Nociones fundamentales

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y Directivos pertenecen a una edición anterior a la nueva edición 2012-2013.
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NOCIONES FUNDAMENTALES
Ediciones Francis Lefebvre
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CAPÍTULO 1
Nociones fundamentales
NOCION ESFUNDAMENTALES
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SUMARIO
1.
2.
3.
Administradores sociales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Estructura del órgano de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Paralización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Altos directivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concurrencia de relaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Administrador social y alto directivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Administrador social y relación laboral común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El gobierno y dirección de las sociedades mercantiles es una de las cuestiones de mayor relevancia en el funcionamiento de dichas entidades, y de indudable trascendencia para la seguridad
del tráfico jurídico.
En el desarrollo de dichas funciones coexisten dos colectivos, de perfiles difusos, a cuyo cargo
está la toma de decisiones y, en definitiva, la gestión de la compañía:
– los administradores sociales; y
– el personal de alta dirección (nº 150).
En el presente capítulo se exponen las cuestiones generales que permiten la correcta identificación de ambas categorías de dirigentes, así como las relaciones recíprocas existentes entre las
mismas.
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SECCIÓN 1
Administradores sociales
Las sociedades mercantiles capitalistas presentan el siguiente esquema básico de organización
interna:
– La junta general, órgano de carácter asambleario donde se centra el debate y participación de
los socios o accionistas propietarios del capital de la persona jurídica.
– El órgano de administración y representación, en el cual pueden o no estar presentes dichos
accionistas, y que tiene a su cargo la ejecución de las decisiones de la junta, así como decidir y
llevar a efecto las acciones necesarias o convenientes para el desarrollo de las actividades integradas en el objeto social.
Para un estudio detallado de la junta general de la SA y de la SRL ver, respectivamente, nº 500 s. y
nº 1880 s. Memento Sociedades Mercantiles 2004.
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Características En cuanto garante del correcto funcionamiento de la sociedad en el tráfico, el órgano de administración social se caracteriza por las notas que a continuación se exponen.
1) Necesario, tanto para la existencia original de la sociedad, como para su permanencia en el
tiempo, puesto que en caso de paralización de los órganos sociales se incurre en una causa de
disolución de la sociedad (nº 105).
2) Permanente. Al margen de la frecuencia con que se produzcan sus reuniones en caso de
haber adoptado forma colegiada, el órgano de administración lleva a cabo y es responsable del
desarrollo cotidiano de la sociedad y de su marcha continuada.
3) Ejecutivo y de relación con el exterior. Frente a la junta general –órgano decisor en el ámbito
interno–, es a través del órgano de administración social como actúa la sociedad y son ejecutadas las decisiones de sus órganos colegiados.
4) Autónomo. Aunque legalmente no existe una delimitación precisa de las competencias atribuibles a cada uno de los órganos sociales (nº 612), los administradores han de guardar cierta
independencia respecto a las decisiones de la junta general, ya que:
– no quedan exonerados de responsabilidad por el hecho de que acto lesivo haya sido acordado,
autorizado o ratificado por la junta (LSA art.133.3; LSRL art.69.1) (nº 3135);
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– se les reconoce legitimación procesal para impugnar los acuerdos de la junta general que estimen nulos o anulables (LSA art.117; LSRL art.56);
– están obligados a instar la disolución judicial de la sociedad cuando, ante la concurrencia de
determinadas circunstancias, la junta no adopta el pertinente acuerdo social o éste es contrario a
la disolución (LSA art.262.4; LSRL art.105.4) (nº 3260 s.).
PRECISIONES
Una de las características fundamentales de la evolución de las sociedades capitalistas en el siglo
XX, sobre todo en las que cotizan en Bolsa, es la disociación entre la propiedad y la administración o dirección,
y la consiguiente concentración de poderes de dirección, que se va acentuando a medida que se produce el
desarrollo y la sofisticación de los sistemas societarios, de modo que el poder de decisión se concentra en grupos reducidos internos dentro del órgano de administración que actúan a través de delegaciones internas y
externas, a través de apoderamientos a terceros que no son miembros del órgano de administración.
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Tipo de relación con la sociedad Con respecto a la naturaleza del vínculo jurídico
que une a los administradores con la sociedad, en la doctrina española es dominante la corriente
contractual, entendiendo que se trata de un contrato de naturaleza compleja o mixta, por cuanto
participa de un doble carácter:
• Negocial. El nombramiento de los administradores constituye un negocio jurídico bilateral que
necesita dos declaraciones de voluntad: la designación por la junta general y la aceptación del
administrador, y que se integra en la disciplina, a veces contradictoria entre sí, del mandato, del
arrendamiento de servicios e incluso del contrato de trabajo, como contradictorias son las dos
notas que caracterizan la relación de los administradores: la subordinación y la autonomía.
• Orgánica. Los administradores constituyen un órgano desde la perspectiva de la organización
estructural de la persona jurídica sociedad y de la imputación de su actividad, relaciones y responsabilidad.
PRECISIONES
En determinados supuestos de renuncia al cargo de administrador, se consideran aplicables las
reglas previstas para el mandato. En concreto, se alude expresamente al CC art.1737, conforme a la cual el
mandatario, aunque renuncie al mandato por justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante
haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a dicha situación, imponiendo la subordinación de la
inscripción de la renuncia del administrador hasta la constitución de la junta general para que en ella pueda
efectuarse el nombramiento de nuevos administradores (DGRN Resol 8-6-93, RJ 5415; 9-6-93, RJ 5416).
A. Estructura del órgano de administración
(LSA art.9.h; LSRL art.13.f y 57; RRM art.114.1.6ª, 185 y 193)
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SUMARIO
1.
2.
3.
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Determinación en los estatutos sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Administrador único. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Administración pluripersonal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modificación de la estructura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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En la configuración de la administración societaria es posible diferenciar entre:
– el órgano de administración, con la tipología que en cada caso pueda presentar (nº 55 s.);
– la actividad o función de administrar (nº 605 s.); y
– el o los titulares del órgano (nº 310 s.).
1.
Determinación en los estatutos sociales
(LSA art.9.h; LSRL art.13.f y 57; RRM art.114 y 185)
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El modo en que se organiza la administración de la sociedad es una circunstancia de obligada
mención en los estatutos por los que se rige la sociedad.
En último término, por tanto, es la voluntad contractual de los fundadores y, posteriormente, la de
la junta general, la que decide la composición del órgano de administración y su estructura formal organizativa.
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Esta obligación genérica se contempla, sin embargo, con distinto grado de exigencia según se trate de SA o SRL.
Sociedad anónima (LSA art.9.h; RRM art.114.1.6º)
En el caso de SA, los estatutos sociales han
de recoger:
– la estructura del órgano al que se confía la administración social;
– los administradores a quienes se confiere el poder de representación, así como su régimen de
actuación (ver nº 665 s.); y
– el número de administradores o, al menos, el número máximo y mínimo.
La determinación de la estructura del órgano de administración ha de hacerse de modo preciso,
único y excluyente eligiendo una modalidad concreta entre las expuestas en el nº 55 s.
Los estatutos sociales deben asimismo expresar el plazo de duración del cargo de administrador,
que no puede exceder de cinco años (nº 505) y, en su caso, el sistema de retribución de los administradores, en los términos que se exponen en el nº 1700 s.
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PRECISIONES
No son válidas las cláusulas estatutarias que se limitan a recoger alternativamente las diversas
modalidades que el órgano de administración puede adoptar, dejando a la elección de la junta general la determinación de una de ellas (DGRN Resol 27-2-91; 28-2-91).
Número de administradores Cuando los estatutos sociales se limitan a establecer el número
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de administradores, corresponde a la junta general determinar el número concreto, sin que dicha facultad pueda ser delegada en el consejo ni en ningún otro órgano.
Tratándose de consejo de administración, el número mínimo de sus componentes ha de ser de tres
(nº 920).
Con respecto a las SA cotizadas, los informes emitidos en materia de gobierno corporativo por la
«Comisión Olivencia» y la «Comisión Aldama», se limitan a establecer como recomendación que
el consejo de administración debe tener un número razonable de miembros que asegure la operatividad del órgano, entendiéndose que el tamaño adecuado puede oscilar entre cinco y quince
miembros (ver nº 5144).
mínimo y máximo
PRECISIONES
Se rechazan las cláusulas estatutarias que únicamente señalan el número mínimo de administradores, pero no el máximo (DGRN Resol 4-10-82).
Sociedad de responsabilidad limitada (LSRL art.13.f y 57; RRM art.114 y 185) Tratándose de una SRL, los estatutos también deben expresar el modo o modos de organizar la administración de la sociedad, pero con las siguientes particularidades:
1) En cuanto a la determinación de la estructura del órgano, los estatutos pueden optar entre
una de las dos posibilidades siguientes:
• Establecer una concreta y única de las expuestas en el nº 55 s., por lo que su modificación exige
el pertinente acuerdo de modificación estatutaria.
• Contemplar varias estructuras, atribuyendo a la junta general la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellas.
En este último caso, ha de tenerse en cuenta que:
– la libertad de la junta en cuanto a la opción queda limitada a las estructuras expuestas en el nº
55 s.;
– en la escritura de constitución ha de constar expresamente la determinación del modo concreto en que inicialmente se organiza la administración;
– el acuerdo de la junta mediante el cual se modifique el modo de organizar la administración
social debe documentarse en escritura pública y ser objeto de inscripción en el RM (nº 90).
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2) Con respecto al número de administradores, no se impone ni se prohíbe, su concreción estatutaria ni la fijación del número máximo y mínimo de ellos, de manera que, a falta de previsión
expresa, corresponde a la junta general determinar al respecto.
No existe un límite en cuanto al número de los miembros que pueden integrarse en el órgano de
administración pluripersonal, salvo en el caso de consejo de administración, el cual no puede
tener un número de componentes inferior a tres ni superior a doce.
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PRECISIONES
Al contrario de lo previsto para la SA, en la SRL no se exige la especificación estatutaria del número de administradores ni, en su defecto, del número máximo y mínimo, ni tan siquiera, para el supuesto de
consejo de administración (DGRN Resol 14-4-97; 15-4-97).
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2. Modalidades
(LSA art.9.h; LSRL art.13.f 57 y 139.1 redacc L 7/2003; RRM art.124 y 185)
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La administración de la SA o de la SRL puede organizarse de diferentes modos, pudiendo revestir
el órgano una estructura unipersonal o pluripersonal, según adopte una de las formas siguientes:
– administrador único (nº 60);
– administradores solidarios (nº 70);
– administradores que actúen conjuntamente (nº 75);
– consejo de administración (nº 900 s.).
Se trata de una enumeración cerrada de los modos de organizar la administración social, por lo
que la opción de los estatutos o, en su caso, de la junta general debe realizarse por uno de ellos,
pero no por otros distintos.
Por excepción, en el ámbito de la SLNE, aunque la administración se halle confiada a un órgano
pluripersonal, éste no puede adoptar la forma ni el régimen de actuación de un consejo de administración (nº 5710).
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Sociedad unipersonal (LSA art.311; LSRL art.125 a 129) El régimen de los administradores no
sufre alteración sustancial por el hecho de encontrarse la sociedad en situación de unipersonalidad. Los administradores son designados por el socio único en ejercicio de las facultades que
corresponden a la junta general.
La administración de la sociedad puede adoptar cualquiera de las formas y estructuras permitidas. Salvo disposición en contrario de los estatutos, pueden ser administradores personas distintas al socio único, rigiéndose el nombramiento y el ejercicio del cargo, en lo demás (capacidad,
duración, responsabilidad, etc.) por las reglas previstas con carácter general (nº 300 s. y nº 3000
s.).
La formalización y ejecución de las decisiones del socio único puede llevarse a cabo por el propio
socio o por los administradores de la sociedad. Sin embargo el socio único no tiene facultades
para formalizar y ejecutar los acuerdos o decisiones del órgano de administración.
PRECISIONES
Nada impide que el cargo de administrador recaiga en el socio único. En tal caso, el órgano de
administración revestirá forzosamente la forma de administrador único.
a. Administrador único
(LSA art.9.h; LSRL art.13.f y 57; RRM art.124 y 185)
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La organización de la administración social mediante la designación de un administrador único
supone atribuir a una misma y única persona la totalidad de las funciones de gestión y representación de la sociedad.
En la práctica, la adopción de este tipo de estructura suele producirse en sociedades de escasa
envergadura y de estructura accionarial primaria o de tipo familiar, en las que el accionista mayoritario o dueño del negocio asume la titularidad y el ejercicio de todos los poderes.
Es también frecuente que, al menos en un primer momento, la sociedad matriz asuma el cargo de
administrador único de su filial.
Su principal ventaja radica en la rapidez en la toma de decisiones, como consecuencia de la concentración en un único titular de todas las facultades de administración.
Por el contrario, presenta como mayor inconveniente, además del riesgo inherente a toda estructura de poder unipersonal, el hecho de imposibilitar el acceso de los socios minoritarios al órgano de administración
b.
Administración pluripersonal
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Cuando la administración se confía a una pluralidad de personas, el régimen de actuación entre
ellas puede ser solidaria o conjunta.
A su vez, la actuación conjunta puede revestir una estructura:
– colegial: consejo de administración (nº 900 s.); o
– mancomunada (nº 75).
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Administradores solidarios (LSRL art.62.2.b; RRM art.124.b, 185.b) Con arreglo a esta modalidad, cada administrador –sin que exista limitación en cuanto a su número– ostenta el poder de
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representación de la sociedad, de manera que ésta queda vinculada por la actuación individual de
cada uno de ellos, sin necesidad de la concurrencia del otro u otros administradores.
La distribución de las competencias de representación entre los diversos administradores solidarios, realizada bien en los propios estatutos sociales o por acuerdo de la junta (p.e., atribuyendo
la representación solidariamente a unos administradores y conjuntamente a otros), y cualquier
limitación al respecto, tienen un alcance meramente interno.
Aunque este modo de organizar la administración social favorece la flexibilidad y la agilidad en
la toma de decisiones, incrementa el riesgo de conflictos y contradicciones en la actuación de
los diversos administradores.
PRECISIONES
No es inscribible en el RM la cláusula estatutaria que exige la actuación conjunta y firma mancomunada de todos o algunos de los administradores solidarios, cuando se trata de operaciones sociales cuya
cuantía excede u determinado importe, salvo que se precise su alcance meramente interno (DGRN Resol
2-12-92).
Administradores mancomunados (LSRL art.62.2.c; RRM art.124.c y 185.3.c)
Supone que para
la realización de cualquier acto interno o externo de la sociedad, de gestión o de representación,
se requiere la actuación conjunta de los administradores.
Este tipo de estructura presenta ciertas diferencias según el tipo de sociedad. Así:
A) Tratándose de SA:
• El número de administradores ha de ser necesariamente dos; de superarse esta cifra la administración adopta forzosamente la forma de consejo de administración.
• La distribución de las facultades de representación tiene un alcance exclusivamente interno;
frente a terceros los dos administradores han de actuar siempre de forma mancomunada, no vinculando a la sociedad si lo hacen por separado.
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B) En el ámbito de la SRL:
• No existe un límite en cuanto al número máximo de administradores mancomunados, que, por
tanto, pueden ser dos o más de dos.
• Cuando el número de los miembros del órgano de administración es superior a dos, el poder de
representación ha de ser ejercitado de forma conjunta por, al menos, dos de ello en la forma
determinada por los estatutos.
Son los estatutos de la SRL, por tanto, los que, respetando la exigencia mínima de su ejercicio por
dos de los administradores, no sólo pueden, sino que en tal supuesto deben concretar la forma
de ejercer la representación, pudiendo modalizarla bien mediante su atribución a dos cualesquiera, concretando a quienes se atribuye, exigiendo la actuación de un número superior o de la
totalidad de ellos, etc.
La exigencia de la actuación conjunta de los administradores conforme a lo expuesto, puede llevar, en la práctica, a situaciones de colapso en la vida social, derivadas del enfrentamiento de los
mismos o de los grupos de socios que respaldaron su nombramiento respectivo, en perjuicio del
dinamismo con que debe actuar el órgano de administración social.
Sin embargo, esta estructura organizativa constituye una forma insustituible cuando lo que se persigue es el aseguramiento en la toma de decisiones y el mantenimiento de las respectivas posiciones de igualdad por los socios, evitando situaciones de predominio.
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PRECISIONES
1) De existir más de dos administradores conjuntos, la forma de ejercitar el poder de representación por los mismos es competencia de los estatutos, que no pueden delegarla en la junta general, ni tan
siquiera sobre la base de atribuir a la misma la facultad de elegir entre diversas alternativas previamente configuradas, para optar entre los diversos modos de organizar la administración previstos por el legislador (DGRN
Resol 22-6-00).
2) No es preciso que la actuación de los administradores mancomunados sea simultánea. Basta que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento. Es admisible, por
tanto, el otorgamiento de un poder o autorización de uno a favor de otro, pero referida al propio consentimiento individual (DGRN Resol 12-9-94).
3. Modificación de la estructura
(LSA art.144 s.; LSRL art.57.d; RRM art.158, 193 y 195)
Con excepción de algún pronunciamiento aislado (TS 20-4-60), la jurisprudencia se inclina por
respetar la libre voluntad de la junta general para configurar, como más conveniente crea para los
intereses de la sociedad, la organización de su órgano administrativo, aun cuando ello pueda
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comportar –tratándose de SA– el decaimiento del derecho de representación proporcional ejercitado por la minoría (nº 1010 s.).
En cualquier caso, el cambio de la estructura del órgano de administración implica una modificación de los estatutos sociales, sujeta, por tanto, al cumplimiento de los requisitos previstos para
este tipo de decisiones tanto en la LSA, como en la LSRL, si bien, en ésta última se prevé un régimen especial para el caso de que en los estatutos sociales se contemplen diversas estructuras
administrativas de forma alternativa (nº 90).
PRECISIONES
1) Según reiterado criterio, la junta dispone de facultades ilimitadas para modificar los estatutos,
reducir el número de consejeros, cesar a los anteriores, etc., sin que ello pueda considerarse una lesión de los
intereses sociales en beneficio de uno o varios de los socios, ni constituya tampoco un abuso de derecho o
mala fe (TS 29-11-69; 2-3-77; 10-10-80; 18-3-81; 30-6-81; 29-4-85).
2) En relación con el derecho de representación proporcional de la minoría (nº 1010 s.), a juicio de cierto
sector de la doctrina (Cámara, Rojo, Garrigues, Olivencia), es preciso distinguir entre dos supuestos distintos:
– aquel en el que la modificación del régimen de administración o la reducción del número de consejeros se
realiza cuando la minoría ya ha ejercitado su derecho de representación proporcional o han agrupado las acciones para hacerlo
– y aquel otro en el cual la minoría todavía no ha hecho uso del derecho al tiempo de proponer la modificación, de forma que sólo en este caso podría afirmarse la licitud de la modificación y, por tanto, la prevalencia de
los poderes de la junta.
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Sociedad anónima (LSA art.144 s.; RRM art.158) En cuanto implica una modificación estatutaria, el cambio de la estructura del órgano de administración de la SA, exige el cumplimiento de
los requisitos siguientes:
• Propuesta e informe justificativo. Los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la
propuesta modificativa deben emitir un informe justificando la misma. Ambos documentos han
de ser formulados por escrito y deben estar redactados y presentados al tiempo de efectuarse la
convocatoria por los administradores o de ser solicitada por los socios.
• Acuerdo de la junta general. Salvo en el caso de junta universal (LSA art.99), la junta que ha de
decidir sobre la modificación de la estructura del órgano de administración debe ser convocada
por los administradores observando los requisitos generales de antelación y publicidad. Asimismo, para la válida constitución de la junta convocada se exigen los siguientes quórum reforzados
de asistencia:
– en primera convocatoria, la de al menos el 50% del capital social con derecho a voto; y
– en segunda convocatoria, la de al menos el 25% de dicho capital.
El acuerdo se ha de adoptar por mayoría de votos, si bien cuando la asistencia a la junta en segunda convocatoria es inferior a la mitad del capital con derecho a voto, para la válida adopción del
acuerdo de modificación se requiere el voto favorable de, al menos, los 2/3 del capital asistente.
PRECISIONES
1) La presencia de todo el capital y la aceptación de la celebración de la junta unánimemente por
los asistentes –junta universal – eximen del cumplimiento de todos los requisitos de convocatoria.
2) Los quórum de constitución y decisorio tienen el carácter de mínimos, por lo que los estatutos sociales
pueden elevarlos, para todos o algunos de los acuerdos anteriormente reseñados, siempre que respeten los
límites siguientes:
– no exijan la unanimidad;
– las mayorías de la segunda convocatoria han de ser necesariamente inferiores a las de la primera (DGRN
Resol 8-5-98, RJ 4119).
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• Formalización y publicidad. La modificación de la estructura del órgano de administración social
se ha de documentar en escritura pública, que debe contener como mínimo, y además de los
requisitos de carácter general, determinadas menciones distintas en función de cómo ha sido
adoptado el acuerdo.
Si ha sido adoptado en junta universal, la transcripción literal de la nueva redacción de los artículos de los estatutos sociales que se modifican o adicionan, así como, en su caso, la de los artículos que se derogan o sustituyen.
Cuando el acuerdo no haya sido adoptado en junta universal además de lo expresado, la escritura
debe contener la transcripción literal de la propuesta de modificación y la manifestación de los
otorgantes de que ha sido emitido el preceptivo informe justificando la modificación y su fecha.
Una vez otorgada la escritura, habrá de inscribirse en el RM (RRM art.81.2), requiriéndose asimismo la publicación en el BORME de los actos relativos a la modificación inscrita, que el registrador
mercantil ha de remitir.
Sociedad de responsabilidad limitada (LSRL art.57 y 71; RRM art.193 y 195) En el ámbito de la SRL es preciso distinguir entre dos supuestos, según la alternativa seguida en los estatutos
sociales:
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1) Si los estatutos determinan una estructura concreta y única del órgano de administración, su
alteración exige el pertinente acuerdo de modificación estatutaria, cumpliendo los requisitos de
legalidad previstos con carácter general; es decir:
• Acuerdo de junta general, convocada o celebrada con carácter universal, adoptado con el voto
favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que
se divide el capital social, o el porcentaje superior exigido por los estatutos.
• Formalización en escritura pública e inscripción en el RM, así como su publicación, a instancias
del registrador mercantil, en el BORME.
2) Si los estatutos sociales contemplan distintos modos de organizar la administración, atribuyendo a la junta general la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellas, pese a no
suponer una modificación de los estatutos sociales la opción por una u otra estructura se ha de
consignar en escritura pública e inscribirse en el RM.
B. Paralización del órgano de administración
(LSA art.260.1.3º, 262.4 y 5; LSRL art.104.4 y 5, 104.1.c)
La configuración del órgano de administración como órgano permanente de gestión y de relación con terceros, hace que su inactividad pueda determinar que resulte imposible el normal funcionamiento de la sociedad, y que ésta se vea incursa en causa de disolución.
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Causa de disolución (LSA art.260.1.3º; LSRL art.104.1.c)
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La paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su actuación, constituye una de las circunstancias susceptible
de provocar la disolución de la sociedad.
Para su eficacia, se requiere que la paralización de los órganos sociales y, por tanto, la imposibilidad de alcanzar el fin social, sea manifiesta y tenga un carácter definitivo e insuperable, en el sentido de se trate de una situación de la que sea sumamente difícil salir y que la sociedad no pueda
aguantar sin grave quebranto.
La inactividad del órgano de administración puede venir motivada por diversas causas, por ejemplo, la propia desidia de los administradores, el vaciamiento del órgano por dimisión, el fallecimiento o cese de todos sus miembros o de un número tal que impida su normal funcionamiento,
o las continuas confrontaciones entre los consejeros que impida la adopción de cualquier acuerdo.
La inoperancia del órgano de gestión y representación derivada de cualquiera de las anteriores
causas, comporta, entre otras consecuencias, que la sociedad quede imposibilitada o, al menos,
encuentre grandes dificultades para la realización de actos tan esenciales en la vida social como:
– la convocatoria de las juntas generales;
– la formulación de las cuentas anuales;
– la propia actuación en la esfera externa.
PRECISIONES
1) La mera paralización de la vida social o la privación temporal de la empresa que constituye su
objeto no son, por sí solas, determinantes, no debiéndose reputar causa de disolución la existencia de meras
dificultades u obstáculos transitorios y vencibles en la realización del fin social (TS 3-7-67, RJ 2939; 5-6-78,
RJ 2220).
2) La paralización no se entiende solamente como inerte pasividad o silencio absoluto de los órganos de la
sociedad, sino que necesariamente ha de comprender también los casos de bloqueo efectivo en que, aun
celebrándose formalmente reuniones del consejo de administración y convocándose juntas generales, no
pueden lograrse acuerdos o los adoptados no se ejecutan (TS 4-11-00, RJ 9209).
Pese a todo lo anterior, en la práctica, esta causa de disolución se produce normalmente en relación con la junta general, ya que, de producirse cualquiera de las situaciones descritas, ésta puede, judicialmente convocada o constituida con carácter universal, resolverlas mediante la adopción de los pertinentes acuerdos de cese y nombramiento de los miembros del órgano de administración.
Es más, en el ámbito de la SRL parece que la paralización determinante de la imposibilidad de
funcionamiento de la sociedad queda referida únicamente a la de la junta general, ya que, en los
supuestos en que se produce una situación de acefalía funcional del órgano de administración,
legitima a cualquier socio a solicitar la convocatoria judicial de la junta, y a cualquiera de los
administradores que permanezcan en el cargo para que convoque la junta general, al solo objeto
de que la junta designe nuevos administradores (LSRL art.45.4).
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Con todo, existen una serie de casos concretos en los que ni siquiera la anterior solución resulta
aplicable, por cuanto lo que en realidad se produce es la paralización total de la sociedad.
Se trata de sociedades con un reducido número de socios, divididos en grupos perfectamente
equilibrados y enfrentados entre sí, de manera que la paralización del órgano administrativo provoca la de la junta general o a la inversa, no pudiéndose adoptar ninguna decisión que permita el
desarrollo del fin social (DGRN Resol 8-6-93; 9-6-93; 24-3-94).
PRECISIONES
La jurisprudencia aprecia paralización del funcionamiento de los órganos sociales e imposibilidad
manifiesta de alcanzar el fin social en los siguientes supuestos:
a) Sociedad integrada sólo por dos socios, con igual participación e idénticas facultades de administración,
entre los que surgen desacuerdos (TS 25-7-95, RJ 6201).
b) Sociedad integrada por dos socios, hermanos, cada uno de los cuales posee el 50% y el 30%, respectivamente, perteneciendo el 20% restante a la herencia yacente, aún no aceptada, del fallecido padre de ambos.
Debido a la enemistad y hostilidad manifiesta que ambos se profesan, se hace imposible la adopción de ciertos acuerdos para los que se requiere un quórum especial, tales como el aumento de capital, la prórroga de la
duración de la sociedad, la fusión o transformación, su disolución o la escritura social (TS 7-4-00, RJ 2348).
c) Sociedad familiar compuesta por seis socios, uno de los cuales tiene el 50% de las participaciones sociales,
y los otros cinco el 10% cada uno. En la práctica, existen en su seno dos grupos enfrentados, encabezados por
los dos administradores mancomunados de la sociedad, uno de ellos el socio mayoritario, y el otro uno de los
socios minoritarios, en representación del resto (AP Vizcaya 14-3-00, AC 1078).
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Disolución judicial (LSA art.262.4 y 5; LSRL art.104.4 y 5)
Producida la paralización de los órganos sociales, los administradores, aun en el caso de que el órgano de administración se encuentre
paralizado, están obligados a convocar la junta general al objeto de que ésta acuerde la disolución.
Si la junta no adopta dicho acuerdo, los administradores han de solicitar la disolución judicial de
la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la
junta, cuando la misma no se haya constituido, o desde el día de su celebración, cuando el acuerdo no se adopte o sea contrario a la disolución.
El incumplimiento por los administradores de dicha obligación se sanciona mediante su responsabilidad solidaria por las deudas sociales (nº 3270 s.).
PRECISIONES
1) Si la junta se celebra válidamente y adopta acuerdos distintos al de disolución, ha de estimarse que no concurría realmente dicha causa de disolución o que la misma ha sido removida.
2) Tratándose de la paralización de los órganos sociales, la indeterminación del cuándo se ha producido la causa de disolución, a efectos del cómputo del plazo de los dos meses para convocar la junta, es mucho mayor
que en otros supuestos.
3) Cualquier interesado puede instar la disolución judicial. En este caso, si la solicitud se formula antes de que
transcurran los dos meses, coincidiendo la causa alegada con la que motiva la junta, no llega a nacer la responsabilidad de los administradores.
SECCIÓN 2
Altos directivos
(ET art.2.1; RD 1382/1985)
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SUMARIO
Definición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Exclusiones legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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En la práctica seguida en las sociedades de cierta envergadura, las tareas de dirección y gestión
permanente de la empresa pueden ser encomendadas a profesionales que dirigen y gestionan la
empresa, y que se hallan sujetos a un particular estatuto jurídico: la relación laboral especial de
alta dirección.
El estudio del contrato de alta dirección se desarrolla en el nº 6000 s.
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Definición (ET art.2.1.a; RD 1382/1985 art.1.2) Alto directivo es el trabajador por cuenta ajena que
ejercita en la empresa poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma y relativos a los
objetivos generales de ésta, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los crite-
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rios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y
administración de la entidad que ocupe aquella titularidad.
De la anterior definición se desprenden las siguientes notas distintivas que caracterizan al alto
directivo:
a) Es un auténtico trabajador por cuenta ajena. Ello implica que la relación laboral especial de
alta dirección participa de las notas caracterizadoras de cualquier relación laboral: voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia (ver nº 1490 s. Memento Social 2004).
b) Ha de ejercitar en la empresa poderes inherentes a la titularidad jurídica de la misma.
c) Ha de ejercitar poderes empresariales relativos a objetivos generales de la empresa.
d) Ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas del administrador o de los administradores o del órgano de administración de la entidad que encarne la titularidad jurídica de la empresa.
PRECISIONES
1) Poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa son los que atañen a las decisiones
fundamentales o estratégicas de la empresa (TS 6-3-90, RJ 1767). De ahí que la jurisprudencia denomine al
alto directivo como auténtico «alter ego» del empresario (TS 3-10-00, RJ 8290), y de ahí también que la nota de
la dependencia quede muy matizada en la relación especial de alta dirección, alcanzando en ocasiones tal grado de sutileza que puede inducir a confusión (TSJ Asturias 18-12-98, AS 4411; TS 3-10-00, RJ 8290; TSJ País Vasco 21-1-03, AS 1596).
2) El hecho de ejercitar poderes relativos a los objetivos empresariales de carácter general, implica que se ha
tratar de poderes amplios, pero no que necesariamente tengan que referirse a la totalidad de la empresa,
aceptándose la calificación de alto directivo de quien tiene atribuidos poderes relativos a un sector del tráfico o
giro de la empresa (TS 7-3-88, RJ 1859; 13-11-89, RJ 8044). Lo trascendental a estos efectos no es la extensión
funcional o territorial del poder, sino su intensidad, de suerte que en sectores concretos de la empresa también puede desplegarse la actividad de alto directivo, pues la esencia de ésta consiste en participar e intervenir
en la dirección y gobierno de la empresa, de tal forma que pueda determinar el sentido de la marcha de la
empresa, siempre que afecte a objetivos generales de la misma (TSJ Cataluña 19-11-97, AS 3936). Sin embargo,
no puede considerarse alto directivo a quien tiene atribuidos poderes muy limitados, bien funcionalmente a
áreas determinadas de la empresa, bien territorialmente, a centros o sucursales de un concreto ámbito geográfico (TSJ Murcia 18-11-02, AS 3431).
3) La autonomía se entiende fundamentalmente frente a otros trabajadores de la empresa. El alto directivo
sólo recibe órdenes de la persona que encarna la titularidad jurídica de la misma, no a su vez de otros trabajadores. De ahí que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como
alto directivo: ha de excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la
entidad empleadora (TS 13-3-90, RJ 2065).
4) La plena responsabilidad se entiende fundamentalmente respecto de la persona que encarna aquella titularidad jurídica; esta persona es siempre libre para dar instrucciones y fiscalizar la actividad del alto directivo (TS
26-11-90, RJ 8603).
5) Es irrelevante la denominación que las partes den al cargo, ya que el nombre cede ante la realidad de las
funciones (TS 18-9-85, RJ 4316; TSJ Madrid 14-1-03, AS 1468; 22-4-03, AS 2003; TSJ Castilla-La Mancha 16-1-03,
AS 1534).
6) La calificación de alto directivo supone una excepción al régimen laboral común, por lo que debe apreciarse
con criterio restrictivo, prevaleciendo en caso de duda la presunción de laboralidad común (TS 6-5-81, RJ
2100; 24-1-90; 13-3-90, RJ 2065; 11-6-90, RJ 5050; 2-1-91; TSJ Murcia 21-4-98; TSJ País Vasco 21-1-03, AS 1596).
7) La cuantía de la retribución, la exigencia de titulación académica, el grado de capacidad técnica, así como la
existencia de un poder de representación –apoderamiento–, aunque no son elementos determinantes de la
condición de alto cargo, sí son indicios de gran significado (TS 20-1-81, RJ 217); no obstante, debe estarse al
caso concreto, sin la existencia o no de poderes notariales, la modalidad contractual empleada, etc. predeterminen el verdadero contenido de la actividad desarrollada por el trabajador (TSJ Castilla-La Mancha 16-1-03, AS
1534).
8) No tiene transcendencia la relación en que se encuentre el interesado con la Seguridad Social (TS 7-3-89,
RJ 1801; 13-11-89, RJ 8044; 30-1-90, RJ 238; 6-3-90; 12-9-92, RJ 1870; 17-6-93, RJ 4762; 22-4-97, RJ 3492).
Fundamento (RD 1382/1985 art.2) La relación laboral especial de alta dirección se sustenta en
la mutua confianza entre las partes y la buena fe.
La reciprocidad en la confianza hace que la misma se manifieste:
a) Del empresario hacia el alto cargo, por cuanto, sin perjuicio del control que en todo momento
puede ejercer la empresa y la necesaria dación de cuenta o de resultados por parte del alto directivo, éste no se ve sometido en el ejercicio de sus funciones de manera permanente a la fiscalización del empresario.
b) Del alto cargo hacia la empresa, en el sentido que la sucesión de empresa o el cambio en su
titularidad que produce la renovación de los órganos rectores, le abre la posibilidad de resolver
el contrato con derecho a indemnización (nº 6327), lo que no ocurre en la relación laboral
común.
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La buena fe constituye el criterio rector al que las partes han de acomodar el ejercicio de sus recíprocas obligaciones y derechos.
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La especial confianza que está en la base de esta relación trae como consecuencias más relevantes las siguientes:
• La prevalencia de la autonomía de la voluntad como principal fuente reguladora de la relación
(nº 6015). Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral de personal de alta
dirección se regulan por la voluntad de las partes, por las normas del RD 1382/1985, y subsidiariamente por la legislación civil o mercantil, siendo aplicables las normas de legislación laboral
común sólo en los casos de remisión legal expresa o cuando así lo pacten las partes (RD
1382/1985 art.3).
• La admisión del desistimiento unilateral del empresario como modo de extinción del contrato
(nº 6350).
• La posibilidad de establecer el contrato de alta dirección con una duración determinada (RD
1382/1985 art.6), sin sujeción a causas legales típicas de temporalidad.
• La exclusividad en la prestación de servicios, como regla general, salvo autorización del empresario o pacto escrito en contrario (RD 1382/1985 art.8).
PRECISIONES
1) La condición de alto directivo obliga a comportarse con una especial buena fe, concepto que,
en este ámbito, ha de apreciarse de modo más extenso y sensible que en el ámbito de la relación laboral
común (TSJ País Vasco 30-6-92, AS 3244; TSJ Asturias 4-12-92, AS 5933; TSJ Madrid 3-4-01, AS 2333; 18-12-01,
AS 657).
2) Dada la especial posición de responsabilidad del alto directivo, la confianza puede quebrar con mayor facilidad que en las relaciones laborales comunes, y a este respecto ha de tenerse en cuenta que el contrato de alta
dirección puede extinguirse por despido disciplinario fundado en la transgresión de la buena fe contractual
o abuso de confianza por parte del alto directivo (RD 1382/1985 art.11.2).
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Requisitos Para que exista una relación de alta dirección se han de cumplir los siguientes
requisitos:
• Deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (criterio funcional) y
referidos a los objetivos generales de la misma ( criterio objetivo).
• La actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los
criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que ocupe aquella titularidad (criterio jerárquico) (TS
18-12-00, RJ 2001/819).
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Poderes Conforme a un criterio funcional y objetivo, la exigencia del ejercicio de un poder
correspondiente al núcleo organizativo de la empresa con proyección a los objetivos generales
de la misma, debe ser interpretada de acuerdo con las siguientes consideraciones:
1° Los poderes han de estar incluidos en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de
la empresa (TS 6-3-90, RJ 1767; 1-6-93, RJ 4762; 18-3-91, RJ 1870). Deben referirse a los objetivos
generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas
funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos (TS 30-1-90,
RJ 233; 12-9-90, RJ 6998; 17-6-93, RJ 4762; 22-4-97, RJ 3492; 4-6-99, RJ 5067) y no a las distintas unidades que la componen (TS 24-1-90, RJ 205; 12-10-90, RJ 6998; 2-1-91, RJ 1991; 22-4-97, RJ 3492).
2° No es imprescindible que exista un acto formal de apoderamiento (TS 6-3-90, RJ 1767; 18-3-91,
RJ 1870; 1-6-93, RJ 4762; TSJ Cataluña 11-6-98, AS 6394). El hecho de estar apoderado formalmente
tampoco basta si de hecho no se ejercen los poderes.
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3º Los poderes han de tener dimensión territorial plena o ser referidos a zonas o centros de trabajo
nucleares para la actividad íntegra (TS 4-6-99, RJ 5067).
No obstante, lo que prima es la intensidad del poder no su extensión territorial o funcional, por lo
se califica como relación de alta dirección también aquella en la que los poderes:
– se refieren a sectores específicos del tráfico mercantil (TSJ Castilla-La Mancha 28-1-99, AS 237;
TSJ Cataluña 30-6-99, AS 2435);
– son compartidos por más de una persona;
– se ejercen conjuntamente con otra persona (TSJ Cataluña 13-6-95, RJ 2389);
– atribuyen ciertas facultades mancomunadamente (TS 13-11-91, RJ 8219; TSJ Madrid 21-12-99,
AS 00/734).
4º La revocación de poderes no se entiende como una novación contractual desde la relación
especial a la común, sino como una medida preventiva en caso de disminuir la confianza del
empresario, ya que (TS unif doctrina 12-7-97, RJ 6259; TSJ Madrid 29-4-03, AS 3165):
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– la novación no se presume nunca y la manera de otorgarla ha de constar de manera clara y terminante;
– cuando se produce debe suponer la realización de trabajos distintos a los efectuados durante
la ostentación de los poderes.
Autonomía y responsabilidad Desde una perspectiva jerárquica, el desarrollo de la actividad
de alta dirección trae consigo las siguientes implicaciones:
1° El alto directivo ha de actuar con un margen de independencia y plena responsabilidad, sólo
limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de
la entidad. Por tanto, no toda persona que asume funciones directivas en la empresa puede ser
calificada como alto directivo; ha de excluirse a quienes reciben instrucciones de otros órganos
delegados de dirección de la entidad empleadora (TS 13-3-90, RJ 2065; 12-9-90, RJ 6998).
2° Lo que caracteriza la relación laboral de personal de alta dirección es la participación en la
toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresa (TS 24-1-90; 2-1-91;
TSJ C.Valenciana 14-2-03, AS 1333).
3° La prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección sustituye a la prestación de servicios por cuenta propia que en la empresa podría realizar el empleador mismo (TSJ Madrid
21-12-99, AS 732/00).
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Aplicación práctica En aplicación de los criterios anteriores, y atendiendo a los hechos probados en cada caso concreto, los tribunales califican como personal de alta dirección a los sujetos
siguientes:
• El director de un periódico (TSJ Castilla-La Mancha 28-1-99, AS 237).
• El director de emisora de radio (TSJ Cantabria 8-2-00, AS 187).
• El director de hotel obligado y autorizado a organizar el establecimiento y sus actividades, a su
promoción y a proponer las actuaciones que considere necesarias para la mejor explotación del
hotel (TSJ Andalucía 3-1-97, AS 233).
• El director general de la división comercial en España que responde a la dirección general de
Francia cuando es a su vez consejero de la entidad española en un grupo de empresas (TSJ
C.Valenciana 311-03, AS 3231).
• El gerente de empresa que, pese a la falta de apoderamiento formal, que sustituye en sus ausencias a la persona física titular de la empresa (TSJ Cataluña 11-6-98, AS 6394).
• El gerente y director de juego de casino que tiene otorgadas las más amplias facultades de gestión y representación en las correspondientes escrituras de poder (TSJ Aragón 3-10-98, AS 3533).
• El director de gestión y servicios generales de hospital del INSALUD, por aplicación de la normativa específica en la materia (RD 521/1987) (TSJ Baleares 20-7-98, AS 3011).
• El director financiero y de personal, pese a la limitación de sus poderes, y con base en la intensidad de los mismos (TSJ Cataluña 28-10-97, AS 4014).
• El seleccionador nacional de fútbol (TSJ Madrid 16-3-92, AS 1619).
• El director comercial gerente, pese a la revocación de sus poderes (TS 12-7-97, RJ 6259).
• El apoderado con poderes mancomunados (TSJ Madrid 28-1-99, AS 175).
• El jefe de personal con poderes mancomunados en virtud de los cuales tiene conferidas amplísimas facultades de gestión y representación (TSJ Canarias 15-10-93, AS 4358).
• La directora de gestión y servicios generales de hospital aunque no cumpla los requisitos y presupuestos de alta dirección, en virtud de L 31/1991 disp.final séptima (TS 2-4-01, RJ 4124).
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Por el contrario, no se aprecia relación laboral de alta dirección en los siguientes supuestos:
• Director general con amplias facultades de organización general en las empresas (sin poder
notarial), porque el administrador único de las sociedades controlaba por sí mismo aspectos
importantes (contratación personal, exigiendo explicaciones sobre aspectos secundarios y dando instrucciones sobre temas concretos), de tal forma que el actor no disponía del control general de la actividad (TSJ Castilla-La Mancha 16-1-03, AS 1534).
• Técnico titulado que presta servicios a empresa con administrador único y sujeto a horario y
autorización para impartir docencia se considera relación laboral común a pesar de que decide
proyectos, la forma de llevarlos a cabo y el personal a contratar y por ser sus funciones de carácter eminentemente técnico (TSJ C.Valenciana 14-2-03, AS 1333).
• Gerente con poderes mancomunados con otro para actos como comprar y vender mercaderías,
los relativos a cuentas corrientes y documentos mercantiles, reclamar cantidades y efectuar
pagos: son poderes parciales no referidos a los aspectos generales sino a parcelas estratégicas de
la empresa (TSJ Andalucía 13-5-03, JUR 177297).
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Exclusiones legales (ET art.1.3.c; RD 1382/1985 art.1.3) No se consideran incluidos en el régimen especial de alta dirección:
– los consejeros o miembros del órgano de administración;
– el personal directivo de régimen común (nº 179).
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Consejeros o miembros de órganos de administración Se excluyen del ámbito laboral y, por
tanto, de la normativa reguladora de la relación laboral especial de alta dirección, en cuanto sus
se limiten, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro
del órgano de administración en empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.
La evolución de la jurisprudencia al respecto, contiene una compleja interpretación que va:
– desde la inicial consideración de que la exclusión sólo afecta al cargo de simple consejero o
de los denominados consejeros pasivos de la sociedad;
– hasta la actual tendencia de incompatibilizar la realización de actividades de alta dirección con
las de administración social (nº 225).
funciones
PRECISIONES
1) Se reputa por los tribunales inexistente la relación laboral especial de alta dirección, entre
otros, en los siguientes casos:
– El presidente del consejo de administración a quien en la nómina se le reconoce la categoría de ingeniero y después la de director, existiendo en la sociedad un director general y varios directores adjunto (TS
23-4-85, RJ 1903).
– El administrador único, con autocontrato suscrito como gerente de la sociedad (TSJ Cataluña 10-1-00, AS
72; TSJ Castilla y León 3-7-00, JUR 294188).
– El vocal del consejo de administración que, posteriormente, se incorpora a comisión delegada (TSJ Galicia
28-7-99, AS 2214).
– El administrador solidario de una sociedad desde su constitución (TSJ C.Valenciana 30-7-99, AS 5503).
– El socio fundador, presidente del consejo y consejero delegado, que queda integrado en los órganos de las
sociedades en que participa (TS 30-9-87, RJ 6433).
– Quien desarrolla su actividad no por medio de un poder otorgado a tercera persona ajena a la sociedad por
ésta, sino como consecuencia de las facultades que le confiere su calidad de presidente del consejo de
administración de la entidad (TSJ Extremadura 28-5-98, AS 2392; TSJ Murcia 16-4-98, AS 2211);
2) En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del consejo de administración de la
sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como
mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una
relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil» (TS 20-11-02, RJ 2003/2699; TSJ
Andalucía/Granada 9-9-03, AS 3367).
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Personal directivo de régimen común Se trata de una categoría constituida por trabajadores,
por lo general, altamente cualificados, con mando en la empresa y facultades decisorias en el
ámbito concreto de la actividad que tienen encomendada.
Los empleados directivos de régimen común están sometidos al mismo estatus jurídico que el resto de los trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, en la práctica, la especial diligencia y responsabilidad que se exige a estos profesionales en el desempeño de sus funciones, suele traducirse en que sus contratos individuales de trabajo recojan determinadas particularidades.
Así, a diferencia del resto de los contratos de trabajo de los trabajadores con relación laboral
común, es frecuente que en el caso de empleados directivos el contrato:
a) Se documente por escrito y no se ajuste a los modelos oficiales de las oficinas de empleo.
b) Regule con mayor detalle los deberes específicos de su prestación de servicios en cuanto a:
– las funciones a realizar;
– su movilidad geográfica;
– la dedicación exclusiva;
– la confidencialidad;
– la no competencia postcontractual (nº 6140);
– la permanencia en la empresa durante un cierto período (nº 6135).
c) Establezca un sistema de retribución más complejo, en términos similares a los del alto directivo (nº 6200 s.).
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Frente al personal de alta dirección, la distinción se resuelve atendiendo a un doble criterio: el
alcance de los poderes otorgados y el grado de autonomía de su ejercicio.
Así, el directivo se caracteriza porque:
– Ejerce poderes limitados, esto es, no relativos a objetivos generales de la empresa (TSJ Galicia
6-11-96, AS 3865; TSJ Canarias 31-3-00, AS 1248; TSJ C.Valenciana 21-9-00, AS 3109).
– Aunque en su actuación goza de cierta autonomía y responsabilidad, recibe instrucciones de
los órganos directivos delegados del titular de la empresa, esto es, de quienes ostentan la condi-
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ción de alto directivo, a quienes se encuentran subordinados (TS 12-9-90, RJ 6998; TSJ Galicia
5-2-93, AS 743).
PRECISIONES
1) En aplicación de los criterios anteriores, y atendiendo a los hechos probados en cada caso concreto, se rechaza la calificación de alto directivo, considerándose como personal directivo común a:
– El director comercial con apoderamiento limitado (TSJ País Vasco 21-1-03, AS 1596).
– El director de un complejo hotelero de una cadena internacional, que sólo ocupa el cargo de director de
uno de los hoteles de la compañía y cuyas funciones se limitan a impartir órdenes al personal del centro y contratar a nombre de la empresa algunos de los servicios relacionados con el funcionamiento ordinario del establecimiento (TSJ Cataluña 19-11-97, AS 3936).
– El director de emisora de radio y jefe de programación (TSJ Andalucía 13-5-98, AS 6082).
– El director de sala de bingo de una entidad cultural y deportiva, pese a llevar a cabo la contratación de trabajadores, firmar declaraciones fiscales, dirigir escritos a la Administración o certificados de empresa (TSJ Asturias 18-12-98, AS 4411).
– El director administrativo (TS 2-1-91, RJ 43).
– El encargado de gestionar el sector de ventas y el director comercial, puesto que no basta ni es suficiente que se ostenten poderes de representación o facultades parciales en determinados aspectos o áreas de
forma limitada (TSJ Andalucía 29-3-93, AS 1614; TSJ Cataluña 9-2-96, AS 414; TSJ Navarra 3-4-98, AS 1677).
– El director técnico-entrenador de fútbol, cuyas funciones son las de programar, coordinar y dirigir con
iniciativa y responsabilidad las actividades del club relacionadas con la selección de fútbol en sus aspectos técnico y deportivo, asumiendo las funciones de entrenador del primer equipo (TSJ Cataluña 8-1-98, AS 50).
– El jefe de personal, debido a que sus facultades directivas son limitadas (TSJ Murcia 21-4-98, AS 6747).
– El jefe de máquinas de buques, ya que la actividad es de carácter técnico aunque con gran cualificación,
viene referido al cuidado y manejo de la máquina de buque y no a la actividad integra de la empresa, y queda
sometido a la superior actividad del capitán del buque (TS 3-10-00, RJ 8290).
– El director de promoción inmobiliaria por quedar sujeto a instrucciones de la directora general, a pesar de
tener un salario de 11.000 € al mes, ser apoderado mancomunados con la directora general (TSJ Andalucía/Málaga 30-4-03, JUR 232008).
– El director general en España que dotado de amplios poderes éstos son limitados por la dirección general
existente en otro país, desde donde se gestiona la empresa y se definen la política y actuaciones de la misma,
al juzgarse que existe una dependencia funcional (TSJ Castilla y León/Valladolid 16-12-02, AS 417).
2) La indemnización pactada en contrato de alta dirección que luego resulta ser relación laboral ordinaria es
válida y no cabe alegar vicio en el consentimiento (TS 25-9-03, RJ 7442).
181
SECCIÓN 3
Concurrencia de relaciones
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SUMARIO
A.
B.
Administrador y alto directivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Incompatibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Promoción del alto directivo a administrador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Administrador y relación laboral común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
205
210
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235
250
La experiencia empresarial de las sociedades mercantiles, tanto en las pequeñas como en las
grandes, demuestra la frecuencia con la que en una misma persona confluyen la condición de
administrador social y la de trabajador vinculado a la sociedad por una relación laboral, especial
o común.
202
A. Administrador social y alto directivo
(ET art.1.3.c; RD 1382/1985 art.1.3)
Dentro de la genérica función de administración que corresponde a los administradores sociales
se incluyen las siguientes facultades:
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NOCIONES FUNDAMENTALES
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De gobierno. Entendidas como el derecho y deber de aplicar las normas legales y estatutarias,
así como de impulsar a los demás órganos sociales para el desarrollo de sus respectivas funciones.
• De gestión. Encaminada a la consecución del fin social y que comprende, a su vez, la fijación
de la política empresarial y el establecimiento de los objetivos a largo plazo y su desarrollo a
medio y corto plazo.
• De dirección o gestión permanente o asidua de la empresa en sus diferentes aspectos (administrativos, contables, técnicos, productivos, comerciales, laborales, financieros, etc.).
Es precisamente en relación con la gestión permanente donde las fronteras que separan al simple
consejero o administrador del alto directivo son totalmente difusas en la medida en que, por
hipótesis, la actividad de ambos está comprendida en el amplio campo de dichas facultades.
•
210
Diferencias
211
Estatutos sociales (TS 13-5-91, RJ 3906; 27-1-92, RJ 72) Los estatutos por los que se rige la sociedad
pueden establecer, como órgano distinto del consejo de administración y subordinado a éste, la
dirección general sin que ninguna regla de incompatibilidad impida la designación para este
puesto de un miembro del propio consejo.
No obstante, a juicio de la doctrina tal opción no debe ser admitida, por cuanto supone otorgar a
los propios interesados la facultad de calificar libremente sus relaciones jurídicas al margen de su
propia naturaleza.
212
Naturaleza del vínculo (TS 21-1-91, RJ 3906; 27-1-92, RJ 76; 17-6-93, RJ 4762; 22-12-94, RJ 10221) Cuando se
ejercen funciones de dirección y gerencia, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede
establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el
órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante
delegación interna, dicha relación no es laboral.
Ante las dificultades derivadas de la yuxtaposición de funciones, se recurre a
diferentes criterios al objeto de deslindar ambas figuras. Tales criterios hacen referencia a los
aspectos que se exponen a continuación.
PRECISIONES
El razonamiento que se sigue con respecto a doctrina del vínculo es el siguiente:
– Las sociedades mercantiles, como entidades jurídicas dotadas de personalidad, necesitan valerse de un
órgano ejecutivo y representativo a la vez, que lleve a cabo la gestión cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones jurídicas con terceros.
– Estos órganos sociales son personas físicas o pluralidades de personas investidas por la ley de la función de
manifestar la voluntad del ente o de ejecutar y cumplir esa voluntad desarrollando las actividades jurídicas
necesarias para la consecución de los fines sociales.
– Las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades
típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles.
– Cualquiera que sea la forma que éstos revistan –consejo de administración, administrador único o cualquier
otra forma admitida por la ley–, los órganos de esta clase tienen precisamente como función o misión esencial
y característica, la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales
órganos, constituyendo su competencia particular y propia.
– Es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender
que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación; por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y
la representación de la compañía.
– Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el desempeño del cargo de consejero o
miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.
– Esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por
medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral.
213
Atribución de facultades representativas (TS 4-6-96, RJ 4882) Tratándose de consejo de administración, el deslinde entre la relación societaria propia de los altos cargos y la laboral especial
de alta dirección resulta de la forma en que se habilita para el ejercicio de dichas facultades. Así:
• Cuando el órgano de administración confiere facultades representativas, mediante apoderamiento, a favor de persona ajena a aquél, la relación entre el designado para el correspondiente
cargo y la sociedad es la especial de alta dirección, siempre naturalmente que se cumplan los restantes requisitos exigidos para ello.
• Si la atribución se lleva a cabo mediante el mecanismo de la delegación de determinadas facultades a favor de persona integrada en aquél, la relación mantiene su carácter mercantil o societario, dado que el designado seguirá desarrollando las funciones correspondientes a su condición
de administrador.
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Dependencia El ejercicio de las facultades de dirección en el caso del alto directivo conlleva la
sujeción a los criterios e instrucciones emanadas del órgano superior de gobierno y administración de la entidad. Es decir, nos encontramos ante una relación de dependencia, mitigada con
respecto a la del trabajador común, pero de dependencia al fin y al cabo, y en una relación en la
que es otro quien asume los riesgos o beneficios derivados del trabajo. El poder del directivo se
configura, de esta forma, como un poder derivado o de segundo grado que no es sino reflejo del
poder originario del titular de la empresa.
Por el contrario, el grado de dependencia en relación con los altos cargos societarios es casi
inexistente, ya que, en realidad, sólo tienen una dependencia funcional de la junta de accionistas
o de socios.
214
Ajenidad (TS unif doctrina 22-12-94, RJ 10221) En la relación laboral del personal de alta dirección
impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato
de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la
propia sociedad, es decir, la propia persona jurídica titular de la empresa de que se trate.
215
Modo en que se ejercitan las funciones (TSJ Navarra 14-9-00, AS 2821) Lo decisivo y relevante no
216
es el ejercicio de ésta o aquélla facultad sino el grado o intensidad con que la misma se ejerce y el
modo en que dicho ejercicio se realiza. De ahí que:
• Si ese ejercicio es autónomo, es decir, sin recibir instrucciones o criterios de ningún órgano nos
encontraremos, sin duda, ante el mero desempeño del cargo de consejero o administrador.
• Por el contrario, si quien ejercita las mencionadas facultades está sujeto a instrucciones y criterios emanados del órgano que en la sociedad puede dictarlas, se tratará de un alto directivo sujeto a la relación laboral de carácter especial.
Causa del contrato Aunque la distinción entre ambas figuras reside en la presencia o no de los
requisitos inherentes al contrato de trabajo, la flexibilidad con que, en la actualidad, se suelen
presentar las notas de ajenidad y dependencia, hace que, en ocasiones, sea necesario acudir a
otros criterios que, no sin dificultades, permiten operar con los verdaderos requisitos inherentes
al contrato de trabajo.
Desde esta perspectiva, para la calificación de la relación laboral se requiere, además de la existencia de un intercambio específico de trabajo dependiente y retribución en régimen de ajenidad, que es lo que constituye la finalidad práctica del contrato laboral tutelada por el ordenamiento jurídico, que la voluntad de las partes esté dirigida, específicamente, a dicho fin en sí mismo y no se trate de una mera apariencia o simulación que encubre propósito distinto. En definitiva, la concurrencia de la voluntad de las partes y el consentimiento de las mismas dirigido
precisamente a alcanzar aquel fin práctico, en las condiciones previstas en el derecho positivo.
217
En tal sentido, se entiende que:
a) No constituyen indicios relevantes, aunque puedan en determinados momentos servir de ayuda en la labor de calificación jurídica, los siguientes:
• La denominación que las partes hayan hecho de la relación jurídica, puesto que la naturaleza
jurídica de las relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido y no por la
denominación que se le haya atribuido por las partes; en otros términos, los contratos son lo que
son y no lo que las partes quieren.
• El alta en Seguridad Social. Ni la inclusión de alto cargo en el Régimen General es, sin más, determinante de la existencia de un contrato de alta dirección; ni, paralelamente, la afiliación en el
RETA es demostrativa, por sí sola, de hallarnos en la exclusión de los consejeros o administradores societarios (nº 6500 s.).
• La retribución tampoco es relevante para determinar el carácter laboral de la relación toda vez
que el desempeño del cargo de consejero o administrador de empresa societaria puede ser retribuido mediante las más variadas fórmulas, entre las que puede aparecer la retribución periódica
(nº 1825).
218
b) Por el contrario, son indicios que sí tienen significación suficiente para delimitar la exclusión o
inclusión en el campo laboral de los altos cargos:
• La mayor o menor amplitud de los poderes delegados: si la delegación es total o parcial, ya que
en este último caso, parece claro que el consejero no puede considerarse un «alter ego» del
empresario.
• Si las funciones ejercitadas lo son autónomamente o subordinadamente: si el único cargo social
es el de administrador único, parece que hay una retención de titularidad de la empresa que
encarna tal administrador, mientras que si se trata de un consejero delegado o miembro de una
comisión ejecutiva, hay que atender al modo del ejercicio de sus funciones de forma que siempre
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que exista una subordinación, aunque sea mínima, puede detectarse la dependencia en el seguimiento de los criterios e instrucciones o, simplemente, en la obligación de dar cuenta de las actividades desarrolladas y, por tanto, considerar la existencia de una relación laboral de carácter
especial.
• El carácter solidario o mancomunado de las facultades conferidas, en la medida en que puede
ser revelador de un ejercicio personal y directo de las facultades o de un simple acompañamiento
indicativo, en este último caso, del mero ejercicio del cargo de consejero o administrador.
• La vinculación previa a la empresa y sus características.
220
Autocontratación Es uno de los elementos tenidos en cuenta por los tribunales como determinante para negar el carácter de alto directivo de quien, simultáneamente, desempeña el cargo de
administrador social, excluyendo, por tanto, la aplicación del RD 1382/1985.
En la práctica, la cuestión se plantea, generalmente, en relación con la reclamación de prestaciones por desempleo y la extinción del vínculo contractual con la sociedad.
a) En cuanto a la reclamación de prestaciones por desempleo, el LGSS art.97.2.k establece la
inclusión en el régimen general, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, pero con
exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, de los consejeros y
administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de
éstas en los términos establecidos en el LGSS disp.adic.27ª.uno, cuando el desempeño de su cargo conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
PRECISIONES
1) Se deniega la prestación al administrador o consejero con relación mercantil con la sociedad,
con independencia de su participación en el capital social y con independencia de su afiliación al Régimen
General de la Seguridad Social (TSJ Murcia 1-4-03, AS 2540; TSJ Cataluña 30-10-02, JUR 285807).
2) Se deniega la prestación por desempleo al socio fundador y administrador de sociedad limitada, poseedor de la mitad del capital social, que suscribió contrato de trabajo temporal; también para el caso de un presidente de asociación, sin ánimo de lucro, que suscribe contrato laboral, entendiendo que existe falta de
ajenidad (TSJ Madrid 28-6-93, AS 3187).
3) Se declaran contratos sin causa los suscritos por el presidente y consejero delegado como altos cargos y
trabajadores comunes, no obstante haber sido ratificados en junta general, por entender que tales contrataciones no responden a una realidad laboral cierta y son meras apariencias (TSJ Madrid 2-6-93, AS 3120).
4) Se califica de fraudulenta la autocontratación realizada por un socio mayoritario y administrador único,
antiguo presidente del consejo, director gerente y consejero delegado (TSJ País Vasco 6-10-92, AS 5172).
221
b) En relación con la reclamación de una mayor indemnización en base a un acuerdo del consejo que se adopta cuando el alto cargo ostenta el 63% del capital social y ocupa el cargo de consejero y consejero delegado, se aprecia abuso de derecho y fraude de ley por falta de bilateralidad.
PRECISIONES
1) Se admite la autocontratación cuando las propias partes han previsto expresamente en el apoderamiento la posible existencia de intereses contrapuestos y, además, el contrato es conocido y ratificado en
junta general, lo que lo valida (TS 14-12-90, RJ 9789).
2) No se aprecia autocontratación aunque al reclamante de la prestación por desempleo le pertenezca el 25%
del capital y es miembro del consejo de administración (TSJ País Vasco 20-5-94, AS 2297).
3) Partiendo de la posibilidad de la concurrencia de actividades laborales y societarias, no se acepta, por el
contrario, la autocontratación (TS unif doctrina 9-5-91, AS 3794).
225
Incompatibilidad Con carácter general, se viene entendiendo que el administrador o
miembro del consejo de administración de una sociedad no puede mantener con ésta una relación especial de alta dirección, por cuanto ambas son incompatibles.
La evolución de la jurisprudencia al respecto, contiene una compleja interpretación que ha tendido a incompatibilizar la realización de actividades de alta dirección con las de administración
social.
De esta forma, de acuerdo con la «teoría del vínculo», quienes se integran en el órgano de administración de una sociedad, quedan unidos a ésta por un vínculo de naturaleza mercantil que
absorbe la relación especial laboral de alta dirección y prevalece y excluye la posibilidad de configurar simultáneamente una relación laboral de alta dirección.
PRECISIONES
Lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las
funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la
relación no es laboral sino mercantil. Por ello, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en
régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño
simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral (TS 20-11-02, RJ
2003/2699, que cita a TS 21-1-91, RJ 65; 13-5-91, RJ 3906; 3-6-91, RJ 5152; 27-1-92, RJ 76; 11-3-94, RJ 2287).
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En la práctica, se han considerado por los tribunales de naturaleza mercantil y no de naturaleza
laboral especial los siguientes supuestos:
– director gerente y consejero delegado (TS 20-11-02, RJ 2003/2699);
– miembro del consejo de administración y director gerente (TSJ Cataluña 7-3-97, AS 1057);
– consejero delegado de la sociedad y director general (TSJ Castilla y León 19-12-95, AS 4562);
– consejero ejecutivo o con funciones gerenciales (TSJ Madrid 6-6-95, AS 2646);
– consejero delegado y director general, aunque en los tres últimos meses había formalizado un
contrato de trabajo sometido a período de prueba y ya no pertenecía al órgano de administración (TSJ Cataluña 21-5-01, AS 1037);
– socio y consejero con facultades de representación y gestión solidaria con los restantes miembros (TSJ Galicia 3-5-01);
– vocal del consejo de administración y director general de la empresa (TSJ Murcia 19-6-98, AS
2550);
– administrador único que a su vez es gerente , aunque sea socio minoritario (TSJ Cataluña
12-11-03, AS 256).
En un grupo de empresas, se califica de naturaleza mercantil la del director de recursos humanos
que es administrador de la empresa matriz y una de las filiales, y que a la vez desempeña funciones de dirección y genéricas en varias sociedades, pues las funciones del actor en el holding
superan claramente la mera relación laboral de modo que la actividad profesional de dirección
de recursos humanos se confunde y entremezcla con las actividades de gestión y representación
propias de la relación mercantil en cuya razón ocupa cargos de administrador en diversas empresas del grupo, lo que hace difícil diferenciar sus funciones laborales de las propias de los órganos
rectores de las supuestas empleadoras (TSJ Cataluña 10-6-03, AS 2343).
226
No obstante lo anterior, algunas sentencias minoritarias de la Sala de lo Social del TS consideran
que la relación laboral especial puede subsistir conjuntamente con la relación mercantil de
administrador.
Aunque son escasas las resoluciones judiciales que admiten la compatibilidad entre relación laboral especial de alta dirección y cargo en el órgano de administración, las mismas suelen producirse en la medida en que concurren determinadas circunstancias que ponen de manifiesto la
dependencia en grado suficiente para laboralizar la relación.
Así, pueden subsistir ambas relaciones cuando concurren cualquiera de las siguientes circunstancias (TS 25-10-90, RJ 7714; 13-5-91, RJ 3906; 24-10-00; 18-12-00, RJ 2001/819; TSJ Madrid 31-10-00,
26-6-2001):
– hay un formalismo del cargo societario; o
– el cargo societario tiene un carácter marginal.
227
PRECISIONES
La jurisprudencia más reciente (TS 26-2-03, RJ 3258) parece recoger los anteriores criterios por
cuanto:
– Hace especial hincapié en el problema de las garantías mínimas que han de tener los altos mandos de la
empresa en cuanto a una estabilidad aceptable y una retribución adecuada.
– Indica que cuando un gestor por encargo que es a su vez administrador, tiene que sujetarse a las instrucciones que emanan de la sociedad a través de su consejo de administración sin que en el mismo su voz como
consejero sea en modo alguno determinante en cuanto a esas instrucciones, por genéricas que estas fueran,
se genera un estatuto jurídico que en modo alguno puede confundirse con o superponerse al de administrador societario.
Conforme a los criterios expuestos, se admite la compatibilidad en los siguientes supuestos:
– Miembro del consejo de administración y consejero delegado con carácter mancomunado,
que carece, por tanto, de poderes totales y absolutos para actuar en nombre de la persona jurídica; y que además realiza funciones de gerente, percibiendo retribución y estando subordinado,
en cuanto a su actuación como gerente, al consejo de administración. Se considera, en definitiva,
que las funciones gerenciales realizadas lo son en virtud de relación laboral especial, y que no
están subsumidas en el cargo de consejero delegado (TSJ C.Valenciana 29-7-98, AS 2163/1999).
– Consejero delegado de una SA unipersonal, que actúa a las órdenes del socio único que, a su
vez, es otra sociedad representada por una persona física, que es quien adopta todas las decisiones sobre nombramiento, remoción de los cargos sociedades y quien crea, manifiesta y ejecuta la
voluntad social. Se considera que a pesar de que, tanto antes como después de su nombramiento
como consejero delegado, ejercitaba poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y
relativos a sus objetivos generales, con autonomía y plena responsabilidad, siempre lo ha hecho
sometido a los criterios e instrucciones directas emanadas del representante del único accionista
de la sociedad, por lo que responde plenamente a la definición de la relación laboral del personal de alta dirección. Parece que la única finalidad perseguida con el nombramiento como consejero delegado fue la posibilidad de que la sociedad pudiera prescindir de sus servicios sin verse
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sometida a las limitaciones o consecuencias económicas que para la extinción del contrato por
voluntad del empresario se establecen en la normativa reguladora de la alta dirección (TSJ Extremadura 13-9-00, AS 4095).
230
Consecuencias La declaración de incompatibilidad entre las figuras de alto directivo y adminis-
trador social y la prevalencia de la calificación como cargo mercantil del supuesto alto directivo,
trae consigo las siguientes consecuencias:
1. La incompetencia del orden jurisdiccional social para resolver los conflictos que surjan entre
las partes y, por consiguiente, su remisión a la jurisdicción civil (TS 13-5-87, RJ 3694). No así la
competencia para controversias sobre Seguridad Social complementaria, con respecto a las cuales el juez social es siempre el único competente (LPL art.2b y c; TS 26-2-03).
2. La retribución percibida no se considera salario, sino que lo será en concepto de retribución
del administrador, lo que, a su vez, tiene efectos en cuanto a que:
– debe ajustarse a los requisitos fijados en la normativa mercantil, en particular en lo concerniente a su necesaria fijación en los estatutos de la sociedad (nº 1630 s.);
– la retención correspondiente al IRPF es la prevista para los administradores y no la correspondiente a los trabajadores por cuenta ajena (nº 1955).
3. La extinción de la relación jurídica se produce mediante la revocación del cargo de administrador, respetando únicamente las previsiones contenidas en la normativa mercantil (LSA art.131;
LSRL art.68), sin que dicho cese implique necesariamente la obligación para la sociedad de abonar indemnización alguna (nº 533).
232
4. El cobro de las indemnizaciones pactadas en los contratos de alta dirección formalmente suscritos, y reclamadas ante la jurisdicción civil, puede resultar cuestionado, salvo que se encuentren previstas en los estatutos sociales.
5. En cuanto al encuadramiento en uno u otro régimen de Seguridad de Social ver nº 6500 s., y con
respecto al acceso a la prestación por desempleo ver nº 6370.
PRECISIONES
1) Se rechaza por la jurisdicción civil la reclamación de la indemnización pactada en el contrato
de alta dirección formalmente suscrito, al considerar nulos tales pactos, porque infringen el principio de libre
revocación del cargo de consejero, el cual queda coaccionado si su ejercicio supone para la sociedad el pago de
una indemnización, así como porque el pago, en razón de la revocación, de una indemnización fuera de las
previsiones de los estatutos sociales sobre retribución vulnera la LSA. (TS 30-12-92, RJ 10570 –caso Huarte–). En
el mismo sentido TS 4-6-96, RJ 4880; TSJ Extremadura 13-9-96, AS 2788; 23-12-96, AS 4651).
2) Por el contrario, se reconoce la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios que subsistía
simultáneamente con la relación de consejero, decretando la eficacia de la cláusula indemnizatoria pactada por
las partes (TS 9-5-01 –caso Mattel–).
235
Caso particular: promoción del alto directivo a administrador La falta
de previsión legal específica es resuelta por la doctrina y por la jurisprudencia adoptando la solución establecida en el caso de promoción interna de relación laboral común a especial de alta
dirección.
Es decir, salvo pacto en contrario, se produce la suspensión de la relación alta dirección, con reincorporación a la misma tras el cese en el cargo de administración social o, si no es de interés para
ambas partes la reanudación, aplicación de la indemnización pactada.
PRECISIONES
1) La promoción a través del trabajo es un derecho constitucionalmente reconocido y tutelado
(Const art.35.1) y, por lo tanto, es inadmisible establecer tal promoción como una técnica de degradación laboral, a través de la pérdida del contrato de trabajo. Por ello, la mercantilización lo único que hace es suspender
la entrada en vigor del contrato de alta dirección, pero en modo alguno supone un novación extintiva. La relación laboral subyacente queda en suspenso porque no se pactó expresamente su extinción, por lo que tras su
cese como consejero delegado el actor continúa como director general (TSJ Madrid 21-12-99, AS 2000/732;
31-10-00, AS 3491).
2) En el supuesto de despido posterior, el periodo de tiempo de la relación mercantil (cuando fue consejero
delegado y alto cargo) se ha de descontar para el cálculo de la indemnización por la extinción de la relación
laboral especial (TS 20-11-02, RJ 2699).
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B. Administrador social y relación laboral común
La compatibilidad del ejercicio de un cargo de administración social y el desempeño de funciones correspondientes a una relación laboral de carácter común es un supuesto admitido, de forma pacífica, en la jurisprudencia.
La única condición es que la estructura de gobierno real de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo permita que la relación laboral se desarrolle en régimen de dependencia a pesar
del cargo de administrador social.
Se trata, en definitiva, de situaciones en las que la asunción del cargo social representa más una
continuidad de la colaboración de quien ha trabajado en la empresa durante un prolongado
período de su vida laboral, con una relación de carácter ordinario y, conservando ésta, se incorpora al órgano de administración social, que de una situación de poder específico frente a los
restantes socios trabajadores.
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PRECISIONES
1) La regla general sentada por el TS es que prevalece el carácter de ajenidad, y, por tanto, la relación laboral ordinaria, cuando el trabajador que es a su vez administrador societario no es titular del 50% de las
acciones (TS 20-1-97, RJ 640; 29-1-97, RJ 1836).
2) La condición de trabajador no se desvirtúa por el hecho de ser vicepresidente y vocal del consejo dado
que su participación no facultaba para adoptar acuerdos válidos en el consejo de administración (TS 11-11-97,
RJ 8309).
En concreto, se admite la compatibilidad entre el cargo de administrador social y una relación
laboral común en los siguientes casos:
• Sociedad mercantil constituida sólo por trabajadores que, a su vez, tienen, cada uno de ellos,
una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide controlar individualmente
la sociedad, y con la cautela adicional de que las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente (TS 14-10-98, RJ 7812).
• Gerente que es administrador mancomunado y titular del 33% de las participaciones de la sociedad, es trabajador ordinario al ser la otra socia el titular del resto de las participaciones y la que
rige la SRL en la Junta General (TSJ Granada 21-11-03, AS 759).
• Director de marketing que, tras su nombramiento como miembro de los órganos de administración, continúa siendo retribuido como tal y ejerciendo funciones propias de aquél puesto de trabajo, actividad que continua desarrollando una vez nombrado subdirector general, sometido al
control y supervisión del presidente de la sociedad y del director general (TSJ Asturias 21-7-00, AS
2003).
• Trabajador que realiza funciones de topógrafo y delineante y ostenta un mero nombramiento
formal de administrador solidario, sin efectuar actos de administración social, salvo de forma aislada (TSJ Murcia 11-5-99, AS 1597).
• Administrador mancomunado, de suerte que sin la voluntad del otro coadministrador no dispone
de la administración social (TSJ Castilla-La Mancha 15-4-99, AS 1563).
• Quien siempre ha desarrollado funciones de administrativo y, posteriormente, es nombrado
administrador único (TSJ Cataluña 14-6-00, AS 2105; TSJ País Vasco 26-1-99, AS 22).
• Profesor que simultánea los servicios docentes con el cargo de consejero delegado mancomunado (TSJ Andalucía 17-9-99, AS 3250).
• Socio y miembro del consejo de administración, con trabajo por cuenta ajena, al que ni el porcentaje de participación en el capital, ni la posición en el consejo, atribuyen una posición dominante (TSJ Castilla y León 10-4-00, AS 1504).
• Director de empresa que no es titular de facultades inherentes a la titularidad jurídica de la
empresa y relativos a los objetivos general, ni autonomía alguna distinta de la que es propia de la
categoría de director, aun habiendo sido consejero delegado y secretario del consejo de administración y socio del 5% de las acciones (TSJ Cataluña 26-3-03, JUR 130487).
PRECISIONES
Por el contrario, se califica como mercantil la relación de un director comercial y producción
que a su vez es consejero delegado mancomunado y accionista del 35% de acciones porque las funciones de
dirección y gestión que realizaba el actor al llevar la organización y dirección de la actividad comercial y de producción dirigiendo el equipo comercial y supervisando al jefe de ventas son funciones propias de consejero
delegado, siendo el cargo de consejero delegado no meramente formalista o consultivo sino con plenas facultades directivas y ejecutivas que desarrollaba efectivamente (TSJ Cataluña 16-1-03, AS 346).
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