Divorcio y pensión alimenticia transfronterizos:
Competencia y ley aplicable
Capítulo 2
Divorcio transfronterizo:
ley aplicable
Índice
2. Divorcio transfronterizo: ley aplicable .............................................................. 3
2.1. Introducción.................................................................................................... 3
2.2. Ámbito de aplicación ..................................................................................... 4
2.3. Disposiciones de elección de ley relativas a la ley aplicable al divorcio y a
la separación judicial ............................................................................................. 6
2.4. Disposiciones generales ............................................................................... 12
2. Divorcio transfronterizo: ley aplicable
2.1. Introducción
El REGLAMENTO (UE) N.º 1259/2010 DEL CONSEJO de 20 de diciembre de 2010,
por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley
aplicable al divorcio y a la separación judicial (Roma III), establece las normas
aplicables a conflictos de leyes en materia de divorcio y separación judicial.
El Reglamento Roma III es el resultado de una cooperación reforzada en virtud
de las normas del Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Como durante el curso de las
negociaciones de la Propuesta presentada ante la Comisión quedó claro que
había dificultades insuperables que hacían imposible toda unanimidad, tanto
entonces como en un futuro próximo, se autorizó a un grupo de Estados
miembros a adoptar el Reglamento, cuyos efectos únicamente se aplican entre
ellos. El Reglamento Roma III, por consiguiente, únicamente es vinculante en los
Estados miembros que participan en la cooperación reforzada, a saber: Bélgica,
Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría,
Malta, Austria, Portugal, Rumanía y Eslovenia. Los Estados miembros no
participantes continuarán aplicando las normas aplicables a conflictos de leyes
establecidas en sus sistemas nacionales de derecho internacional privado.
2.2. Ámbito de aplicación
El Reglamento Roma III se aplica en situaciones que implican un conflicto de
leyes, es decir, en una situación internacional (véanse los artículos 1.1 y 16). Su
finalidad es determinar la ley aplicable a l divorcio y la situación jurídica. No
cubre la nulidad (artículo 1.2c) y sigue las normas vigentes en cada Estado
miembro.
De conformidad con el apartado (10) del Preámbulo, debe haber coherencia
entre el Reglamento Bruselas II Bis and Reglamento Roma III. Por consiguiente,
Roma III únicamente determina la ley aplicable a la disolución o la relajación del
vínculo matrimonial. No quedan cubiertas las cuestiones secundarias como el
apellido de los cónyuges, los efectos del matrimonio en el patrimonio, la
responsabilidad parental, las obligaciones alimentarias, y los asuntos relativos a
fideicomisos y sucesiones que pudieran surgir en relación con el divorcio o la
separación judicial (artículo 1.2).
El Reglamento Roma III, además, no determina la ley aplicable a asuntos
preliminares, como la capacidad para contraer matrimonio o la existencia, la
validez o el reconocimiento de un matrimonio (artículo 1.2).
La finalidad del Reglamento no es la armonización del derecho sustantivo ni
obligar a los Estados miembros participantes a reconocer como matrimonio una
unión contraída como matrimonio a fin de pronunciar un divorcio o una
separación judicial. Por consiguiente, el artículo 13 dispone claramente que
nada de lo dispuesto en el Reglamento obligará a los órganos jurisdiccionales de
los Estados miembros participantes cuyas legislaciones no consideren válido el
matrimonio en cuestión a efectos de un procedimiento de divorcio a pronunciar
una sentencia de divorcio en virtud de la aplicación del presente Reglamento.
Esta disposición resulta relevante en particular en lo que respecta a los
matrimonios del mismo sexo que pueden contraerse de forma válida en algunos
Estados miembros. La referencia en el artículo 13 a la situación particular de
Malta (“Nada de lo dispuesto en el presente Reglamento obligará a los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros participantes cuyas legislaciones no
contemplen el divorcio… a pronunciar una sentencia de divorcio en virtud de la
aplicación del presente Reglamento”) ha dejado de tener relevancia teniendo
en cuenta la reciente introducción del divorcio en la legislación de Malta.
El Reglamento se aplica independientemente de la naturaleza del órgano
jurisdiccional ante el que se interponga la demanda. De conformidad con el
artículo 3.2 el término “órgano jurisdiccional” se aplicará a todas las
autoridades de los Estados miembros participantes con competencia en las
materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento.
Las normas de conflicto de leyes, incluidas en el Reglamento Roma III, son
universales; es decir, la ley designada por este Reglamento se aplica aunque no
sea la de un Estado miembro participante (artículo 4). La prueba de contenido
del derecho extranjero sigue las normas procesales nacionales: en algunos
Estados miembros, la ley se aplica de oficio, mientras que en otros, las partes
deben alegar y probar el contenido del derecho extranjero. (para más
información, veáse Cuestión D. 5 de las secciones nacionales).
El Reglamento Roma III entró en vigor el día siguiente a su publicación en el
Diario Oficial, es decir, el 30 de diciembre de 2010. No obstante, no se hizo
aplicable hasta el 21 de junio de 2012.
El Reglamento se aplica únicamente a las demandas interpuestas a partir del 21
de junio de 2012. Se puede consultar más información sobre las disposiciones
transitorias, en especial en relación con los convenios, en el artículo 18.
2.3. Disposiciones de elección de ley relativas a la ley aplicable al divorcio
y a la separación judicial
El capítulo II del Reglamento contiene las disposiciones uniformes relativas a la
elección de ley en materia de divorcio y separación judicial, aplicables en los
Estados miembros vinculados por la cooperación reforzada. Los Estados
miembros no participantes continúan aplicando las disposiciones aplicables a la
elección de ley establecidas en sus sistemas nacionales respectivos de derecho
internacional privado. (para más información, consulte la cuestión A. 4 de las
secciones nacionales).
Selección de disposiciones legales sobre la ley aplicable al divorcio y a la
separación judicial
Convenios sobre la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial
El Reglamento Roma III otorga a los cónyuges una elección de ley limitada. En
caso de que no hubieran hecho uso de dicha posibilidad, o en caso de que su
elección no fuera válida, el Reglamento establece disposiciones para determinar
el sistema jurídico aplicable al divorcio o la separación judicial.
Leyes que pueden elegirse
En virtud del artículo 5, los cónyuges podrán convenir en designar la ley
aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las
siguientes leyes:
•
•
•
•
La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el
momento de la celebración del convenio.
La ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges,
siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre
el convenio.
La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el
momento en que se celebre el convenio.
La ley del foro.
La residencia habitual debe adoptar un significado autónomo. El TJE se ocupó
de este concepto en relación con la norma de competencia en materia de
responsabilidad parental establecida en el artículo 8 del Reglamento. De
conformidad con la resolución del caso C-523/07, la residencia habitual ese
corresponde con el lugar en el que se tenga cierta integración en un entorno
social y familiar. El órgano jurisdiccional nacional debe establecer la residencia
habitual, teniendo en cuenta todas las circunstancias específicas de cada caso
individual.
Si uno de los cónyuges o ambos tienen la nacionalidad de más de un Estado, los
cónyuges pueden elegir la ley de cualquiera de sus nacionalidades.
El convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse
en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la
demanda ante un órgano jurisdiccional. Durante el procedimiento también
podrá establecerse un convenio, si la ley del foro así lo prevé y en virtud de las
condiciones establecidas en dicha ley (véase cuestión A. 5 de las secciones
nacionales).
Normas relativas a la validez material y formal
Los artículos 6 y 7 establecen normas relativas a la validez material y formal de
dichos convenios en materia de ley aplicable.
El artículo 6 del Reglamento establece que la existencia y la validez de un
convenio de elección de la ley aplicable y de sus cláusulas se determinarán con
arreglo a la ley por la que se regiría el convenio en virtud del Reglamento si el
convenio o cláusula fuera válido. No obstante, el cónyuge que desee establecer
que no dio su consentimiento podrá acogerse a la ley del país en el que tenga su
residencia habitual en el momento en que se interponga la demanda ante el
órgano jurisdiccional, si de las circunstancias se desprende que no sería
razonable determinar el efecto de su conducta de conformidad con la ley
aplicable al convenio.
El Preámbulo del Reglamento dispone claramente que “la elección informada
de ambos cónyuges es un principio fundamental del presente Reglamento”. En
el apartado (18) se dispone claramente que cada cónyuge sepa exactamente
cuáles son las consecuencias jurídicas y sociales de la elección de la ley aplicable,
ya que la posibilidad de elegir de común acuerdo la ley aplicable no debe
afectar a los derechos ni a la igualdad de oportunidades de los cónyuges. Por
esa razón, dice el Preámbulo, los jueces de los Estados miembros participantes
deben ser conscientes de la importancia de que los cónyuges hagan una elección
informada, con conocimiento de las consecuencias jurídicas del convenio que
celebren para elegir la ley aplicable.
De conformidad con el artículo 7, el convenio se formulará por escrito y estará
fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará hecha por escrito toda
transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro
duradero del convenio.
Es posible que en algunos Estados miembros haya otros requisitos relativos a
dichos convenios, en particular si están incluidos, por ejemplo, en un contrato
de matrimonio. También serán de aplicación otros requisitos formales de la
legislación del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tengan
su residencia habitual en la fecha de celebración del convenio. Si, en la fecha de
celebración del convenio, los cónyuges tienen su residencia habitual en distintos
Estados miembros participantes y si las legislaciones de ambos Estados disponen
requisitos formales diferentes, el convenio será formalmente válido si cumple los
requisitos de una de las dos legislaciones. Si, en la fecha de celebración del
convenio, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado
miembro participante y si la legislación de tal Estado establece requisitos
formales adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos serán de
aplicación (véase cuestión A. 6 de las secciones nacionales para más
informacion).
Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial a falta de un convenio
Cuando no se elija la ley aplicable, se aplicará el artículo 8.
Según lo establecido en el artículo 8, el divorcio y la separación judicial estarán
sujetos a la ley del Estado:
•
•
•
•
En que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la
interposición de la demanda o, en su defecto,
En que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre
que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de
la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el
momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
De la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición
de la demanda o, en su defecto,
Ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
La residencia habitual debe adoptar un significado autónomo. El TJE se ocupó
de este concepto en relación con la norma de competencia en materia de
responsabilidad parental establecida en el artículo 8 del Reglamento. De
conformidad con la resolución del caso C-523/07, la residencia habitual ese
corresponde con el lugar en el que se tenga cierta integración en un entorno
social y familiar. El órgano jurisdiccional nacional debe establecer la residencia
habitual, teniendo en cuenta todas las circunstancias específicas de cada caso
individual.
De conformidad con el apartado 22 del Preámbulo, la cuestión del tratamiento
de los casos de nacionalidad múltiple debe regirse por la legislación nacional,
respetando plenamente los principios generales de la Unión Europea. Las
disposiciones de la ley nacional que dan preferencia a la nacionalidad del foro
pueden provocar dificultades si los cónyuges tienen la nacionalidad de dos
Estados miembros, ya que dicha preferencia podría considerarse contraria al
principio de no discriminación por razón de nacionalidad.
Ley aplicable a la conversión de una separación judicial en divorcio
El artículo 9 dispone que la ley aplicable al divorcio será la que se haya aplicado
a la separación judicial, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de
conformidad con el artículo 5. No obstante, si la ley aplicada a la separación
judicial no prevé la conversión de la separación judicial en divorcio, se aplicará
lo dispuesto en el artículo 8, salvo que las partes hayan convenido otra cosa de
conformidad con el artículo 5.
2.4. Disposiciones generales
El Reglamento no incluye normas relativas a la alegación y la prueba del
derecho extranjero. Las normas nacionales se aplicarán a este asunto como se
indica en la cuestión D.5 de las secciones nacionales. No obstante, el apartado
14 del Preámbulo señala que la red creada por la Decisión 2001/470/CE del
Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en
materia civil y mercantil, podría desempeñar una función para ayudar a los
órganos jurisdiccionales en relación con el contenido del derecho extranjero.
Toda referencia a la ley de un Estado debería interpretarse como una referencia
a las normas jurídicas en vigor en dicho Estado, con exclusión de las normas de
derecho internacional privado (artículo 11). El reenvío, por lo tanto, queda
excluido.
El Reglamento contiene asimismo una cláusula clásica relativa al orden público.
La aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del Reglamento
podrá rechazarse únicamente si dicha aplicación es manifiestamente contraria al
orden público del foro (artículo 12).
Existe un cierto solapamiento entre la cláusula de orden público recogida en el
artículo 12 del Reglamento y la disposición del artículo 10. Se establece que,
cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio
o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al
divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro.
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