NON BIS IN IDEM

DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS ASPECTOS
PROBLEMÁTICOS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
I. BREVE APROXIMACIÓN INICIAL
Cuando se decide abordar el estudio de la protección de las aguas o el
dominio público hidráulico llevada a cabo por el Ordenamiento Jurídico
español, se observa que dicha protección se ha realizado de forma
particularmente intensa, tanto en el ámbito penal como en el administrativo y, a
su vez, dentro de cada uno de estos sectores normativos, desde perspectivas
muy diversas.
El resultado de esa protección “extrema” de que disfruta hoy día el agua
- desde diferentes perspectivas materiales y desde distintos niveles territoriales,
autonómico, estatal e, incluso, internacional1 - es la aparición de problemas
materiales y procesales varios que se enmarcan en el contexto de una antigua
problemática: la prohibición de bis in idem.
El principio de non bis in idem (o ne bis in idem) no es nuevo, es un
principio antiguo y de amplia tradición jurídica que ha generado un abundante
cuerpo jurisprudencial y doctrinal2, así como numerosas intervenciones
legislativas. No obstante, pese a este esfuerzo, no parece que estén por
terminar de solucionarse las dificultades, problemas, carencias y complejidades
de este principio de formulación aparentemente sencilla.
Tal como ya se ha advertido, el cuerpo jurisprudencial existente sobre el
principio de non bis in idem considerado desde una perspectiva general es muy
extenso. No sólo el Tribunal Supremo (en adelante TS), sino también – y de
forma destacada - el Tribunal Constitucional (en adelante TC), se han
pronunciado sobre los que podrían ser considerados sus aspectos centrales:
1º) el fundamento y la naturaleza jurídica de la prohibición de bis in idem;
2º) la vertiente material del principio de non bis in idem; y
3º) la vertiente procesal del mismo.
Resulta conveniente y útil realizar un repaso general de los problemas
relacionados con el ne bis in idem que se han ido planteando en los últimos
tiempos ante los tribunales, aunque no se hayan producido estrictamente en
1
No profundizamos en la regulación y protección internacional de las aguas porque excede el
objeto de nuestro trabajo, centrado en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio non bis in
idem. Por todos: CAPONERA, D. A., National and international water law and administration: selected
writings, Kluwer Law International, The Hague-London, 2003; CAPONERA, D. A., and NANNI, M.,
nd
Principles of water law and administration: national and international, 2 ed. rev. and updated, Taylor &
Francis, London, 2007.
2
Por todos, PÉREZ MANZANO, M., La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2002, que realiza un estudio detallado y completo de los aspectos más relevantes de
esta prohibición, prestando especial atención a la jurisprudencia constitucional, si bien es cierto que con
posterioridad a su publicación se han producido ciertos cambios importantes en dicha jurisprudencia.
1
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materia de aguas, pues, cuando de cuestiones procesales se trate, este hecho
resultará prácticamente irrelevante y, cuando se trate de cuestiones materiales,
en muchas ocasiones las razones ofrecidas en los fundamentos jurídicos de las
sentencias servirán, mutatis mutandis, para argumentar sobre problemas
análogos o semejantes surgidos en la temática específica del dominio público
hidráulico.
Sobra decir que, en la medida de lo posible, se intentará prestar atención
a la problemática específica que presenta el non bis in idem en lo referido a
protección penal y administrativa de este bien (jurídico) esencial para la vida,
escaso y de creciente importancia.
También es necesario realizar desde el comienzo una aclaración:
aunque el principio non bis in idem se proyecta de forma destacada, cualitativa
y cuantitativamente hablando, sobre el Derecho sancionador (penal y
administrativo, así como sobre la interrelación y confluencia de ambos sectores
del Ordenamiento sobre una misma realidad), la prohibición de “gravar” de
cualquier modo o incidir negativamente3 dos veces sobre un mismo hecho no
es privativa del mencionado ámbito sancionador, sino que, tal como ha
declarado el TS, es perfectamente posible encontrar manifestaciones de dicha
prohibición en ámbitos no sancionadores4.
II. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
A. Fundamento del principio non bis in idem
Sería erróneo pretender fundamentar el principio non bis in idem en la
institución de la cosa juzgada, antes bien, cabría afirmar que la relación es
justo la inversa: la institución de la cosa juzgada material (en su efecto
negativo, preclusivo o excluyente) tiene su fundamento en la prohibición de bis
in idem, pues es un instrumento procesal orientado a garantizar dicha
prohibición.
Se trataría de instituciones estrechamente relacionadas pero no
plenamente coincidentes: ni la cosa juzgada es la única institución orientada a
la salvaguarda del non bis in idem; ni pretende exclusivamente esa finalidad; ni
puede entrar en juego en casos en los que nada se ha juzgado y sin embargo
la prohibición de bis in idem opera igualmente, como sucede allí donde
encontramos sanciones administrativas no recurridas que devienen firmes
cuando posteriormente se incoa un proceso penal o un procedimiento
sancionador administrativo por los mismos hechos.
3
CUERDA RIEZU, A., “El concurso de delitos en el borrador de anteproyecto de Código Penal
de 1990”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991, pág. 845 destaca que, en el ámbito penal,
nada impide la aplicación de la prohibición de bis in idem también a los efectos favorables o beneficiosos
para el reo. Cabe preguntarse si en ámbitos no sancionadores debiera también aplicarse la prohibición de
bis in idem a los efectos favorables, tal como sugiere este autor. En ocasiones, así parece entenderlo el
Ordenamiento Jurídico.
4
Así, por ejemplo, STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2ª) de 16 de enero de
1989 o STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2ª) de 11 de noviembre de 1999.
2
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El fundamento de la prohibición de bis in idem debe ir a buscarse, más
acertadamente, al principio de proporcionalidad5, al que aparecen
estrechamente vinculados, a su vez, otros dos principios constitucionalmente
consagrados: el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el
de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).
La imposición de dos o más sanciones a un mismo sujeto por un mismo
hecho o su doble enjuiciamiento implica, sin más, una desproporción y la
correlativa arbitrariedad (toda desproporción es siempre arbitraria),
constitucionalmente proscritas ambas, tal como ha señalado la más acreditada
doctrina y como expresamente ha reconocido el TC6.
Por otro lado, el respeto al principio de seguridad jurídica debe permitir al
ciudadano, al menos potencialmente, prever las consecuencias jurídicas de sus
actos, incluida la actuación de los poderes públicos, y, por lo que respecta a la
prohibición de bis in idem, el administrado o justiciable, según los casos, debe
tener la confianza - o, casi sería más adecuado decir, la certeza - de que unos
mismos hechos no van a ser valorados, no al menos negativamente, dos
veces7.
B. Naturaleza del principio non bis in idem
Del mismo modo que el TC8 ha entendido que la desproporción de la
sanción penal prevista para un determinado tipo delictivo vulnera el principio de
legalidad reconocido en el art. 25 CE, el Supremo Intérprete de la Constitución9
ha entendido, también, desde su más temprana jurisprudencia, que la
5
CANO CAMPOS, T., “Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en
el Derecho administrativo sancionador”, Revista de Administración Pública, núm. 156, septiembrediciembre 2001, págs. 201-205.
6
STC 154/1990: “(…) también contradiría el principio de proporcionalidad entre la infracción y la
sanción, que exige mantener una adecuación entre la gravedad de la sanción y la de la infracción. (…),
aplicada una determinada sanción a una específica infracción, la reacción punitiva ha quedado agotada”
(FJ 3º). Véase también, ARROYO ZAPATERO, L., “Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 8, 1983, págs. 19-20; FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, T. R., De la Arbitrariedad de la Administración, 4ª edición corregida, Civitas, Madrid, 2002
y, del mismo autor, De la Arbitrariedad del Legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional,
Civitas, Madrid, 1998. Históricamente, el principio de proporcionalidad encontró su “acomodo natural”,
precisamente, en el ámbito sancionador. En la actualidad puede ser considerado un principio basilar del
Estado de Derecho que entronca directamente con el valor superior del Ordenamiento Jurídico “justicia” y
también con la dignidad de la persona. Asimismo, véase CANO CAMPOS, “Non bis in idem,
prevalencia…”, óp. cit., pág. 204 y bibliografía citada por este autor en la nota al pie 27 de su trabajo, para
profundizar en el estudio del principio de proporcionalidad.
7
PÉREZ LUÑO, A. E., La seguridad jurídica, 2ª edición, Ariel, Barcelona, 1994, págs. 30 y ss y,
del mismo autor, “La seguridad jurídica: una garantía del derecho y la justicia”, Boletín de la Facultad de
Derecho, UNED, Madrid, 2000, R. 1708, nº 15, Segunda Época, págs. 25-38.
8
STC 136/1999, sobre la desproporción de la sanción prevista en el tipo penal.
9
SSTC 2/1981 y 177/1999, sobre la estrecha conexión entre el derecho fundamental a la
legalidad y tipicidad penal y el principio non bis in idem: “(…) si la exigencia de la lex praevia y lex certa
que impone el artículo 25.1de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a
los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese
mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una
punición desproporcionada de la conducta ilícita. Desde esta perspectiva sustancial, el principio de ne bis
in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público
de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción como consecuencia del anterior ejercicio
del ius puniendi del Estado” (STC 177/1999, FJ 3º).
3
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prohibición de bis in idem aparece conectada (¿acaso forma parte de su
contenido esencial?) con el derecho fundamental a la legalidad penal10
reconocido en el mencionado art. 25 CE, siendo, consiguientemente, digna de
la más alta protección jurisdiccional: la protección en vía de amparo.
Con todo, no faltan autores11 que - con acierto, a nuestro entender adviertan de la “parcialidad” o “sesgo” en que parece incurrir el TC al vincular el
principio de non bis in idem sólo con el principio de legalidad, incurriendo con
ello en un error no infrecuente: sinécdoque interpretativa o tomar la parte por el
todo.
El principio de non bis in idem es lo suficientemente amplio y complejo
como para requerir que algunas de sus muy diversas manifestaciones puedan
o deban ser reconducidas a otros derechos fundamentales. Piénsese, por
ejemplo, que mientras parece pacífico que la imposición de doble sanción a un
mismo sujeto por idénticos hechos y con idéntico fundamento jurídico
representa una vulneración del derecho fundamental a la legalidad penal
consagrado en el art. 25 CE, la tramitación simultánea o sucesiva de sendos
procesos penales en los que se aprecie esa triple identidad constituiría, más
que una vulneración de la legalidad penal, una violación de un derecho
fundamental de primer orden: el derecho a un proceso con todas las garantías,
reconocido en el art. 24.2 CE.
Puede que éste represente uno de los aspectos más relevantes para el
Derecho constitucional, pero, más allá de garantizar la protección o
cumplimiento de la prohibición de bis in idem por la vía del recurso de amparo,
no tiene grandes repercusiones prácticas, de modo que obviaremos más
comentarios. Bien pudiera el lector encontrar más interesante el análisis de los
distintos mecanismos que permiten determinar la norma sancionadora aplicable
al caso (de modo excluyente o confluyente, según exista o no identidad de
fundamento), al tiempo que evitar la sanción indebidamente duplicada de un
mismo hecho o la múltiple tramitación de procesos/procedimientos de modo
innecesario.
III. VERTIENTE MATERIAL DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
A. Contenido de la vertiente material del principio non bis in idem
El principio non bis in idem, en su vertiente material, prohíbe la doble
sanción, esto es, prohíbe que un sujeto pueda ser sancionado dos o más veces
por un mismo hecho sobre la base de un mismo fundamento jurídico.
10
Existe un interesante debate doctrinal en torno a la posible conexión entre la legalidad penal y
la prohibición de bis in idem, pues los autores no mantienen en este sentido una posición monolítica.
Exponentes claros de ambas posturas: GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el
Tribunal Constitucional, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1985, pág. 246 (a favor de dicha conexión) y ARROYO
ZAPATERO, “Principio de legalidad…”, óp. cit., pág. 19 (cuestionándola). También resulta interesante la
argumentación en contra de CANO CAMPOS, “Non bis in idem, prevalencia…”, óp. cit., págs. 207-210,
que aquí no reproducimos por exceder ampliamente del objeto de este trabajo.
11
CUERDA RIEZU, “El concurso…”, óp. cit., pág. 844 y CANO CAMPOS, “Non bis in idem,
prevalencia…”, óp. cit., págs. 210-211.
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Requiere, pues, una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento jurídico,
términos muy similares a los de otra institución con la que las conexiones ya
han sido mencionadas: nos estamos refiriendo a la triple identidad de sujeto,
objeto y causa que exige la cosa juzgada material para poder desplegar sus
efectos.
Es una prohibición rígida, taxativa, que, a diferencia de lo que sucede
con la vertiente procesal (prohibición de doble enjuiciamiento, para simplificar
ahora), no admite modulaciones, matices o excepciones justificadas.
B. Ámbito en el que opera el principio non bis in idem
La prohibición de sancionar dos veces unos mismos hechos cometidos
por un mismo sujeto, siempre que se haga sobre la base de idéntico
fundamento o desde una misma perspectiva jurídica, no despliega sus efectos
en el ámbito de la creación del Derecho sancionador, sino en el de la aplicación
del mismo.
El principio de non bis in idem ni pretende ni podría impedir que un
determinado comportamiento se hallase tipificado de forma simultánea en
varios preceptos del Ordenamiento Jurídico, bien como delito, bien como falta
penal o como infracción administrativa. Pero sí puede (o al menos pretende)
evitar la aplicación concurrente de dichas normas.
En el caso que nos ocupa ahora, el de las aguas, la situación para el
aplicador del Derecho resulta particularmente complicada, pues, dada la
hiperprotección con que cuenta hoy día el agua - desde distintas perspectivas
(penal y administrativa), ante distintas administraciones (estatal y autonómica12)
y por distintas políticas legislativas (como por ejemplo, protección del medio
ambiente, de la salud pública o del uso del agua, sin ir más lejos) - aquél se ve
obligado a proceder con cautela para no vulnerar esta prohibición de rango
constitucional. El legislador ha tipificado diversas conductas que protegen un
mismo bien jurídico, aunque, en ocasiones, lo protegido son “bienes jurídicos”
diferentes que tienen un “objeto material” común: el agua13. Esta distinción
resulta de primer orden cuando se razona en términos de non bis in idem.
12
Piénsese, a modo de ejemplo paradigmático, en las aguas minerales y termales, a las que la
Constitución de 1978 ha otorgado, puede que por mera inercia histórica, un tratamiento diferenciado al
resto de las aguas continentales, dejando abierta su disponibilidad competencial a las Comunidades
Autónomas (en adelante CCAA), art. 148.1.10ª CE. No resulta, pues, impensable la tipificación de ilícitos
administrativos por las CCAA en materia de aguas minerales y termales que podrían, en algunas
ocasiones, confluir de modo excluyente o no excluyente, según los casos, con ilícitos penales
relacionados con el medio ambiente. BARRIOBERO MARTÍNEZ, I., El Régimen Jurídico de las Aguas
Minerales y Termales, Fundación Instituto Euromediterráneo del Agua, Murcia, 2006, especialmente págs.
267-302, sobre protección y vigilancia de las aguas minerales y termales, y págs. 303-335, sobre
normativa autonómica.
13
PERIS RIERA, J. M., “Tutela penal del agua”, Derecho de Aguas, Instituto Euromediterráneo
del Agua, Fundación Consejo de Europa, Murcia, 2006, págs. 959-970. Este autor destaca acertadamente
tal realidad, aunque no duda en afirmar que la protección penal del agua se encuentra básicamente en los
delitos contra el medio ambiente. Puede considerarse tutela penal del agua, genéricamente hablando,
aquella en la que el objeto material del delito es el agua, con independencia de cuál sea el objeto formal
(bien jurídico) protegido en cada tipo. Así, encontramos una tutela “económica” del agua (delito de
usurpación, distracción de las aguas, art. 247 CP; delito de defraudación y su correlativa falta, art. 255 y
623 CP; delitos relativos al mercado y a los consumidores, manipulación de productos de primera
necesidad, art. 281 CP); una tutela de la “salud pública” que contempla al agua como elemento de la
misma (delitos contra la salud pública, adulteración o envenenamiento de las aguas, 365 CP); una tutela
“medioambiental” del agua (delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, art. 325-327 CP); y
una tutela del “orden público”, que resulta alterado porque se incide en un elemento fundamental para la
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La confluencia aparente de distintas normas sobre unos mismos hechos
es posible. Lo que no es ya posible es su aplicación conjunta en un mismo
supuesto siempre que la conducta haya sido cometida por un mismo sujeto y
sea considerada en dichas normas desde la misma perspectiva jurídica.
En cualquier caso, aunque la prohibición de bis in idem ataña al
aplicador del Derecho, no podemos ignorar el subyacente problema de técnica
legislativa: si el legislador abandonase la hipertrofia sancionadora; si se
respetase el principio de ultima ratio del Derecho penal, reservándole la
intervención en los supuestos realmente graves; si se realizase un esfuerzo por
incorporar elementos verdaderamente diferenciadores en la tipificación de unos
ilícitos penales o administrativos respecto a otros; o si, en definitiva, hubiese
una mayor coordinación entre las distintas instancias competentes para dictar
normas sancionadoras, muy posiblemente la concurrencia de éstas sería
menor y, correlativamente, al juez o a la Administración se les plantearían
menos problemas relacionados con el principio non bis in idem.
Que el momento de creación jurídica no resulta indiferente para el
momento de aplicación de las normas (antes bien, ambos se hallan en estrecha
y directa relación) resulta palmario en el caso de las denominadas leyes
penales en blanco.
La más que frecuente y, cuando menos, cuestionada por la doctrina
utilización de esta peculiar técnica legislativa, consistente en la “tipificación por
remisión” - de tal suerte que algunos ilícitos penales vienen integrados por (o
descritos en) normativa administrativa cuya infracción bien pudiera aparecer
también sancionada desde el punto de vista administrativo - enfrenta al
aplicador del Derecho con un problema relacionado con la prohibición de bis in
idem y aquél habrá de ser extremadamente cuidadoso para no sancionar dos
veces la misma conducta desde la misma perspectiva y atender a la existencia
de elementos diferenciadores.
Muy posiblemente la “infracción administrativa” ya habrá sido tenida en
cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, haciendo imposible la
sanción por parte de la Administración, so pena de incurrir en bis in idem.
C. Aspectos controvertidos de la triple identidad necesaria para que opere
el non bis in idem: sujeto, hechos y fundamento jurídico
1. Respecto al sujeto
Encontrar o descartar una identidad en el sujeto para impedir, con ello,
una posible vulneración del principio cuyo estudio nos ocupa venía siendo una
cuestión relativamente sencilla, casi podría decirse que poco o nada
problemática, que contaba, además, con una incuestionable “ventaja
simplificadora” en la práctica: conforme al brocardo societas delinquere non
potest, incorporado al Derecho penal tradicional español, las sanciones penales
vida en común como es el agua (desórdenes públicos, daño a las conducciones, interrupción o alteración
grave del suministro, art. 560 CP).
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sólo se podían imponer a personas físicas, mientras que en el ámbito
administrativo era posible la imposición de sanciones a personas jurídicas14.
Siendo esto así, una vez quebrada la identidad subjetiva, resultaba
perfectamente lícito y acorde a las exigencias del non bis in idem sancionar de
forma concurrente en vía penal al sujeto, si se conseguía descubrir al autor del
delito dentro del entramado societario, y en vía administrativa a la empresa o
entidad, pues la realidad demuestra que en la actualidad las sociedades
mercantiles son instrumento frecuente para la comisión de delitos contra el
medio ambiente.
Por todo lo dicho, sólo puede ser calificada de incomprensible e
inexplicable la respuesta dada por el Tribunal Constitucional en su STC
177/1999, pues de una lectura de los antecedentes se desprende que mientras
la condena penal recaía sobre una persona física (don José María L. P.), era
una persona jurídica (Industria de Recubrimiento de Metales L., SA; IRML, SA)
la sancionada por la Administración, de modo que no existía la triple la
identidad requerida para poder apreciar una vulneración del principio non bis in
idem. No se entiende cómo tal obviedad pudo ser pasada por alto.
No obstante, teniendo en cuenta las modernas tendencias del Derecho
penal comparado, la situación podría cambiar en un breve espacio de tiempo y
de hecho, en fase de corrección de pruebas de este trabajo, ha cambiado,
como consecuencia de la LO 5/2010, de 22 de junio. Dado que el debate sobre
la responsabilidad penal directa e inmediata de las personas jurídicas
mantenido desde hace años en el seno de la Unión Europea (con especial
intensidad en el terreno de delitos medioambientales15) ha prosperado, no tenía
sentido mantener por más tiempo la resistencia a acoger estas novedosas
teorías que venía ofreciendo el Ordenamiento Jurídico español.
El proyectado art. 31 bis16 contenido en el frustrado Proyecto de Ley
Orgánica de modificación del Código Penal de 2007 presentaba una redacción
14
Art. 130.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento
Administrativo Común.
15
Por todos, BAUCELLS LLADÓS, J., Nuevas perspectivas de la política criminal europea en
materia ambiental, Atelier, Barcelona, 2007.
16
No prosperó, sin embargo, la reforma proyectada en 2007 - consistente en suprimir el apartado
2º del art. 31 CP e introducir un art. 31 bis CP – que sí daba ya el paso de reconocer la responsabilidad
penal directa de las personas jurídicas, para no reducir el papel de éstas en el ámbito penal, como
declaraba la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal
(BOCG 15/1/2007), a la de simples pagadores de la pena de multa impuesta a sus administradores.
Art. 31 bis: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán
penalmente responsables de los delitos cometidos, por cuenta o en provecho de las mismas, por las
personas físicas que tengan en ellas un poder de dirección fundado en la atribución de su representación
o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar el funcionamiento de la
sociedad.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los
delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior,
han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluirá la de las personas físicas a que
se refiere el apartado anterior, ni la de éstas excluirá la responsabilidad penal de aquéllas. Cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o tribunales
modularán las respectivas cuantías de modo que la suma no sea desproporcionada en relación con la
gravedad de aquéllos.
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muy similar al artículo 31 bis de la LO 5/2010, con el que el Estado español ha
retomado la cuestión para dar cumplimiento, antes de 26 de diciembre de 2010,
a lo previsto en la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 19 de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio ambiente
mediante el Derecho penal17.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que
los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias eximentes de la
responsabilidad penal o de circunstancias que la atenúen o agraven no excluirá ni modificará la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado
siguiente.
4. Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber
realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las
siguientes actividades:
a) Haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del
proceso, que fueran decisivas para declarar su responsabilidad.
c) Haber reparado o disimulado sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del acto del juicio oral el daño ocasionado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, normas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se aplicarán a
las asociaciones, las fundaciones y las sociedades.”
17
Artículo 31 bis de la LO 5/2010: “1. En los supuestos previstos en este Código, las personas
jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas,
y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los
delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por
quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior,
han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las
concretas circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la
comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas
en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o
no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos
hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas
cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de
aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que
los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la
culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan
fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus
representantes legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del
proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los
hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a
reparar o disminuir el daño causado por el delito.
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Dicha Directiva obliga a los Estados miembros a prever sanciones
penales en su legislación nacional por las infracciones graves de las
disposiciones del Derecho comunitario sobre protección del medio ambiente,
pero no crea obligaciones respecto de la aplicación de dichas sanciones o
cualesquiera otros sistemas disponibles para hacer cumplir la legislación, en
casos individuales.
En lo que ahora interesa, la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, el art. 2 de la Directiva 2008/99/CE define como persona jurídica, a
efectos de la misma, a “toda persona jurídica conforme al Derecho interno
aplicable, a excepción de los Estados u organismos públicos que actúen en el
ejercicio de la potestad del Estado y de las organizaciones internacionales
públicas”.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas no es una opción
para los Estados miembros, sino una obligación. El art. 6 de la Directiva de 19
de noviembre de 2008 relativa a la protección del medio ambiente mediante el
Derecho penal es claro cuando afirma que aquéllos se asegurarán de que las
personas jurídicas pueden ser consideradas responsables por los delitos a los
que se hace referencia en los artículos 3 y 4 cuando tales delitos hayan sido
cometidos en su beneficio por cualquier persona, a título individual o como
parte de uno de sus órganos, que tenga una posición directiva en dicha
persona jurídica, basada en: a) un poder de representación de la misma; b) una
autoridad para tomar decisiones en su nombre; o c) una autoridad para ejercer
control dentro de aquélla.
También se asegurarán los Estados miembros de que las personas
jurídicas puedan ser consideradas responsables cuando la ausencia de
supervisión o control por parte de los sujetos anteriormente referidos haya
hecho posible que una persona bajo su autoridad cometa, en beneficio de tal
persona jurídica, alguno de los delitos a los que se hace referencia, igualmente,
en los artículos 3 y 4 de la Directiva una vez incorporados a las legislaciones
nacionales.
La responsabilidad de las personas jurídicas así determinada no excluye
la adopción de medidas penales contra las personas físicas que sean autoras,
incitadoras o cómplices de los delitos contra el medio ambiente incluidos en el
ámbito de esta norma comunitaria.
Aunque, en su texto final, el art. 7 de la Directiva sobre sanciones a
imponer a las personas jurídicas ha sido menos explícito y detallado de lo
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona
jurídica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán
aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos
Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las
organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de
soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas
públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad
penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores,
fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad
penal”.
9
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
inicialmente proyectado y se limita, sin mencionar penas concretas (sin duda en
un intento de respetar la autonomía de los Estados miembros al dar
cumplimiento a la misma), a señalar que serán adoptadas las medidas
necesarias para garantizar que las personas jurídicas consideradas
responsables en virtud del artículo 6 sean castigadas con sanciones efectivas,
proporcionadas y disuasorias, todo hacía prever que sería necesaria la
reforma, cuando menos, de los art. 129 y 327 del Código Penal.
Como estudiosos del Derecho constitucional, hemos de ceder el análisis
en profundidad de esta interesante y debatida cuestión, con implicaciones
procesales de primer orden, a penalistas y procesalistas18.
No obstante, no puede ser obviada la mención de la STC 246/1991,
pues, en ella, en referencia al orden sancionador administrativo, el Alto Tribunal
admitió que a las personas jurídicas les era también aplicable, si bien con
matices, el principio de culpabilidad. “Todo ello, sin embargo, no impide que
nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las
personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Esto no
significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas
cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la
culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de
forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta
construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la
persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que
responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto,
pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos” (FJ 2º).
Cabe preguntarse si no representó, acaso, el reconocimiento de esta
posibilidad de sancionar a sujetos distintos de las personas físicas el primer
paso (inconsciente) para eliminar las dificultades dogmáticas invocadas
tradicionalmente en orden a negar la atribución de responsabilidad penal
directa a las personas jurídicas.
2. Respecto a los hechos
No resulta frecuente encontrar dificultades a la hora de determinar la
existencia o inexistencia de identidad en los hechos sancionables, si bien es
cierto que éstas no debieran ser descartadas.
Es conveniente advertir, no obstante, el riesgo que puede llegar a
representar un exceso de preciosismo jurídico empeñado en distinguir o
“diseccionar” los hechos más de lo necesario, en olvido o detrimento de
postulados y principios sólidamente asentados en nuestro Derecho penal.
Ciertos debates, un tanto artificiosos, pudieran tener más interés doctrinal o
académico que estrictamente práctico.
Un ejemplo servirá para ilustrar esta preocupación: piénsese en una
actividad ilícita perjudicial para el medio ambiente, y en concreto para la calidad
18
Por todos, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M., La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y
asociaciones: presupuestos sustantivos y procesales (Prólogo de Gonzalo Quintero Olivares), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008 y, del mismo autor, “Bases para una teoría de la imputación de la persona
jurídica”, Cuadernos de Política Criminal nº 81 (2003), págs. 537-554.
10
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
de las aguas, por ceñirnos a nuestro objeto, consistente en la realización de
vertidos no permitidos (bien por el tipo de sustancia vertida, bien por superar
los límites establecidos) en el desarrollo de una actividad industrial para la que
no se ha solicitado la oportuna licencia o al hilo de la cual no se han adoptado
las oportunas garantías o medidas impuestas por la legislación
medioambiental.
Cabría preguntarse si estamos ante un único hecho o ante hechos
distintos: una acción, el vertido, y una omisión, la no solicitud de la licencia
pertinente.
El planteamiento es sugerente y abre un abanico de posibilidades varias,
como puede ser la sanción, en vía penal, del vertido altamente nocivo que
causa un grave impacto medioambiental y la sanción, en vía administrativa, de
la omisión consistente en la no solicitud de licencia o en no haber adoptado las
medidas de protección del medio ambiente legalmente establecidas.
Ambas, acción y omisión, no están en relación medio-fin de modo que
sean inseparables, antes bien pueden existir de forma independiente. Así:
a) el vertido de una sustancia peligrosa en ejercicio de una actividad
industrial sin haber solicitado u obtenido la oportuna licencia o autorización no
necesariamente ha de causar un daño para el medio ambiente penalmente
punible: estaríamos ante una acción irrelevante para el Derecho penal (vertido)
y una “aparente” omisión (la no solicitud de licencia) que, en realidad, en este
caso sólo deviene sancionable administrativamente si aparece vinculada a la
posterior realización de un vertido. No hay que olvidar que la omisión
únicamente puede ser sancionada per se cuando ha sido expresamente
tipificada como tal (omisión pura).
b) la solicitud y obtención de licencia, excluyendo de ese modo “omisión”
alguna, es compatible con la realización de vertidos por encima de los límites
permitidos que pueden ocasionar un perjuicio al medio ambiente y ser
penalmente punible o administrativamente sancionable en función del perjuicio
causado.
Pero esto no significa que deban ser castigadas también de forma
independiente.
Antes de ceder a un exceso de conceptualismo jurídico, doctrina y, en su
caso, aplicadores del Derecho deben recordar cuestiones como la existencia
de actos posteriores impunes, la absorción de hechos preparativos o previos,
los postulados dogmáticos sobre la omisión…
3. Respecto al fundamento jurídico
Muy posiblemente éste constituya el elemento a considerar en la
prohibición de bis in idem que plantea las dudas más frecuentes en la práctica
y también las más interesantes y difíciles de resolver.
La Jurisprudencia penal en la que los tribunales han debido dar
respuesta a supuestos de concurso ideal (en él, la identidad en el fundamento
jurídico no existe, de modo que, en rigor, no se vulnera el non bis in idem, ya
que se sanciona dos veces un mismo hecho pero se hace desde perspectivas
jurídicas distintas) debiera servir para entrenar nuestro razonamiento en
aquellos casos análogos en los que ha de dilucidarse si el fundamento jurídico
11
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
del ilícito penal coincide con el del ilícito administrativo o incluso si es el mismo
en varias normas sancionadoras todas ellas de naturaleza administrativa.
Conviene adelantar cuál suele ser, pese a lo dicho, la respuesta de los
tribunales cuando llega el momento de abordar este tipo de cuestiones.
Constituye un claro exponente de ello la STC 2/2003, en la que se
concluye que “Se trata de un caso en el que el delito absorbe el total contenido
de ilicitud de la infracción administrativa, pues el delito añade a dicho elemento
común el riesgo para los bienes jurídicos vida e integridad física, inherente a la
conducción realizada por una persona con sus facultades psicofísicas
disminuidas, debido a la efectiva influencia del alcohol ingerido (FJ 5º)”.
Por tanto, en ese y en otros muchos casos, a juicio del Tribunal
Constitucional19, existe la identidad necesaria para la aplicación de la
prohibición constitucional de bis in idem. No debiera sorprender la conclusión
alcanzada por el Supremo Intérprete de la Constitución, pues no resulta
práctica inusual en los órganos judiciales la subsunción de los valores tutelados
por las infracciones administrativas en los bienes jurídicos protegidos por
ilícitos penales.
Tanto en los casos en que se trata de tipos penales en blanco como en
los que nos encontramos ante un ilícito penal que no se remite a normas
administrativas, los tribunales se pronuncian reiteradamente sobre la absorción
del desvalor de las infracciones administrativas por los delitos, ya sea porque
éstos contemplan bienes jurídicos adicionales, ya porque - incluso tratándose
de bienes jurídicos idénticos - el Código Penal protege dichos bienes frente a
las lesiones o peligros más graves.
Sin ignorar que la delimitación de los bienes jurídicos protegidos por
infracciones administrativas e ilícitos penales dista de ser una cuestión sencilla
o pacífica, no es menos cierto que estas técnicas de absorción o subsunción
resultan mucho más respetuosas con el principio non bis in idem que la
alegación de la diversidad de intereses jurídicos tutelados por unos y otros
ilícitos20.
3.1. Confluencia de normas (y de ilícitos) en el ámbito penal
A) Concurso de normas. Tal como se comentó anteriormente, resulta
casi imposible para el legislador evitar que una misma conducta pueda ser
subsumida en varias normas a la vez. Es por ello que el Código Penal ofrece
reglas para solucionar esas situaciones de concurrencia de normas penales
sobre un mismo hecho cometido por un mismo sujeto que atentan contra un
mismo bien jurídico en las que la aplicación simultánea de las mismas
supondría una contravención de la prohibición de bis in idem.
En efecto, la confluencia de consecuencias sancionadoras en el ámbito
estrictamente penal es un tema antiguo al que distintos artículos de nuestro
19
Para llegar a esta conclusión, el TC se apoya también en la jurisprudencia del TEDH, que no
permite obviar la aplicación de la prohibición de bis in idem por la existencia de ligeras diferencias entre
las distintas infracciones apreciadas o porque alguna de estas infracciones represente un aspecto parcial
de la otra. SSTEDH de 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria; 29 de mayo de 2001, caso
Franz Fischer c. Austria; 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria, y 6 de junio de 2002, caso Sallen c.
Austria.
20
NIETO GARCÍA, A., Derecho Administrativo Sancionador, 3ª edición, Tecnos, Madrid, 2002,
págs. 406 a 409.
12
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
cuerpo normativo en la materia dan respuesta, ofreciendo pautas al aplicador
del Derecho para que éste no sancione dos veces el mismo hecho.
Así, el art. 8 CP regula el concurso aparente de normas, que habrá de
resolverse conforme a alguno de los principios que en él se recogen:
especialidad (el precepto especial se aplica con preferencia al general),
subsidiariedad (el precepto subsidiario se aplica en defecto del principal),
consunción (el precepto penal más amplio o complejo absorbe a los que
castiguen las infracciones consumidas en aquél) y alternatividad (en defecto de
los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluye los que castiguen
el hecho con pena menor).
En el mismo sentido, el art. 67 CP establece que no serán tenidas en
cuenta las circunstancias agravantes ya consideradas por la Ley al describir o
sancionar una infracción, ni las que sean de tal modo inherentes al delito que
sin la concurrencia de las mismas no podría cometerse éste. Se consagra con
ello la imposibilidad de apreciar dos veces una misma circunstancia agravante:
cuando ésta se haya configurado por el legislador como agravante específica o
como elemento del tipo, no podrá estimarse la concurrencia de la agravante
genérica. Lo contrario sería una desproporción en la sanción, incompatible con
el non bis in idem.
B) Concurso de ilícitos. Los casos mencionados - el concurso aparente
de normas y la imposibilidad de apreciar dos veces una misma circunstancia
agravante - presuponen la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento
jurídico. No sucede tal cosa en una problemática que con frecuencia aparece
asociada y tratada por algunos autores al hilo del non bis in idem, aunque en
puridad no constituya una vulneración del mismo.
Nos estamos refiriendo al concurso de delitos, real (art. 73 CP) e ideal
(art. 77 CP). En ambos casos falta: a) bien la identidad de hechos e incluso es
más que posible que falte también la identidad de bien jurídico protegido
(concurso real y concurso ideal medial), b) bien la identidad de fundamento
jurídico (concurso ideal puro).
No obstante, y muy especialmente en el supuesto del concurso ideal
puro, dado que la clave para pasar de un concurso ideal de delitos a una
vulneración del non bis in idem residirá en una correcta identificación del bien
jurídico protegido, no resulta desacertado estudiar ambas cuestiones de forma
conexa.
Con mayor motivo cuando, tal como ha sido expuesto, el agua constituye
en la actualidad el objeto material de delitos varios que protegen bienes
jurídicos diversos. No es impensable que surjan dudas sobre si es posible
sancionar un hecho como concurso ideal de delitos o, por el contrario, lo impide
el principio de non bis in idem.
La STC 91/2009 se ha pronunciado, precisamente, sobre la procedencia
del concurso ideal de un delito de prevaricación medioambiental con un delito
contra el medio ambiente. “La cuestión acerca de si la aplicación conjunta de
los delitos por los que ha sido condenado el demandante configura un concurso
de normas o de delitos ha recibido una amplia argumentación en la Sentencia
del Tribunal Supremo que ahora se impugna (…) fundando tal conclusión en
que la acción delictiva se proyecta sobre dos bienes jurídicos distintos; así, la
13
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
prevaricación atentaría contra el buen funcionamiento de la Administración
mientras que el delito recogido en el artículo 325 CP protegería el medio
ambiente. Expresado en los términos propios de nuestro criterio de
enjuiciamiento constitucional, la aplicación de ambos tipos delictivos se justifica
en atención a que cada uno de ellos responde a un distinto fundamento, pues
son diversos los intereses que cada precepto aspira a proteger. No
concurriendo la triple identidad que presupone la infracción del principio non bis
in idem, no podemos considerar que la Sentencia del Tribunal Supremo haya
vulnerado el derecho a la legalidad penal” (FJ 6º).
3.2. Confluencia de normas (y de ilícitos) penales y administrativos
A) Concurso de normas. Cuando el concurso aparente de normas se
produce entre preceptos de distinta naturaleza, penal y administrativa, las
reglas contenidas en el art. 8 CP no son de aplicación. Especialidad,
subsidiariedad, consunción y alternatividad no resultan criterios adecuados
para resolver la confluencia de normas penales y administrativas en aquellos
casos en los que existe identidad de sujeto, hechos y fundamento.
En este supuesto peculiar de concurso aparente de normas el conflicto
se resuelve siempre a favor de la norma penal, de aplicación preferente sobre
la administrativa21. Debe acudirse a este criterio cuando unos mismos hechos
sean, a la vez, constitutivos de delito y de infracción administrativa, tal como ha
señalado el Tribunal Constitucional en la STC 77/1983 y su progenie.
El fundamento de la aplicación preferente de la norma penal no debería
buscarse exclusivamente en la sujeción de la actuación administrativa a la
autoridad judicial (tal como se afirma en las SSTC 77/1983 y 2/2003), ya que
dicha sujeción - que significaría aquí que el orden contencioso-administrativo
puede revisar las resoluciones en que la Administración ha impuesto sanciones
- nace de los art. 24 y 106.1 CE22.
Tampoco parece que la aplicación preferente de la norma penal pueda
encontrar un fundamento adecuado en la posición prevalente de los Tribunales,
pues dicho argumento tendría un pobre encaje en aquellos supuestos en los
que la sanción impuesta por la Administración hubiese sido revisada por la
jurisdicción contencioso-administrativa23.
21
También art. 7.1 y 7.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora: se establece en ellos la
prevalencia de la vía penal, regla instrumental orientada a garantizar la aplicación preferente de la norma
penal y, al mismo tiempo, salvaguardar el non bis in idem.
22
En este sentido, REBOLLO PUIG, M., Potestad sancionadora, alimentación y salud pública,
MAP, Madrid, 1989, pág. 817 y CANO CAMPOS, “Non bis in idem, prevalencia…”, óp. cit., págs. 215-216.
Con todo, el TC parece haber sido contundente al señalar: “De esta subordinación (la da la Administración
a la Autoridad Judicial) deriva una triple exigencia: a) el necesario control “a posteriori” por la Autoridad
judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos
de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en
que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes penales
especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar
la cosa juzgada” (STC 2/2003, FJ 3º).
23
Por basarse en un doble juego de ficciones: a) que el proceso contencioso y la intervención de
la Jurisdicción ordinaria no alteran la realidad de que la sanción procede de la Administración y b) que el
proceso penal asegura mejor los derechos de los ciudadanos. NIETO GARCÍA, Derecho…, óp. cit., pág.
423 y CANO CAMPOS, “Non bis in idem, prevalencia…”, óp. cit., pág. 216.
14
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
La no captación del verdadero fundamento de la prevalencia de la
sanción penal ha llevado en algunas ocasiones a considerar acertados otros
criterios de resolución del concurso aparente de normas, tales como: a) el
cronológico, conforme al cual debe prevalecer la norma primeramente aplicada,
esto es, la sanción impuesta en primer lugar, con independencia de la
naturaleza de la misma (acogido en su día por el mismísimo Tribunal
Constitucional en su criticadísima STC 177/1999, pero actualmente desterrado,
tal como tendremos ocasión de comprobar más detenidamente en epígrafes
sucesivos de este trabajo) o b) el de especialidad, que considera de aplicación
preferente el precepto que presente en la descripción de la conducta típica
mayores especialidades.
Parece más correcto residenciar el fundamento de tal prevalencia en el
carácter de ultima ratio atribuido al Derecho penal. El legislador sólo debiera
recurrir a medidas de esta naturaleza cuando otros mecanismos de protección
de bienes jurídicos menos dramáticos, rigurosos e intensos con que cuenta el
Ordenamiento fallan, por inadecuados o insuficientes. Si las Cortes entienden,
dentro de sus márgenes de apreciación, que una conducta es merecedora de
sanción penal por atentar de forma especialmente grave e intolerable contra
bienes jurídicos considerados esenciales para la comunidad, dicha decisión es
indisponible, salvo para el legislador orgánico24.
Argumentando en clave constitucional, suele esgrimirse la cláusula del
Estado autonómico como una razón más que vendría a reforzar la prevalencia
del Derecho penal sobre el Derecho administrativo sancionador.
El art. 149.1.6ª CE reserva al Estado competencia exclusiva en la
materia “legislación penal”. Este reparto competencial podría verse burlado o
cercenado si en caso de conflicto entre una norma penal y una norma
administrativa sancionadora autonómica se admitiese el criterio de resolución
cronológico o de especialidad: el criterio cronológico sólo garantiza que se
imponga la sanción de la Administración más rápida en actuar; el criterio de
especialidad permitiría a las CCAA vaciar de contenido y frustrar la aplicación
del Derecho penal con sólo añadir alguna especificidad a sus normas
sancionadoras administrativas.
Tampoco debe olvidarse la relevancia que asume la reacción penal en el
Estado de Derecho, muy especialmente en materia medioambiental. No deja
de resultar significativo que la CE destaque, en su art. 45, la singular
importancia que reviste el derecho al medio ambiente adecuado, importancia
que se acrecienta en la sociedad industrializada y urbanizada de nuestros
días25.
24
CID MOLINÉ, J., “Garantías y sanciones (Argumentos contra la tesis de la identidad de
garantías entre las sanciones punitivas)”, Revista de Administración Pública, núm. 140, mayo-agosto
1996, págs. 131-174, págs. 165-166, considera que una interpretación adecuada del carácter de ultima
ratio del Derecho penal obliga, ante la pluralidad de enfoques sancionadores, a optar por la prevalencia
del menos grave, el administrativo. Este argumento parece tener acogida, en algunas ocasiones, entre los
aplicadores del Derecho. Debe recordarse con especial énfasis que el juicio sobre la oportunidad de
recurrir al Derecho penal corresponde al legislador y que, una vez que éste ha optado por ello (por
errónea que pueda parecer dicha opción), no queda en manos de los tribunales disponer de su aplicación
al amparo del carácter de última ratio del Derecho penal.
25
Así lo recuerda el voto particular de la STC 177/1999.
15
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
Sin embargo, no debe obviarse que cuando la aplicación preferente de la
norma penal no se materialice, tras el oportuno proceso judicial, en la
imposición de una pena (sentencia absolutoria) es posible proceder a la
aplicación subsidiaria de la norma administrativa sancionadora a través de
correspondiente procedimiento sancionador, respetando, en su caso, los
hechos declarados probados por la resolución penal firme.
Esto sucederá en aquellos supuestos en que el Derecho penal proteja el
mismo bien jurídico que el Derecho administrativo sancionador, pero frente los
ataques más graves. Si el órgano judicial considera que los hechos no
presentan entidad suficiente para ser castigados penalmente, se abre la vía de
la sanción administrativa.
La vertiente material del principio de non bis in idem queda
salvaguardada (no se imponen dos sanciones). La vertiente procesal del
mismo, más flexible, como examinaremos en breve, admite excepciones
justificadas y ésta es una de ellas.
B) Concurso de ilícitos. Del mismo modo que era posible el concurso de
ilícitos en el ámbito estrictamente penal, es posible el concurso real e ideal de
ilícitos penales e ilícitos administrativos. Nos remitimos a lo dicho en epígrafes
anteriores al respecto.
Cuestión distinta es cómo se procede a “resolver” el concurso de
infracciones en estos casos para no incurrir en desproporción sancionadora. En
el caso de concurso real, aunque no consten pronunciamientos expresos, nada
sugiere que exista inconveniente en aplicar analógicamente las reglas
contenidas en el art. 73 CP. No parece, sin embargo, que se haya prestado
especial atención a la punición de un hecho concreto cuando éste represente
un supuesto de concurso ideal de un ilícito penal con un ilícito administrativo,
pese a ser una cuestión compleja.
Ambas sanciones se impondrán necesariamente en procesos diferentes:
la pena, en un proceso penal y por un órgano judicial; la sanción administrativa,
en un procedimiento sancionador y por la Administración Pública. Por tanto, la
regla ofrecida por el art. 77 CP no resulta de aplicación analógica.
Sí entendemos que pudiera resultar de aplicación analógica a este
supuesto la norma contenida en el art. 5.2, párrafo 2º, del Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de
procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (graduar o
compensar la sanción26). Será comentada con más detenimiento en el epígrafe
siguiente, por venir referida expresamente al concurso de ilícitos
administrativos, pero adelantamos que ofrece pautas aceptables para impedir
que, como resultado de sancionar un mismo hecho desde perspectivas
diferentes en procesos distintos, se produzca una desproporción o exceso
sancionador “contrario” también al principio de non bis in idem. Ésta podría
considerarse la finalidad ínsita en la regla del art. 77 CP: evitar una
26
Por el contrario, no parece viable aquí la aplicación analógica de la regla contenida en el art.
17.2 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad sancionadora de las Administraciones Públicas del
País Vasco (imposición concurrente de las sanciones previstas para la distintas infracciones, pero
optando por la menso grave de las establecidas para cada una de ellas), dado que no cabe esperar que el
órgano de la jurisdicción penal gradúe, module o reduzca la pena en atención a la posible imposición
posterior de una sanción administrativa.
16
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
desproporción sancionadora, siempre arbitraria y, por ello, excesiva y vedada
por el art. 25 CE27.
Dado que la pena “debiera” imponerse con anterioridad en el tiempo, la
sanción a modular o compensar en este caso peculiar de concurso ideal será, o
debiera ser, siempre la administrativa.
3.3. Confluencia de normas sancionadoras administrativas (y de ilícitos
administrativos)
A) Concurso de normas. El art. 133 de la Ley 30/1992 no admite dudas
en su interpretación. El principio de non bis in idem opera también en el ámbito
sancionador administrativo.
El criterio de prevalencia de la norma penal no permite resolver este
conflicto o confluencia de distintas normas administrativas sancionadoras,
pues, tratándose de ilícitos de idéntica naturaleza, no ofrece criterio que
permita saber cuál debe aplicarse de modo preferente. Por ello, es necesario
encontrar pautas o reglas para resolver, de forma equivalente a como lo hacía
el art. 8 CP en el ámbito penal, el concurso aparente de normas que se
produce cuando un mismo hecho es subsumible en dos o más tipos de
infracción administrativa.
La Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad sancionadora de las
Administraciones Públicas del País Vasco, en su art. 16, ha optado por sugerir
de forma expresa los criterios a tener en cuenta para resolver un concurso de
normas sancionadoras. Una primera lectura permite comprobar que son
coincidentes con los recogidos en el art. 8CP: especialidad, subsidiariedad,
consunción y alternatividad.
Estas pautas únicamente serán aplicables cuando, para cubrir la
totalidad del significado antijurídico del hecho, baste con la aplicación de uno
de los preceptos considerados, bien porque todos ellos protegen el mismo bien
jurídico frente al mismo riesgo, bien porque, aun habiendo diferencias a este
respecto, se entienda que no hay fundamento suficiente como para concluir la
existencia de varias infracciones, en atención a la poca importancia de tales
diferencias y a la escasa reprochabilidad del hecho. Si no fuera así, se estará a
lo dispuesto para el concurso de ilícitos.
Estas reglas son de aplicación para resolver tanto un concurso de
preceptos tipificadores de infracciones incluidos en una misma norma, como en
diferentes normas sancionadoras sectoriales (subsistemas). Cabe sugerir que
pueden incluso ser utilizados cuando los ilícitos administrativos pertenezcan a
distintos sistemas (estatal o autonómicos).
Sin embargo, no puede ignorarse que en ocasiones el aplicador podrá
encontrar dificultades. Pensados para sanciones penales y posteriormente
extrapolados al ámbito sancionador administrativo, no resultarán adecuados allí
donde ambas parcelas del Derecho sancionador presenten diferencias
notorias.
27
Al respecto, téngase en cuenta lo afirmado por la STC 2/2003: “La garantía material de no ser
sometido a “bis in idem” sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad
y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en
cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones,
pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado
por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente” (FJ 3º).
17
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
Nos estamos refiriendo de forma muy especial al criterio de la
alternatividad, que reposa sobre la graduación y concreción de las sanciones
impuestas. Cuando de penas se trata, el legislador tiene establecida una escala
graduada de las mismas (art. 33 CP) y también señala individualizada y
taxativamente al órgano judicial la pena o penas a imponer a cada delito, sin
remitir genéricamente al catálogo para una libre elección. No ocurre así con las
faltas administrativas, porque en este supuesto el legislador, habitualmente,
procede de otro modo: señala de forma global aquellas sanciones que deben
ser consideradas muy graves, graves o leves y permite que el aplicador elija
libremente entre ellas para sancionar, correlativamente, faltas muy graves,
graves o leves.
En estas condiciones, el juicio de valor que entraña comparar la
gravedad de las sanciones impuestas no lo ha realizado el legislador, de modo
que el aplicador del Derecho, entendemos, disfruta de discrecionalidad que
debe cuidar no degenere en arbitrariedad.
B) Concurso de ilícitos.
Nuevamente, la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de Potestad sancionadora
de las Administraciones Públicas del País Vasco, esta vez en su art. 17, ha
abordado expresamente la respuesta a dar en los supuestos de concurso de
ilícitos administrativos. Existe similitud entre la solución ofrecida por esta ley y
la prevista en el CP para los casos de concurso real. Para los supuestos de
concurso ideal se aporta una posibilidad - no la única existente, como
podremos comprobar - que, aunque diferente a la señalada en el art. 77 CP,
persigue la misma finalidad que ésta: evitar el exceso o desproporción
sancionadores.
Para los casos de concurso real de infracciones, el art. 17.1 de la Ley
vasca de Potestad sancionadora establece que se impongan todas las
sanciones correspondientes a las diversas infracciones.
El concurso ideal, por el contrario, presenta siempre mayores
dificultades. La imposición de la pena prevista para el delito más grave en su
mitad superior, medida establecida para el concurso ideal de delitos en el
77CP, tiene sentido cuando existe una gradación de aquéllas y las mismas
aparecen individualizadas para cada delito, tal como ocurre en la esfera penal.
Además, es de determinación relativamente sencilla porque un mismo órgano
judicial y en un único proceso es quien debe aplicar las dos normas
sancionadoras penales.
No ocurre lo mismo en el concurso ideal de ilícitos administrativos.
Pudiera resultar difícil determinar qué sanción es más grave; ésta no
necesariamente será fraccionable para decantarse por su “mitad superior”; y no
siempre el conocimiento de los distintos ilícitos vendrá atribuido a un mismo
órgano, puede que ni siquiera a una misma Administración.
Por todo ello, son posibles varias soluciones. La Ley vasca de Potestad
sancionadora ha optado por atenuar la sanción prevista para todas las
infracciones: cuando la pluralidad de infracciones provenga de un solo hecho o
de varios realizados aprovechando idéntica ocasión, o una de las infracciones
fuese medio necesario para la comisión de otra, se impondrán las sanciones
menos graves de las establecidas para cada infracción (art. 17.2). Esta
18
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
solución no siempre será viable, pues en cierto modo, bien que implícitamente,
presupone que el conocimiento de los distintos ilícitos administrativos viene
atribuido a un mismo órgano administrativo, algo que no siempre sucederá.
¿Cabe pensar razonablemente que el órgano llamado a conocer de una de las
infracciones en primer lugar adoptará la precaución de comprobar que existe
un concurso de ilícitos y proceder a atenuar la sanción prevista para ella? En
muchos casos podría no suceder así.
Para el caso de que los procedimientos sancionadores deban tramitarse
ante órganos o, incluso, Administraciones distintos, el criterio contenido en el
art. 5.2 párrafo 2º, del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora resulta más adecuado y, por tanto, preferible. El Reglamento
opta por graduar o incluso compensar la sanción que deba ser impuesta por el
órgano que actúe en segundo o ulterior lugar, sucesivamente.
Subyace en este precepto normativo un problema crucial al que no se da
una respuesta omnicomprensiva por parte de nuestro Ordenamiento: en el
caso hipotético de concurso ideal de infracciones administrativas de distinto
ámbito (comunitario, estatal, autonómico…), cuyo conocimiento venga atribuido
a órganos diferentes, ¿cuál de ellos debe conocer en primer lugar?
Las normas de competencia que regulan estas cuestiones no guardan
paralelo con las penales que resuelven el enjuiciamiento de delitos. El
aforamiento, la mayor gravedad de la pena prevista o cualquier otro criterio
tenido en cuenta para establecer la vis atractiva en el conocimiento de una
causa por parte de un órgano judicial penal respecto a otro no funcionan en el
ámbito administrativo. Algunos de ellos, sin más, no encuentran correlación;
otros son de difícil determinación; ninguno ha sido consagrado legalmente…
¿qué hacer entonces? No hay respuesta, salvo la cruda prioridad cronológica
en la intervención.
El Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora (art. 5.2, párrafo 2º) parece sugerir de modo nada contundente,
al menos en principio, un criterio de preferencia: dada la mención expresa a la
sanción impuesta prioritariamente por los Órganos Comunitarios, cabe pensar
que éstos actúan antes que los órganos estatales o autonómicos, quedando sin
respuesta la pregunta sobre la prelación en la actuación de estas últimas
Administraciones mencionadas. Y, en cualquier caso, no puede ignorarse que
el párrafo 1º del art. 5.2 no es compulsivo en absoluto cuando señala que “el
órgano competente podrá aplazar la resolución del procedimiento si se
acreditase que se está siguiendo un procedimiento por los mismos hechos ante
los Órganos Comunitarios Europeos”.
4. Especial mención de la competencia del Tribunal Constitucional para
revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia
de la triple identidad que fundamenta la prohibición de bis in idem
Qué orden resulta competente para realizar (o revisar) el juicio de valor
sobre la existencia de la triple identidad que permite al principio de non bis in
idem entrar en juego es, casi con toda probabilidad, uno de los aspectos más
destacados y controvertidos de la Jurisprudencia constitucional.
19
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
El Tribunal Constitucional, habitualmente, venía partiendo del juicio de
identidad o diversidad de los sujetos, los hechos y, principalmente, los bienes
jurídicos protegidos por delitos e infracciones administrativas que ya había sido
emitido con anterioridad por el tribunal de instancia, pues entendía que excedía
las competencias de la Jurisdicción Constitucional revisar la valoración
efectuada por la Jurisdicción Ordinaria.
Frente a esto, la STC 2/2003 revisa dicha doctrina para admitir que
corresponde al Alto Tribunal - dentro de los límites de la jurisdicción de amparo
- la revisión de la declaración de identidad efectuada por los órganos judiciales
o el análisis directo de su concurrencia, puesto que se trata de una tarea previa
para la delimitación del contenido de los derechos fundamentales consagrados
en el artículo 25.1 CE y, por ello, constituye el presupuesto de aplicación de la
prohibición constitucional de bis in idem.
“No podemos eludir que este Tribunal en sus Sentencias 177/1999, de
11 de octubre (FJ 2º) y 152/2001, de 2 de julio (FJ 2º), ha sostenido que la
declaración efectuada por los órganos judiciales penales relativa a la existencia
de la triple identidad, de hechos, sujetos y fundamentos, no puede ser
cuestionada por este Tribunal y constituye el ´obligado punto de partida` para el
examen de la alegada vulneración del derecho que reconoce el art. 25.1. CE.
Sin embargo, esta afirmación no puede compartirse, pues la triple identidad
constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de
incurrir en ´bis in idem`, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido
de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1. CE, ya que éstos
no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos
sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino
que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una
doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los
mismos hechos y con el mismo fundamento. Ahora bien, la revisión de la
declaración de identidad efectuada por los órganos judiciales o el análisis
directo de su concurrencia, en caso de no haberse efectuado por los órganos
sancionadores o judiciales a pesar de haberse invocado la vulneración del
derecho fundamental, han de ser realizados por este Tribunal respetando los
límites de esta jurisdicción constitucional de amparo. Por tanto, se han de
comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de hechos
realizada por la Administración en la en la resolución sancionadora y por el
órgano judicial penal en las Sentencias, y tomando como base la calificación
jurídica de estos hechos realizada por estos poderes del Estado, dado que, de
conformidad con el art. 44.1.b LOTC, en el examen de la vulneración de los
derechos fundamentales este Tribunal Constitucional no entrará a conocer de
los hechos que dieron lugar al proceso…” (STC 2/2003, FJ 5º)28. Deberá
28
Esta doctrina ha sido confirmada por la más reciente STC 48/2007, de 12 de marzo, cuyo FJ 3º
reconoce la posibilidad de revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la
triple identidad o analizarla directamente, caso de no haberse efectuado por los órganos sancionadores o
judiciales. “Por tanto, se han de comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos
realizada por la Administración en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en las
Sentencias, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada por estos poderes del
Estado”. Se acoge, así, la postura minoritaria adelantada en el voto particular formulado a la STC
177/1999, apartado primero: “A más de ello, que este Tribunal no deba entrar a conocer de los hechos de
la causa, cuando verifica si la actuación de un órgano judicial vulnera o no derechos fundamentales [art.
44.1 b) LOTC], resulta irrelevante. Nadie ha dudado de los vertidos objeto de sanción, ni de la realidad de
20
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
respetarse en todo caso la acotación de hechos realizada por la Administración
en la resolución sancionadora y por el órgano judicial penal en las Sentencias,
y habrá de tomarse como base la calificación jurídica de estos hechos realizada
por el órgano competente para ello.
Sin embargo, y siguiendo en este punto el voto particular29 formulado por
el Magistrado García Manzano, algunos autores estiman que el análisis de
comparación o de comprobación de las identidades de los ilícitos es tarea de
calificación jurídica que, según el artículo 117.3 CE, incumbe a los Jueces y
Tribunales de la jurisdicción penal, de modo que debiera respetarse lo
establecido en sus sentencias30.
Ésta parece ser una de esas casi inevitables “zonas de fricción” entre la
Jurisdicción Constitucional y la Ordinaria, como lo es la revisión o nueva
valoración de la suficiencia de la actividad probatoria allí donde la presunción
de inocencia es alegada. Zona fronteriza que no permite, sin una pequeña y
comedida incursión en terrenos pantanosos, que la Jurisdicción Constitucional
desempeñe adecuadamente esa competencia “netamente” jurisdiccional que
tiene encomendada, como es el recurso de amparo.
5. La Jurisprudencia constitucional sobre la concurrencia de medidas
netamente sancionadoras y otras posibles consecuencias jurídicas
“desfavorables” no sancionadoras: ¿puede considerarse un supuesto
encubierto de doble sanción?
Hasta ahora hemos venido haciendo referencia a la prohibición de doble
sanción, considerada ésta en sentido técnico, pero lo cierto es que, en la
actualidad, la complejidad del Ordenamiento y la pluralidad de consecuencias
jurídicas de diversa naturaleza (penas, sanciones administrativas, medidas
cautelares, medidas de seguridad, consecuencias accesorias…) que pueden
los procedimientos administrativos y judiciales a que aquéllos dieron lugar. La apreciación de si las
sanciones administrativas y penales comparten identidad de sujeto, objeto y fundamento no es de
carácter fáctico, sino jurídico: se trata de calificar y valorar jurídicamente los hechos, a la luz de la
Constitución (cuando prohíbe el “bis in idem” en su art. 25.1), y por ende de interpretar y aplicar el Texto
Fundamental. Sostener lo contrario desorbita el alcance del art. 44.1 b) LOTC, y correlativamente reduce
la jurisdicción de amparo en términos que quizá sean procedentes cuando se trata de salvaguardar el
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pero nunca un derecho fundamental sustantivo, como
es el principio de legalidad punitiva (art. 25.1 CE)”.
29
Voto particular a la STC 2/2003 formulado por el Magistrado García Manzano: … “la sentencia
de la que discrepo se aparta, explícitamente, de la tesis sustentada en las dos Sentencias rectificadas, en
el sentido de que éstas habían mantenido que el juicio sobre las identidades incumbe a la jurisdicción
penal y es tal sólo un dato o ´punto de partida` desde el que ha de efectuarse nuestra función protectora
del derecho fundamental. Por el contrario, en la Sentencia mayoritaria se mantiene que esta apreciación
judicial puede ser cuestionada por este Tribunal en sede de amparo constitucional. Se arguye, en el F. 5,
o más bien se reconoce que ´es tarea a éstos [a los Jueces y Tribunales] tanto la delimitación procesal de
los hechos como su calificación jurídica conforme la legalidad aplicable`. Comparto esta aseveración, y al
hilo de ella cabe preguntarse: ¿No es tarea de calificación jurídica la que, analizando el tipo penal,
examina si la estructura de éste y el bien jurídico protegido por el precepto punitivo coinciden o no con los
que inspiran la infracción administrativa, sobre todo, como es el caso, si ésta ha precedido en su
determinación al enjuiciamiento penal? Así, pues, en mi modesto criterio, esta tarea comparativa o
comprobación de las identidades es función que incumbe, por determinación del art. 117.3 CE, a los
Jueces y Tribunales, en este caso, del orden jurisdiccional penal”.
30
MARINA JALVO, B., “La problemática solución de la concurrencia de sanciones
administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in idem (Comentario de
la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero)”, Revista de Administración Pública,
núm. 162. septiembre-diciembre 2003, pág. 180.
21
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
derivarse de una contravención normativa permite replantear el alcance del
principio de non bis in idem para preguntarse si éste únicamente opera cuando
nos hallamos ante medidas sancionadoras en sentido estricto o si, por el
contrario, entra también en juego cuando confluyen sanciones con otras
consecuencias jurídicas desfavorables o gravosas, pero no sancionadoras o, al
menos, de naturaleza debatida.
La doctrina ya se había planteado la naturaleza jurídica de las
consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP para las personas
jurídicas (¿penas en sentido estricto, consecuencias jurídicas preventivas no
sancionadoras a modo de medidas administrativas impuestas en un proceso
penal o tertium genus sui generis?), pero el Tribunal Supremo, en Sentencia
867/2002, de 29 de julio (Sala de lo Penal), se limita a hacerse eco de las
distintas posiciones doctrinales existentes sin decantarse por ninguna de ellas.
Ya ha sido mencionada anteriormente la especial incidencia que dichas
medidas tienen en materia medioambiental como consecuencia de la remisión
que el antiguo art. 327 CP hacía a las mismas (en concreto, clausura de la
empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo, e
intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores
o de los acreedores). ¿Son compatibles estas consecuencias accesorias con
sanciones administrativas o con las penas que se pueden imponer ahora que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas es una realidad?
La cuestión no es puramente académica. En sendas sentencias, SSTC
48/2003 y 236/2007, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre alegaciones referidas a cuestiones análogas a la
anteriormente esbozada: en la primera de ellas, la STC 48/2003, de 12 de
marzo, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido por el
Gobierno Vasco contra la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos
Políticos, resolvió que era perfectamente respetuosa de la prohibición de bis in
idem la imposición de sanciones penales y la disolución del partido político; en
la segunda de ellas, STC 236/2007, de 7 de noviembre, que resolvió el recurso
de inconstitucionalidad promovido por el Parlamento de Navarra contra la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social, concluyó que no es un supuesto
de bis in idem la acumulación de la sanción penal y de la medida de expulsión.
Tanto la disolución del partido político como la expulsión del territorio
nacional no aparecen configuradas como medidas sancionadoras desde un
punto de vista técnico. Este hecho hacía especialmente interesantes ambos
casos, pues habría cabido esperar un razonamiento jurídico “completo y
ordenado lógicamente” por parte del Tribunal que respondiese a la pregunta
sobre la posible compatibilidad entre sanciones y medidas gravosas no
netamente sancionadoras, pero no ha sido así exactamente.
Puede considerarse acertado en líneas generales, aunque en ocasiones
incurra en ciertas vaguedades terminológicas a medio camino entre la
imprecisión y la contradicción, el concepto de sanción o consecuencia jurídica
de carácter punitivo que se ofrece en la STC 48/2003, en atención a la función
que la misma tenga encomendada en el sistema jurídico. “Si tiene función
represiva y con ella se restringen derechos como consecuencia de un ilícito,
habremos de entender que se trata de una pena en sentido material; pero si en
lugar de la represión concurren otras finalidades justificativas deberá
22
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
descartarse la existencia de una pena, por más que se trate de una
consecuencia gravosa (…). Es preciso que de manera autónoma o en
concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un
sentido retributivo, que se traduce en la irrogación de un mal añadido al que de
suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligación ya debida o la
imposibilidad de seguir desarrollando una actividad a la que no se tenía
derecho. El restablecimiento de la legalidad infringida deriva siempre en el
perjuicio de quien, con su infracción, quiso obtener un beneficio ilícito, de que
se ve privado. El carácter de castigo criminal o administrativo de la reacción del
ordenamiento sólo aparece cuando, al margen de la voluntad reparadora, se
inflige un perjuicio añadido con el que se afecta al infractor en el círculo de los
bienes y derechos de los que disfrutaba lícitamente (FJ 9º)”.
Para proceder ordenadamente en su razonamiento, el TC debiera
siempre y en todo caso, en primer lugar, analizar si las consecuencias jurídicas
concurrentes que en las alegaciones de la demanda se afirma conculcan la
prohibición de bis in idem tienen o no naturaleza sancionadora (ya sea penal,
ya administrativa), y esto es algo que no siempre hace.
En la STC 48/2003, aunque sí niega expresamente la naturaleza
sancionadora de la medida de disolución del partido político, lo hace casi como
“concesión graciosa”, afortunada, pues previamente, antes de entrar en esta
cuestión, ya ha adelantado que la triple identidad no existe porque falta la
identidad en el sujeto, de modo que no puede, en estas circunstancias,
producirse una vulneración del bis in idem.
Más llamativa resulta la STC 236/2007, pues en la contestación a la
demanda el Abogado del Estado ponía en duda que la expulsión prevista en el
art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 tuviese naturaleza sancionadora y el TC
pasa por alto la cuestión para entrar directamente en el análisis de la identidad
de fundamento jurídico o bien jurídico protegido. Debió haber resuelto ese
aspecto controvertido con carácter previo.
Este salto lógico dado por el TC, que ha pasado a pronunciarse
directamente sobre la existencia o inexistencia de la triple identidad necesaria
para que opere la interdicción de doble sanción, es el motivo de que no
encontremos en la doctrina constitucional una respuesta clara, abierta, expresa
y contundente a la pregunta de si la concurrencia de sanción y medida
desfavorable de naturaleza no sancionadora es contraria al principio de non bis
in idem. Sólo podemos hacer conjeturas sobre la verdadera voluntad del Alto
Tribunal.
La STC 48/2003 parece querer inducirnos a pensar que la constatación
de la distinta naturaleza de las consecuencias jurídicas concurrentes (gravosa
no sancionadora una, represiva la otra) es un prius lógico que, una vez
comprobado, nos coloca fuera del ámbito de aplicación del non bis in idem
pues, de lo contrario, si la naturaleza o finalidad de ambas consecuencias no
fuese relevante, el TC no habría hecho reflexión alguna sobre ella, se habría
limitado a comprobar la existencia de triple identidad directamente. La diferente
naturaleza o finalidad perseguida es condición suficiente para constatar que no
se ha vulnerado la prohibición contenida en el art. 25 CE, ¿o no?
Lo que no se entiende bien, y podría inducir a error, es la insistencia del
TC en continuar con un segundo paso o filtro en una especie de test no
formulado. Parece que constatar la diferente finalidad perseguida por las
23
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
medidas concurrentes no fuese suficiente, de modo que debe comprobarse
seguidamente si existe identidad en el sujeto, en los hechos y en el fundamento
jurídico (concepto distinto al de naturaleza o finalidad perseguida por la medida
impuesta, nos pone en contacto con el bien jurídico protegido). En los casos
analizados en las SSTC 48/2003 y 236/2007 faltaba la identidad en el sujeto y
la identidad en el fundamento jurídico, respectivamente, pero ¿qué habría
sucedido de no ser así?, ¿qué sucede si la finalidad perseguida por dos
consecuencias jurídicas es distinta, pero existe identidad de sujeto, hechos y
fundamento o bien jurídico en ellas?
Expresado en términos lógicos: ¿la diferente naturaleza de dos
consecuencias jurídicas es condición suficiente para descartar el bis in idem o,
por el contrario, es insuficiente y debe comprobarse en todo caso si, además,
existe la triple identidad, que es lo que el TC ha hecho?
Procediendo como lo ha hecho, descartando también la existencia de
identidad en alguno de los elementos propios del bis in idem, el Supremo
Intérprete pudiera transmitir la idea de que ese segundo paso lógico es
obligado y que, de producirse una identidad en los tres elementos analizados,
la imposición simultánea de sanción y medida desfavorable no sancionadora es
imposible por contravenir el art 25 CE.
Entendemos que no debiera ser esa la interpretación a realizar de la
doctrina jurisprudencial del TC. Cuando este órgano ha procedido de ese
modo, lo ha hecho para reforzar su afirmación de compatibilidad entre ambas y
descartar toda duda sobre una posible infracción constitucional. La diferente
naturaleza de las consecuencias jurídicas es suficiente para que no se
produzca un supuesto de bis in idem. No hace falta continuar con el
razonamiento jurídico y dar el segundo paso.
Si la comprobación de que existe identidad de sujeto, hecho y bien
jurídico protegido fuese condición necesaria y suficiente para que opere la
prohibición que nos ocupa, todo pronunciamiento sobre la función perseguida
por las consecuencias jurídicas concurrentes sería superfluo, improcedente.
Esa triple identidad es condición necesaria del non bis in idem, pero no
suficiente.
Una realidad nunca cuestionada en nuestro Ordenamiento sustenta esta
posición: la concurrencia entre responsabilidad penal y responsabilidad civil se
considera perfectamente compatible y no vulnera la prohibición de doble
sanción, precisamente porque la naturaleza o finalidad de la responsabilidad
civil es reparadora y no sancionadora, como lo es la de la responsabilidad
penal. Aunque exista identidad de sujeto, hechos y fundamento jurídico en
ambas, su distinta naturaleza hace que no nos encontremos ante un supuesto
de doble sanción vedado por la prohibición de bis in idem (piénsese en un
delito de robo del que nace responsabilidad penal y civil para su autor: el
sujeto, los hechos y el fundamento o bien jurídico protegido – patrimonio –
pueden ser idénticos; es la distinta finalidad o naturaleza jurídica de pena y
responsabilidad civil lo que permite la pacífica confluencia de ambas).
Mutatis mutandis, para todas aquellas consecuencias jurídicas
desfavorables no sancionadoras que hoy en día prevé el Derecho podemos
afirmar lo mismo que para la responsabilidad civil. Ésta cuenta con la ventaja
práctica de su mayor tradición en nuestro sistema, pero ante la complejidad
creciente del mismo, la respuesta dada a otros supuestos análogos (medidas
24
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
que tengan como finalidad constreñir a la realización de una prestación o al
cumplimiento de una obligación concreta, que persigan la simple aplicación del
ordenamiento por parte de la Administración o que, en fin, tengan como único
objetivo restablecer la legalidad conculcada31) debiera ser la misma.
De hecho, el art. 130.2 de la ley 30/1992 afirma, en este sentido, que las
responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento
sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de
la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la
indemnización por los daños y perjuicios causados.
No pueden ser considerados un supuesto encubierto de doble sanción,
como no lo son las penas accesorias.
IV. VERTIENTE PROCESAL DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
A. Contenido de la vertiente procesal del principio non bis in idem
Cuál sea el contenido de la vertiente procesal del principio non bis in
idem no es una cuestión pacífica entre la doctrina.
Para un sector, la misma se identifica con la prevalencia de la vía penal
y la vinculación de la Administración Pública a los hechos declarados probados
por la jurisdicción penal. El propio Tribunal Constitucional ha asumido en
numerosas ocasiones esa posición (sin ir más lejos, en la muy conocida STC
177/1999 y también en la STC 2/2003).
Para otro sector32, que entendemos más acertado, el principio non bis in
idem es un principio complejo, de amplio y poliédrico contenido, que se
proyecta también sobre el proceso. Consideran algunos autores que el
“contenido procesal” del mismo lo que verdaderamente impide es el doble
enjuiciamiento de unos mismos hechos: que un sujeto pueda ser juzgado dos
veces por unos mismos hechos. Esto es así porque se considera el proceso
como un mal o un gravamen en sí mismo considerado.
En todo caso, hasta la fecha, el Tribunal Constitucional “sólo ha
reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un
doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal,
de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores –
administrativo y penal – que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido
relevancia constitucional en el marco de este derecho” (STC 2/2003, FJ 3º).
La prevalencia de la vía penal, con la correlativa suspensión del
procedimiento administrativo y la vinculación de la Administración a los hechos
declarados probados33 por un tribunal penal (que muchos autores consideran
31
SSTC 239/1988 (FJ 2º), 181/1990 (FJ 4º) y 119/1991 (FJ 3º).
32
CANO CAMPOS, “Non bis in idem, prevalencia…”, óp. cit., pág. 198-199. Este autor, cuyas
conclusiones en este punto concreto asumimos, trata con mayor profundidad la cuestión, de la que aquí
nos limitamos a hacer una sucinta mención.
33
Art.137.2 de la Ley 30/1992 y art. 7.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que
se aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora: para ser más
precisos, “hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes”. En el mismo sentido,
art. 2.5 del Decreto (de la Consejería de Justicia, Función Pública y Administración Local de la Comunidad
de Madrid) 245/2000, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de ejercicio de la
25
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
contenido de la vertiente procesal de este principio), sería una mera regla
instrumental (y, además, parcial) orientada a garantizar la eficacia del non bis in
idem en el supuesto de que concurran ilícitos de diferente naturaleza, nunca de
la misma: ante un concurso de normas sancionadoras penales y
administrativas, impone la aplicación preferente de la norma penal en todo
caso, tratando de evitar, con ello, de un lado, la imposición conjunta de una
pena y una sanción administrativa por los mismos hechos y sobre la base de
un mismo fundamento y, de otro lado, la tramitación simultánea de un proceso
penal y un procedimiento administrativo.
Mientras que, en su vertiente material, el principio de non bis in idem
actúa (o pretende actuar) férreamente, sin admitir excepciones, en su faceta
procesal se muestra más flexible. Lejos de presentar carácter absoluto, la
prohibición de doble enjuiciamiento cede en determinados supuestos, todos
ellos justificados. No nos estamos refiriendo únicamente al ejemplo
paradigmático del recurso de revisión, plenamente aceptado por razones
humanitarias y de justicia material, ya que opera a favor del reo, ni a la
posibilidad de tramitar sucesivamente un proceso penal y un procedimiento
administrativo, como tendremos ocasión de comprobar enseguida.
Existen otros casos en los que el “doble enjuiciamiento” de unos mismos
hechos es compatible con la prohibición de bis in idem. Algunos de estos
supuestos han sido cuestionados ante el propio Tribunal Constitucional.
Así, en su STC 218/2007, ha declarado que decretar la nulidad de las
resoluciones judiciales para retrotraer las actuaciones al momento procesal
oportuno, anterior a aquel en que se produjo la lesión estimada, no vulnera el
principio que nos ocupa, no ya cuando así lo hace un órgano de la jurisdicción
ordinaria, sino también en las contadas ocasiones en que el TC resulta
competente para tal declaración de nulidad. “Por el contrario, si la queja del
recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en
un proceso penal en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se
fundamenta en la vulneración de derechos procesales garantizados en el art.
24, entonces sí es procedente, en caso de otorgamiento del amparo, declarar
la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las
actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquel en que se produjo
la lesión estimada (…) Por otra parte, dada la veda constitucional del bis in
idem, ha de tenerse en cuenta que aun cuando la retroacción de actuaciones
acordada en la vía judicial previa pueda significar la sumisión a un nuevo juicio,
tal efecto no es cuestionable, desde la perspectiva constitucional, pues aquella
prohibición opera respecto de Sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, y
la recurrida en casación en este caso carecía de ese carácter. Así pues no
cabe hablar en rigor de doble proceso cuando el que pudiera ser considerado
como primero ha sido anulado” (FFJJ 3º y 4º).
Con todo, ya el Tribunal Supremo afirmaba en su sentencia – y el
Tribunal Constitucional coincide – que para quien ya ha soportado el gravamen
de un juicio, su repetición sería equivalente a acusarle de un nuevo delito por
los mismos hechos, algo que supone la exposición a un riesgo ciertamente
potestad sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid y art. 22.5 del Decreto (de
Presidencia y Relaciones Institucionales) 28/2001, de 30 de enero, por el que se aprueba el Reglamento
del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora de Aragón.
26
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
extraordinario. Una ficción jurídica, la de que las actuaciones anuladas nunca
han existido, permite la repetición del juicio sin considerar vulnerada la
prohibición de bis in idem.
1. Tramitación simultánea o sucesiva de dos procesos penales
Puede afirmarse, casi sin temor a equivocarse, que el “núcleo duro” de la
prohibición de bis in idem en su vertiente procesal es, precisamente, la
imposibilidad de tramitar de forma simultánea o sucesiva dos procesos penales
en los que exista identidad de sujeto y de hechos.
El Ordenamiento Jurídico pone en manos de los justiciables y también
de los órganos judiciales toda una serie de mecanismos que, empleados de
oficio o a instancia de parte, se hallan enderezados a impedir un doble
enjuiciamiento: litispendencia y cuestiones de competencia (art. 51-52 LOPJ)
evitan procesos simultáneos; la excepción de cosa juzgada previene la
tramitación de procesos sucesivos con idéntico objeto (art. 666.2ª LECrim).
Es de tal intensidad e importancia esta prohibición de doble
enjuiciamiento en el orden penal que en él no son posibles las sentencias
absolutorias en la instancia. Pudiera decirse que las únicas excepciones que
operan son el recurso de revisión, siempre a favor del reo, por razones de
justicia material, y una declaración de nulidad de actuaciones, cimentada sobre
la ficción jurídica de que las actuaciones declaradas nulas nunca tuvieron lugar.
El doble enjuiciamiento penal sería especialmente gravoso y perjudicial
para un sujeto. Éste debe tener la certeza de que el Estado no ejercerá
reiterada o aleatoriamente su ius puniendi contra él. La simultaneidad o
reiteración de procesos penales puede llegar a pronunciamientos
contradictorios, lo que encajaría mal con la seguridad jurídica y con la
presunción de inocencia. Al respecto, es doctrina del TC, en su STC 159/1987
(FJ 3º), que dicho principio impide la sanción repetida de una misma conducta
a través de dos procesos, pues “semejante posibilidad entrañaría, en efecto,
una inadmisible reiteración en el ejercicio del ´ius puniendi` del Estado e,
inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la
presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos
sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a
aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente,
existan y dejen de existir para los órganos del Estado”34.
Casi pudiera afirmarse que la prohibición de doble enjuiciamiento penal
tiene entidad propia, la cual introduce en ella modulaciones o especialidades
que hacen quebrar lo que podríamos considerar doctrina general del non bis in
idem.
Al comienzo de este epígrafe hemos mencionado la imposibilidad de
tramitar de forma simultánea o sucesiva dos procesos penales en los que
exista identidad de sujeto y de hechos. No hemos olvidado la tercera identidad
(la de fundamento jurídico), es una omisión deliberada y plenamente justificada
porque lo cierto es que, para impedir un doble proceso contra un mismo sujeto
y por los mismos hechos no es necesario que esa identidad esté presente: la
34
Sobre la relación de la presunción de inocencia con el principio de non bis in idem, con amplios
comentarios sobre la jurisprudencia constitucional, para profundizar en este aspecto, por todos:
CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, F., La garantía constitucional de la inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
27
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
diferente calificación jurídica que de esos hechos pueda hacerse en un proceso
ulterior es irrelevante a la hora de evitar que entre en juego la prohibición de
doble enjuiciamiento.
Así lo recuerda la tesis del art. 733 LECrim: porque así lo exige el
principio acusatorio, el órgano judicial se encuentra vinculado en la calificación
jurídica que de los hechos hagan las partes acusadoras. Si aquél entiende que
éstas han calificado los hechos erróneamente, debe advertirles de ello para
que se replanteen sus acusaciones pues, de lo contrario, habrá de absolver sin
que pueda introducirse por vía de recurso otra calificación de los hechos y sin
que pueda iniciarse un proceso penal distinto con diversa calificación jurídica
de los mismos, dado que, a los efectos de la prohibición de doble
enjuiciamiento, estos se consideran ya juzgados.
2. Tramitación simultánea o sucesiva de un proceso penal y un
procedimiento administrativo sancionador: la prevalencia de la vía penal,
instrumento procesal clave tendente a evitar la doble sanción y el doble
enjuiciamiento “innecesario”
a) Prohibición de tramitar de forma simultánea un proceso penal y un
procedimiento administrativo sancionador. La preceptiva tramitación previa del
proceso penal respecto al procedimiento administrativo sirve para dar
preferencia a la sanción penal sobre la administrativa y para evitar un doble
proceso innecesariamente celebrado.
Con tal fin, la ley ordena paralizar, en su caso, la tramitación del
procedimiento administrativo, dando así prioridad al proceso penal (art. 7.2
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora). Sólo cuando
haya recaído sentencia penal absolutoria firme, podrá iniciarse el procedimiento
administrativo e imponer, en su caso, una sanción de esta naturaleza.
Para conseguir tal resultado, en cualquier momento de la tramitación del
procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los
hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al
Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas
respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando por
cualquier otro medio los órganos competentes tengan conocimiento de que se
está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del
órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas (art. 7.1 Real
Decreto 1398/1993).
Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto,
hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que
pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del
procedimiento sancionador acordará su suspensión hasta que recaiga
resolución judicial firme, quedando vinculado por los hechos declarados
probados por la jurisdicción penal (art. 7.2 y 7.3 Real Decreto 1398/1993).
Redacción casi idéntica presenta el art. 22 del Reglamento del procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora de Aragón.
La Ley vasca de Potestad sancionadora, en su art. 25, ha regulado con
mayor detalle aparente esta misma cuestión en sentido análogo. “Si el
instructor, en cualquier momento del procedimiento, considerase que los
28
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
hechos sobre los que instruye pueden ser constitutivos de ilícito penal, lo
pondrá en conocimiento del órgano competente para resolver, el cual, si estima
razonable la consideración del instructor, pondrá dichos hechos en
conocimiento del Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las
actuaciones practicadas respecto de la comunicación. Igualmente se solicitará
al Ministerio Fiscal comunicación sobre las actuaciones practicadas cuando se
tenga conocimiento de que se está siguiendo un proceso penal sobre los
hechos a los que se refiere el procedimiento administrativo. La misma
comunicación se solicitará cuando el proceso penal se siga sobre hechos que
sean resultado o consecuencia de los hechos a los que se refiere el
procedimiento administrativo. Recibida la comunicación del Ministerio Fiscal, el
órgano competente para resolver el procedimiento sancionador acordará su
suspensión hasta que recaiga resolución judicial firme”.
Ante la aparente contundencia y sencillez de estos preceptos
normativos, la doctrina y los tribunales, incluido el TC, destacan la importancia
de dos aspectos no resueltos de forma expresa: las posibilidades de actuación
del justiciable-administrado que se encuentra simultáneamente sometido a
proceso penal y procedimiento sancionador, de un lado, y la posibilidad de
mantener las medidas cautelares adoptadas en sede administrativa o incluso
tramitar el procedimiento administrativo hasta el momento de dictar resolución,
de otro lado.
1º) En lo que se refiere a la primera de estas cuestiones - mecanismos
en manos del ciudadano para paralizar un procedimiento administrativo
sancionador tramitado sin respetar la prevalencia de la jurisdicción penal - el
administrado puede y debe hacer saber a la Administración, tan pronto como
tenga conocimiento de ello, la tramitación paralela de un proceso penal en el
que concurre la triple identidad respecto al procedimiento sancionador dirigido
contra él, solicitando la suspensión del mismo. Si dicha suspensión no fuese
acordada en vía administrativa, puede recurrir la denegación expresa o
presunta ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
También puede y debiera poner en conocimiento del órgano competente
de la jurisdicción penal que se está desarrollando un procedimiento
administrativo sancionador por los mismos hechos sub iudice, para que el juez
o tribunal requieran de inhibición a la Administración. Se abre así una doble
posibilidad: la denegación de la solicitud por parte del órgano judicial puede ser
recurrida ante la propia jurisdicción penal haciendo uso de los recursos
legalmente previstos en su caso; la no atención del requerimiento de inhibición
por parte de la Administración puede ser resuelto, en extremo, mediante el
planteamiento de un conflicto de jurisdicción.
Su conducta diligente o negligente al respecto es decisiva, como
tendremos ocasión de comentar en el epígrafe final de este trabajo, caso de
continuar (indebidamente) la doble tramitación, a la hora de apreciar con
posterioridad, en sede constitucional, una vulneración de los derechos
fundamentales consagrados en los art. 24 y 25 CE.
No obstante, dado que pesa sobre la Administración Pública un deber de
actuación de oficio una vez que estime que los hechos también pudieran ser
constitutivos de ilícito penal (art. 7.1 Real Decreto 1398/1993), estimamos que
la “diligencia exigible” al administrado se ve cubierta o satisfecha con la mera
29
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
puesta en conocimiento, sin que deba serle reprochada su hipotética
inactividad ulterior. Lo mismo cabe decir respecto actuaciones semejantes ante
los órganos judiciales.
2º) En lo que respecta a la segunda cuestión - el mantenimiento de las
medidas cautelares adoptadas en sede administrativa o la tramitación del
procedimiento administrativo hasta el momento de dictar resolución - su
tratamiento legislativo no presenta homogeneidad y varía mucho de unas
normas sectoriales a otras.
La adopción o mantenimiento de medidas cautelares en sede
administrativa mientras se tramita el proceso penal puede ser recomendable,
pero respetando siempre los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. El
art. 136 de la Ley 30/1992 permite, en aquellos casos en que las normas
reguladoras de los procedimientos sancionadores específicos lo hayan
previsto, proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de
carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera
recaer.
Haciendo uso de esa facultad, tanto la Ley vasca de Potestad
sancionadora como el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora de Aragón han introducido dicha posibilidad. Ambos
preceptos resultan muy clarificadores a la hora de captar el carácter
extraordinario y limitado con que tales medidas pueden ser adoptadas.
El art. 25.3 de la Ley vasca establece que podrán mantenerse la
medidas cautelares adoptadas en sede administrativa, siempre y cuando
resulten compatibles con las acordadas en el proceso penal, entendiéndose
que no son compatibles si las medidas cautelares penales son suficientes para
el logro de los objetivos cautelares considerados en el procedimiento
administrativo sancionador. El acto por el que se mantengan o adopten las
medidas cautelares deberá ser comunicado al Ministerio Fiscal.
Por su parte, el art. 22.4 del Reglamento del procedimiento para el
ejercicio de la potestad sancionadora de Aragón señala que la sustanciación
del proceso penal no impedirá el mantenimiento de las medidas cautelares ni la
adopción de aquellas que resulten imprescindibles para el restablecimiento de
la situación física alterada o que tiendan a impedir nuevos riesgos para las
personas o daños en los bienes o medios protegidos. En este último caso se
pondrá en conocimiento de la autoridad judicial responsable del procedimiento
penal.
Cuestión distinta es la de la tramitación paralela del procedimiento
sancionador. La regla de la suspensión del procedimiento administrativo
parecía asentada, pero en la legislación sectorial encontramos algunas
excepciones35 tendentes a admitir que la Administración continúe con el
procedimiento hasta el momento de dictar resolución.
Parece como si el legislador tuviese un entendimiento parcial o
segmentado del principio non bis in idem, como si éste sólo prohibiera la doble
sanción y no el doble procedimiento, que es en sí un mal o una carga para el
ciudadano.
35
Los ejemplos son numerosos. Entre otros: art. 415 LOPJ (responsabilidad disciplinaria de
jueces y magistrados); Ley de Tráfico y Seguridad Vial (65.1); Ley de Protección de la Seguridad
Ciudadana (art. 32.2); Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 8.3).
30
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
Además, téngase en cuenta que los hechos declarados probados por los
tribunales vincularán a la Administración, de modo que no parece tener sentido
una doble tramitación si ésta corre el riesgo de resultar, finalmente, inútil. La
resolución penal puede condicionar no sólo la resolución administrativa, sino la
totalidad del procedimiento. La lógica impone suspender su tramitación en el
momento procedimental en que éste se halle, por respeto a los derechos de los
ciudadanos y por coherencia con los principios de eficacia y eficiencia
administrativa, así como por economía procesal. La adopción o mantenimiento
de medidas cautelares debiera ser suficiente para no frustrar el eventual
resultado del procedimiento sancionador una vez concluido el proceso penal.
No faltan autores que consideran inconstitucional la posibilidad de
tramitación paralela de un procedimiento administrativo sin justificación
razonable36.
b) Tramitación sucesiva de un procedimiento administrativo tras un
proceso penal absolutorio. La licitud penal es compatible con la ilicitud
administrativa.
Cuando el proceso penal previo concluye con una sentencia
condenatoria, que declare la inexistencia de los hechos juzgados o la no
participación en ellos del imputado, así como cuando se pone fin a aquél antes
de iniciar la fase de juicio oral con un auto de sobreseimiento libre que declare
idénticos extremos, no puede tramitarse un procedimiento administrativo
sancionador en el que se aprecie la triple identidad de sujeto, hechos y
fundamento.
Por el contrario, cuando el proceso penal previo concluye con una
sentencia absolutoria u otra resolución firme en la que no se declare la
inexistencia de los hechos juzgados o la falta de participación en ellos del
sujeto imputado (por ejemplo, un auto de sobreseimiento libre en el que se
declare que los hechos no son constitutivos de delito), se puede iniciar un
procedimiento sancionador con idéntico objeto o bien continuar su tramitación
si éste hubiese quedado suspendido.
La tramitación posterior de un procedimiento administrativo en los casos
mencionados es el resultado del juego cruzado de una serie de principios: la
prevalencia del orden penal; la vinculación de la Administración a los hechos
declarados probados en una resolución judicial penal firme; la separación de
poderes, junto a la distribución de competencias realizada por la CE; y la
posible protección graduada de un mismo bien jurídico desde distintas
perspectivas, en atención a la gravedad de los ataques perpetrados contra él.
No resulta infrecuente encontrar ilícitos penales y administrativos entre
los que existe identidad en el bien jurídico por ellos protegido y un paralelismo
evidente en las conductas tipificadas como tales, distinguiéndose unos de otros
en atención a la mayor gravedad del resultado o la presencia de ciertas
especificidades. Es perfectamente posible que los hechos no encajen en el tipo
penal, pero lo hagan en la infracción administrativa.
En estos casos, el procedimiento administrativo es necesario porque el
juez penal no tiene competencia en nuestro sistema para conocer de y
sancionar ilícitos administrativos. La tramitación sucesiva en este caso no
36
CANO CAMPOS, “Non bis in idem, prevalencia…”, óp. cit., pág. 224.
31
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
puede considerarse desproporcionada o arbitraria, desproporción y
arbitrariedad en las que, recordaremos, reside el fundamento de la prohibición
de bis in idem.
Sería una exigencia natural del principio de separación de poderes y de
la propia distribución de competencias trazada por la CE. Un “mal menor”
necesario para que las normas sancionadoras administrativas puedan
desplegar su eficacia. Constituiría una excepción a la prohibición de doble
enjuiciamiento plenamente justificada conforme a Derecho, del mismo modo
que lo es el recurso de revisión, aunque por causas bien diversas.
Esta postura nos parece más acertada que limitar la proyección de la
vertiente procesal del principio de non bis in idem, entendido como prohibición
de doble enjuiciamiento, al proceso penal. No compartimos la afirmación
vertida por el TC en su STC 2/2003, FJ 8º, según la cual “se ha de concluir que
en el mismo no regía la prohibición constitucional de doble procedimiento
sancionador. La sencillez del procedimiento administrativo sancionador y de la
propia infracción administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones
impuestas, impiden equiparar el expediente administrativo sancionador
sustanciado (…) a un proceso penal a los efectos de entender que el recurrente
ha sufrido una vulneración de su derecho a no ser sometido a un nuevo
procedimiento sancionador”. Se podía haber llegado al mismo resultado
empleando otros argumentos jurídicos más coherentes con el total de la
construcción legal, jurisprudencial y doctrinal sobre el principio de non bis in
idem.
3. Tramitación simultánea o
administrativos sancionadores
sucesiva
de
varios
procedimientos
La proyección de la vertiente procesal del principio non bis in idem sobre
el procedimiento administrativo presenta algunas peculiaridades y aspectos mal
resueltos señalados por la doctrina que, a continuación, nos limitamos a
mencionar y esbozar, pues su resolución es tarea compleja que corresponde,
en rigor, a los administrativistas.
a) Tramitación simultánea
La tramitación simultánea de dos procedimientos administrativos
sancionadores es contraria al principio non bis in idem, por desproporcionada y
arbitraria. Representa, además, una amenaza para la seguridad jurídica, pues
se corre el riesgo de obtener resoluciones contradictorias, y podría presuponer
que uno de los órganos está conociendo del procedimiento sin tener
competencia para ello.
Por tanto, un órgano administrativo, tan pronto advierta o sea advertido
de que se están tramitando dos procedimientos por los mismos hechos, debe
acudir a las normas sobre conflictos de competencia en la forma prevista en el
art. 20 de la Ley 30/1992. Los conflictos de atribuciones sólo podrán suscitarse
entre órganos de una misma Administración no relacionados jerárquicamente y
respecto a asuntos sobre los que no haya finalizado el procedimiento
administrativo.
Por su parte, el art. 27 de la Ley vasca de Potestad sancionadora
establece que cuando el instructor tenga conocimiento de que se está
32
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
siguiendo otro procedimiento sancionador por los mismos hechos lo notificará
al órgano sancionador, el cual, sin paralizar el procedimiento, se pondrá en
contacto con el órgano competente para resolver el procedimiento de
referencia, a fin de coordinarse para la eficaz aplicación de las reglas sobre
concurso de normas y de infracciones.
Ahí residen precisamente las dificultades para resolver la tramitación
simultánea de procedimientos administrativos con idéntico objeto: en la
deficiente e incompleta regulación del concurso de normas y de infracciones en
el ámbito administrativo que ya ha sido expuesta con anterioridad y a la que
nos remitimos.
b) Tramitación sucesiva
La mayor “tradición” del principio non bis in idem en el ámbito penal es
evidente cuando se analizan algunas cuestiones. La respuesta a dar a la
posible tramitación sucesiva de dos procedimientos administrativos es una de
ellas.
En el ámbito penal, la imposibilidad de tramitar procedimientos sucesivos
viene garantizada con la prohibición de sentencias absolutorias en la instancia:
si el Estado hace uso de la pretensión penal a través del correspondiente
proceso, la misma queda consumida y liquidada.
En el ámbito administrativo, parece cuestión pacífica que no puede
tramitarse un nuevo procedimiento sancionador con idéntico objeto cuando ha
recaído resolución firme. Caso contrario, el debate continúa abierto.
Un supuesto ha merecido especial atención por parte de la doctrina: la
posibilidad iniciar un nuevo procedimiento administrativo con identidad de
sujeto, objeto y fundamento en aquellos casos en que se ha producido la
caducidad del procedimiento tramitado en primer lugar.
El art. 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora establece que si no hubiese recaído resolución transcurridos seis
meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su
cómputo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del
procedimiento a que se refieren los artículos 5 y 7, se iniciará el cómputo del
plazo de caducidad. Transcurrido el plazo de caducidad, el órgano competente
emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha
caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.
La doctrina mayoritaria mantiene que es posible incoar un nuevo
procedimiento sancionador en estos casos siempre que la infracción no haya
prescrito. Se apoyan para ello en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, que ordena el
archivo de actuaciones con los efectos previstos en el art. 92 de la misma, el
cual, en su apartado tercero, establece que la caducidad no produce por sí sola
la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los
procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
Un sector minoritario37 entiende esta solución poco respetuosa con el
principio de non bis in idem. La posición mayoritaria parte de planteamientos
37
LÓPEZ PELLICER, J. A., “La caducidad del procedimiento administrativo sancionador: ¿puede
reabrirse y tramitarse otro si la infracción no ha prescrito?”, Actualidad Administrativa núm. 42, 1999,
págs. 1171-1199 y “La actuación extemporánea de la Administración en el procedimiento sancionador
(Jurisprudencia)”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 105, 2000, págs. 105-117, pág. 114.
33
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
sobre la acción y la caducidad del proceso propios del Derecho Civil, pero
cabría preguntarse si los mismos son válidos para el Derecho sancionador,
porque es sabido que esta posibilidad en Derecho Penal no existe.
La cuestión es extremadamente compleja. La intención aquí desarrollada
es mucho menos ambiciosa: hemos pretendido exponer de forma somera,
apenas enunciada, los grandes temas del non bis in idem, haciendo especial
hincapié en aquellos aspectos en los que el TC se ha pronunciado.
B. Cuando la prevalencia de la vía penal no es respetada: crítica a la
cambiante respuesta del Tribunal Constitucional
¿Qué hacer ante la tramitación previa indebida de un procedimiento
administrativo sancionador y la correlativa imposición previa indebida de una
sanción administrativa cuando la imposición de una pena es procedente? ¿Qué
hacer en estos casos en los que la sanción penal es impuesta, ignorando la
previa imposición de una sanción administrativa, al amparo de la prevalencia
de la jurisdicción penal?
No existe para este problema respuesta sencilla, evidente o pacífica,
como parece corroborar la oscilante respuesta dada por nuestro Supremo
Intérprete constitucional en un intervalo de apenas cuatro años y la
numerosísima literatura jurídica38 generada en comentario de las criticadas
SSTC 177/1999, 152/2001 y 2/2003.
Lo ahora pretendido no es hacer un repaso de las opiniones y soluciones
acreditadas vertidas con anterioridad por otros autores, pues éstas son
38
A modo de selección de los trabajos monográficos más destacados sobre las Sentencias
mencionadas en el texto principal: CORCOY BIDASOLO, M., y GALLEGO SOLER, J. I., “Infracción
administrativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental: ne bis in idem material y procesal
(comentario a la STC 177/1999, de 11 de octubre)”, Actualidad Penal, núm. 8 (2000), págs. 20 y ss; DE
VICENTE MARTÍNEZ, R. “Teoría y práctica o el Dr. Jekyll y Mr. Hyde (a propósito de la sentencia del
Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio ne bis in idem)”, Actualidad Penal,
núm. 22 (2000), págs. 473 y ss; GÓRRIZ ROYO, E. M., “Sentido y alcance del "ne bis in idem" respecto a
la preferencia de la jurisdicción penal en la jurisprudencia constitucional”, Estudios penales y
criminológicos, vol. 24, 2002-2003, págs. 187 y ss; JAÉN VALLEJO, M., “Principio constitucional ne bis in
idem. A propósito de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003”, Actualidad Jurídica
Aranzadi, núm. 584 (2003), pág. 1 y ss; MARINA JALVO, B., “Non bis in idem y prevalencia del
pronunciamiento de la jurisdicción penal. Delitos e infracciones administrativas contra el medio ambiente”,
Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 108, 2000, págs. 609 y ss; MUÑOZ LORENTE, J., La
nueva configuración del principio non bis in idem. Las sanciones administrativas como límite a la
intervención de la jurisdicción penal. Especial referencia al ámbito medioambiental, Ecoiuris, Madrid, 2001
y “Vulneración del principio non bis in idem en el ámbito medioambiental: imposición de sanción penal
existiendo ya una previa sanción administrativa por los mismos hechos y con idéntico fundamento»,
Gestión Ambiental, núm. 12 (1999), págs. 37 y ss; NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A., “Principio "non bis in
idem": ¿Una nueva doctrina constitucional?”, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. l
(2000), págs. 35 y ss; PÉREZ MANZANO, M., “Reflexiones sobre el derecho fundamental a no padecer
bis in idem al hilo de la STC 2/2003 de 16 de enero”, La Ley, núm. 5802 (13 junio 2003), págs. 1652 y ss;
PUERTA SEGUIDO, F. y BELTRÁN DE FELIPE, M., “Perplejidades acerca de los vaivenes en la
Jurisprudencia constitucional sobre el ne bis in idem”, Revista Española de Derecho Constitucional, año
24, núm. 71, mayo-agosto 2004, págs. 363 y ss; PULIDO QUECEDO, M., “"Ne bis in idem": ¿Un nuevo
enfoque sustantivo? (A propósito de la STC 177/1999, de 11 de octubre)”, Repertorio Aranzadi del
Tribunal Constitucional, núm. 16 (1999), págs. 9 y ss; REQUEJO RODRÍGUEZ, P., “"Ne bis in idem":
¿Garantía del ciudadano o norma de competencia?”, Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm.
6 (2003), págs. 51 y ss; TORRES FERNÁNDEZ, M. E., “El principio non bis in idem en la jurisprudencia
constitucional”, La Ley, núm. 5070 (7 junio 2000), págs. 1547 y ss.
34
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
demasiado numerosas y, en ocasiones, contrapuestas. Nos remitimos al
trabajo de aquéllos.
Tampoco existe intención de reproducir cuestiones vinculadas en exceso
a los supuestos de hecho resueltos en las mismas.
Por otro lado, algunos de los aspectos más destacados o “llamativos”
desde un punto de vista jurídico ya han sido traídos a colación en epígrafes
precedentes de este trabajo, como es el caso de la competencia del
Jurisdicción Constitucional para revisar el pronunciamiento de los órganos
judiciales sobre la existencia de la triple identidad que fundamenta la
prohibición de bis in idem.
Se intentará ofrecer una visión panorámica del estado de la cuestión con
la finalidad de mostrar en líneas generales la evolución (o viraje) de la
Jurisprudencia constitucional y llamar la atención del lector sobre los aspectos
más débiles o cuestionables, si fuese el caso, de la argumentación realizada
por el TC.
Las tres sentencias que sirven de referente coinciden en tener como
supuesto de hecho, todas ellas, la imposición indebida de una sanción en vía
administrativa cuando era procedente la imposición de una pena, la cual fue
efectivamente impuesta con posterioridad. Son, por tanto, supuestos de doble
sanción y doble tramitación de proceso/procedimiento sancionador, con
variaciones mínimas. Los tres casos llegaron al TC planteados en términos de
vulneración del principio de non bis in idem. Las respuestas fueron
diametralmente opuestas, hasta el punto de que fue necesario elevar la
cuestión al Pleno en la STC 2/2003 para proceder por el cauce legalmente
establecido para realizar un cambio de doctrina.
a) En la STC 177/1999 lo primero que llama la atención es que no se
repare en la falta de identidad subjetiva y se proceda a resolver en términos de
non bis in idem. Acto seguido, la solución alcanzada produce una sensación de
disconformidad, duda o insatisfacción jurídica.
El Tribunal concede el amparo por entender vulnerada la garantía
contenida en el art. 25 CE (algo que no cuestionamos se hubiese producido) y
declara la nulidad de las sentencias penales, confirmando con ello,
implícitamente, la validez de la sanción administrativa indebidamente impuesta
en primer lugar con infracción evidente de normas legales (sin respetar la
prevalencia de la norma penal y la preferencia del proceso penal). “La
interdicción del ´ne bis in idem` no puede depender del orden de preferencia
que normativamente se hubiese establecido entre los poderes
constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y
sancionador del Estado, ni menos aún de la eventual inobservancia, por la
Administración sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la
preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa
sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano,
complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos
mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que
implica aquel derecho fundamental” (STC 177/1999, FJ 3º).
La consagración del criterio cronológico para resolver este tipo de
situaciones fue muy criticada en su día por numerosos autores, que llegaron a
35
DERECHO CONSTITUCIONAL III
Pardo, M.; Rubio, E.; Gómez, F. y Alfonso, R.
hablar de la incorporación de un nuevo principio general del Derecho: el
principio el que no corre vuela39. Suponía respaldar la política de hechos
consumados con vulneración evidente, por parte de la Administración, de la
legalidad vigente, que le impone el deber de paralizar el procedimiento
administrativo cuando esté o deba estar pendiente un proceso penal sobre
esos mismos hechos. Se permitía, así, que la Administración, movida por un
exceso de celo sancionador y premura en su intervención, socavase la
competencia estatal en materia penal, que devenía de ese modo inoperante.
Y todo ello ignorando los intentos realizados por la jurisdicción penal
para evitar la vulneración del non bis in idem en la medida de lo posible,
recurriendo para ello a la compensación de sanciones.
b) En la STC 152/2001 se plantea un supuesto a primera vista análogo
al que servía de base a la STC 177/1999, pero el Tribunal, en este caso,
concluye con la inadmisión del amparo y mantiene la validez de ambas
sanciones, la penal y la administrativa, produciéndose un supuesto de doble
sanción.
No debe interpretarse en absoluto como un cambio de doctrina respecto
al tantas veces mencionado referente, la STC 177/1999. La solución acogida
ahora por el TC reposa sobre un dato al que se ha dado relevancia jurídica: la
conducta procesal del recurrente en amparo durante la tramitación del proceso
penal y el procedimiento administrativo.
“Debe observarse que las incoaciones del administrativo y del proceso
penal fueron simultáneas, y que de ello tuvo perfecto conocimiento el
recurrente (…)… en la producción de dicha duplicidad ha influido de modo
decisivo la actitud del recurrente, que perfectamente pudo haberlo impedido, y
no lo intentó, simplemente con la alegación en el procedimiento administrativo
de la simultánea pendencia del proceso penal” (STC 152/2001, FJ 2º).
Esta STC continúa con alusiones a la exigencia de buena fe procesal40
(art. 11.1 LOPJ) para afirmar que: “Si la finalidad del requisito del art. 44.1 c)
LOTC, y dentro de él del contenido especial de la puntualidad en la alegación,
es hacer posible que los órganos de la jurisdicción ordinaria puedan remediar
por sí mismos las posibles vulneraciones constitucionales, es indudable que
una alegación conscientemente tardía, que por su retraso hace imposible el
remedio de la vulneración producida, no puede considerarse cumplidora del
requisito, cuando hace imposible su finalidad. En esas circunstancias,
constatada la inobservancia del requisito del art. 44.1 c) LOTC la consecuencia
procedente es declarar la inadmisibilidad del recurso de amparo” (FJ 5º).
Las afirmaciones sostenidas por el TC respecto a la diligencia y buena fe
procesal del recurrente en amparo son, cuando menos, llamativas, pues, en
primer lugar, parecen pasar por alto el hecho de que éste informó en su día al
39
VERCHER NOGUERA, A., “La incorporación del principio ´el que no corre vuela` en Derecho
Constitucional”, Derecho y Medio Ambiente núm. 2, abril-junio 2000, págs. 9-24.
40
Esta STC, en su FJ 6º, profundiza en la mala fe procesal del recurrente en amparo: “El silencio
del actor en el proceso penal durante el tiempo en el que la vulneración estaba teniendo lugar, y podía ser
remediada, y el aplazamiento de la reacción defensiva al momento en que la sanción administrativa se
había impuesto, puede encontrar explicación, que no justificación, en una táctica defensiva, consistente
en tolerar la vulneración actual del principio ´non bis in idem` para utilizar la sanción administrativa como
defensa ulterior frente a la condena penal; pero una explicación tal lo que evidencia es una manipulación
de la funcionalidad del principio ´non bis in idem` en vez de una atendible reclamación al respecto”.
36
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Juzgado de Instrucción de que previamente había recaído sanción en vía
administrativa, lo cual debiera haber dado lugar a toda una serie de
actuaciones de oficio. Este hecho nos hace cuestionar la postura del Tribunal
respecto al grado de diligencia o actuaciones exigibles al justiciable para
conseguir la toma en consideración de una posible vulneración de derechos
fundamentales en sede jurisdiccional. También nos hace preguntarnos cuál es
el momento procesal oportuno para hacer valer la cuestión ante los tribunales
de la Jurisdicción ordinaria para dar cumplimiento al requisito del art. 44.1 C)
LOTC. Advierta el lector que este punto es precisamente uno respecto al cual
se produce un cambio de Jurisprudencia en la STC 2/2003.
En segundo lugar, y dentro de la crítica sostenida, no se entiende bien
por qué, si tal como reconoce el TC, era exigible a la autoridad administrativa,
en cumplimiento del deber que le impone el art. 262 LECrim y también el art. 7
Real Decreto 1398/1993, que comunicase el hecho de la posible significación
penal a la autoridad judicial o Ministerio Fiscal, provocando así la iniciación del
proceso penal y paralizando la actuación administrativa en espera de que los
hechos fueren juzgados por la autoridad judicial, por qué, repetimos, el
incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes debe soportarlo
el administrado, aunque sea uno negligente o incluso mal intencionado.
Y la Administración, mientras tanto, libre de todo reproche,
responsabilidad o carga alguna. El TC parece concluir que si el administrado es
diligente, prevalece la sanción administrativa. Si no lo es, debe soportar la
doble sanción.
3º) Apenas cuatro años más tarde, tal vez impulsado por las numerosas
críticas recibidas, se produce un cambio de doctrina con ocasión de la STC
2/2003.
Ésta viene a corregir algunos de los que habían sido señalados como
defectos groseros de la STC 177/1999. Aunque parezca hacerlo con poco rigor
técnico, los resultados materiales pueden considerarse satisfactorios. No
obstante, al hilo de sus argumentos, acaso realizados con el lugar al que desea
llegar en mente más que con la totalidad de la construcción doctrinal sobre el
principio de non bis in idem, el razonamiento jurídico parece transitar por
lugares resbaladizos en aquellas zonas menos consolidadas conceptualmente,
como pudieran ser las referidas a la vertiente procesal o prohibición de doble
enjuiciamiento.
Comenzando por la respuesta dada a las dudas planteadas en torno a la
vertiente material del principio - la prohibición de doble sanción - esta vez el
Alto Tribunal hace prevalecer la sanción penal sobre la administrativa, pese a
haber sido impuesta aquélla con posterioridad.
Al analizar si se ha producido una reiteración punitiva
constitucionalmente proscrita concluye que no puede sostenerse que
materialmente el recurrente haya sufrido exceso punitivo alguno. “No basta la
mera declaración de imposición de sanción si se procede a su descuento y a
evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa
sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer
más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento” (STC
2/2003, FJ 6º). También afirma en el FJ 9º que la anulación, siempre y en todo
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caso, de la segunda sanción que se impone es una consecuencia que no
puede ser extraída de la norma constitucional.
Las sentencias penales que realizaron en su momento el descuento o
compensación de la sanción tienen “materialmente” el efecto de anular las
resoluciones administrativas sancionadoras, pero no lo hacen. Desde un punto
de vista técnico, hubiese sido más riguroso proceder a la anulación de esos
actos administrativos por la Jurisdicción ordinaria, pero esto plantea, a su vez,
nuevas cuestiones: ¿es ésta una cuestión prejudicial devolutiva o no
devolutiva, es competente para ello la jurisdicción contencioso-administrativa o
la penal? Hubiese complicado la argumentación constitucional, que con la
respuesta ofrecida queda “atajada”, igual que en otras ocasiones41, por no
mencionar que el principio de congruencia y la delimitación del objeto del
recurso de amparo podían representar también un obstáculo para cierto tipo de
“pronunciamiento”.
Al intentar reforzar la solución ofrecida, el TC, no obstante, parece haber
realizado una serie de afirmaciones referentes al alcance de la prohibición de
doble enjuiciamiento que no compartimos plenamente y que pudieran resultar,
en cierto modo, innecesarias para la obtención del resultado alcanzado. Se
habría llegado al mismo punto sin necesidad de declaraciones tan
comprometidas de cara a casos futuros.
En el supuesto planteado, también se había producido, obviamente, una
“aparente” vulneración de la prohibición de doble enjuiciamiento, pues se había
tramitado un proceso penal y un procedimiento administrativo.
En la tramitación de actuaciones procesales o ante la Administración no
es posible acudir a la compensación material, tal como la jurisdicción penal
hace con las sanciones. Para soslayar este escollo, el TC afirma que “en el
mismo no regía la prohibición constitucional de doble procedimiento
sancionador” (FJ 8º)42. Entendemos que esta afirmación acaso resulte
“comprometida”, pro futuro, pues pudiera inducir a pensar que la vertiente
procesal del non bis in idem no se proyecta sobre el Derecho sancionador
administrativo.
Estimamos preferible acudir a la proyección de esta vertiente procesal
también sobre el procedimiento administrativo sancionador y jugar con el
recurso de la “excepciones suficientemente justificadas”. En el caso de
tramitación previa de un procedimiento administrativo se puede, además,
recurrir a la declaración de nulidad de actuaciones realizadas en contravención
de la normativa vigente y con posible vulneración actual o potencial de
derechos y reponerlas al momento en que debieron ser suspendidas por parte
de la jurisdicción ordinaria.
41
Otra STC de “razonamiento atajado” es la comentada en PARDO LÓPEZ, M. M., “Un caso
difícil, una solución aceptable, un argumento inacabado: sobre la libertad religiosa y la objeción de
conciencia en la Jurisprudencia constitucional”, Los Retos del Derecho Público en el siglo XXI, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2009, pág. 255-286.
42
Continúa el FJ 8º de la STC 2/2003: “La sencillez del procedimiento administrativo sancionador
y de la propia infracción administrativa, y la naturaleza y entidad de las sanciones impuestas, impiden
equiparar el expediente administrativo sancionador sustanciado (…) a un proceso penal a los efectos de
entender que el recurrente ha sufrido una vulneración de su derecho a no ser sometido a un nuevo
procedimiento sancionador”.
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Esta solución resulta más correcta desde un punto de vista técnico,
consigue idénticos resultados prácticos de cara a mantener la prevalencia de la
jurisdicción penal y deja un mayor margen de libertad para la resolución de
casos en un futuro.
El doble enjuiciamiento es inevitable en ocasiones, pero si se lleva a
cabo de forma innecesaria, ignorando la prevalencia de la jurisdicción penal y
por un error atribuible a la Administración, debiera poderse entablar una acción
de responsabilidad patrimonial por lesión de derechos contra aquélla,
verdadera responsable de esa lesión.
V. CONCLUSIONES
Tras este somero análisis de la respuesta dada por el TC a algunos de
los distintos problemas relacionados con el principio de non bis in idem (tanto
de índole material como, muy especialmente, de índole procesal) que han ido
llegando a su sede, parece consolidarse la idea de que este antiguo principio
de formulación aparentemente sencilla tiene todavía numerosos “cabos
sueltos” por atar.
Tan pronto legislador y tribunales ofrecen una respuesta razonablemente coherente desde un punto de vista técnico - a las dudas o
inconsistencias existentes en la práctica, otros problemas nuevos hacen su
aparición. Aunque aquéllos deban persistir en su labor, todo parece indicar que
la casuística variadísima que surge en la práctica superará siempre los
esfuerzos de sistematización o aclaración que ambos puedan realizar.
La oscilante contestación dada a alguna de las dudas suscitadas en
sede jurisdiccional pudiera ser un indicio de las dificultades conceptuales y
prácticas de este arraigado principio.
El TC ha ofrecido en los últimos tiempos, en un intervalo de unos cuatro
años (1999-2003), respuestas diametralmente opuestas a un mismo problema
de naturaleza procesal que le ha sido planteado en reiteradas ocasiones: cómo
solucionar jurídicamente la indebida tramitación previa de un procedimiento
administrativo en aquellos casos en que debió haberse tramitado de forma
preferente un proceso penal y cómo hacerlo, por supuesto, sin vulnerar el
principio de non bis in idem (recordará el lector que, precisamente, el primero
de esos casos se planteó en materia de aguas, no así los otros).
Desde un punto de vista práctico, no deja de sorprender que tales
situaciones puedan llegar a producirse dadas la insistencia y previsión del
legislador orientadas a evitarlas.
Desde un punto de vista técnico, sólo resta constatar que la garantía del
non bis in idem y el alcance de las vertientes procesal y material de este
principio son objeto de atención por parte del Tribunal Constitucional. La STC
2/2003, de 16 de enero, proporciona un ejemplo más de la dificultad de articular
— desde la perspectiva del non bis in idem — la concurrencia de la potestad
sancionadora administrativa y del ius puniendi estatal43.
43
MARINA JALVO, B., “La problemática solución de la concurrencia de sanciones
administrativas y penales. Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in idem (Comentario de
la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero)”, Revista de Administración Pública,
núm. 162. septiembre-diciembre 2003, pág. 177.
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Con todo, si los problemas procesales han ocupado al Supremo
Intérprete de la Constitución de forma más llamativa, no son los únicos.
También los problemas de naturaleza material son abundantes: la posible
confluencia de “efectos jurídicos negativos” sobre un mismo hecho, no
necesariamente de naturaleza sancionadora ambos (piénsese en la confluencia
de una sanción penal o administrativa con una medida preventiva no
sancionadora); las dificultades que se presentarán en un futuro tras la discutida
y discutible introducción en el Código Penal de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas; la determinación de si existe o no identidad de bien jurídico
protegido en los ilícitos tipificados, esto es, si nos hallamos ante un concurso
de normas o ante un concurso ideal de ilícitos, si la perspectiva desde la que
ambas normas castigan es la misma o si por el contrario existen diferencias y la
posibilidad de que el TC revise el juicio realizado al respecto por la jurisdicción
penal…
Ante problemática tan variada e imprevisible (muy difícil de solucionar a
priori por mucho esfuerzo que el legislador emplee en su técnica legislativa),
todo parece indicar que el aplicador del Derecho, destinatario natural de la
prohibición de bis in idem, habrá de proceder con cautela y paciencia, teniendo
muy en cuenta lo ya resulto jurisprudencialmente con anterioridad, pero sin
olvidar que, cuando de non bis in idem se trata, la tópica al más puro estilo del
Derecho Romano parece ser la única alternativa satisfactoria capaz de ofrecer
respuesta coherente a la prolija casuística planteada.
40