LIBRAMIENTO INDEBIDO Dino Carlos Caro Coria Socio Fundador de Caro & Asociados. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/España. Estudios Posdoctorales en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de Freiburg im Breisgau/Alemania. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad de Lima y en la Academia de la Magistratura. Miembro de la Comisión Especial Revisora del Código Penal y de la Comisión que elaboró el nuevo Código Procesal Penal de 2004, Presidente de la Comisión del MINJUS que elaboró el Anteproyecto de Ley Contra la Criminalidad Organizada de 2007. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa Económico y de la Empresa 1 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe LEGISLACIÓN EXTRAPENAL RELEVANTE PARA LA TIPICIDAD RELEVANTE PARA LA TIPICIDAD 2 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe I. Regulación legal del Cheque El cheque es un titulo valor que incorpora una orden de pago emitida por ell titular tit l de d una cuenta t corriente i t bancaria b i a favor f d una persona de beneficiaria, quien cobrara su importe dirigiéndose a un banco o empresa del sistema financiero nacional especialmente autorizado para ello. De esta manera, el banco girado pagará el titulo valor a su tenedor, descontando de la cuenta corriente del emisor. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. (2005). “Comentario a la Ley de títulos valores”. Tercera edición. Lima: Jurídica, p. 159. 3 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe La emisión de un cheque para que esté bajo los límites del riesgo j rídicamente permisible debe ser la que jurídicamente q e cumpla c mpla con los requisitos req isitos legales tanto de fondo (art. 173° de la LTV) como los de forma (art. 174° de la LTV) Artículo 173.‐ Condición previa para emitir el Cheque Para emitir un Cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como Cheque. Cheque 4 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Artículo 174. 174.- Contenido del Cheque El Cheque debe contener: a)El número o código de identificación que le corresponde; b) La indicación del lugar y de la fecha de su emisión; c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas; d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación que se hace al portador; e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el Cheque; f) La indicación del lugar de pago; g) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal. 5 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Las clases de cheques que se pueden encontrar en la LTV son: a)) Cheque Ch cruzado d (L.T.V.: (L T V art. t 184) El cheque cruzado es el título valor a la orden que presenta en el anverso dos líneas paralelas, que pueden d ir i de d arriba ib a abajo b j o en forma f oblicua. bli Ti Tiene por finalidad fi lid d asegurar ell efectivo f ti pago del cheque a su beneficiario mediante el cobro que realice una institución bancaria. Esto es. Mediante el cruzamiento del cheque se dispone que sea un banco cualquiera (cruzamiento general) o un banco determinado (cruzamiento especial) quien cobre al banco girado el importe d l cheque. del h El cheque cruzado se transfiere por endoso, lo cual significa que es libremente negociable, salvo que presente, presente una cláusula que limite o impida su transferencia. transferencia Sin embargo cabe advenir que e) endosatario deberá efectuar su cobro solamente mediante cualquier banco (cruzamiento general) o un banco determinado (cruzamiento especial). 6 b) Cheque para abono en cuenta (L.T.V.: art. 189) El cheque para abono en cuenta es aquel que lleva la cláusula "para abono en cuenta", "para acreditar en cuenta", "para ser depositado en cuenta de...." u otra equivalente, y que puede ser colocada por el girador o cualquier tenedor en el anverso del título valor, puesto que si se colocará en el reverso, no surtiría el efecto deseado. Asimismo, cabe agregar que no es necesario que la citada cláusula o mención se coloque entre barras paralelas ni que se firme. Tiene por función evitar el pago de dinero efectivo. A tal efecto, no sólo se requiere la actuación de un banco para la gestión de cobro que puede ser el mismo banco girado, girado sino que necesariamente el beneficiario debe tener cuenta bancaria. 7 c) Cheque intransferible (L.T.V.: art. 190) Se considera intransferible al cheque que lleve la cláusula "intransferible" intransferible "No No negociable negociable" "no no a la orden" u otra equivalente. La inserción de dicha cláusula tiene por finalidad prohibir totalmente su transferencia a terceros. En tal sentido la prestación contenida en él solo quedará satisfecha de las siguientes maneras. Pagado únicamente a la persona en cuyo favor se emitió o, acreditándolo, a pedido de la persona en cuyo favor se emitió, en una cuenta corriente u otra cuenta de la que sea su titular. La cláusula tiene el carácter de irrevocable, una vez puesta no puede invalidarse con tarjaduras. Pues de efectuarse dichas tachaduras se anularían los efectos cambiarios del título valor. 8 d) Cheque h certificado ifi d (L.T.V.: ( art. 191)) A través de la certificación que realiza el banco, se verifica la existencia de fondos disponibles con referencia a un cheque siempre que no se haya extinguido el plazo para su presentación al pago. Cargando al mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada, la suma necesaria para su pago. La certificación de los fondos del emitente evitan que éstos sean objeto de embargo o de cualquier otra medida que pueda ordenarse contra la cuenta corriente de este porque dichos fondos se transfieren a otra cuenta general donde no pueden ser objeto de medida alguna que afecte al titular de la cuenta corriente. corriente Se constituye un patrimonio de afectación, lo cual evitará que dichos fondos formen parte de la masa concursal del titular de la cuenta. En consecuencia la esencia de la obligación que contrae el banco girado es la de Transferir los fondos necesarios para la atención del cheque de la cuenta corriente del emitente, emitente a una cuenta general que responderá por el pago del cheque. 9 e) Cheque de gerencia (L.T.V.: art. 193) C eque de ge Cheque gerencia e c a es aque aquel ccheque eque eemitido t do po por u un ba banco co a su p propio op o ca cargo. go Esto sto es girado y el girador son el mismo banco, siendo pagadero en cualquiera de sus sucursales u oficinas en el país o el exterior. LLa utilidad tilid d que ofrece f ell cheque h d gerencia de i consiste i t en darle d l a cualquier l i beneficiario b fi i i seguridad plena sobre el pago, pues al estar girado a estar a cargo de un banco, tiene la garantía de éste, volviéndose innecesario indagar sobre la solvencia de quien lo entrega en pago. 10 f) Cheque de giro (L.T.V.: art. 194) El cheque giro es un título valor emitido en favor de una persona determinada y que lleva la cláusula "cheque giro" o "giro bancario" en un lugar destacado o visible del mismo título valor. Su utilización permite facilitar el pago a personas que se encuentran ubicadas en plazas o localidades distintas a la del emitente. Solamente pueden emitir cheques giro las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas, al realizar transferencias de fondos y/o emitir giros, girando cheques a su propio cargo. Por lo tanto, estos cheques no podrán ser emitidos por personas naturales o empresas no autorizadas. 11 g) Cheque garantizado (L.T.V.: art. 195) Es el cheque a la orden que lleva impresa la cláusula cheque garantizado, garantizado emitido por los bancos en formatos especiales y en papel de seguridad. Desde incluirse en el cheque q la mención "cheque q ggarantizado" p para saber q que se trata de un cheque de esa naturaleza, asimismo se deberá indicar la cantidad máxima por la que el cheque puede ser emitido, importe que también puede presentarse impreso en el mismo titulo valor. Es un titulo valor a la orden, por lo tanto debe señalarse el nombre posible emitir cheques q ggarantizados al p portador. Cabe agregar g g q que del beneficiario. No es p mediante la emisión de un cheque esta naturaleza, el banco se convierte en garante del pago del titulo valor, esto es el banco se encarga de garantizar la existencia de fondos de titular de la cuenta con los cuales efectuará el pago del cheque girado. 12 h) Cheque de viajero (L.T.V.: art. 196) El cheque de viajero, también conocido como "traveler's check“, es utilizado por las personas que viajan a otros países con la finalidad de evitar los riesgos de pérdida o robo o hurto de dinero en efectivo. Estos cheques facilitan a los turistas la disponibilidad de dinero en cualquier parte del mundo, en que existan agencias, sucursales o bancos corresponsales de la entidad emisora. 13 i) Cheque de pago diferido (L.T.V.: art. 199) El Cheque de Pago Diferido es una orden de pago, emitido a cargo de un banco, bajo condición para su pago de que transcurra el plazo señalado en el mismo título, el que no podrá ser mayor a 30 (treinta) días desde su emisión, fecha en la que el emitente debe t tener f d suficientes fondos fi i t conforme f a lo l señalado ñ l d en ell Artículo A tí l 173. 173 Todo T d plazo l mayor se reduce a éste. 14 ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DEL ARTÍCULO 215° DEL CP 15 II. Análisis típico del Libramiento indebido El delito de Libramiento indebido se encuentra tipificado en el artículo 215° del Código penal de 1991. Redacción anterior: (*) RECTIFICADA POR FE DE ERRATAS Artículo 215.‐ Artículo 215 ‐ Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, el mayor de cuatro años el que gira un cheque, cuando: 1) No tenga provisión de fondos o autorización para sobregirarse. 2) F t 2) Frustra maliciosamente el pago. li i t l 3) Hace giro en talonario ajeno. 4) Gira a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. El que endosa el documento a sabiendas que no tiene provisión de fondos, será reprimido con la misma pena. En los casos de los incisos 1, 2 y 4 el agente debe ser informado de la falta de pago mediante protesto u otra forma documentada de requerimiento. No procede la acción penal, si el agente abona el importe del documento dentro del tercer día hábil a la fecha de requerimiento (*) la fecha de requerimiento. 16 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Redacción actual: (*) Artículo modificado por la Cuarta Disposición Modificatoria de la Ley Nº 27287‐ Ley de Títulos Valores, publicada el 19‐06‐2000 Artículo 215.‐ Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos: 1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente; 2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago; 3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente; 4) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa; 5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, cláusulas líneas de cruzamiento, cruzamiento o cualquier otro requisito formal del Cheque; 6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Con excepción del incisos 4) y 5), no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador. 17 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Bien jurídico penalmente tutelado: Alejándonos de las posturas que concretan el bien jurídico en la fe pública, el debate principal debe girar en torno al carácter patrimonial o socioeconómico de este delito. Una primera perspectiva estrictamente patrimonialista [die sozio‐ökonomischen Auswirkungen], sostiene que el bien jurídico es el derecho del acreedor a la satisfacción de su crédito con el patrimonio del deudor El sistema de protección y garantía del crédito en el ordenamiento civil está constituido deudor. por cauciones o garantías, de carácter personal o real, por medidas coercitivas y ejecutivas, al DP le corresponde una intervención secundaria frente a los atentados graves contra el derecho de crédito del acreedor, de modo que el contenido de injusto vendrá representado por el peligro o daño que tal derecho pueda sufrir con el accionar fraudulento del emisor del cheque. cheque En un segundo enfoque, con incidencia al ámbito socioeconómico [die sozio‐ökonomischen Auswirkungen], el tipo de libramiento indebido protegería un conjunto de intereses que, pese a tener en algunos l casos como punto de d partida d un interés é estrictamente individual d d l –satisfacer f una deuda d d a través é del d l cobro del cheque‐ como sucede con los derechos de autor o la propiedad industrial, están dotados de una dimensión colectiva o supraindividual porque, el satisfacer un crédito a través del cobro de un cheque alimenta la confianza en el sistema crediticio a través de la emisión de créditos y de títulos valores válidos. En esta misma perspectiva véase: Stephan Stübinger , “Das dealisierte Strafrecht: Über Freiheit und Wahrheit in der Straftheorie”, JAB 50, Frankfurt, p. 159. 18 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Bien jurídico protegido: HERRERA, HERRERA D D. & VÁZQUEZ VÁZQUEZ, H H. (Director) (Director). (2004) (2004). Derecho Penal de los negocios. Astrea. Buenos Aires, p. 120. “En En las figuras penales relativas al cheque cheque, la protección legal se ejerce sobre la confianza pública, y está orientada a evitar, más que directos perjuicios patrimoniales, los trastornos que puede causar la entrada en circulación de un documento p espurio. Si bien no parece descabellado que un cheque no pagado tenga entidad suficiente para lesionar la propiedad ajena, parece evidente que el legislador ha trascendido en la regulación la estricta protección de un bien personal personal. Puede asegurarse que el cheque tiende a sustituir el dinero; de ahí que sean órdenes y no simples promesas, como ocurre con otros papeles p p (p (p.ej. j la letra de cambio); ); p por tanto,, los cheques q q que no pueden ser convertidos en dinero, destruyen la confianza pública, a semejanza de lo que ocurre cuando en vez de recibir dinero auténtico se recibe dinero falsificado”. Modalidades establecidas del libramiento indebido Modalidades establecidas del libramiento indebido Inc. 1: Emitir un cheque sin provisión de fondos suficientes para cubrir su monto. Se debe entender que si por ejemplo Pedro debe S/. S/ 2500 a Juan y le gira un cheque conteniendo dicha cifra pero en su cuenta corriente sólo tiene S/, 1800, Pedro sí tiene fondos, pero no los suficientes para cumplir su obligación, ergo, se cumple la parte objetiva del delito. En el caso de carecer de autorización para sobregirar la cuenta corriente. Estando al ejemplo anterior, si Pedro gira por S/. 2500, esto es, excede en S/. 700, no hay delito siempre y cuando tuviese autorización expresa del banco para sobregirar dicho monto. Esto, sin embargo, en la práctica no suele darse. Es importante para la configuración típica de la conducta, conducta precisar el momento en que el titular de la cuenta corriente está en obligación de tener fondos suficientes o contar con la autorización de sobregiro. Mientras otros autores sostienen que la obligación de tener fondos disponibles debe exigirse al momento de la emisión del cheque, otros señalan que la obligación debe exigirse al momento de la presentación del cheque para su cobro*. Por lo tanto, en el primer caso la consumación del tipo se va a configurar al momento de girar el cheque mientras que en el segundo caso se consumará al momento de su falta de pago por ausencia de fondos. *PELAEZ BARDALES, Mariano, “El cheque: protección jurídica, y delito de libramiento y cobro indebido”, 2da ed. Grijley, p. 166. 20 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Inc. 2: Frustrar maliciosamente el pago por cualquier medio. Se entenderá la frustración del pago en relación a cualquier causa que no sea falsa, falsa sino estaremos ante el inciso 4. 4 Así, Así por ejemplo, Benito, teniendo fondos en su cuenta, gira a Pascual un cheque, pero al querer cobrar no puede hacerlo porque Benito retiró las provisiones cobrándolas previamente, o las transfirió a otra cuenta. El cheque carecerá de fondos, habiéndose así perpetrado la fase objetiva del libramiento o cobro indebido. Es importante mencionar que el deber de mantener los fondos suficientes dentro del plazo legal de presentación del título valor, se levanta en determinados casos especiales. Por ejemplo, en el caso de los cheques certificados: el artículo 192.3 de la LTV establece que durante la vigencia de la certificación, el emitente queda liberado de responsabilidad penal por libramiento indebido, indebido correspondiendo al representante del banco girado que certificó el cheque las responsabilidades pertinentes por la falta de fondos para el pago del cheque. 21 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Inc. 3: Girar a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser cobrado legalmente. El ejemplo, Rafael, teniendo su cuenta congelada debido a una medida cautelar real, gira un cheque a José. Finalmente, este último no podrá cobrar, de esta manera se perpetró la fase objetiva del delito. Se debe aclarar que, a diferencia del inciso 2, la conducta típica no requiere que el emitente del cheque realice actos posteriores dirigidos a impedir el pago del cheque sino que el autor solamente conozca la existencia de ciertas circunstancias especiales que impedirán el pago legal del cheque al momento de su presentación. Si es el emitente el que luego de girado el cheque realiza actos dirigidos a evitar el pago, estaremos frente a un supuesto regulado en el inciso 2. La consumación de esta modalidad se dará cuando el autor gira el cheque con conocimiento de la existencia de una causa que impide el pago regular del cheque. 22 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Inc. 4: Revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro por causa falsa. Ejemplo, Roberto gira un cheque que luego revoca ante el Banco porque alega que le robaron toda la chequera. chequera En este punto se debe agregar que según el artículo 208 de la LTV el emitente solamente l puede d revocar la l orden d de d pago contenida id en ell cheque h una vez vencido el plazo legal de treinta días, salvo mandato judicial. Por lo tanto, dentro del plazo legal sólo cabe la suspensión del pago del cheque, siempre que se ampare en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la LTV. Si es que se solicita la suspensión del pago del cheque alegando causa falsa, el artículo 208.3 de la LTV establece que dicha suspensión conllevará responsabilidad penal, penal según la ley de la materia materia*. En este mismo sentido véase: GARCÍA CAVERO, PERCY: “Derecho penal económico. ó i Parte P especial”, i l” Grijley, G ijl Lima Li 2007 pp.258‐260. 2007, 258 260 23 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Inc. 5: Suplantar al beneficiario o endosatario en su identidad o firmas; modificar sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque. El cheque no se llega a alterar, sino la identidad o firma del tenedor o endosatario, se trata de una forma específica de falsificación de documento público, es decir, la aplicación de una ley especial de falsificación de documento público, el cheque. En la incorporación de este supuesto de libramiento indebido, se presentan varios cuestionamientos desde la esfera político criminal, dado que, esta conducta puede ser subsumida subsu da po por ttipos pos pe penales a es de sa sanciones c o es más ás se severas e as co como o eel de esta estafaa o falsificación, a s cac ó , siendo este supuesto beneficioso para los autores que tendrán la posibilidad de invocar el principio de especialidad en un concurso de delitos y verse beneficiado por una pena más benigna. 24 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Inc. 6: Endosar a sabiendas que el cheque carece de fondos. En este caso sólo podrá ser sujeto activo del delito el endosatario y no el librador. El delito se consuma en este caso con la acción de endosar el cheque. La figura delictiva del endoso de cheques sin fondos generalmente está unida al delito previo de giro de q sin fondo, en el q que el afectado p por el p primer delito q quiere trasladar el p perjuicio j a cheques otra persona endosándole el cheque. La responsabilidad penal por el endoso no enerva la responsabilidad penal que le corresponde al emitente por girar un cheque sin fondos. 25 . Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Imputación subjetiva: Imputación subjetiva: De todos los supuestos de libramiento indebido mencionados anteriormente, es necesaria hacer una acotación: hacer una acotación: En el inciso 2, que tipifica la frustración maliciosa del pago, se puede mencionar que la manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque debe ser maliciosa. maliciosa Por ello, ello en la imputación subjetiva además del dolo se va a exigir, según la ley, la “maliciosidad”, como elemento subjetivo cuya finalidad responde a no querer que el tenedor se satisfaga con el importe del cheque y se perjudique. Con este elemento sólo es permisible conductas cometidas por dolo directo, más no tendría cabida el dolo eventual. En el inciso 3, que tipifica el giro de cheque sabiendo que en el tiempo de su presentación no será pagado legalmente, se exige en la imputación subjetiva la presencia, a parte del dolo, de un elemento subjetivo consistente en saber que no se realizará el pago legalmente cuando se presenta el cheque al banco. Este conocimiento no puede implicar una negligencia, duda o ignorancia, el agente obra sabiendo, va a girar el cheque confiado por dicha información. Por ello, el dolo es directo y no eventual. 26 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe En el caso del inciso 6, el agente va a endosar conociendo que carece de fondos necesarios para el pago del cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo del tipo que refuerza el dolo a tal punto de no permitir el dolo eventual sino sólo el dolo directo. 27 Copyright ©2012 Caro & Asociados y Cedpe Sobre la consumación: CREUS, CREUS C C. (1999) (1999). Derecho Penal / Parte Especial Especial. Tomo 2, 2 6ta ed. Astrea. Buenos Aires, p. 146. “La consumación requiere que el cheque no atendido esté en el torrente circulatorio de los papeles del comercio comercio. No lo está cuando lo mantiene en su poder quien lo ha recibido sabiendo que no va a ser atendido; en ese caso, sólo cuando se lo entrega a un tercero ignorante de aquella circunstancia puede abrirse bi lla posibilidad ibilid d d de consumación ió d de un d delito, lit ya que sólo ól entonces se pone en peligro la vulneración de la fe pública que debe rodear al documento pero se trata, insistimos, de un delito de peligro, peligro que se completa con la omisión de la atención del cheque por parte del librador, sin que sea necesaria la consolidación de un perjuicio económico para terceros. Es inadmisible la tentativa (ya que la consumación viene d decantada t d por lla omisión i ió d de una fforma que no permite it pensar en ella)”. III. Excusa absolutoria Exceptuando los incisos 4 y 5 (por tratarse de actos de falsificación o falsedad), falsedad) no procede la acción penal si el agente (luego de consumar el delito) abona el monto total del cheque (EN EFECTIVO) dentro del 3º día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente cursado al girador. Por razones político‐criminales no se sancionará al agente, no obstante la conducta no pierde su condición de injusto penal reprochable. Es una cláusula discriminatoria? IV. Requisito de procedibilidad EEs la l exigibilidad i ibilid d que se necesita it para que proceda d la l acción ió penall incoada i d contra t ell infractor de la norma penal. En el caso de este delito, salvo los incisos 1 y 6, será indefectible contar con la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento ((sello “sin fondos”), ) no obstante el delito yya está consumado. 29 JURISPRUDENCIAS SOBRE EL DELITO DE JURISPRUDENCIAS SOBRE EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO 30 JURISPRUDENCIA NACIONAL 31 No No configuración del delito de libramiento indebido por inexistencia del sello configuración del delito de libramiento indebido por inexistencia del sello bancario de insuficiencia de fondos en el cheque materia de análisis. Exp. Nº 98‐176‐JP01‐Ucayali “No se configura el delito de libramiento indebido, en tanto que el cheque carece de sello que haga constar que el banco no realizó el pago por falta de fondos; el que el inculpado y la supuesta víctima hayan llegado a una transacción extrajudicial respecto a la deuda, deuda y que el inculpado no es quien aparece como deudor, sino una persona jurídica. Estos hechos demuestran que los hechos son de naturaleza civil y no penal”. 32 Configuración del inc. 1 Giro de cheque sin tener provisión de fondos suficientes. Inexistente análisis de tipicidad subjetiva. p j Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998. Exp. 3471‐98. “Siendo que el acusado a sabiendas de que la empresa deudora no contaba con fondo suficientes en su cuenta bancaria, giró un cheque a favor de la empresa agraviada por una obligación pendiente de pago, y al no haberse acreditado de que lo giró en garantía, resulta pasible de sanción penal”. 33 Pago del cheque como elemento de no punibilidad de la conducta. EXP. Nº 1543‐2010. TERCER JUZGADO UNIPERSONAL SUPRAPROVINCIAL DE CHICLAYO “la exigencia prevista en la última parte del artículo 215 del Código Penal se ha establecido para permitir a la persona que ha girado un cheque la posibilidad del pago del monto girado antes de ir a la vía penal, penal es decir, decir que a pesar que ya cometió el delito se le otorgue la oportunidad de pago antes de hacerse uso de la vía penal, lo que significa que esta exigencia de carácter procesal, no podrá hacerse uso si resulta claro que el que ha girado un cheque sin provisión de fondos no tiene la mínima intención de cancelar el monto girado en un cheque, situación que se da en el presente caso, donde el acusado no obstante reconocer la firma que aparecen en los cheques que han dado lugar a esta causa, ha sostenido no conocer a las agraviadas Fiorella Elizabeth Sánchez Leigh y Griselda Díaz Flores y no reconocer que ha girado cheques a favor de dichas personas, personas manifestando de ese modo su clara intención de no pagar los montos girados en los cheques a nombre de dichas personas; mientras que en el caso de José Dolores Chero Lluén, si bien ha sostenido haber negociado con dicha persona, también ha sostenido que no existe un libramiento indebido, sino una deuda de carácter civil, sin reconocer la totalidad del monto girado”. 34 La no provisión de fondos para el pago es el presupuesto esencial del libramiento indebido. Se debe acreditar fehacientemente el estado de insolvencia sobrevenido. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1997. Exp. 709‐97. “El El presupuesto fundamental para la materialización de este delito, delito es la existencia de no provisión de fondos en la cuenta sobre la cual fue girado el cheque, por lo que a su presentación debe especificarse tal hecho (…) Que si bien la quiebra del girador causaría la revocación del cheque aunque su plazo para su presentación no haya vencido, como surge de la segunda parte del artículo acotado, el estado de quiebra aducido por el inculpado y que se habría producido antes del término de seis meses contados a partir de la data, no ha sido debidamente acreditado. Que con el documento de fojas cincuentaiuno se acredita que el inculpado carecía de fondos para respaldar el importe del cheque a la fecha de su giro”. 35 Configuración del inc. 2 frustración maliciosa del pago. Elemento subjetivo. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de junio de 1998. Exp. 6613‐97. “Se demuestra el elemento subjetivo del tipo penal, es decir, el dolo, al haber el procesado solicitado al Banco le anulara los cheques de su chequera por haber sido objeto de un supuesto de robo, robo frustrado maliciosamente el pago de los títulos valores materia de investigación”. 36 El endoso del título preliminar librado no excluye la atipicidad de la conducta. El endoso del título preliminar librado no excluye la atipicidad de la conducta Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de setiembre de 1997. Exp. 2109‐97‐A. “Se acredita el delito de libramiento indebido si la procesada, pese a haber sido notificada y requerida se ha negado a cancelar el importe del título valor; no siendo causal de atipicidad el hecho de que se trate de un título endosado, endosado es decir, decir que la procesada no le haya girado el título valor directamente al agraviado, por cuanto según la doctrina, el endoso es una declaración de voluntad unilateral, abstracta, típica y formal por el cual el endosante ordena al deudor que cumpla con la prestación a favor del endosatario; permitiéndose de esta forma la circulación del título y dando como consecuencia que los efectos del título valor sean adquiridos por el endosatario”. 37 Requisito de procedibilidad. Ejecutoria Suprema Nº 178‐2007 SPP “No procede la acción penal, contra el girador de un cheque, sino se prueba con el respectivo protesto, que el cheque fue presentado para su pago y rechazado por falta de fondos del g girador”. Ejecutoria Suprema Nº 04‐2007 SPP “La constancia tardía puesta por el Banco al reverso de un cheque no pagado por falta de fondos, que no obedece a retardo en su presentación sino a la demora en la devolución por el Banco, no perjudica al acreedor y hace procedente la denuncia”. 38 Solo los supuestos 4º y 5º están condicionados a la acción penal si es que se abona el importe total del cheque dentro del tercer día hábil a la fecha de requerimiento escrito Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1999. Exp. 5264‐98‐Lima “Si bien los encausados argumentan haber cancelado el 50 % del importe del cheque, también lo es que tal como lo dispone en parte final in fine el artículo 215 del Código Penal, para que no proceda la acción penal, debe cancelarse el total del importe del cheque librado dentro del término del tercer día hábil a la fecha del requerimiento y así un porcentaje del mismo”. 39 N Necesidad id d de d la l información i f ió all agente t de d la l falta f lt de d pago en ell plazo l correspondiente para que sea idónea la vía penal. EJECUTORIA SUPREMA DEL 11/10/1996. EXPEDIENTE Nº 3665‐96‐LAMBAYEQUE / / Q “El delito de libramiento indebido requiere que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto notarial u otra forma documentada de requerimiento, los que d b formularse deben f l d t del dentro d l plazo l d vigencia de i i del d l cheque; h caso contrario t i deviene d i en un proceso de cobro de deuda. De dicha cita se infiere, que si un cheque es protestado (o que se estampe en el reverso del mismo la inscripción de no pagado por falta de ffondos,, p por p parte de la entidad Bancaria), ), éste p protesto p para ser válido y p por ende exigible, debe de realizarse por imperativo de la norma, dentro del plazo de presentación de dicho título valor, es decir dentro de los treinta días de emitido el mismo, ergo, si el cheque es protestado fuera del plazo de los treinta días concedidos por la l norma, y en atención t ió all criterio it i de d nuestra t jurisprudencia j i d i nacional, i l la l acción ió devendría en una de cobro de deuda u obligación de dar suma de dinero”. 40 Tiempo Ti d inicio de i i i del d l plazo l d prescripción de i ió Exp. Nº 500‐2006 – SPP‐LIMA “se incurrió en irregularidad sustantiva al haberse interpretado erróneamente el artículo doscientos quince del Código Penal, porque el Superior Colegiado computó el plazo de prescripción desde la emisión de los cheques ‐último de ellos ll ell veinticuatro i ti t de d abril b il de d milil novecientos i t noventa t y siete‐ i t y no a partir ti de d la l fecha de la carta de requerimiento ‐uno de setiembre de mil novecientos noventa y nueve‐; el delito de libramiento indebido se consuma al tercer día de haber sido requerido q para su p p pago g y no en la fecha en q que ggiró el cheque”. q 41 Requisito de procedibilidad Exp Nº 2927‐2005. Primera Sala Penal Transitoria. Huánuco. “el requisito de procedibilidad es todo elemento fundamental, de carácter imprescindible, expresamente establecido por la ley para el ejercicio de la acción penal, pues de su cumplimiento depende la validez de la denuncia formulada. formulada Tercero: Que, Que en este sentido, sentido se debe precisar que, en el caso de los delitos de libramiento indebido, constituye un requisitos de procedibilidad que en el cheque objeto de delito el funcionario del banco haya consignado en forma expresa el motivo de la negativa de pago, la fecha de su presentación y su firma; ello, de conformidad con lo señalado en el artículo ciento setenta de la Ley dieciséis mil quinientos ochenta y siete (vigente al momento que el cheque objeto de delito fue girado). Cuarto: Que, en el caso sub ‐ litis, el cheque que corre a fojas sesenta ‐ nueve sólo presenta en la parte anterior un sello con el tenor "cuenta cancelada", no existiendo la firma de la persona a quien se haya realizado el requerimiento de cancelada pago, ni la fecha en que el referido título ‐valor fue presentado a la entidad bancaria, circunstancia que acarrea que, entre otras cosas, no se pueda establecer si el cheque fue presentado dentro del plazo de los treinta días que prevé la Ley de la materia; siendo así, a tenor de lo señalado precedentemente resulta arreglada a ley la resolución recurrida; por consiguiente: 42 Declararon NO HABER NULIDAD la resolución de fojas setecientos ochenta y cuatro”. Desnaturalización del título valor se desencadena en la atipicidad de la conducta. R.N. N° 1570‐2003 CUSCO “Que del estudio exhaustivo de autos, se advierte que el cheque objeto de controversia, sustentó un préstamo dinerario por la suma de diez mil nuevos soles, efectuado por la agraviada a favor del acusado y su esposa Mercedes Cusihuallpa de Acosta, conforme se tiene del contrato privado de fecha nueve de octubre de mil novecientos noventisiete (fojas treintidós) y los correspondientes recibos de pago que se realizaron con el propósito de saldar la deuda (fojas veinticuatro a treintiuno y de fojas sesentidós a sesentitrés); entregándose el título valor en garantía, según los propios términos del acotado documento y la versión uniforme, coherente y categórica del encausado Acosta Pacheco (véase instructiva de fojas veinte); circunstancia esta última que, además de constituir una desnaturalización de la esencia del acotado instrumento de pago por las partes intervinientes, descarta la presencia del elemento subjetivo establecido por el tipo penal previsto en el artículo doscientos quince del Código Penal, al no verificarse la presencia del dolo en el agente, quien destinó el título valor no para los efectos cambiarios sino a fines distintos a su propia entidad, lo cual fue acordado con la propia víctima en la suscripción del citado contrato privado, corroborado en la diligencia de reconocimiento de documento de fojas treintiséis; por tanto, debe absolverse al acusado de los cargos formulados en su contra, en aplicación de lo dispuesto por el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales”. 43 Cuestión previa. previa Requisito de procedibilidad. procedibilidad Ejecutoria Suprema de 02/7/99, Exp. N° 5264‐98. Revista Peruana de Jurisprudencia, Trujillo, Normas Legales, Año II‐N°4, p. 378. “Las disposiciones legales no se interpretan aisladamente, pues forman parte de un ordenamiento jurídico, que aun cuando se produzca fragmentadamente y con algunos defectos se concibe como una unidad ideal, que tiende a regular las relaciones de la vida de un modo armónico; las cuestiones previas proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad que condiciona el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla; del análisis de la ley de Títulos Valores resulta que el ejercicio de las acciones cambiarias está sujeto al cumplimiento de determinadas formalidades, por lo tanto la falta de pago debe ser acreditada mediante la comprobación que debe poner el banco a petición del tenedor del cheque o mediante el protesto, protesto en consecuencia, consecuencia se trata de medios probatorios que revelan auténticamente la falta de pago parcial o total”. 44 Elemento subjetivo del tipo. Ejecutoria Suprema del 15/08/2000, Exp. 1178‐2000. Lima, Dialogo con la Jurisprudencia Gaceta jurídica 2007, jurídica, 2007 p. p 307. 307 “El delito de libramiento indebido es un delito doloso de comisión y para su configuración se deben tomar en cuenta los dos aspectos del tipo penal (objetivo y subjetivo), por tal razón al haberse girado los cheques sin saber que éstos carecían de fondos y en calidad de garantía, garantía no se da el elemento subjetivo para la configuración del delito”. Sujeto activo del delito. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima, del 14 de setiembre de 1998, Exp. N° 3471‐98. “El sujeto activo del delito de libramiento indebido es el titular de la cuenta corriente, que gire un cheque bajo las descripciones contenidas en el tipo penal; pero al haber intervenido dos personas al girar el cheque se trata de una coautoría al haberse reunido los requisitos de ésta, es decir,, decisión común,, aporte p esencial y haber tomado p parte en la fase de ejecución”. j 45 Tramitación en vía civil. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima del 07 de diciembre de 1977, Lima, 1977 Exp. Exp N N° 2425‐97. 2425 97 “Al haber sido presentado el título valor para su cobro con posterioridad al plazo señalado, y haber estado amortizándose en armadas parciales su importe, estamos ante un incumplimiento de obligación el mismo que debe tramitarse en vía civil obligación, civil”. Atipicidad de la conducta. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima, del 27 de noviembre de 1977, Exp. N° 4403‐97. “El girador queda librado de responsabilidad penal si se acredita que el cheque fue presentado para su cobro fuera del plazo de treinta días”. 46 Requisitos ii necesarios. i Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima, del 02 de diciembre de 1977, Exp. N° 1220‐97. “Para configurarse el delito de libramiento indebido, es necesario que el cheque cumpla con todos los requisitos señalados en la ley, faltando en el presente caso la fecha de emisión, carece de validez como título valor para efectos penales”. Requisitos necesarios. Ejecutoria j Superior p de la Sala Penal de Apelaciones p para Procesos Sumarios con Reos Libres de p Lima, del 23 de setiembre de 1977, Exp. N° 3798‐97. “Existiendo el requerimiento expreso del afectado, no es necesario que en el Título Valor conste expresamente p el motivo de la negativa g del Banco p para p pagarlo”. g 47 Domicilio del acusado. Ejecutoria j Superior p de la Sala Penal de Apelaciones p para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima,, p del 22 de setiembre de 1977, Exp. N° 4580‐97. “No procede declarar fundada la cuestión previa por no haber sido notificado debidamente el procesado si éste ha variado de domicilio,, lugar p g donde debía ser requerido q notarialmente al no haber comunicado de tal hecho al agraviado”. Domicilio del acusado. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima, del 22 de abril de 1998, Exp. N° 5435‐97. “Al haber sido enviada la carta notarial de requerimiento a un domicilio distinto al que señaló el procesado no hubo requerimiento conforme a ley; y en lo que respecta a una segunda carta notarial, si bien ella fue recepcionada en el domicilio del acusado, la misma resultaba extemporánea”. 48 In dubio pro reo. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima, Lima del 10 de julio de 1998, Exp. N° 1051‐98. “Existiendo duda respecto a la calidad con la que se emitió el cheque, es decir si fue como documento de pago o simplemente en calidad de garantía, garantía no se puede sustentar una sentencia condenatoria contra el procesado, en virtud al principio constitucional del in dubio pro reo”. Desnaturalización del título valor. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima, del 31 de marzo de 1998, Exp. N° 4461‐98. “El cheque girado con la sola firma del girador y posteriormente postdatado desnaturaliza el título, convirtiendo el instrumento de pago en instrumento de crédito, inexistiendo jurídicamente el cheque en garantía, por ser éste un instrumento de pago y quien lo recibe en aquella forma no puede sentirse engañado o inducido a error respecto a la solvencia del girador”. 49 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 50 Necesidad de la imitación de firmas para la configuración del libramiento indebido. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 32.543, resuelta el 17 de noviembre de 1994. “Es necesario que exista una creación imitativa de la firma del facultado para librar el cheque; por lo que al no existir similitudes entre la firma puesta y la rúbrica de los titulares de la cuenta corriente, la conducta en estudio resulta atípica”. 51 Resulta indiferente si el emisor tiene o no fondos en el momento de la emisión del cheque. Lo relevante penalmente es si los tuvo en el momento de la presentación del título valor en el banco. banco Fallo de la Corte Suprema de Justicia Colombiana. Sala Plena, Bogotá, 9 de marzo de 1971 en Tocora López, 1984, pp. 147‐157. “Para los efectos penales es incuestionable que el girador debe tener depósito suficiente al momento de la presentación para el pago. pago A los fines penales, penales la presentación para el cobro del cheque puede hacerse desde la fecha de su expedición, si no aparece expresamente postdatado ni se ha convenido plazo de otra manera, o desde la fecha de la postdata o al vencimiento del término estipulado para el cobro, y en una y otra hipótesis el rechazo del banco, “por falta o insuficiencia de fondos”, apareja sanción penal al girador, cuando no se demuestra causa legal de exclusión de la responsabilidad, verbigracia, el caso fortuito o la fuerza mayor mayor”. 52 53