Aplicación de la ley concursal: a los 6 meses de la entrada
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1 A los 6 meses de su entrada en vigor Ley concursal: Primeras consideraciones sobre la interpretación y aplicación de la ley I.- Preámbulo Tras seis meses de aplicación efectiva de la Ley Concursal 22/2003 (Base de datos Economist & Jurist Legislación Marginal …. )y de la Ley orgánica 8/2003 LEY ORGÁNICA 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (Base de datos Economist & Jurist Legislación Marginal 24049) muchos han sido los acontecimientos que se han venido sucediendo tanto en el ámbito doctrinal como en la denominada jurisdicción menor (juzgados de lo mercantil) desarrollando, comentando y aplicando las citadas normas. En la actualidad existen procedimientos concursales- no tantos como se esperaban- en casi la totalidad de las provincias y todos los operadores jurídico-económicos parecen apostar por un mayor desarrollo de esta especialidad en el ámbito judicial; sin embargo, cuando hablamos de datos estadísticos, la comparación es irremediable respecto de los juzgados de primera instancia olvidando, a mi entender, que lo deseable no se fija en virtud de criterios de comparación sino de conformidad a otros criterios como calidad, posibilidad de estudio, celeridad, especialidad o, por decirlo en palabras de la propia ley orgánica para la reforma concursal: resoluciones de calidad en un ámbito de indudable complejidad técnica, celeridad conseguida por la mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios y coherencia y unidad en la labor interpretativa de las normas. Actualmente se discute cual es el idóneo módulo de entrada en los juzgados de lo mercantil (cuestión que falta por desarrollar) y la especialización de la segunda instancia mediante la creación de secciones o plazas orgánicas en las mismas. Sin duda el primero de estos apartados debe contemplarse a la vista de la complejidad de la materia y sin que sirva de excusa el hecho de su anterior atribución a la jurisdicción civil a órganos no especializados, pues lo conveniente no es la comparación con el que tiene una excesiva carga de trabajo sino conforme a los criterios señalados; respecto del segundo apartado será importante generar confianza en dichos operadores jurídico-económicos con un completo desarrollo de todas las instancias y del Tribunal Supremo que garanticen los criterios homogéneos a los que se refiere la exposición de motivos y eviten resoluciones contradictorias- en lo que sea posible- en este ámbito de indudable vocación europea. II.- Funcionamiento de los Juzgados Señala E. PERDIGUERO que los primeros meses de funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil han evidenciado problemas competenciales entre los juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia y con los juzgados de lo social. Para solucionar dichos problemas avanza el citado autor que será necesario un rodaje de la Ley que permita su nítida determinación, la adopción de criterios por los órganos superiores y la discusión y debate de dichos problemas en el seno de los foros que al efecto se puedan celebrar. Estas tres soluciones resultan sin embargo incompletas si no tenemos en cuenta la necesidad de reforma que también se está poniendo de manifiesto para determinar criterios claros y desarrollados en una ley que si bien todos han considerado positiva ( hágase la Ley aunque la haga el diablo -dijo ANGEL ROJO) adolece en determinados apartados de un desarrollo más completo que permita que esos criterios de órganos superiores no puedan ser contradictorios con el espíritu de la ley o respecto de unas y otras Audiencias Provinciales. III.- La necesidad de la reforma. También se ha escrito mucho, antes y después de la aprobación del nuevo texto legal, de la necesidad de la reforma que se ha fundamentado en dos pilares esenciales: por un lado el arcaísmo de las normas que regulaban la materia y que se encontraban dispersas en textos de los siglos XIX y XX y vigentes los reinados de Fernando VII, Alfonso XII, Regencia de Maria Cristina o reinado de Alfonso XIII; en algún supuesto como en la suspensión de pagos con leyes provisionales como la de 1922 todavía vigente y que en la actualidad se sigue aplicando a los procesos en tramitación. El segundo pilar en el que se fundamentaba es en la propia evolución internacional del derecho concursal y que en la actualidad tenía como bases esenciales la guía legislativa elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el 2 Derecho Mercantil Internacional o la propia normativa comunitaria mediante el Reglamento de Insolvencia 1346/2000. En todos ellos pero también en las regulaciones de nuestro cercano derecho comparado como el Bankruptcy Act anglosajon o la normativa francesa de “ faillite” ya se establecen como bases de la nueva regulación no “estigmática” del derecho concursal la necesidad de desarrollar la institución a partir de dos pretensiones esenciales como son permitir el salvamento de la empresa o la liquidación ordenada de la misma cuando llegue a supuestos de crisis que determinen una carencia de flujos de efectivo necesarios para cumplir con las responsabilidades y servicios. Así, el concepto de iliquidez se recoge en “Sistemas de efectivos de insolvencia. Principios y Pautas” del Banco Mundial – principio 9como el necesario indicador de situaciones concursales, de forma contraria a la utilización del comparativo entre activo y pasivo ( Artículo 2166 del Código Civil Federal Alemán). Sin embargo la reforma en relación a dichos fines no ha cumplido adecuadamente con la necesaria adaptación o retroacción que era exigible respecto de la normativa anterior. Así la disposición transitoria primera de la ley concursal ( en adelante LC) resulta incompleta y contradictoria en su aplicación a los procedimientos que durante mucho tiempo se seguirán tramitando en los juzgados de instancia – algunos de cuyos apartados veremos en el desarrollo de este pequeño artículo- pues a veces se remite a la normativa actual como es el caso de la liquidación ( apartado 2) regulada en ella pero sin tener en cuenta que en los supuestos de suspensión de pagos no ha existido una verdadera clasificación de créditos o que en los supuestos de quiebras y concursos la clasificación obedece a criterios diferentes de los regulados en la normativa actual y específicamente en la liquidación. De igual forma establece en su apartado 4 el régimen del contenido del convenio en determinados supuestos pero sin prever un cambio de normativa que permita aplicar las causas estrictas ( numerus clausus) a la impugnación de dichos convenios. Al respecto del segundo de los fines que hemos destacado y por la necesidad de fijar unas bases de derecho concursal que permitan tanto el salvamento como la liquidación ordenada tampoco la doctrina parece muy conforme en cuanto a la solución dada. Mientras que autores como MORENO RODRIGUEZ o SACRISTÁN REPRESA ven en las dos posibles soluciones una más drástica, más gravosa o con efectos más severos – utilizando la terminología de la exposición de motivos- y que se encuadra en la liquidación ordenada, otros como BELTRAN SÁNCHEZ ven en ambos supuestos y a pesar de que la exposición de motivos afirme que el convenio es la solución normal del concurso de acreedores, dos soluciones que se encuentran en un mismo plano y en el que rige el principio de igualdad de trato. IV.- La cultura concursal. Pero en todos los casos y en todas las instituciones, en toda la regulación y en la nueva normativa especialmente de lo que estamos hablando es de una “nueva cultura concursal” como base de la nueva regulación. Se trata de ordenar el patrimonio en los supuestos de crisis de tal forma que su titular no llegue a una situación caótica por falta de normas que aseguren la liquidación ordenada o el salvamento adecuado del mismo. Se trata en definitiva de evitar el llamado “cerrojazo” de empresas o de los deudores para ordenar el tráfico jurídico-económico y adecuar la situación de crisis al quehacer diario. En definitiva se trata de la creación de una cultura concursal con los fines de prevención general y especial que de toda norma cabe esperar y que hasta ahora había venido siendo nido de cuervos para los restos del naufragio. Junto a ello cabe la pena resaltar que la situación estigmática que suponía la declaración en quiebra debe dejar paso, ha de dejar paso a una nueva concepción del derecho de insolvencias considerando su utilización como una respuesta diligente y útil- honesta en definitiva- de un buen padre de familia frente a su patrimonio y sin perjuicio de la valoración que se haga de sus conductas anteriores hasta llegar a ese momento o de las posteriores en cuanto a la colaboración en el proceso concursal. A partir de estas ideas partimos en nuestro pequeño análisis de la nueva normativa concursal señalando algunos problemas, conflictos o contradicciones que ya se han puesto de manifiesto en estos seis meses. Evidentemente no son todos por necesidades de limitación pero si sirven para dar una idea de todo lo que aún nos queda por hacer. 3 Un último inciso para señalar que es evidente que el análisis de estas cuestiones tiene posibles interpretaciones activas y pasivas dependiendo de quien sea el lector o receptor. La inexistencia de posiciones comunes puede servir para utilizar en legítima defensa dichos conflictos para conseguir un mejor o peor trato del propio o del ajeno, un trato más beneficioso o un trato más severo o gravoso. Todo ello es válido en tanto la interpretación del derecho- por suerte- es una herramienta útil que a todos nos servirá para aprender, investigar o mejorar y es sin duda reconocida por nuestro derecho en el artículo 3 del Código Civil. Para su solución no sólo bastan las bases o los principios sino particularmente los intereses tutelados o “intereses concurrentes” del concurso y que no necesariamente se identifican con “el interés del concurso” considerado globalmente. Acreedores, empresa, deudor, trabajadores, mercado o interés público que en cada supuesto gozarán de preferencia en atención al interés global del proceso concursal. V.- Conclusión. No puede ser, sin duda, una conclusión con carácter definitivo pues todavía quedan muchos flecos que perfilar. Lo que recogemos son sólo ejemplos minúsculos de los problemas que día a día surgen en todos los operadores jurídicos que intervienen en el concurso y que requerirán de estudios importantes por parte de la doctrina y de la jurisprudencia que se vaya generando. Es interesante, no obstante, realizar un análisis que nos permita, cara a la actuación práctica, coherencia en el sistema. Para ello un importante instrumento son las resoluciones judiciales cuyo análisis crítico nos permitirá ir avanzando en las necesidades y los aciertos de la nueva ley concursal. Los encuentros de la especialidad mercantil resultan también del todo prácticos atendiendo a las importantes conclusiones en cuanto a la primera interpretación que de la norma se pueda ir dando y que ayudará a la congruencia y coherencia de las resoluciones. Hasta ahora han proliferado los grandes manuales de estudio de la Ley concursal; a partir de ahora seguramente serán los pequeños estudios y monografías las que se impondrán y resultarán del todo necesarios para profundizar en cada aspecto concreto. ----------------------------------------------------------------------------PRINCIPALES CUESTIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY. Sumario: 1. El otro presupuesto del concurso: ¿cabe el concurso de un solo acreedor? 2. El presupuesto subjetivo del concurso. 2.1. Los entes públicos 2.2. Los entes sin personalidad 3. El presupuesto objetivo a partir de la resolución de un caso concreto. 4. La legitimación para solicitar el concurso 4.1.-.La legitimación de los administradores de la sociedad 4.2.- Solicitud conjunta de concursos de varios acreedores respecto de un mismo deudor 5. El planteamiento de la declinatoria en un ejemplo concreto. 6.- El cierre de la empresa. 7.- El concursado como codemandado en otros procedimientos. 8.- La determinación de los bienes objeto de embargo como necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Un supuesto concreto ya resuelto. 9.-. La providencia administrativa de apremio anterior a la declaración de concurso sin existencia de embargo de bienes o derechos concretos. 10- La competencia del Juez del Concurso en los supuestos de ejecuciones con garantía real iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso. 11.. La retroactividad de una disposición sancionadora. 12. La despenalización del artículo 259 del Código Penal por mor del artículo 40.7 de la Ley Concursal. 13. El expediente de regulación de empleo. 14. El Derecho de Prelación del artículo 77 de la Ley General Tributaria. 15. El ministerio Fiscal en el proceso concursal. 16. La provisión del artículo 87.4º LC respecto de los créditos contingentes. Un supuesto concreto. 17º. Las costas del concurso. 4 18º. La reforma de la Disposición adicional segunda de la LC. 19º. La retribución de los administradores concursales. 20º. La disposición transitoria primera. Procedimientos concursales en tramitación. 1. El otro presupuesto del concurso. El otro presupuesto del concurso: ¿cabe el concurso de un solo acreedor? Tomo el título del artículo publicado por EDMUNDO RODRIGUEZ ACHÚTEGUI (ver bibliografía).Si bien la norma concursal recoge dos presupuestos ( artículos 1 y 2) para la declaración de concurso y que identifica como presupuestos subjetivo y objetivo, en el primero de ellos determina quien puede ser declarado en concurso partiendo de que podrá ser cualquier deudor, persona natural o jurídica o la herencia y prohibiéndolo respecto de entidades públicas y organismos que tengan ese carácter. En el segundo recoge el denominado presupuesto objetivo. Pero nada dice respecto de la existencia o necesaria existencia de varios acreedores para que no opere la ejecución singular del acreedor frente a la responsabilidad patrimonial universal del deudor ( artículo 1911 del Código Civil) y si nos encontremos, a partir de la existencia del presupuesto objetivo y de la situación de insolvencia posterior ante un proceso concursal. Determinar el cambio de los principios aplicables desde el prior tempore potior iure o preferencia de la ejecución singular a la pars conditio creditorum debe exigir, además de una situación de no poder cumplir regularmente las obligaciones exigibles una pluralidad de acreedores. El profesor OLIVENZA se remite entonces al término utilizado “de deudor común” en el artículo 2.1 LC para afirmar la necesidad de concurrencia de varios acreedores. De esta forma lo había venido señalando la jurisprudencia en aplicación de la anterior normativa como las resoluciones de la Audiencia provincial de Sevilla de 25 de octubre de 1995 o de Ávila de 11 de abril de 1997. Sin embargo ello nos plantea dos problemas diferentes: a) El primero de ellos es la necesidad de su acreditación en caso de solicitud de concurso necesario a partir de la conformación del presupuesto objetivo en el artículo 2 LC. En tal sentido BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO afirma que deberá acreditarse aunque sea indirectamente, a pesar de su problemática. Sin embargo dicha acreditación indiciaria parece irrelevante si tenemos en cuenta el primer párrafo sel artículo 2.4 LC en donde como presupuesto objetivo se recoge única y exclusivamente el título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago. Igualmente parece irrelevante en los supuestos de alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de los bienes del deudor pues acreditada dicha circunstancia, su posición de deudor y la legitimación de quien lo solicita ello nos puede dar pié a admitir a trámite dicha solicitud. De igual forma nos encontramos en cualquiera de los supuestos del apartado 4º del artículo 2.4 LC. En cualquier otro supuesto (sobreseimiento general o existencia de embargos por ejecuciones pendientes) los propios términos utilizados nos permiten hablar de esa pluralidad inicialmente acreditada. La fundamentación de ello puede encontrarse en el concepto “deudor común” que recoge el artículo 2.1 LC pero se exigiría al legitimado una carga probatoria inicial para la admisión a trámite que ampliaría lo establecido en el artículo 7 de la LC respecto del contenido y documentos a acompañar con la solicitud. Es más lógico pensar, como lo hace PULGAR EZQUERRA, que se trata de una enumeración legal de manifestaciones externas que opera con carácter de númerus clausus y que legitima a un acreedor para solicitar el concurso no operando, por tanto, la insolvencia como cláusula general, de forma paralela a lo que acontecía en el tradicional modelo anglosajón del Acts of Bankruptcy. Posteriormente, en la vista correspondiente se tratará el supuesto de insolvencia. b) El segundo supuesto es determinar la conclusión del concurso a partir de una declaración devenida y una posterior comprobación de la existencia de ese único acreedor aunque este tenga varios créditos pendientes respecto del mismo deudor. El artículo 176 LC recoge los supuestos de conclusión pero evidentemente no recoge nada respecto del supuesto en cuestión. Faltaría uno de los presupuestos para la declaración del concurso y por tanto procesalmente no debería encuadrarse sino en la nulidad del auto que así lo ha declarado al no haber un trámite posterior. Para BERCOVITZ el desistimiento o renuncia de todos los acreedores menos uno debería llevarnos a la conclusión del concurso. No estoy de acuerdo con dicha 5 solución que puede devenir en un fraude a la ley concursal para liquidar el patrimonio y dejar fuera de combate al acreedor preferente o al más gravoso. En estos casos no nos encontramos con una falta de presupuesto en el momento de declarar y se produce una especie de perpetuatio jurisdiccionis aplicable al proceso concursal. 2. El presupuesto subjetivo del concurso. Dos son los apartados que queremos comentar en este presupuesto subjetivo del concurso en referencia a las personas que pueden ser declaradas en concurso. Por un lado el tema de los entes públicos y por otro el supuesto de los entes, sociedades sin personalidad. 2.1 Los entes públicos 2.1. Respecto de los entes, organismos o entidades públicos los autores están de acuerdo en iniciar su delimitación a partir de la disposición adicional 12ª de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 14 de abril de 1997 para entender que las sociedades mercantiles estatales, constituidas bajo forma de sociedad anónima, con participación integra o parcial del Estado o de otros entes de Derecho público, quedan sujetas al derecho privado y pueden ser declaradas en concurso. La explicación a ello se fundamenta en la propia literalidad de la norma, pues como dice DEL GUAYO CASTIELLA la formula empleada por el legislador permite distinguir entre personificaciones jurídico-públicas, ya sean de naturaleza corporativa como fundacional y personificaciones jurídico-privadas como pueden ser las sociedades mercantiles públicas o en mano pública. Específicamente este autor amplia el régimen a las fundaciones públicas por aplicación del artículo 46.7 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones que es aplicable a las fundaciones públicas. Es evidente que la terminología utilizada por el legislador nos lleva a confusión y a necesidad de delimitación y que hubiera sido deseable-todavía lo es- que se hubiera referido a la actividad desarrollada (pública o privada) para determinar la aplicabilidad o no de la situación concursal. 2.2. Los entes sin personalidad Respecto de esas otras personas jurídicas como sociedades en formación , sociedades irregulares, cooperativas y mutuas, de inversión colectiva, agrupaciones de interés económico o de garantía recíproca, asociaciones, fundaciones, uniones temporales de empresas o sociedades en liquidación, vuelve a ser la falta de precisión de la norma la que ha obligado a que la doctrina se pronuncie con opiniones, en ciertos casos divergentes. El artículo 6 de la LEC ha servido de incentivador para hablar de la posibilidad de dicha declaración de concurso que puede motivarse individualmente en función de la naturaleza de la propia sociedad o entidad de la que tratemos y que excede de lo que pretendemos en este trabajo. En la materia se obtuvieron en el Congreso de Valencia señalado dos conclusiones que son importantes tener en cuenta: a) Que no debe confundirse la capacidad procesal del artículo 6 de la LEC 1/2000 con los requisitos subjetivos para ser declarado en concurso, no siendo posible la declaración de concurso de entes sin personalidad jurídica o patrimonios separados con la excepción de la herencia yacente ( artículo 1.2 LC). Esto último se matiza con la posibilidad de inscripción registral de determinados bienes inmuebles a masas patrimoniales que ha permitido la Dirección General del Registro y del Notariado que plantea dudas en supuestos de sociedades civiles u otras similares. b) Respecto de otro tipo de sociedades habría que estar a su régimen legal. No se trató el tema de las uniones temporales de empresas que en mi opinión están descartadas por la aplicación de su artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, modificada por Ley 12/1991 por tratarse de patrimonios destinados a un fin temporal y son las sociedades colaboradoras las que debieran serlo. 3. El presupuesto objetivo a partir de la resolución de un caso concreto. Pretendemos en este apartado un simple comentario de uno de los pocos autos que ya han sido publicados en la página oficial del CGPJ y concretamente en el Concurso Necesario 21/04 según resolución dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid (ver Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Civil Avance de JUrispriudencia así 6 como nº 89 de la revista, página 11). El auto, de 16 de diciembre de 2004, estima la oposición y no da lugar a la declaración de concurso sin expresa imposición de costas. 3.1. Hechos. La Sociedad General de Autores solicita la declaración de concurso de una entidad alegando título por el que se despachó ejecución y no existiendo bienes libres bastantes para el pago.(2.4.LC). La oposición se fundamenta en la existencia de bienes libres suficientes para el pago. En ejecución de su título la solicitante acreditaba mediante resolución judicial que el embargo se había trabado respecto de cincuenta mil compac disc que tenían tres embargos previos. En el momento de la solicitud dichos embargos ya habían sido alzados con ocho meses de antelación tres de ellos y días antes de la solicitud de concurso el cuarto. Ello convertía a la solicitante en primer ejecutante de conformidad al artículo 610 de la LEC. El abogado del solicitante manifestó en la vista desconocer la situación procesal y su consideración como primer ejecutante. 3.2. Fundamentos. Los fundamentos de la resolución hacen referencia a la carga probatoria desplegada por la solicitante quien en ningún momento había propuesto nada para que se determinara la insuficiencia de dichos créditos. Utiliza el juzgador la referencia a máximas ordinarias para determinar un valor por unidad y determinar el que pudiera tener la partida (evidentemente con desconocimiento de la situación en que pudieran hallarse). El juzgador realiza un análisis de la doctrina al respecto de la consideración de numerus clausus o apertus del apartado 2.4 LC y opta por el primero en virtud de los siguientes: 1.- Con carácter general, un argumento de cierta entidad en apoyo de la expresada exégesis lo constituye el Art. 18 de la Ley Concursal que, si bien admite que el deudor demuestre su solvencia a pesar de la constatación plena de alguno de los hechos reveladores invocados por el acreedor (los del Art. 2-4), no contempla, en cambio, la hipótesis inversa, es decir, no atribuye efecto alguno al hecho de que el acreedor instante del concurso necesario pruebe la insolvencia de su deudor cuando la concurrencia del hecho revelador invocado se encuentre como en el supuesto ahora examinado- huérfana de prueba. 2.- En especial, el hecho revelador concretamente invocado por la S.G.A.E. en los presentes autos (existencia de “..título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago..”) es (a diferencia, vgr., de los contemplados en los números 1º y 2º del Art. 2-4 L.C.) de aquellos que tienden a poner de relieve, simplemente, la frustración de una acción o iniciativa ejecutiva aislada y de carácter individual, de tal suerte que, en ausencia de prueba sobre el indicado hecho revelador, nada autoriza a suponer, ni siquiera indiciariamente, que concurra en el supuesto examinado el requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso, esto es, el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita en el Art. 2-1 de la Ley Concursal (“..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..”) . Todo ello sin perjuicio, naturalmente, del derecho del acreedor solicitante a continuar, hasta su culminación, con el trámite ejecutivo propio de la ejecución singular. 3.- Finalmente, es la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal la que nos indica de manera elocuente que ”..Los legitimados para solicitar el concurso del deudor…han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados…..Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud..”. 3.3. Comentario. 7 La opción entre numerus clausus o apertus en las causas del artículo 2.4 LC parece evidente y es perfectamente tratada en su estudio doctrinal por el juzgador quien lleva dichas consecuencias también a las causas de oposición previstas en el artículo 18.2 LC en que el deudor podrá oponerse bien alegando la inexistencia del hecho o bien en su caso no encontrarse en situación de insolvencia aun a pesar de darse el hecho externo que ha motivado la admisión a trámite. Elegir una u otra vía es esencial pues la oposición respecto de la segunda permitirá analizar la situación de solvencia mientras que la primera determina la constricción de la vista y de la prueba a dicha circunstancia. En este caso el deudor se opone señalando que ya existían bienes libres y que el solicitante era primer ejecutante que podría haber ejecutado (o al menos intentado) su crédito en el procedimiento de ejecución singular en el que se encontraba personado. El embargo trabado en su día determinó la existencia única y exclusivamente de dichos bienes y la existencia de más acreedores cuyo embargo fue levantado. El criterio tenido en cuenta en el auto es el temporal pues si bien el acreedor tenía un título por el que se despachó ejecución y no se obtuvieron bienes libres suficientes para el pago el deudor probó mediante la documental presentada que dichos bienes ya se encontraban libres y que el solicitante se encontraba como primer ejecutante en el procedimiento de ejecución si bien es cierto que lo fue días antes de la solicitud de declaración de concurso. El criterio por el que ha optado el juzgador es restrictivo y a mi entender acertado y el planteamiento nos lleva a otros supuestos que pudieran derivarse incluso respecto de la concepción de bienes libres bastantes y la propia existencia de otros créditos anteriores que tampoco justificarían de por sí el hecho de la declaración de concurso salvo que se probara la insuficiencia de los mismos. En este sentido cabe destacar que la propia admisión a trámite, de la que nada se dice, podría justificar, como lo hace PULGAR EZQUERRA la necesidad de esperar a que transcurra el plazo de oposición en la ejecución singular para determinar que es a partir de entonces cuando podría admitirse a trámite en base a dicha circunstancia y cuya carga probatoria también se sitúa del lado del acreedor. 4. La legitimación para solicitar el concurso. El artículo 3 de la LC ha sido uno de los más comentados hasta ahora por la trascendencia que el mismo tiene al fijar los legitimados para la solicitud. Al respecto del mismo cabe plantear dos cuestiones trascendentales: Por un lado la legitimación de los administradores de la sociedad para dicha solicitud y la necesidad de concurrencia de la voluntad social a través de la junta y específicamente su tratamiento en sociedades de responsabilidad limitada dada la reforma del artículo 105.1 de su norma. Y en segundo lugar la solicitud conjunta de concursos de varios acreedores respecto de un mismo deudor y de varios deudores en concurso voluntario a partir de concursos de socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una sociedad o de la sociedad dominante respeto de las sociedades de su grupo. 4.1 Legitimación de solicitud por parte de los administradores de la sociedad Respecto de la primera de las cuestiones hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 3.1.II. LC por cuanto determina que si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación prescindiendo de las normas societarias que establecen la necesidad de convocatoria de junta general de la sociedad y particularmente del reformado artículo 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada. Las conclusiones del Encuentro de Valencia se situaron en determinar la claridad de dicha competencia atribuida a los administradores y la no necesidad, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran incurrir, de convocar previamente dicha junta general para que decidiera sobre la presentación del concurso o , por ejemplo, una ampliación de capital. Algunos autores abogan por una armonización de las normas societarias y concursales pero lo que es evidente es la literalidad del precepto y la posible responsabilidad en que los administradores pueden incurrir. 4.2.- Solicitud conjunta de concursos de varios acreedores respecto de un mismo deudor Respecto de la segunda cuestión el planteamiento se realiza a partir del apartado 5 del artículo 3 LC y en la concepción estricta que ha de darse, o no, a la literalidad del precepto, sobre todo teniendo en cuenta la existencia de enmiendas en fase congreso y senado que pretendieron ampliar el supuesto y que fueron rechazadas. Como argumento favorecedor de la solicitud de concurso de varios deudores en una postura abierta de acumulación de acciones también se ha argumentado el artículo 10.4 LC que parece prever dicha 8 posibilidad aunque se trata de una norma de atribución de competencia. En la actualidad las posiciones son amplias y existe una concepción común que se inclina a la idea de la incomprensión de dicha limitación e incluso de la no admisión de dicha acumulación inicial. He defendido y sigo haciéndolo que ha de primar la literalidad del precepto y la interpretación (artículo 3 CC) de los antecedentes legislativos y de la discusión en su aprobación (histórico-legislativa) para denegar dicha posibilidad. Pero es cierto que muchos de los ejemplos que pueden darse nos llevan a conclusión contraria y es la individualidad del caso la que debe determinar dicha posibilidad. 5. El planteamiento de la declinatoria en un ejemplo concreto. 5.1. Hechos. El Juzgado Mercantil número 1 de Bilbao dictó auto de fecha 15 de noviembre de 2004 (ver Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Civil Avance de Jrispriudencia), en el procedimiento concursal registrado con el número 9/2004, desestimando la declinatoria planteada en un concurso voluntario solicitado por un grupo de empresas tipo holding, una de las cuales tenía su domicilio y centro de principales intereses en Bilbao y las demás fuera de dicha provincia. Las empresas con mayor pasivo tienen su domicilio en León mientras que los solicitantes señalan que la empresa dominante está en la provincia de Bilbao. 5.2. Fundamentos. La discusión se centra en la aplicación del apartado primero del artículo 10 que recoge la competencia para declarar y tramitar el concurso al juez del territorio donde tenga el deudor el centro de sus intereses principales o el apartado cuatro que recoge la posibilidad de su planteamiento en caso de concurso de varios deudores el centro de los principales intereses del deudor con mayor pasivo y siendo aplicable en este caso el fuero de la sociedad dominante cuando se trate de grupo de sociedades. El juzgador señala que no sólo en el mencionado art. 10.4 hay previsión, sino que también se encuentran reglas en los arts. 3.5, en cuanto a la legitimación del acreedor para solicitar la declaración de concurso de un grupo de sociedades, en el art. 6.2.2º cuando dispone la obligación de indicar si se pertenece a un grupo de empresas, en el 6.3.4º que exige la presentación de las cuentas e informe de gestión consolidados, en la previsión de acumulación de concursos del art. 25, en el caso del art. 28.2 respecto al nombramiento de administradores concursales en supuestos de concurso de grupos de sociedades, en el 28.3 para las incompatibilidades de los administradores, o en el art. 93.2.3º donde califica de personas especialmente relacionadas las integradas en un grupo de empresas. A continuación realiza el juzgador un análisis de la presunción establecida en el artículo 10 señalando que en su párrafo segundo recoge que el centro de los intereses principales de una persona jurídica se encuentra en su domicilio social, aunque el Reglamento CE 1.346/2000 permite prueba en contrario y que en referencia a ello se ha alegado: a) Que el único activo del grupo es una entidad situada en León. Frente a ello el juzgador señala que ello no justificaría por sí sólo que el centro de los intereses principales de la sociedad dominante se encuentre en la provincia de León. b) La mayoría del pasivo está, indudablemente, ubicado en las empresas con sede en León, lo que significa que también muchos acreedores son de esa zona, y acceder al concurso les supondrá mayor dificultad si se tramita en este territorio histórico que aquélla provincia. Por otro lado también la mayoría de los trabajadores se encuentran en aquélla zona. Ante ello el juzgador señala que tales circunstancias no son prueba suficiente que destruya la presunción legal, que sigue siendo aplicable. Por un lado, aunque el centro de los intereses principales de las dos sociedades leonesas se encuentre en aquella provincia, no ocurre otro tanto con las demás sociedades, ni en particular, con la cabecera del grupo y existen varios lugares donde el grupo de sociedades tiene presencia. La sociedad dominante, en liquidación, no consta que tenga el centro de sus intereses principales en lugar diferente a su sede social .Allí tiene oficina abierta al público, dispone de cinco empleados y dirige desde esa ubicación las empresas del grupo, a través de los respectivos administradores, en algún caso coincidentes. La diferencia de pasivos o de empleados se explica en que la dirección de un grupo de empresas no necesita de mayor infraestructura, y puede verificarse desde aquella localidad 9 aunque puedan verse afectado por el objeto social de sus participadas, personas que residan en León, Álava, Madrid u otras zonas donde hay ganaderos u otros Acreedores afectados por la declaración de concurso. Termina por ello el juzgador aplicando el apartado cuarto del artículo 10. 5.3. Comentario. El planteamiento gira esencialmente en cuanto a la declinatoria (artículo 12 LC) y, a través de ella, el ataque a la declaración de concurso que se produce de un grupo de empresas. Pero se llega más allá de esto porque ya partimos de una declaración de concurso de varias sociedades en donde se dice existe una sociedad dominante y diversas sociedades dominadas. La primera es la que tiene su domicilio en la provincia que da lugar a la competencia territorial del juzgado que resuelve y que es la dominante porque allí se encuentra el centro financiero y de control directo o indirecto de las restantes. El juzgador admite por tanto una interpretación amplia de la legitimación prevista en el artículo 3.5 LC permitiendo la solicitud conjunta de declaración de concurso voluntario de varias sociedades por pertenecer al mismo grupo (que denomina Holding) en base a los artículos reseñados. La sociedad denominada dominante tiene por objeto la prestación de servicios de asesoría fiscal y contable y la producción y comercialización de productos vegetales con destino a la alimentación animal, que tiene un escaso número de empleados (sólo cinco) y sus operaciones corrientes suponen 590.001 euros mientras que sus pérdidas corrientes son de 551.001 euros (según el propio auto) y la misma se encuentra en liquidación pero aparentemente no tiene una situación de iliquidez. A mi entender resulta fundamental partir de la declaración de concurso de las diferentes sociedades (cuyos requisitos se han de cumplir individualmente) aplicando los fueros respectivos y proceder a una posterior acumulación de conformidad al artículo 25 LC al no venir recogida en la norma y requerir, para que el supuesto pueda ser contemplado, de la matización de los requisitos que se deberían cumplir y documentos a presentar en su caso. Por último y partiendo de que todos los autores están de acuerdo en que deberán seguirse varios procesos de concurso ante un mismo juez , en estos casos, y que sólo una confusión patrimonial de imposible o especialmente difícil distinción en cuanto a la separación de patrimonios hará posible la consolidación absoluta, tampoco se entiende , en la tramitación en cual de estos procesos se ha seguido la tramitación de la declinatoria pues existen diferentes sociedades y domicilios que lo han planteado. 6.- El cierre de la empresa. El artículo 44.4 LC recoge como excepción a la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial y dependiendo de los supuestos de intervención o suspensión, que el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y representantes de los trabajadores, pueda acordar el cierre de toda o parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor o la suspensión de estas. El régimen previsto parece entrar en contradicción con el artículo 64 LC por cuanto los supuestos de extinción o suspensión colectivas de las relaciones laborales se permiten a partir de la solicitud bien de la administración concursal ( coincidiendo con el 44.4 LC) , bien por el deudor concursado o por los trabajadores de la empresa concursada. El Tribunal Supremo ha resuelto que la extinción o suspensión puede referirse a la totalidad de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio (STS, Sala de lo Social de 14 de junio de 1996) En el mismo sentido la Sentencia del TSJ de Andalucía ( Sala de Málaga) de 28 de abril de 2000. A partir de las ideas anteriores es posible que por la vía del artículo 64 LC la extinción o suspensión pueda afectar a la continuidad de la empresa dotando entonces a otros distintos de la administración concursal de la iniciativa de la solicitud que recoge el artículo 44.4 LC. Y permitiendo, por tanto, exceder la legitimación de este precepto. Ante ello las soluciones pueden ser varias: 10 1. Por un lado entender que los conceptos de empresa y empleador permiten distinguir ambos supuestos y es posible la extinción de todos los contratos-o la suspensión- si bien la empresa seguirá en funcionamiento. Esto puede ocurrir por ejemplo en supuestos como el concurso de una farmacia en la que el farmacéutico continua en solitario la actividad. Pero el problema se sitúa en empresas, como puede ocurrir en las manufactureras, hoteleras, etc., en donde la propia naturaleza de la actividad sea incompatible con la concepción de la extinción o suspensión total de la plantilla. 2. Otra solución se ha apuntado en cuanto a que la actuación de los solicitantes, distintos de la administración concursal, por la vía del artículo 64 LC quedaría salvada con la audiencia a la Administración concursal quien podría oponerse al expediente entre otros por esta razón. 3. Solución intermedia es considerar que si es solicitada deberá oírse previamente a la Administración concursal y sólo si esta presta consentimiento podrá iniciarse el incidente del 44.4 LC; en otro caso se inadmitiría a trámite el expediente de regulación de empleo. 7.- El concursado como codemandado en otros procedimientos. A partir del análisis de los artículos 51 y 8 de la LC el planteamiento de la posible acumulación de procesos en que el concursado aparezca como codemandado y que sean competencia del juez del concurso y de la admisión a trámite , en los juzgados de instancia, de demandas en la que un concursado aparezca como codemandado, se resolvió en el Congreso de Valencia sin una respuesta en uno u otro sentidos aunque el criterio mayoritario era la de determinar que el juez de instancia debería plantear la indebida acumulación de acciones en el caso del artículo 73.4 LEC y que los que ya se encontraran en trámite deberían continuarse hasta sentencia sin aceptar por ello la acumulación. La misma solución negatoria es adoptada en virtud de la posible reconvención que se plantee frente al concursado en cuestiones competencia del juez del concurso. 8.- La determinación de los bienes objeto de embargo como necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Un supuesto concreto ya resuelto. Al amparo del apartado segundo del artículo 55.1 LC es posible continuar aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes concretos del concursado siempre que se hubieren hecho con anterioridad a la declaración del concurso y excepcionando la regla general de suspensión de las ejecuciones ya iniciadas. Para que se produzca esto es necesario que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Al no contener la ley concursal ninguna previsión al respecto de quien es el órgano competente para resolver dicha cuestión en cuanto a si son o no necesarios para la continuidad referida las soluciones pueden ser varias: 1. La administración concursal podrá solicitar del juez del concurso que se requiera al juez de lo social o autoridad administrativa que conozcan de la ejecución para que no la continúen por resultar necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. 2. En el supuesto de ejecución laboral la administración concursal podrá plantear cuestión prejudicial ante el juez de lo social que esté conociendo de conformidad al artículo 4.1 de la Ley de procedimiento laboral y que supone la suspensión de la ejecución laboral hasta que el juez del concurso resuelva. 3. En caso de conflicto entre el juez de lo social se podrá plantear conflicto de competencia a resolver por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo por la vía del artículo 42 de la LOPJ: 11 4. En caso de conflicto con la autoridad administrativa se podrá plantear el mismo conflicto que resolverá el Tribunal de Conflictos de jurisdicción de conformidad al artículo 38 de la LOPJ. La universalidad del procedimiento concursal ( artículo 49 LC) y la centralización en el Juez del Concurso ( artículo 44 LC) de la decisión sobre la continuidad o no de la empresa, e igualmente la atribución de competencias administrativas y sociales al juez del concurso ( artículo 64 LC) en materia laboral que determinan la afectación del empleo y del conocimiento prejudicial de cuestiones administrativas y sociales ( artículo 9) parecen decantar la balanza hacia el juez del concurso previendo una solución en tal sentido. El planteamiento de la declaración de dicha necesidad ya se ha hecho en el auto de 3 de enero de 2005 del Juzgado Mercantil número 1 de Las Palmas, que pasamos a exponer: 8.1. Hechos. En el concurso necesario declarado por dicho juzgado se solicitó por la administración concursal que se dejaren sin efecto los embargos que tenía la Agencia Estatal Tributaria, Tesorería General de la Seguridad Social y la Liga Nacional de fútbol y Real Federación Española de fútbol. El juzgador da traslado de la petición a dichas entidades que no alegaron nada. La resolución es estimatoria de la petición de los administradores. 8.2. Fundamentos. El juzgador se plantea diferentes cuestiones: a)¿Cuál es el Órgano competente para decidir que los bienes objeto de embargo resultan o no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor? Ante ello señala que el Juez de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores, es el único que, con el lógico asesoramiento de los administradores concursales, tiene un conocimiento preciso y detallado sobre cuál es la actividad empresarial de la entidad concursada y sobre cuáles son los motivos y razones que han llevado a la misma a la situación de insolvencia que, a su vez, ha determinado su actual sometimiento al procedimiento concursal. b).Qué bienes o derechos, de los embargados resultan necesarios para la continuidad de su actividad empresarial? En el caso concreto la respuesta es que se consideran necesarios el dinero en efectivo o sobre derechos directamente transformables en dinero en efectivo, tales como patrocinios de Entidades Públicas o Privadas, ingresos por venta de entradas en taquilla, por abonos y por venta de palcos, ingresos por publicidad, traspaso de jugadores y otros análogos, al entender que los mismos son absolutamente imprescindibles para la continuidad de la actividad empresarial de la UD Las Palmas. c) ¿Cómo debe interpretarse la expresión contenida en el artículo 55 de la Ley Concursal de que “las ejecuciones quedarán en suspenso”?. ¿Es posible destinar el dinero en efectivo embargado o procedente de los derechos embargados al pago actual de los gastos y obligaciones ordinarias de la entidad concursada a contar desde la fecha de declaración del concurso de acreedores?. El análisis realizado por el juzgador se determina en función de la utilidad del dinero embargado en dichos procedimientos para el caso de que pudiera alzarse la suspensión y la terminación por convenio o liquidación del concurso y la continuidad de la empresa concursada. 8.3. Comentario. La primera cuestión resuelta, desde mi punto de vista acertadamente, es la de dar un trámite de alegaciones a las instituciones o entidades correspondientes para pasar a resolver 12 posteriormente y no utilizar la vía del requerimiento que ha señalado, de forma directa, el Encuentro de Valencia de la Especialidad Mercantil. De conformidad a lo señalado más arriba el juzgador cree que la competencia corresponde al juez del concurso. De igual forma la solución de que los bienes y derechos quedan afectos a los intereses de la masa y al procedimiento concursal es evidente pues ninguna utilidad tendría la paralización de ser de otra forma. Respecto de las ejecuciones que continúen y que se encuentren en dichas situaciones y respecto de las cuales no se determine que los bienes y derechos embargados son necesarios también sería conveniente obtener una resolución concursal que determinara que el remanente se entregue al concurso. El planteamiento del dinero como bien necesario para la continuidad es resuelto afirmativamente por el juzgador de forma, a mi entender, bastante novedosa cuando en la doctrina ya se está planteando dicha concepción si bien es cierto que en ningún caso está garantizada la continuidad y que por otro lado dicha continuidad , en algún supuesto de los embargos , vendrá determinada por la necesidad de sujetar dicho dinero como es el caso del “derecho de traspaso de los jugadores” en el caso concreto. 9º. La providencia administrativa de apremio anterior a la declaración de concurso sin existencia de embargo de bienes o derechos concretos. Igualmente a partir del planteamiento de lo señalado en el apartado anterior la norma distingue dos supuestos totalmente diferentes pues para la administración y los procesos de ejecución que esta hubiere iniciado y en los que se hubiere dictado providencia de apremio este es el momento que parece determinarse para no acceder a la suspensión salvo que se trate de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional, mientras que para las ejecuciones laborales se señala que serán aquellas en las que se hubiera embargado un bien del concursado. La conclusión del Encuentro de Valencia no podía ser otra que la ya mantenida anteriormente por el Tribunal Supremo, Sala Especial de Conflictos de 22 de marzo de 2003, en la que señala, en un supuesto de embargo de la Tesorería y suspensión de pagos que ha de tratarse de diligencia de embargo de bienes concretos ( sentencias de 7 de marzo de 1.996 y 23 de Junio de 1.998) y ello porque no sólo la jurisprudencia anterior lo corrobora sino porque hemos de conectar la referencia a la providencia de apremio al último apartado del segundo párrafo del artículo 55.1. LC que establece la necesidad de bienes concretos al señalar “siempre que los bienes objeto de embargo” como presupuesto necesario. 10- La competencia del Juez del Concurso en los supuestos de ejecuciones con garantía real iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso. Derivado del artículo 56 de la LC la paralización temporal de las ejecuciones de garantías reales que se predica sólo afectaría-tal y como se concluyó en el Encuentro de Valencia- a los bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad. A sensu contrario el resto de los bienes no afectos no se paraliza y continuará en la competencia del juez civil que las tramitaba. Sólo las primeras se acumularían al concurso para su tramitación en el momento del levantamiento de la suspensión. Las conclusiones de Valencia no dejan claras cuales son las posturas a favor y en contra respecto de las ejecuciones de este tipo que se inicien cuando el concurso ya se ha declarado. En realidad el artículo 57 LC hace una remisión al artículo 56 ( acciones que se inicien o se reanuden conforme a lo previsto en el artículo anterior) y ello nos lleva a seguir el mismo criterio que respecto del artículo 56 LC, acumulando al concurso sólo ejecuciones que se inicien y respecto de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva. 11.º. La retroactividad de una disposición sancionadora. El artículo 9.1 de la Constitución Española establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos. Ello ha servido de base para que se venga a plantear la retroactividad en diferentes supuestos de la norma concursal. Así ALEMANY EGUIDAZU ya apuntaba que , respecto de los créditos subordinados, sólo los nacidos de contratos 13 perfeccionados tras la entrada en vigor de la Ley concursal podrán verse sometidos a la subordinación concursal, pero no los anteriores pues lo contrario daría retroactividad a la Ley Concursal y vulneraría la teoría de los derechos adquiridos ( artículo 48.2 a) LSA) y el principio de confianza legítima de quienes se subordinaron, pues se trata de una disposición de naturaleza sancionadora y le son aplicables la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil y la norma constitucional. La misma circunstancia se ha producido respecto de la calificación y sus efectos en administradores y cómplices (artículo 172 LC) o del artículo 48.3 LC al establecer la posibilidad de adoptar medidas cautelares de embargo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la sociedad concursada, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. Sin embargo la conducta de dichos administradores se valora en el momento de concurso y a partir de ahí se genera una responsabilidad en virtud de las circunstancias concretas que podrán ser valoradas en sentencia pero que nada impedirían el carácter cautelar con que se adoptan las medidas al amparo del artículo 48 LC. 12º. La despenalización del artículo 259 del Código Penal por mor del artículo 40.7 de la Ley Concursal. El artículo 259 del Código Penal condiciona la antijuricidad material del acto dispositivo u obligacional a que el deudor que ejecuta dicho acto carezca de legitimación legal o de autorización judicial o de los órganos del concurso. Existiendo dicha autorización se produce una situación exculpatoria y no existe por lo tanto tipicidad pues se justifica la conducta. El artículo 40.7 de la Ley concursal parte de la posibilidad de que el concursado infrinja los límites de intervención o suspensión a que está sometido y que la administración concursal directa o indirectamente por petición de los acreedores convalide dicho acto. El artículo 259 del Código Penal es una norma en blanco y por tanto ha de completarse con la normativa civil. Para algunos autores la conducta penal sigue existiendo pues se trata de un delito “de resultado cortado” que se consuma con su comisión y que exige que la causa de justificación de la conducta concurra al momento de la comisión del hecho sin que le afecte la sanación posterior. De esta forma la convalidación posterior no afectaría para nada pues lo que exige el tipo penal es una justificación o autorización anterior al acto (es evidente que si lo tiene no incurrirá en ninguna conducta). A mi entender la convalidación posterior justifica suficientemente la conducta pues la convalidación nos lleva a una valoración de la conveniencia del acto para la mejor conservación de la masa activa, tal y como afirma COLINO MEDIAVILLA y la convalidación sana el negocio retroactivamente desde su perfección (DIEZ PICAZO Y GULLÓN BALLESTEROS) o, en caso de considerar su anulabilidad, la confirmación produciría su sanación desde el momento de su celebración con plena eficacia retroactiva. 13º. El expediente de regulación de empleo. Diferentes cuestiones se han planteado ya en la tramitación de los expedientes de regulación de empleo del artículo 64 LC y seguramente muchas más se plantearán en el futuro. La doctrina no termina de unificar criterios al respecto dando posibilidades que igualmente se justifican unas y otras. El encuentro de Valencia generó diferentes criterios que recogemos sistemáticamente: 13.1. Para alcanzar el umbral que determina la competencia del Juez del Concurso en el supuesto de acciones individuales interpuestas al amparo del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores se computarán exclusivamente las promovidas después de la declaración de concurso. 13.2. Alcanzado el umbral pasan a ser competencia del Juez de lo mercantil pero sólo las promovidas con posterioridad a la declaración del concurso y que se han computado para atribuir la calificación de extinciones colectivas, pero no puede afectar a las extinciones declaradas por sentencia firme. 14 13.3. Si al tiempo de declararse un concurso se está tramitando un expediente de regulación de empleo este debe paralizarse debiendo promoverse el expediente ante el juez del concurso y exigiendo el cumplimiento de las normas del artículo 64 LC. 13.4. Respecto del auto que debe resolver el expediente de regulación de empleo hemos de tener en cuenta que , como dice RÍOS SALMERÓN, la norma no ha concretado dicho apartado y que en la práctica actual el ERE administrativo termina por resolución abstracta sin indicar más que el número de trabajadores/as afectados. Es importante tener en cuenta la STS/Social de 19 de julio de 1999 al respecto de la aplicación normativa. 14º. El Derecho de Prelación del artículo 77 de la Ley General Tributaria. La nueva Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre. Ver Base de Datos Economist & Jurist Legislación, Marginal 24315 ) ha venido a introducir un elemento nuevo de conflicto en la clasificación de los derechos de los acreedores situando a la Hacienda pública con un derecho de prelación frente a los demás que no lo sean de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente, para cualquier supuesto que no sea un concurso que termine con convenio. En este último caso se someterán a lo previsto en la Ley Concursal. Pero dicha norma contradice también la unidad legal a que se refiere la exposición de motivos de la LC y concretamente el artículo 89.2, último párrafo de la LC que señala que “no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta ley”. Y precisamente este derecho de prelación no se reconoce en la norma concursal sino en una ley posterior que parece manifestar la justificación de la afectación del interés general cuando se trate de salvar la empresa pero no en el caso en que se vaya a liquidación. Las posturas encontradas nos llevarían distinguir: 1. Por un lado que prima por ser norma especial la Ley Concursal para los supuestos de concurso y por tanto que ninguna norma posterior puede afectar a la clasificación de los créditos sin con ella no se produce la modificación de dicha ley concursal. 2. Entender que se trata de una ley posterior (también específica) que sólo por ello conlleva la modificación tácita de la normativa concursal. Aventurando una primera posición entiendo que no es posible aplicar la matización que recoge la Ley General Tributaria pues la misma contradice lo previsto en la Ley Concursal y esta recoge toda la regulación unitaria del régimen concursal. Cuando se establece normativa especial también la propia norma concursal la recoge y por tanto ha de modificarse si posteriormente el criterio es modificado por el legislador. De esta forma la mejor solución, si lo que se quiere es reconocer este privilegio, será la de modificar la ley concursal para adaptarla a este nuevo privilegio. 15ª. El ministerio Fiscal en el proceso concursal. La intervención del Ministerio Fiscal en el proceso concursal se ha reducido notablemente respecto de la normativa anterior, sobre todo, respecto de la suspensión de pagos de 1922. En líneas generales dicha intervención se limita a: 1.- A su audiencia previa en casos de adopción de las medidas previstas en la LORC. ( art. 1.3 LORC) 2.- A los supuestos de conflictos de competencia entre Juzgados en que se vea afectado el Juzgado de lo Mercantil y en los casos de declinatoria ( art. 12.2 LC). 3.- A la información que debe facilitar el Ministerio Fiscal a los Juzgados de lo Mercantil conforme al art. 4 de la LC, esto es, estado de insolvencia que se presuma y que haya conocido como consecuencia de delitos contra el patrimonio u orden socioeconómico y comunicación a acreedores que puedan estar interesados en instar el concurso y ejercer acciones. 4.- A la participación en la sección 6ª, de calificación del concurso, en la que siempre tiene la consideración de parte ( art. 184.1 LC), y en particular la emisión del dictamen al que alude el art. 169.2 LC. 15 5.- A la intervención en los incidentes concursales de naturaleza laboral que afectan a derechos fundamentales de trabajadores de la entidad concursada, cuando la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) (LPL) lo exige (art.175.3). 6. Su participación vía artículo 40 LEC respecto de los ilícitos penales. La problemática surgida es la coordinación respecto de las demás piezas del concurso e incluso respecto de la verdadera situación del mismo. Para ello habría sido adecuado que las Fiscalías se organizaran mediante la adscripción de fiscales a los juzgados de lo mercantil y la informatización de los procesos penales y mercantiles en sus oficinas. 16º. La provisión del artículo 87.4º LC respecto de los créditos contingentes. Un supuesto concreto. El artículo 87 de la LC recoge una serie de supuestos especiales de reconocimiento de créditos contingentes, condicionales, afianzados, etc. El apartado cuarto recoge que “cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condición resolutoria o la confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte, adoptar las medidas cautelares de constitución de provisiones con cargo a la masa, de prestación de fianzas por las partes y cualesquiera otras que considere oportunas en cada caso. Este es el supuesto adoptado por el Juzgador del Juzgado Mercantil número 4 de Madrid en el concurso voluntario 2/2004 mediante auto de fecha 3 de enero de 2005. (ver Base de Datos Economist & Jurist Jurisprudencia Civil Avance de Jurispriudencia) En el supuesto se trata de un crédito litigioso que se había insinuado por un acreedor que solicitaba la constitución de la provisión con cargo a la masa. La resolución acuerda estimar la medida y realiza una provisión contable. El juzgador realiza un juicio de probabilidad respecto del crédito insinuado partiendo de que el asunto estaba en casación y que en las dos instancias había obtenido una sentencia favorable. Este supuesto es teóricamente sencillo pues el juicio de probabilidad partía de dos sentencias ganadas. El supuesto más complejo se generará a partir de un crédito litigioso en donde todavía se esté en primera instancia. Del meritado auto podemos extraer diferentes conclusiones: 1. El juzgador deberá hacer y justificar un juicio de probabilidad respecto del crédito contingente. 2. El juzgador para ello ha oído a todas las partes y a la administración concursal. 17º. Las costas del concurso. Es sin duda un tema no suficientemente resuelto el tema de las costas y gastos judiciales derivados de la actuación en el proceso concursal a los que se une la falta de adaptación de los aranceles de los profesionales que actúan ante los juzgados. En principio el artículo 84.2.2º LC señala que las costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados o por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas , serán con cargo a la masa. También lo serán los del apartado 3º respecto de costas y gastos de deudor, administración concursal o acreedores en juicios en interés de la masa. Respecto de estos últimos no existe problema porque su cuantía vendrá determinada por la tasación de costas que se realiza o el resultado de la impugnación planteada frente a la misma. El problema se plantea respecto de los primeros y sobre todo teniendo en cuenta que el artículo 86 Lc recoge que corresponde a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Frente a ese reconocimiento cabe el planteamiento de incidente concursal. Todo lo anterior ha llevado a un sector a opinar que basta con que los profesionales pongan de manifiesto sus minutas a la administración concursal y que esta los reconozca, pero entiendo 16 que ello no puede ser así porque será necesaria la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (supletoria en todo esto) y la necesidad de tasación se deriva de lo previsto en los artículos 241 y siguientes del texto rituario. Frente a los artículos 242 y 243 LEC que determinan la firmeza de la resolución que impone las costas para proceder a su exacción y tras la finalización del proceso opera la tasación por el Secretario hemos de entender que el apartado 2º del artículo 84.2 LC permite que nos situemos en otros momentos procesales: 1. Si se trata de incidentes podrán tasarse una vez terminados los mismos y dichos créditos se podrán ir reconociendo. 2. Si se trata de las actuaciones en el proceso concursal habrá que esperar bien hasta la eficacia del convenio o hasta la conclusión del concurso, del tenor literal del precepto señalado y no será hasta entonces que podrán presentarse para su reconocimiento. Lo dicho conlleva necesariamente una demora en el pago de conformidad a lo previsto en el 154 LC pero nada impediría la provisión correspondiente con cargo a la masa como créditos litigiosos y la aplicación del régimen anterior. 18º. La reforma de la Disposición adicional segunda de la LC. De forma rápida se produce la adición de un apartado 3 a la disposición por la adicional tercera de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica con el siguiente contenido: “3. Las normas legales mencionadas en el apartado anterior se aplicarán con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las mismas a las operaciones o contratos que en ellas se contemplan y, en particular, las referidas a las operaciones relativas a los sistemas de pagos y de liquidación y compensación de valores, operaciones dobles, operaciones con pacto de recompra o se trate de operaciones financieras relativas a instrumentos derivados.” Como pone de manifiesto DEL MORAL GONZÁLEZ , en un análisis sobre la citada enmienda, la discusión en su tramitación, la justificación del grupo catalán y el temprano aviso de la doctrina, el mantenimiento de la citada disposición sin dicho apartado tercero podría producir importantes distorsiones en el sistema financiero: 1. Por un lado porque la mayoría de las operaciones que se tomaban como legislación especial no obedecían en sí mismas a situaciones concursales de las entidades afectadas (de crédito, etc.) sino precisamente a las operaciones en las que dichas entidades intervenían (netting, compensación contractual en derivados, operaciones dobles sobre deuda pública, etc.) 2. El propio texto de la exposición de motivos de la LC entraba en contradicción con la redacción de la citada disposición adicional puesto que el primero prevé que la ley concursal solo se aplicaría en defecto de normas especiales y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de aquellos sistemas, cuando en la disposición adicional el régimen mantenía una limitación subjetiva a que las declaradas en concurso fueran las entidades financieras. Ello era el producto de una exposición de motivos fundamentada en el anteproyecto que establecía el mismo régimen pero no en el texto del proyecto o en la redacción definitiva de la norma. El sistema, por tanto, se cierra tras la reforma concentrando la especialidad referida en las operaciones o contratos que en dicha normativa se contempla (que analizaremos posteriormente) y no en el carácter subjetivo de quien sea declarado en concurso y pertenezca al grupo de empresas identificados con la especialidad. La especialidad a la especialidad (particularidad según la norma) la constituye la aclaración de que en aquellas operaciones de extrema automaticidad la seguridad del tráfico impera frente a los efectos de la declaración del concurso. En particular señala: 1. Operaciones relativas a sistemas de pagos y de liquidación y compensación de valores. 2. Operaciones dobles: La operación doble ha sido tratada tradicionalmente a partir de su conceptuación como operación con pacto de retrocesión por compraventas con pacto de 17 recompra en fecha fija a la vista, o simultánea. Sin embargo la Ley 37/1998 de reforma del Mercado de Valores modificó dicha terminología y la operación doble se refiere únicamente a la simultánea. La operación repos es aquella realizada con pacto de recompra que también se recoge en dicho apartado. 3. Operaciones con pacto de recompra.(repos) 4. Operaciones financieras relativas a instrumentos derivados. 19º. La retribución de los administradores concursales. El RD 1860/2004 que regula el arancel de los administradores concursales (Ver Base de Datos Economist & Jurist Legislación, Marginal 33370) y que se dicta al amparo de la disposición final trigésima cuarta de la Ley Concursal y de conformidad a lo previsto en el artículo 34 del texto de la Ley 22/2003 , adolece a mi entender de defectos que podrían ser constitutivos de inconstitucionalidad por un desarrollo extra y contra legem no permitido por este último precepto. El artículo 34 LC determina la retribución de los administradores concursales con cargo a la masa y la necesaria aprobación de un arancel que deberá atender a los siguientes criterios: a) Cuantía del activo. b) Cuantía del pasivo. c) Previsible complejidad del concurso. El desarrollo que realiza el RD por el que se aprueba el arancel va más allá de dichos conceptos estableciendo criterios o limitando pagos que quedan fuera de las previsiones legales. Veamos estas: 1. En primer lugar porque el RD recoge en su ámbito de aplicación ( artículo 1) que corresponde al juez del concurso fijar las retribuciones de los administradores más allá del propio concurso cuando en defecto de convenio que así lo recoja se atribuyan a los administradores concursales funciones más allá de este. Se está refiriendo el RD al supuesto del artículo 133 LC que prevé la posibilidad de que en el convenio se atribuyan funciones a los que han sido administradores concursales hasta lograr su integro cumplimiento. Sin embargo a partir de este supuesto lo que se produce es el cese en su cargo de la administración concursal y su retribución deberá acordarse en convenio. 2. A partir de las reglas de identidad ( artículo 2) y de exclusividad ( art. 3) se descubre que el RD limita las retribuciones de la administración concursal con cargo a la masa a la cantidad fijada conforme al baremo, no pudiendo cobrar otras cantidades que las que así se retribuyan salvo los gastos justificados de desplazamiento fuera del ámbito de la competencia territorial del juzgado en que se tramite el concurso. Concretamente señala que el administrador concursal que tenga la condición de abogado no podrá percibir con cargo a la masa activa cantidad alguna por la dirección técnica de los recursos que la administración concursal interponga contra las resoluciones del juez del concurso. Esto ha venido también a centrar un cierto grado de confusión pues el apartado 5 del artículo 184 LC no ha sido debidamente redactado para permitir una interpretación única. Así el primer apartado de dicho precepto recoge que los administradores concursales serán oídos siempre sin necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervengan en recursos o incidentes deberán hacerlo asistidos de letrado. A partir de aquí recoge que la dirección técnica de estos recursos (no hace referencia a incidentes) se entenderá incluida en las funciones del letrado miembro de la administración concursal. Quedarían fuera, por tanto, de las funciones del abogado administrador concursal dentro del concurso tanto su posible intervención en incidentes ( que no recursos ) como la dirección técnica en otros procedimientos que se pudieran iniciar. Esto, por lo tanto , se retribuiría aparte. Existen posiciones discrepantes al respecto. 3. Igualmente el RD va más allá estableciendo criterios de retribución en torno a la complejidad ( art. 6) manifestando que “exclusivamente “ se considerará complejidad los supuestos que recoge el precepto. Pero esto no permite identificar un desarrollo legal pues los criterios que la ley concursal establece son sólo pasivo, activo y 18 complejidad. Por lo tanto la realización de un convenio anticipado (que la norma parece identificar no con complejidad sino como incentivo) o el cierre total o parcial de la empresa ( que necesariamente ha de valorarse en atención a la complejidad y no de otra forma) no resultarían acreditados en cuanto a su desarrollo legal. La única explicación posible es entender que la exclusividad a que se refiere el artículo 6 del RD no es tal y que todo ha de valorarse atendiendo a la complejidad, salvo el activo y el pasivo. 4. Por último hemos de señalar que hablamos de retribución y no puede ser considerada como tal el abono de los gastos de la administración concursal. El RD señala que fuera de las cantidades que se recogen en el arancel no se podrán recoger cantidades distintas salvo los gastos justificados a que hemos hecho referencia pero en el supuesto concreto de desplazamiento fuera del ámbito de la competencia territorial del juzgado. Entiendo que la existencia de otros gastos podrá ser también abonada cuando se justifique dicho desplazamiento patrimonial y que no puede ser encuadrado en el Arancel de conformidad al artículo 34 y a la disposición final referida. 5. Nada recoge el arancel, sin embargo, en cuanto a la retribución respecto de los procedimientos de insolvencia internacional territoriales, secundarios o principales o en cuanto a los gastos de coordinación que se pueden generar respecto de otras administraciones concursales. Para ello será necesario una regulación al respecto. 20º. La disposición transitoria primera. Procedimientos concursales en tramitación. No voy, por último, a hacer un estudio de la citada disposición que llevaría mucho más tiempo del que incluso hemos dedicado a este pequeño trabajo. Lo único que cabe reseñar es que a partir de dicha disposición la retroactividad limitada a la que se refiere la exposición de motivos parece ampliarse si tenemos en cuenta la remisión a la liquidación concursal de la Ley 22/2003 en bloque o al contenido del convenio y a la posibilidad de impugnación del mismo. Se han planteado ya problemas al respecto de las suspensiones de pagos y la posterior solicitud de concurso sin que haya recaído una resolución de incumplimiento de convenio, o , incluso traspasada la barrera del mismo cuando no sea posible el desistimiento sino tan sólo la solicitud de declaración de quiebra o el ejercicio individual de las acciones. A mi entender debería haberse fijado un mayor alcance de la transitoria con una regulación más pormenorizada y atendiendo a criterios más concretos cuya reforma todavía estamos a tiempo de realizar. Bibliografía - EDUARDO PERDIGUERO BAUTISTA: “Breve balance de la entrada en funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil”. Revista Derecho y Jueces. Año 4. Número 21. Enero de 2005. Páginas 3 y 4. - ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ : “La nueva Ley Concursal y los procedimientos concursales en tramitación.”. Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana 11/2004. Tirant lo Blanch - Revista Jurídica .Especial dedicado a la nueva Ley Concursal - ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ.: “La nueva ley concursal” Edición de la Fundación Tribunal de Arbitraje y mediación de Les Illes Balears y del Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de las Illes Balears. “El Convenio”. Páginas 111 a 149. Enrique Sanjuán y Muñoz. - MANUEL MORENO RODRIGUEZ. “La nueva regulación concursal”. Comentario al artículo 145. Página 394. 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