fuera del
proceso de divorcio.
2. La titulación de la hija como Maestra de educación especial le ofrece una
posibilidad concreta de trabajar y percibir ingresos.
En cuanto a la legitimación activa esta Sala se ha venido pronunciando, entre
otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000, en interpretación
del art. 93. 2 del C. Civil, declarando que los padres pueden pedir alimentos para
los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin
necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo
independiente.
Por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no
podemos aceptar que ello le impida percibir alimentos del padre, dado que no se
acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la
necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional, por lo que se
incurre en la resolución recurrida, en infracción del art. 93 del C. Civil, dado que
procede la percepción de alimentos en la cuantía fijada en la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia, pues la hija convive con la madre en su domicilio y
carece de ingresos suficientes, por lo que se habrá de estar a lo dispuesto en el art.
142 y siguientes del C. Civil (sentencia de 8 de noviembre de 2012, recurso
1100/2011).
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4. ALIMENTS. FILL INCAPAÇ. Admet el manteniment de la pensió
d’aliments d’un fill que percep un ajut en ser incapaç, encara
que aquesta incapacitat no ha sigut declarada judicialment.
(TS).
S.T.S. Sec. 1ª, 372/2014, de 07/07/2014, Recurs 2103/2012. Ponent: D. Jose
Antonio Seijas Quintana.
Fundamentos de Derecho II.- El recurso de casación se funda en la
infracción de los artículos 39.2 y artículos 110, 154 y 142, en relación con el artículo
30 del Real Decreto 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan
las prestaciones familiares de la Seguridad Social. Considera el recurrente que la
pensión alimenticia es un deber enmarcado en la función de la patria potestad,
por lo que no debe verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal
de alimentos entre parientes. La obligación de prestar alimentos subsiste de
manera incondicional aun en el caso de que el hijo tenga las necesidades básicas
cubiertas por sus propios medios, sin perjuicio de que cuando tenga capacidad
para desarrollar una actividad retribuida de entidad suficiente para atender
completamente a sus necesidades, nada obste a que la prestación alimenticia
pueda cesar o suspenderse en su percepción.
Se alega interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala
contemplada en las sentencias de 5 de octubre 2010 y 16 de julio 2002, que
descarta que las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre
parientes sea causa de extinción de la prestación debida al hijo menor.
Este interés deriva de la situación del hijo, con una discapacidad superior al 65%,
que le impide llevar una vida independiente y necesita apoyo para las actividades
diarias. Se citan también las sentencias de 30 de marzo de 2012 y 5 de abril de
1990, y el auto de 12 de enero de 2010, además de los artículos 12 y 13 de la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de
diciembre de 2006.
En el recurso ha sido parte el Ministerio Fiscal, aunque no lo fue en el
procedimiento con anterioridad, al debatirse cuestiones que afectan a la situación
de don Avelino, de 27 años, que tiene una esquizofrenia paranoide reconocida
superior al 65%. Lo hace en defensa de sus intereses y en virtud de lo que
determina el artículo 3 de su Estatuto Orgánico en cumplimiento de la misión
constitucional que le atribuye el artículo 124 CE, que adquiere especial relevancia
cuando se trata de la defensa de colectivos o personas especialmente vulnerables,
categoría que incluye, no solo a aquellas personas incapacitadas judicialmente
sino, también, a quienes ostenten la condición de "persona con discapacidad",
según la definición contenida en la Convención Internacional de Naciones
Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por
España en fecha 23 de noviembre de 2007, cuyo artículo 1 dispone que "Las
personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan que, al interactuar con
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diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Legitimación que también
confiere a dicho Ministerio el artículo 8.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para
velar por los intereses de las personas desvalidas, entendiendo por tales aquellas
que superan el 33% de discapacidad (artículo 1.2 Ley 51/2003, de 2 de diciembre,
de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las
personas con discapacidad), en cumplimiento del artículo 49 CE.
Pues bien, el interés casacional que ampara el recurso exige analizarlo desde una
doble perspectiva.
En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos
por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible
perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad
Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos
económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil. En segundo
lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave
situación de discapacidad.
En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con
discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus
condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de
la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda
obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral.
Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de
mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los
alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la
obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre
y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo (STS 5
de noviembre 2008), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está
presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando
rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la
Constitución Española (STS 8 de noviembre 2008). Esta obligación se prolonga
más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en
que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de
recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la
potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta
rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta
que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar
alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y
carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.
En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por
un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras,
puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad,
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en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal
y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia
estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en
realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el
juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142
y siguientes del Código Civil, no solo no responde a esta finalidad, sino que no da
respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya
iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la
patria potestad a favor de la madre.
La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas
meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado
que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que
los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen
alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, como deber
alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial,
conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC, pues no estamos ciertamente ante
una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un
hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin
expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y
una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la
discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin
que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención),
antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por
la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo
laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico.
III.- La estimación del motivo determina la estimación del recurso de casación y,
en funciones
de instancia, se casa y anula la sentencia recurrida, acordando, conforme se
interesa en el recurso, mantener la pensión alimenticia vigente hasta este
momento en favor del hijo don Avelino, debiendo el padre afrontar asimismo el
50% de los gastos extras de sanidad y formación no cubiertos por la seguridad
social, previa justificación, estableciendo como doctrina jurisprudencial la
siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina
por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben
prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los
menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y
se carezca de recursos.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA.
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5. RECURS DE CASACIÓ. ALIMENTS GUARDA COMPARTIDA. La
guarda compartida no impedeix l’establiment d’una pensió
d’aliments. Estima el recurs per infracció processal per manca
de motivació del quantum de la pensió alimenticia i anul·la la
sentència (TSJ).
STSJC 43/2013, de 01/07/2013, Recurs 26/2013, Ponent Mª Eugènia
Alegret Burgués.
Fundamentos de Derecho III.- (…) Cuestión distinta es la relativa a la
motivación.
La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de
razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo
que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de
garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación
razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele
añadirse (STS Sala 1ª de 12-2-2013) la de convencer a las partes de la corrección de
la decisión que se adopta.
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo recuerdan que la
motivación es lo que permite el eventual control jurisdiccional por medio de los
recursos, la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura
jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de
proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos
(por todas STS Sala 1ª de 7-6-2011).
De igual forma esta Sala ha declarado en SSTSJC 11/2006, de 6 de marzo, 32/2006,
de 4 de septiembre y 38/2008, de 10 de noviembre, entre otras, que la motivación
debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles
han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que
es lo mismo, que su "ratio decidendi" sea consecuencia de una exégesis racional
del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que no se cumple
tanto cuando no se contiene motivación alguna como cuando la efectuada es
insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, dando
lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada
por la apariencia de ser meramente voluntarista, lo que comporta una denegación
del derecho a la tutela judicial efectiva.
Como expone la STS de 17-3-2011 el juicio de suficiencia hay que realizarlo (SSTC,
entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo) atendiendo no
solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también
dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y
decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir,
valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto,
tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución
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recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (STS 9 de marzo de
2010, RC n.º 2460/2005).
Por el contrario, se considera que hay motivación suficiente para satisfacer esas
finalidades cuando el órgano judicial explica razonadamente porqué adopta
determinadas decisiones, aunque la motivación expuesta no sea extensa ni
ofrezca el órgano judicial una respuesta pormenorizada sobre cada una de las
alegaciones de las partes, incluso es posible la motivación por remisión, no
pudiendo confundirse falta de motivación con el acierto o desacierto ni con la
disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada
(SSTS 7-4-11 en rec. 2214/07, 10-12-10 en rec. 1230/07, 22-7-10 en rec. 1053/06 y 304-10 en rec. 677/06).
IV.- Ello sentado, la sentencia recurrida carece de toda motivación respecto de la
confirmación del pronunciamiento sobre los alimentos de los hijos menores, y
tampoco la hubo en primera instancia por lo que no cabe apreciar motivación por
remisión. Parece que ambas resoluciones hubieran entendido que la supresión de
la pensión era una consecuencia automática de la guarda y custodia compartida,
lo que no es en absoluto cierto. De este modo, según disponía el artículo 76, 1 c y
d del Código de Familia de Catalunya, aplicable al caso por razones temporales, el
Juez debe resolver en la Sentencia la cuestión relativa a los alimentos de los hijos
de acuerdo con el artículo 143, esto es, en el sentido más amplio, estableciendo el
art. 267 la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del alimentista
y la del alimentante y el art. 5 del Código de Familia la proporcionalidad en la
contribución de las cargas familiares de cada uno de los progenitores en función
de sus ingresos y patrimonio.
Por su parte, la STSJC de 31-7-2008 y más específicamente la STSJC de 5-9-2008
vinieron a establecer la doctrina de que no puede contemplarse como un efecto
necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta o compartida la extinción
de la obligación de uno de los progenitores -o de los dos- de abonar una pensión
de alimentos en favor de los hijos, toda vez que debe procurarse un equilibrio y
una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en
lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva
de sus progenitores custodios, y ello incluso en aquellos supuestos en que el
tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.
Dicha doctrina ha sido acogida en el nuevo libro II del Código Civil de Catalunya
(CCCat) -aun no aplicable en el presente caso- en los artículos 233-4,1 y 233-8,
disponiendo en concreto el artículo 233-10, 3 que: La forma de ejercer la guarda
no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si
bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno
de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar
directamente.
Ello supone que, aun en el caso de custodias compartidas, el juzgador debe
analizar las posibilidades económicas de los padres en relación con las
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necesidades de los hijos, para, en función de los parámetros indicados, resolver lo
que proceda conforme a derecho en orden a los alimentos precisos para cubrir
sus necesidades de carácter ordinario y extraordinario.
En el presente caso, pese a que las partes plantearon tal cuestión y aportaron
pruebas al respecto, algunas admitidas por la propia Sala de apelación, en la
Sentencia nada se motiva ni razona sobre la cuestión relativa a los alimentos de
los hijos por lo que se desconoce que llevó a la Sala a confirmar la sentencia en
este punto. Tampoco se dispuso nada sobre la forma de pago de los gastos
ordinarios, diferentes a los de comida o vestido, de los que se haría cargo cada
uno.
No obsta a lo anterior los concisos términos del suplico del recurso de apelación
ya que, como se ha expuesto, el tema fue ampliamente discutido por los litigantes
y se trata de una cuestión que debe decidir el Juez, aun de oficio, al afectar a los
alimentos de personas menores de edad.
V.- En cuanto a los efectos de la apreciación de este motivo del recurso
extraordinario debe tenerse presente lo establecido en la Disposición Final 16ª de
la Lec 1/ 2000, regla 7ª, conforme a la cual, "Cuando se hubiese recurrido la
sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero
del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva
sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como
fundamento del recurso de casación." Estableciendo la regla siguiente que: "En
tanto las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia carezcan
de competencia para conocer, con carácter general, de los recursos
extraordinarios por infracción procesal, no serán de aplicación los artículos 466,
468 y 472, así como los artículos 488 a 493 y el apartado cuarto del artículo 476.
Lo dispuesto en el último párrafo del apartado segundo del artículo 476 no será
de aplicación en los casos en que se estime el recurso extraordinario por
infracción procesal fundado en el motivo 2.º del apartado primero del artículo
469 o en vulneraciones del artículo 24 de la Constitución que únicamente
afectaran a la sentencia recurrida".
De dicha normativa se infiere que la legislación procesal no contempla con
carácter general, en el régimen transitorio mencionado, el reenvío de los autos a
las Salas apelación para que dicten una nueva sentencia sino que sea el propio
órgano de casación el que la dicte teniendo en cuenta lo alegado, en su caso, en el
recurso de casación.
Sin embargo, en casos excepcionales en los que se hallen comprometidos
intereses superiores, tales como el principio de tutela judicial efectiva por la
pérdida de una instancia o de las dos instancias, lo que ocurrirá tanto en el caso
de haberse apreciado alguna excepción de carácter obstativo, no siendo
procedente, como en los supuestos en los que por existir una total falta de
motivación deba entenderse la cuestión como no resuelta, será adecuado remitir
el asunto para que la Audiencia se pronuncie de nuevo (STS Sala 1ª de 24.11.2011 11
rec. 1679/2006 - o de 14.4.2011 -rec. 1371/2007 - o SSTSJC de 52/2009 de 10-12-2009
o 19-12-2011).
En el presente supuesto, habida cuenta que ninguna de las dos sentencias de
instancia razonan respecto de lo que acuerdan en cuanto a los alimentos de los
menores, procede devolver los autos a la Audiencia de Girona para que proceda a
dictar una nueva resolución en la que a partir de las pruebas practicadas analice y
razone la cuestión relativa a los alimentos de los menores, tanto en lo que se
refiere a sus necesidades ordinarias, como a las extraordinarias.
AUDIÈNCIES PROVINCIALS.
6. DRET
PROCESSAL.
CANVI
DE
PROCEDIMENT.
PROCEDIMENT DE FILIACIÓ. Una vegada dictada la sentència
en el procediment no es pot demanar el canvi de procediment,
ni a primera, ni a segona instància. Procediment de filiació
seguit en rebel·lia on les partes aporten un conveni
reconeixent la filiació i establint un règim de parentalitat una
vegada s’havia dictat una sentència on no es reconeixia la
paternitat (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 238/2014, de 08/04/2014, Recurs 696/2013,
Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.
Fundamentos de Derecho II.- (…) Tras la situación inicial de declaración
de rebeldía procesal del demandado, determinada en Diligencia de Ordenación
de la Secretaría Judicial del Juzgado que conocía del proceso, de fecha 20 de julio
de 2011, después del dictado de la sentencia definitiva del proceso, compareció
asistido de Procurador y Letrado, por designa del turno de oficio, instando la
conversión del proceso en mutuo acuerdo, a tenor del artículo 770.5ª de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, y aportando convenio regulador suscrito con la demandante
y el pertinente plan de parentalidad. Tal pretensión ha sido también mantenida
en el recurso de apelación y en la impugnación de la sentencia.
La decisión judicial correctamente adoptada, fue la de no estimar la conversión
del proceso contencioso en otro de mutuo acuerdo, al haberse ya dictado la
sentencia definitiva, pendiente del recurso de apelación interpuesto.
La conversión tampoco procede en sede de la presente alzada procedimental,
dadas las circunstancias concurrentes, además de no tener cabida tal decisión en
el recurso de apelación sino tan solo en el primer grado jurisdiccional. Tampoco
es admisible cualquier tipo de transacción en la presente alzada sobre materia
propia del estado civil, lo que está vetado por el artículo 1814 del Código Civil.
12
7. GUARDA COMPARTIDA DE FILLS AMB NALALTIES
PSICOLÒGIQUES. Atorga la guarda compartida de dos fills
amb retard mental (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 238/2014, de 08/04/2014, Recurs 696/2013,
Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre.
Fundamentos de Derecho I.- (…) El extremo que plantea mayor
complejidad es el que hace referencia a las especiales necesidades de ambos hijos.
Es en este punto en el que se aprecia un criterio pericial totalmente dispar entre
el Dr. CC (pericial aportada por la madre) y la Sra. NN (pericial aportada por el
padre) claramente expresado en el interrogatorio que conjuntamente se practicó
en primera instancia. No es controvertida y está plenamente acreditada la
problemática de ambos menores: la hija con un leve retraso mental por causas
físicas (crisis epilépticas desde los 6 años y siete meses que determinaron una
intervención quirúrgica en febrero de 2011, lobectomía frontal derecha) y
diagnosticada de trastorno de atención con hiperactividad, que ha requerido de
una adaptación escolar especial y que tiene reconocido un grado de discapacidad
del 34% (f. 440); el hijo diagnosticado de Trastorno de atención con
hiperactividad y que tiene reconocido un grado de incapacidad del 33% (f.481).
Ambos menores requieren medicación con absoluto respeto y cumplimiento de
las pautas médicas y de un entorno estable en cuyos extremos coinciden ambos
peritos. Discrepan sobre como se obtiene o garantiza dicha estabilidad.
No coincide la Sala con la valoración o afirmación que se hace en la sentencia de
instancia respecto a los informes periciales aportados. La sentencia se limita a
afirmar que el dictamen pericial aportado por la madre "se considera menos
objetivo que el presentado por el actor, al amanecer claramente formulado con
mayor dependencia de la relación contractual que lo provoca" y debe tenerse
presente que ambos informes periciales son de parte y que si este es el único
motivo por el que se duda de la objetividad de uno, dicha duda debe hacerse
necesariamente extensiva al informe pericial del otro. La Sala estima que ambos
peritos han tenido en cuenta el historial médico de los menores, han practicado
pruebas objetivas además de las correspondientes entrevistas y exploraciones y de
forma objetiva han plasmado sus resultados en los respectivos informes sin que
pueda afirmarse que uno carezca de mayor rigor técnico que el otro. Es de
apreciar, como se ha señalado, la existencia de coincidencias entre el contenido
de ambos informes, pero discrepan en cuanto a la incidencia que la guarda
compartida puede tener o tiene en los menores. El informe de la madre ha sido
emitido por médico, master en psiquiatría, especializado en medicina forense y
valoración de daño. El informe aportado por el padre ha sido expedido por
psicóloga experta en psicología forense y médico especialista en psiquiatría y
pediatría. La cualificación profesional de los peritos tampoco desautoriza
ninguno de los dos peritajes. El informe Don. CC fue realizado antes de iniciarse
13
la custodia compartida establecida en el Auto de Medidas Provisionales; el
informe de Doña. NN fue realizado con posterioridad, lo que le ha permitido
determinar con mayor precisión o conocimiento la incidencia o impacto que
dicha modalidad de guarda ha tenido en los menores. Don. CC manifestó en la
vista que a HH le cuesta mucho adaptarse a los cambios en su entorno, que un
trastorno neurológico no compensable exige un entorno lo más controlado
posible y que la medicación ha de ser suministrada de forma rigurosa,
entendiendo que no es oportuno en niños con dificultades de adaptación estar
cambiando continuamente de entorno y afirmando que necesitan entornos
controlados. El perito no ha examinado a la menor desde septiembre de 2012 y no
le consta la evolución posterior (a la implantación de la custodia compartida).
Doña. NN entiende por el contrario que en este caso la guarda compartida no
esta siendo perjudicial.
Conjuntamente con los informes periciales se ha de tener en cuenta los informes
médicos aportados en esta alzada y los demás informes de los que se desprende la
existencia en ZZ de temor a la soledad y de ansiedad (extremos que también
recoge Don. CC) y en HH de problemas de ansiedad/depresión, quejas somáticas,
problemas sociales, problemas de pensamiento, problemas de atención así como
comportamiento agresivo. Respecto a ZZ Doña. NN manifestó que la ansiedad no
viene producida por la situación familiar y que esta haciendo seguimiento para
aprender técnicas de manejo de habilidades sociales. En el informe del Dr. CC
también se recogieron estos temores y no se había iniciado la guarda compartida.
Respecto a HH, en el informe de neurología aportado en esta alzada de mayo de
2013 en el que se recoge la problemática conductual se señala que el perfil
neuropsicológico a nivel conductual y atencional puede justificarse como secuela
de la intervención quirúrgica y de su enfermedad de base. Debemos concluir por
tanto que los problemas planteados (ansiedad, temor....) no pueden considerarse
un efecto o consecuencia de la modalidad de guarda acordada, sino de la propia
problemática anterior de los menores.
Nos encontramos por tanto ante dos menores con una problemática de conducta
importante, por razones muy diversas, ajenas a la crisis familiar, que requieren de
una atención especial por parte de ambos progenitores, de una atención médica y
profesional y de una estabilidad clara en cuanto a rutinas y pautas. Ciertamente y
como sostiene el perito aportado por la madre la estabilidad que requieren, el
entorno controlado al que hace referencia, podría garantizarse con una guarda
individual manteniendo a los menores en su casa, lo que no evitaría los cambios
frecuentes de domicilio, aunque más cortos, para poder relacionarse y convivir
con el otro progenitor que también podrían organizarse de forma óptima para
seguir garantizando la estabilidad. Pero en este caso se ha evidenciado que el
sistema de guarda compartida establecido no pone en riesgo la estabilidad y
orden que necesitan, que la estabilidad emocional que les procura compartir su
tiempo de forma equitativa con ambas figuras parentales les esta resultando muy
14
beneficioso y entendemos que la guarda compartida en la manera en que ha sido
acordada y de la forma en que esta siendo cumplida por los padres suprime las
dificultades de los cambios de domicilio que reiteramos también se producirían
con el establecimiento de una guarda individual.
Relevante fue la declaración de la tutora de ZZ en la vista de primera instancia
que depuso de forma clara que no apreciaba diferencia en el comportamiento del
menor según estuviera con uno u otro progenitor, que los olvidos en la toma de la
medicación se producían tanto en un caso como en otro y que habían
solucionado el problema. Relevante también es el Informe de l'Institut de
Psicología de marzo de 2013 que señala que desde noviembre de 2012 (en custodia
compartida) ZZ hace seguimiento psicológico y tratamiento cognitivo conductual
y que esta adaptado a la nueva situación familiar no apareciendo malestar. Y en
esta alzada se ha ampliado el informe pericial por la parte apelada - sin
considerar la Sala que su valoración, conjuntamente con la valoración de toda la
prueba anterior, infrinja el principio de contradicción, pues no resulta decisiva
para la confirmación de la medida sino complementaria- de cuyo contenido y
aclaración se desprende que los menores se encuentran estabilizados y que están
mejorando dentro de sus respectivas problemáticas o patologías.
No hay obstáculos o impedimentos en la organización diaria de los menores compatibilidad de domicilios- ni en la disponibilidad de los padres para su
atención, por lo que debemos concluir que en este caso la modalidad de guarda
que se ajusta más al interés de ambos menores es la establecida en la sentencia de
instancia de guarda compartida por semanas en los términos acordados. Los
menores están adaptados y esta garantizada la estabilidad que necesitan,
emocional y física, debiendo señalar que en el mantenimiento de dicha
estabilidad resulta trascendental el papel y la atención de ambos padres que han
demostrado tener - al margen del pleito contencioso mantenido que ha
perjudicado tanto su comunicación - capacidad y sensibilidad suficiente para dar
prioridad y atención a las necesidades emocionales, afectivas y educativas de los
menores y que resulta de extraordinarias importancia mantener una relación
fluida y tranquila que puedan percibir los hijos pues ello les proporcionará sin
duda alguna mayor estabilidad que cualquier medida que pueda adoptarse
judicialmente.
La valoración de toda la prueba practicada atendiendo los criterios legales de
determinación de la modalidad de guarda antes apuntados debe prevalecer sobre
las consideraciones vertidas sobre esta medida en el recurso de apelación que
expresa y recoge, legítimamente en defensa de sus posiciones, máximas de
experiencia que pueden resultar válidas en otros casos, pero que en el supuesto
examinado nos llevan a conclusiones contrarias y contraproducentes para los
hijos.
Se desestima el recurso por lo que respecta a este extremo.
15
8. PLA DE PARENTALITAT. CENTRE ESCOLAR. Si no hi ha hagut
ni és previsible que hi hagi discrepància sobre el tipus
d'educació, i menys sobre la dada específica del centre concret
on va el menor, no hi ha motiu per reflectir-ho en el pla de
parentalitat, ni especificar qui dels dos progenitors tindrà la
facultat de decisió en matèria educativa, (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 242/2014, de 02/04/2014, Recurs 1403/2013,
Ponent: Joaquin Bayo Delgado.
Fundamentos de Derecho III.- (…) En nuestra reciente sentencia de 25
de marzo de 2014 ya decíamos que " No obstante debe ser indicado que la
omisión en el convenio inicial y plan de parentalidad de julio de 2013, de una
específica previsión del centro escolar pretendido por los progenitores para el
hijo común menor de edad no constituía en este supuesto concreto un obstáculo
para su aprobación. El artículo 233-9 CCC concreta efectivamente la forma en que
ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales y recoge de forma
ordenada los aspectos que conforman su contenido, siendo uno de ellos
precisamente el tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y
de tiempo libre, si procede. El plan de parentalidad se configura por la ley como
un instrumento que auxilia a los progenitores al tiempo de la ruptura y que les
demanda un ejercicio de responsabilidad parental necesario para proyectar con
razonabilidad el futuro del hijo común, ordenando la evolución del régimen de
guarda a medida que éste crezca y partiendo de las necesidades presentes,
determinadas por el día a día del hijo y marcadas por la concreta etapa vital del
hijo al tiempo de la ruptura. Sin embargo está necesaria proyección tendente a
facilitar el ejercicio de la responsabilidad parental no puede ser exorbitante y
debe tener un alcance razonable que favorezca y no obstaculice la consecución de
acuerdos. Sin duda y con carácter general el tipo de enseñanza del hijo común se
enmarca en el poder de decisión sobre la vida del hijo que corresponde a ambos
progenitores, independientemente del modelo de guarda que se establezca
(artículo 236-8 CCC)."
Si no ha habido ni es previsible que haya discrepancia sobre el tipo de educación,
y menos sobre el dato específico del centro concreto donde asiste el menor, no
hay motivo para reflejarlo en el convenio o plan de parentalidad. Menos debe
especificarse quién de los dos progenitores tendrá la facultad de decisión en
materia educativa, pues eso presupone que ya ha habido discrepancia y, en ese
caso, existiría resolución judicial según el artículo 236-13 CCCat . Esas previsiones
que pretende el Ministerio Fiscal son claramente exorbitantes e ignoran el inciso
final del precepto que invoca, el artículo 233-9.2.f CCCat , "si procede". No siendo
el presente caso, debe desestimarse la apelación.
16
9. PLA DE PARENTALITAT. PROCEDIMENT CONTENCIÒS. No cal
que el jutge resolgui punt per punt les discrepàncies de les
parts sobre el seu pla de parentalitat en el procediment
contenciós (APB).
S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 245/2014, de 09/04/2014, Recurs 145/2013,
Ponent: Mª José Pérez Tormo.
Fundamentos de Derecho IV.- Cuando el art. 233-8.2 CCCat dice que
"los cónyuges, para determinar cómo se han de ejercer las responsabilidades
parentales, han de presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el
contenido que establece el artículo 233-9" está imponiendo como requisito el
acompañamiento de tal documento. La finalidad de esta exigencia no es otra que
la de facilitar a los progenitores un instrumento útil que les permita organizarse y
asumir plenamente sus responsabilidades. Si el procedimiento es de mutuo
acuerdo el plan de parentalidad forma parte del convenio regulador pero si el
proceso es contencioso el Juez no debe realizar una labor integradora de los
planes de parentalidad presentados por las partes. Tal y como ha señalado esta
Sala en sentencia de 10-7-2013 "no cabe asimilar la profundidad y detalle que las
partes pueden dar al plan de parentalidad respecto al "ejercicio de las potestades
parentales" cuando están de acuerdo, con sus aportaciones particulares cuando
presentan individualmente sus propuestas... Pero no ha de resolver el juez
respecto todas y cada una de las previsiones sobre las que cada progenitor debe
reflexionar, relacionadas en el art. 233-9.2, aunque para fijar los efectos de la crisis
el juez atienda al carácter conjunto de las responsabilidades parentales..... Ni el
texto sustantivo, ni la Ley de Enjuiciamiento civil establecen que la parte
dispositiva de la sentencia deba contener, cuando no se sigue proceso de mutuo
acuerdo, un "plan de parentalidad". Es por ello que no procede recoger el detalle
del plan de parentalidad propuesto por la parte actora, tratándose de cuestiones
relacionadas con el ejercicio de la potestad que además ya vienen recogidas en
términos generales por la ley en cuanto a facultades que se derivan del ejercicio
legal de la potestad.
10. DIVIISIÓ DE COSA COMUNA. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA.
COSTES. Una vegada s’ha optat per adjudicar-se la finca no es
pot desdir si el preu no el considera just (APG).
S.A.P. Girona Sec. 1ª, 133/2014, de 28/04/2014, Recurs 14/2014, Ponent:
Carles Cruz Moratones.
Fonaments de Dret IV.- En el primer motiu considera que hi hagut error
en la sentència perquè considera que ha partit d'un aplanament total per haver
optat la demandada per adjudicar-se la finca sense tenir en compte que
17
discrepava del valor que li donava l'actor. Però només cal llegir la sentència per
comprovar que la jutgessa només ha tingut per aplanada la demandada quant a
l'opció d'adjudicació però no respecte el valor a atorgar al 50 % del seu
copropietari demandant. I així explica la jutgessa que s'ha fonamentat en el
dictamen de l perit de l'actor perquè el del demandat no ha comparegut a judici
per ratificar-se i sotmetre's a contradicció. Per tant aquest motiu ha de ser
desestimat.
V. El següent motiu el fonamenta en incongruència omissiva per absència de
pronunciament de la sentència sobre la petició principal i ho concreta en haver
de pronunciar-se sobre 1) la possibilitat o no de dividir-se la finca;2) si aquesta
divisió la desmereix; 3) les qüestions de fet i de dret contraries a la divisió de la
finca; i 4) les dificultats que la divisió comportaria per ambdues parts. Però res de
tot això té el més mínim fonament. L'acció principal consistia en la divisió de la
cosa comuna en base a l' article 551 i 552 del Codi Civil de Catalunya i 400 del
Codi Civil . I la part demandada l'ha acceptada i dins les alternatives per dur-la a
terme que li oferia el demandant, va optar per adjudicar-se-la al 100 % i va
discutir el valor de la meitat que hauria de satisfer. Tan simple com això. I en no
resultar la sentència del seu grat en quant aquest punt ara pretén fer-se enrere en
la seva opció clarament manifestada i reiterada per sol licitar la petició subsidiària
de la demanda (i rebutjada per ella mateixa en haver acceptat una de les
principals) de que la finca surti a subhasta.
Res de tot això pot tenir ara cap èxit perquè suposaria introduir una qüestió
contradictòria amb el debat que han tingut les parts en la instància.
El motiu també ha de fracassar.
(...)
VII. Finalment el darrer motiu afecta a la imposició de les costes causades perquè
considera que únicament ha existit una estimació parcial de la demanda. Res més
lluny de la realitat. Ha existit una estimació íntegra de la demanda tant perquè la
demandada s'ha acollit a una de les alternatives ofertes (la de l'adjudicació en
propietat de tota la finca) com perquè el valor que el demandant ha valorat la
seva meitat també ha estat acceptat en la sentència, import que cal dir tampoc
estava gaire allunyat del document consistent en el dictamen no ratificat del perit
de la part demandada. I no hem d'oblidar que en aquesta alçada tampoc s'ha
entrat a impugnar la valoració pericial feta seva per la jutgessa d'instància.
11. GUARDA COMPARTIDA I ÚS DE L’HABITATGE. Atorga la
guarda compartida només d’un dels dos fills del matrimoni.
Criteris d’atorgament de la guarda compartida (APG).
S.A.P. Girona Sec. 1ª, 151/2014, de 19/05/2014, Recurs 195/2014, Ponent:
Fernando Ferrero Hidalgo.
18
Fundamentos de Derecho II.- En el primer motivo del recurso se
impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba, que ha conllevado la
inaplicación del artículo 233-7.1 y 233-20.3 y 4 del Código Civil de Cataluña en
cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar.
Independientemente de la discutible argumentación de la sentencia sobre el
carácter permanente o no de la situación económica y laboral del Sr. XX pues
debe estarse a su situación actual, sin que existan elementos para poder afirmar
que pueda acceder en breve a un trabajo remunerado, la decisión del Juzgador
debe confirmarse, pues no se estima suficiente el hecho de que haya empeorado
su situación laboral como para atribuirle el uso del domicilio familiar.
Aparte de que en la sentencia se modifica el régimen de guarda de los hijos,
atribuyendo ésta a la Sra. YY, lo cual ya justificaría el mantenimiento del uso a su
favor, pues aunque se revoque, como así se hará respecto del hijo menor,
estaríamos ante una guarda exclusiva de uno a favor del madre y compartida
respecto del otro, lo cual sería un elemento a tener en cuenta para mantener el
uso del domicilio a favor. Pero, en todo caso, el criterio de necesidad que utiliza
el legislador, bien para apartarse del criterio de atribuir el uso al que ejerce la
guarda, bien para cuando ésta es compartida o no existen hijos menores, no debe
establecerse en atención a la menor capacidad económica de uno de los cónyuges
respecto del otro, sino a una real necesidad de ocupar la vivienda familiar. Y el
recurrente y demandante no ha demostrado que necesite la misma y ello porque
posee una vivienda en la cual puede satisfacer sus necesidades relacionadas con la
misma.
Podrá plantearse que no es justo que siendo ambos propietarios de la vivienda, la
disfrute uno de ellos, el cual además tiene mejor situación económica. Pero,
debemos tener en cuenta que lo pretendido es una modificación de medidas, en
cuya adopción, y a pesar de que se estableció una guarda compartida y el Sr. XX
ya había perdido uno de sus empleos, aceptó que su uso se atribuyera a la Sra. YY
y sin limitación temporal, por lo que al pretender su uso, no basta con alegar que
se encuentra en una mala situación económica, sino que es imprescindible
demostrar que necesita del uso del domicilio familiar para satisfacer su necesidad
de vivienda por no poder costearse una. Pero esto no se ha demostrado, pues
puede disfrutar de la vivienda cedida pos sus padres, como así ocurrió, incluso de
la vivienda de su compañera actual, no debiendo olvidarse que ante situaciones
de necesidad de alimentos, aunque se sea mayor de edad, los padres están
obligados a prestar alimentos, por lo que no puede más que ponerse en duda que
si la situación económica del Sr. XX es como la que se sostiene, sus padres le
estén cobrando una renta por el uso de la vivienda, cuando lo habitual y normal en incluso legal- es la cesión gratuita de la misma, por lo menos, mientras dure la
difícil situación económica del hijo.
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III.- En el segundo motivo del recurso se impugna la decisión de modificar las
medidas relativas a la guarda de los hijos, en el sentido de atribuir la guarda
exclusiva.
Tras el examen de todo lo actuado, no pueden compartirse los argumentos de
que el régimen de guarda adoptado en su momento por esta Sala no fuera el
adecuado, y si este ha fracasado, por lo que respecta a PP, no ha sido debido a
dicho régimen, sino a la falta de capacidad de los padres de actuar en interés de
los hijos, evidenciándose que al contrario de ello, han actuado en atención a sus
propios intereses, con lo cual, a lo mejor sí nos equivocamos al considerar a
ambos con capacidades parentales para el ejercicio de sus responsabilidades con
sus hijos, cuando realmente ninguno de los dos está adecuadamente capacitado
para ello. Pero la atribución de la guarda a un tercero es una medida excepcional
y muchas veces compleja, por lo que debemos ratificar que en el aquel momento
parecía claro que el ejercicio de la guarda y la responsabilidades parentales debía
ser compartido, con la esperanza de que ambos progenitores fueran capaces de
actuar en interés de los hijos. Pero si no son capaces, bien por falta de aptitud o
por falta de voluntad, cualquier régimen que se establezca está abocado al
fracaso, y no sólo un régimen de guarda y responsabilidad compartida, pues
desde luego, no es el primer caso en el que el hijo se niega a estar con uno de sus
progenitores, resultando muy habitual que en regimenes de guarda
monoparental y sobre todo en la época de la adolescencia, o bien, el hijo decide
sin más pasar a residir con el progenitor al cual no se le atribuyó la guarda, o
bien, no querer relacionarse que el progenitor que no la ejerce. Por lo tanto, la
decisión de PP de no querer residir con su padre no tiene como causa el régimen
de guarda establecido, sino la aptitud de los padres. Y es que la mala relación
entre ellos seguirá dificultando el ejercicio de las funciones parentales, que siguen
siendo compartidas pues ello no ha sido modificado, y que por el hecho de
atribuirse la guarda exclusiva a favor de la madre no quiere decir que pueda
ejercer unilateralmente tales funciones, pues la funciones que puede ejercer en
este sentido sólo son la inherentes al régimen de guarda, pero no el resto. Una de
las funciones que se detecta que ha provocado mas conflictividad es la relativo al
colegio, pues bien, dicha función no es inherente a la guarda, por lo que la madre
no puede decidir unilateralmente a que colegio acuden los hijos, sino que debe
ser una decisión de ambos y a falta de acuerdo, debe decidirlo el Juez a través del
procedimiento correspondiente.
Dicho lo anterior, el hijo PP ha decidido residir permanentemente con su madre,
manifestando en la exploración judicial realizada su deseo de no tener relación
con su padre. En agosto cumplirá los 16 años, por lo que, y a pesar de estar en la
adolescencia, sus deseos los ha manifestado de forma clara y contundente.
Independientemente de las causas de dicha decisión, que de forma genérica se
han apuntado con anterioridad, resulta difícil o incluso imposible que acate una
resolución judicial que le imponga residir con uno de los progenitores, cuando
20
claramente ha dicho no querer hacerlo y cuando se aprecia una rebeldía superior
a la normal de una adolescente. Por lo tanto, la decisión de la sentencia se estima
correcta, sin perjuicio de que el menor decida libre y voluntariamente reanudar el
régimen establecido en su momento, u otro, que posiblemente dependerá de si
los padres son capaces de superar su diferencias y actuar en beneficio de los hijos.
Por lo que se refiere a la guarda del ZZ no puede aceptarse la decisión del
Juzgador de Instancia de vincular el régimen de guarda del mismo al de su
hermano, pues como se desprende de la exploración de ambos, no se considera
que exista una relación tal intensa entre los mismos, como para que el criterio
legal de no separar a los hermanos prime sobre cualquier otro, incluso el deseo
del menor, que manifestó querer estar con su padre. La voluntad del un menor de
12 años, aunque importante, no tiene la relevancia que pueda tener la de uno de
16 años, pero ir en contra de su voluntad no puede ser aceptada, pues podríamos
encontrarnos con la misma situación de PP, que dentro de uno o dos años
decidiera de forma unilateral irse con su padre. Por ello, y aunque no seguimos
plenamente los deseos del menor, si consideramos que debe mantenerse el
mismo régimen que el establecido en la sentencia, pues, por un lado, aceptamos
los deseos del menor de estar con su padre, aunque no sea de forma permanente
y, por otro lado, debe seguir teniendo el referente materno en su evolución. Y con
tal sistema en absoluto se separa a los hermanos, pues estarán juntos una semana
si y otra no, pero en ésta, al vivir ambos en la misma localidad, ser esta pequeña y
teniendo una edad que les permite una importante autonomía, pueden verse
cuando ambos lo decidan. Evidentemente que tal régimen puede fracasar, pero
no será por culpa del mismo o del menor, sino por culpa de ambos padres al no
ser capaces de superar sus diferencias en beneficio del mismo.
TRIBUNAL ECONÒMIC-ADMINISTRATIU CENTRAL.
12. GUARDA COMPARTIDA. DEDUCCIÓ DELS PAGAMENTS EN
L’IRPF. Compatibilitat entre el tractament fiscal de les
anualitats per aliments satisfetes en virtut de decisió judicial
a favor dels fills, en aquells casos en què el contribuent tingui
la guarda i custòdia compartida respecte dels seus fills, amb
els supòsits de guarda individual i l'aplicació del mínim per
descendents (TEAC)
Resolució del TEAC, 03654/2014/00/00, Vocalia 12ª, de
11/09/2014
21
Fundamentos de Derecho III.- El artículo 64 de la LIRPF
dispone las siguientes especialidades aplicables en los supuestos de anualidades
por alimentos a favor de los hijos:
“Los contribuyentes que satisfagan anualidades por alimentos a sus hijos por
decisión judicial, cuando el importe de aquéllas sea inferior a la base liquidable
general, aplicarán la escala prevista en el número 1º del apartado 1 del artículo 63
de esta Ley separadamente al importe de las anualidades por alimentos y al resto
de la base liquidable general. La cuantía total resultante se minorará en el
importe derivado de aplicar la escala prevista en el número 1º del apartado 1 del
artículo 63 de esta Ley, a la parte de la base liquidable general correspondiente al
mínimo personal y familiar incrementado en 1.600 euros anuales, sin que pueda
resultar negativa como consecuencia de tal minoración”.
Previsión que se reproduce en el artículo 75 de la LIRPF a efectos de la aplicación
de la escala autonómica.
Por su parte, el artículo 58 del mismo texto legal regula en los siguientes términos
el mínimo por descendientes:
“1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco
años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el
contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000
euros, de:
1.836 euros anuales por el primero.
2.040 euros anuales por el segundo.
3.672 euros anuales por el tercero.
4.182 euros anuales por el cuarto y siguientes.
A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al
contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la
legislación civil aplicable.
Entre otros casos, se considerará que conviven con el contribuyente los
descendientes que, dependiendo del mismo, estén internados en centros
especializados”.
Precepto este último que debe ser completado con lo dispuesto en el artículo 61
de la LIRPF en el que se regulan las normas comunes para la aplicación del citado
mínimo por descendientes y conforme a las cuales:
a) Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo
por descendientes, respecto de los mismos descendientes, su importe se
prorrateará entre ellos por partes iguales.
b) No procederá la aplicación del mínimo por descendientes cuando los
descendientes que generen el derecho a los mismos presenten declaración por
este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.
22
c) La determinación de las circunstancias personales y familiares que deban
tenerse en cuenta a efectos de lo establecido en los artículos 57, 58, 59 y 60 de la
LIRPF se realizará atendiendo a la situación existente en la fecha de devengo del
Impuesto.
A lo anterior debe añadirse que en los supuestos de separación matrimonial o
divorcio, el mínimo por descendiente corresponderá a quien tenga atribuida la
guarda y custodia de los hijos a la fecha del devengo del Impuesto, al tratarse del
progenitor que convive con aquellos. No obstante, procederá el prorrateo por
partes iguales cuando la guarda y custodia sea compartida, con independencia de
quién sea el progenitor con el que convivan a la fecha del devengo.
En los casos que nos ocupan en el presente recurso extraordinario para la
unificación de criterio, los obligados tributarios se aplican el 50 por 100 de la
cuantía del mínimo por descendientes, derivado del descendiente del cual tienen
la guarda y custodia compartida juntamente con el otro progenitor, de quien se
han separado o divorciado.
En tales supuestos, el Director recurrente concluye que la aplicación del mínimo
por descendientes y del tratamiento previsto para las anualidades por alimentos
son incompatibles y, más aún, entiende que en estos casos sólo cabe aplicar el
mínimo por descendientes prorrateado al 50%, sin que quepa aplicar beneficio
fiscal alguno por los alimentos pagados a los hijos. Es decir, que estos beneficios
no pueden aplicarse conjuntamente y además que no es una opción del
contribuyente el aplicar uno u otro sino que necesariamente prima el mínimo por
descendientes sobre la aplicación separada de la escala de gravamen al importe
de las anualidades por alimentos.
Dicho de otra manera, se sostiene que la aplicación separada de las escalas de
gravamen que contemplan los artículos 64 y 75 de la LIRPF está supeditada a que
el contribuyente que satisface las anualidades por alimentos en favor de sus hijos
por decisión judicial no conviva con ellos, resultando además en estos casos
(posibilidad de aplicar el beneficio fiscal del mínimo por descendientes o la escala
de gravamen de forma separada) de aplicación prioritaria y obligatoria el mínimo
por descendientes.
Pues bien, ninguna de estas dos consideraciones se encuentran recogidas en
nuestra actual legislación, pues los artículos 64 y 75 no establecen como requisito
que no existan convivencia con el hijo a favor del cual se satisfacen los alimentos,
ni el artículo 58 se erige como norma de aplicación obligada caso de que concurra
con la de los artículos 64 y 75, sin que la ausencia de estas pretendidas reglas sea
una laguna en la norma que pueda rellenarse acudiendo a la figura de la
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interpretación, sino que, bien al contrario, son un requisito (que no existan
convivencia con el hijo a favor del cual se satisfacen los alimentos) y una regla (la
aplicación preferente del mínimo por descendientes) que no existen actualmente
y que sólo podrían introducirse, en su caso, vía modificación legislativa.
La interpretación, según nuestra mejor doctrina, consiste en determinar el
verdadero significado o alcance de las normas jurídicas, lo que no se da en el
supuesto aquí examinado, pues dados los términos en los que los preceptos
citados están expresados, la interpretación sistemática y finalista que se propone
por el recurrente, implicaría un auténtico desarrollo de la norma, en una función
necesariamente legislativa y no meramente interpretativa.
A mayor abundamiento, estima el recurrente que “De no interpretarse estos dos
beneficios como incompatibles (con preferencia del mínimo por descendientes
por ser la regla general), se estaría haciendo de mejor condición a los padres que
han pasado por un proceso de nulidad, separación o divorcio matrimonial y que
tienen la guarda y custodia compartidas, que a los padres que no han pasado por
esos procesos y que, sin embargo, soportan igualmente la carga de sostenimiento
de sus hijos (pensemos, por ejemplo, en una unidad familiar formada por dos
cónyuges y sus hijos). Es decir, el beneficio fiscal estaría atendiendo no a la carga
económica que soporta el contribuyente para el sostenimiento de sus hijos (...)
beneficiando más a unos "estados civiles" que a otros”. En efecto, así sucede en la
normativa del IRPF, que discrimina en contra de los contribuyentes casados y no
separados legalmente con hijos a cargo, pero sólo de nuevo vía modificación
legislativa sería posible evitar estas situaciones. La comparación no debería
hacerse entre los contribuyentes casados y no separados legalmente con los
contribuyentes que están divorciados/separados y que tienen atribuida la guarda
y custodia compartida de sus hijos menores satisfaciendo anualidades por
alimentos, sino que la comparación, caso de plantearse, sería, para comparar
términos homogéneos, entre los contribuyentes separados/divorciados que
satisfaciendo anualidades por alimentos tienen la guarda y custodia compartida
con la de aquellos que, en la misma situación de divorcio o separación, no tienen
atribuida la guarda y custodia de sus hijos menores. Planteados así los términos
de la comparación, resultaría que la interpretación que se propugna por el
Director recurrente discriminaría a unos contribuyentes frente a otros, por el solo
hecho de haber optado, voluntariamente en la mayoría de los casos, por la guarda
y custodia compartida de sus hijos menores, que es precisamente la figura que se
ha intentado incentivar con la reforma del artículo 92 del Código Civil. Como se
ha reflexionado anteriormente, los contribuyentes a los que se hace de peor
condición son los casados y no separados legalmente con hijos a cargo, para los
que ningún beneficio fiscal semejante se contempla, a pesar de que ellos, además
de convivir con sus hijos, también satisfacen sus alimentos. Pero la normativa del
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IRPF lejos de ser neutral está plagada de este tipo de situaciones que solo el
legislador podría solventar. Así, por ejemplo discrimina en contra de los
rendimientos del trabajo si los comparamos con la tributación de las rentas del
capital mobiliario, o discrimina en general en contra de las personas físicas si
comparamos su tributación con la de los beneficios de las personas jurídicas, al
someter a aquéllas a fuertes tipos progresivos.
En virtud de todas las consideraciones anteriores, se desestima el presente
recurso.
En este mismo sentido se pronuncian no solo el Tribunal EconómicoAdministrativo Regional de la Comunidad Valenciana, sino también el Tribunal
Económico-Administrativo Regional de Galicia en resolución 15/683/2013 de fecha
30 de julio de 2013; el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía
(Sala Desconcentrada de Málaga) en resolución 29/3688/2012 de fecha 28 de
marzo de 2014); así como el Tribunal Económico-Administrativo Regional de
Asturias en resolución 52 /1175/ 2013 de fecha 16 de junio de 2014.
Por lo expuesto
EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, visto el
recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio promovido por el
DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE GESTIÓN TRIBUTARIA DE LA
AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, ACUERDA
DESESTIMARLO, fijando como criterio el siguiente:
El tratamiento previsto en los artículos 64 y 75 de la Ley 35/2006, de 28 de
noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es aplicable para
las anualidades por alimentos satisfechas en virtud de decisión judicial a favor de
los hijos en aquellos casos en los que el contribuyente que satisface las
anualidades ostente la guarda y custodia compartida respecto de sus hijos,
contribuyente que también tendrá derecho a aplicar el mínimo por
descendientes.
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