Régimen actual – Artículo 30 LCT
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Ciclo IDEA Derecho del Trabajo Conductor: Dr. Carlos F. Echezarreta Miércoles 11 de Abril del 2012. De 8:45 a 12:00 hs. en IDEA Colaboran como expositores invitados los Dres. Sergio J. Alejandro y Carcavallo comentando las novedades normativas.Para la segunda reunión de la Edición 2012 del Ciclo, anticipan el siguiente temario: Esteban Novedades Normativas 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. RESOLUCION GENERAL 2927 - Administración Federal de Ingresos Públicos A.F.I.P - Seguridad social. Aportes y Contribuciones Contribuciones Patronales - Aportes y ContribucionesSistema Único de la Seguridad Social (S.U.S.S.). Aportes y contribuciones. Empleadores y trabajadores autónomos. Infracciones. Aplicación de sanciones. Régimen. Presunciones. Sanciones. Modificación - Publ. 21/10/2010. ACORDADA 38/2011 - Requisitos de admisibilidad formal de los escritos -- Presentaciones en formato de hoja A4 -- Norma complementaria de la acordada 4/2007 (C.S.J.N.). - Fecha de Emisión: 29/12/2011 DECRETO 139 - Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Créase un régimen de retiro voluntario el cual contempla la percepción de un incentivo no remunerativo, para aquellos trabajadores del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reúnan las condiciones establecidas en el presente Decreto. - B.O.: 16-mar-2012 DISPOSICIÓN Nº 28 -Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo-CCT 244/1994-ALIMENTACIÓN-ParitariaB.O.: 9-mar-2012 RESOLUCION Nº 3/2012 - Min.Trab. PBA. Régimen de Pago Voluntario.23/2/2012 RESOLUCIÓN GENERAL N° 3279/2012 - Seguridad Social. Conceptos no remunerativos incluidos en la retribución de trabajadores en relación de dependencia. Régimen de Información. Implementación. RESOLUCIÓN Nº 161/2012. COMERCIO. Acuerdo salarial.- Secretaría de Trabajo - B.O.: 21-mar-2012 RESOLUCIÓN Nº 269 - Ministerio de Salud - Riesgos del Trabajo. 'Glosario Temático de la Salud del Trabajador en el Mercosur'. Aprobación. - B.O.: 23-feb-2012 RESOLUCIÓN 352/2012 - Secretaría de Trabajo - Establécese un mecanismo válido de comunicación de información entre las empresas usuarias y las empresas de servicios eventuales. Novedades de actualidad y miscelánea 1. 2. 3. FALLO PLENARIO N° 327 – "Medina, Nilda Beatriz c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ part. accionariado obrero" – CNTRAB – EN PLENO – 14/02/2012 REFORMA LABORAL ESPAÑA - Real Decreto Ley de medidas urgentespara la reforma del mercado laboral - 10 de Febrero de 2012 INFORME PROYECTO DE MODIFICACIÓN Art. 30 LCT Facundo Moyano - CONTRATO DE TRABAJO - LEY 20744 -. MODIFICACION DEL ARTÍCULO 30, SOBRE SUBCONTRATACION Y DELEGACION. SOLIDARIDAD Jurisprudencia 1. ADICIONALES DE REMUNERACIÓN - Campos Juan Martín c/ IBM Argentina S.A. s/ despido - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala/Juzgado: VII – 30-nov-2011 2. AFECCIÓN PSÍQUICA. FACULTADES DE LA EMPLEADORA. EJERCICIO DE CONTROL SOBRE LAS ENFERMEDADES DE SUS DEPENDIENTES. Art. 210 de la Ley 20744. Discrepancias entre el informe presentado por los facultativos designados por la empresa y los certificados aportados por la trabajadora. NECESIDAD DE ARBITRAR UNA SOLUCIÓN PRUDENTE A TRAVÉS DE UNA JUNTA MÉDICA. Falta de justificación del despido decidido por la empleadora. Medida apresurada SD 44099 – Causa 29.734/2009 - "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S.A. y otros s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 15/02/2012 3. AMPARO SINDICAL - Bravo, Juan Santos vs. Supermercados Toledo S.A. s. Amparo sindical - Fecha: 21/12/2011 - Suprema Corte de Justicia 4. CONTRATO DE TRABAJO-RENUNCIA AL EMPLEO - INVALIDEZ - RENUNCIA NEGOCIADA - GRATIFICACIÓN POR CESE – “Andino, Ramón Carlos vs. Bagley Argentina S.A. s. Recurso de casación” - San Luis Superior Tribunal de Justicia - : 28/02/2012 5. CONTRATO DE TRABAJO-SUJETOS-SUBCONTRATACIÓN Y DELEGACIÓN-SERVICIOS INFORMÁTICOSACTIVIDAD NORMAL Y ESPECÍFICA DE EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA-“Gómez, Verónica N.v.4Data Link Latin América SRL y otro”-Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I 20/12/2011 6. DESPIDO INDIRECTO. INTERMEDIACIÓN LABORAL. Empresa de servicios eventuales. Art. 29 de la Ley 20744. Interposición fraudulenta. Negativa a la continuidad del vínculo laboral. Injuria patronal. Justificación del despido decidido por el trabajador. Extensión de la condena solidaria entre el empleador y el contratista. Procedencia. Multas previstas en Arts. 1 y 2 de la Ley 25323. Procedencia. DISIDENCIA PARCIAL: Multa del Art. 2 de la Ley 25323. Rechazo – “Dayan Alejandra Gabriela c/ Bayton S.A. y otro s/ despido” – CNTRAB – SALA V – 28/02/2012 7. DESPIDO INJUSTIFICADO. Inconducta laboral. Uso indebido del período vacacional. Decisión rupturista adoptada por la empleadora. Medida excesiva y desproporcionada. Valoración de circunstancias y modalidad del contrato de trabajo. Vasta antigüedad del trabajador. Ausencia de faltas disciplinarias. Personal jerárquico. Cálculo de la indemnización por despido. REMUNERACIÓN. Rubros: PROVISIÓN DE TELÉFONO CELULAR y COMPUTADORA PORTÁTIL. Naturaleza no remuneratoria. Uso limitado a requerimientos laborales. DISIDENCIA PARCIAL: PROVISIÓN DE TELÉFONO CELULAR y COMPUTADORA PORTÁTIL. Carácter remuneratorio. Integración de la base salarial a los fines indemnizatorios - SD 19372 – Expte. 5.009/2010 (28299) – "Fernandez Jorge c/ Dominion Nonwovens Sudamericana S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA X – 30/12/2011 8. DESPIDO POR JUSTA CAUSA - Notificación del despido - Cuestiones no incluidas - Reconocimiento de un hecho no imputado el despedir - "FLORES, HÉCTOR EMANUEL C/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. Y OTRO - Ordinario Despido" - Córdoba Córdoba Cámara del Trabajo Sala VI -11-10-2011 9. DESPIDO INDIRECTO - SUPUESTOS DE INJURIA - TRABAJO NO REGISTRADO - INVOCACIÓN DE VARIAS CAUSALES DE DESPIDO INDIRECTO - FECHA DE INGRESO - Mena, Walter Omar Vs. Centro Eléctrico S.R.L. S. Despido – CNTRAB – Sala III – 12/11/2011 10. DISCRIMINACIÓN LABORAL - EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO - DESPIDO - REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR - REPRESENTACIÓN SINDICAL - DERECHO DE PREFERENCIA LABORAL - “Coronel Nicolás Gastón c/ Kraft Foods Argentina y otros S.A. s/ juicio sumarísimo” - CNTRAB – Juzgado III – 21-dic-2011 11. DISCRIMINACIÓN LABORAL.Dependiente que padecía una grave afección crónica.VACIAMIENTO DEL PUESTO DE TRABAJO.Modificación en las condiciones laborales. Cambio de tareas. Descenso de nivel jerárquico en la empresa. DESPIDO INDIRECTO.Valoración de la prueba. Hecho nuevo. Actuaciones administrativas ante el INADI. Mortificaciones y molestias sufridas por el trabajador.Reparación de perjuicios.Indemnización del DAÑO MORAL.Procedencia-SD95973–Causa35.311/2007–L.L.K.M.S.A.c/G.D.A.s/consignación–CNTRAB–SALAIV– 19/12/11 12. DISCRIMINACIÓN POR ENFERMEDAD EN PRUEBA – “L., J. M. vs. Plunimar S.A. s. Reinstalación (sumarísimo)” - Juzgado: Mar del Plata Buenos Aires Tribunal del Trabajo Nº 3-Fecha: 23/03/2012 13. DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSO SEMANAL-JORNADA LABORAL–“Soraires Oscar Ariel c/ Saad Marcelo Pedro y Saad Fabian Ernesto Soc. de hecho y otros s/ despido”–CNATRAB-Sala/Juzgado: V–13 12 11 14. ESTATUTOS ESPECIALES - Supuestos particulares - Empleados de comercio - Aumento salarial convencional – Asignación de carácter no remunerativo – Constitucionalidad – Seguro “La Estrella” – Aportes omitidos – Legitimación activa – Daños y perjuicios – Intereses - “Giglia, Vanina E. v. CAT Technologies Argentina S.A.” Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III -22/12/2011 15. EMPLEADOS DEL SERVICIO DOMÉSTICO - “Zabala Teresa Guadalupe c/ Cutchet María Susana y otros s/ C.P.L.” - Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe - Sala/Juzgado: II -28-dic-2011 16. ENFERMEDAD LABORAL. Cajera. Padecimiento de un proceso de tendinitis –mano y muñeca–. Afección que tiene su origen en las labores realizadas. Manipulación reiterada de mercaderías de diferentes pesos, durante extensas jornadas de trabajo. ACTIVIDAD POTENCIALMENTE RIESGOSA. Factor objetivo de atribución. Art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil. Daño causado por el esfuerzo desplegado para el desplazamiento de cosas inertes. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA. Procedencia. Extensión de la condena solidaria a la ART. Ilicitud de omisión. Incumplimiento de sus obligaciones en la prevención de riesgos- SD 38660 – Expte. 37.143/2009 – "Sandoval, Gabriela Alicia c/ INC S.A. y otro s/ Accidente –Ley Especial" – CNTRAB – SALA VIII – 03/02/2012 17. ENCUADRAMIENTO CONVENCIONAL. Art. 3 de la Ley 14250. Personal de vigilancia. CCT 507/07. Prestación de labores en diversos objetivos. Consorcio de propietarios. CCT 378/04 –encargados de casa de renta–. INAPLICABILIDAD. EMPRESA DE SEGURIDAD QUE NO INTERVINO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONVENIO. Diferencias salariales. Improcedencia - SD 87349 – Causa 21.211/08 – "Carreras Cintia Alejandra c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Ezcurra 365 y otro s/ despido" – CNTRAB – SALA I – 29/12/2011 18. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. COMUNICACIÓN DE LA RENUNCIA MEDIANTE EL ENVÍO DE UN CORREO ELECTRÓNICO. INVALIDEZ DE LA RENUNCIA- PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. SEGREGACIÓN LABORAL - SD 87311 – Causa 39.638/2009 – “Rojas Liliana Beatriz c/ Celmovi S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA I – 23/12/2011 19. FRANCOS COMPENSATORIOS. DESCANSO OMITIDO. PÉRDIDA DEL FRANCO. FINALIDAD HIGIÉNICA DEL INSTITUTO. - “Luna, Matías Maximiliano c/ Smartphone S.A. y otro “- CNac.A.Trab., Sala VIII - 9/11/2011 20. IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Despido. Ley 20628. Interpretación normativa. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD. Ausencia de periodicidad. Retención practicada por la empleadora. Improcedencia. SUPRESIÓN DE LA RETENCIÓN DEL GRAVAMEN EN CUESTIÓN. DISIDENCIA PARCIAL: Rubros exentos del impuesto a las ganancias. Indemnización por despido e incremento indemnizatorio de la Ley 25561 - SI 62227 – Causa 33.035/07 – "Nuñez Mario c/ Transportadora de Gas del Norte SA s/ despido" – CNTRAB – SALA III – 30/12/2011 21. LÓPEZ, JUAN ISMAEL OSVALDO VS. ARDAPEZ S.A. S. DESPIDO - Juzgado: Buenos Aires Suprema Corte de Justicia - 22/02/2012 22. LYSYJ, JORGE OMAR VS. TARJETA NUEVA S.R.L. S. DESPIDO – Corte Suprema de la Nación – 29-11-2011 23. PROPINAS. NATURALEZA SALARIAL. Rubro admitido y propiciado por la empleadora, a través del personal jerárquico. Autorización de la percepción que deroga lo previsto en el Art. 13 del CCT 892/07 E. Comunicaciones laborales. Desconocimiento del rubro en cuestión por parte de la empresa. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por el trabajador - SD 87344 – Causa 30.937/09 – "Sosa Orlando Gabriel c/ Interbas S.A. y otro s/ despido" – CNTRAB – SALA I – 29/12/2011 24. REDUCCIÓN SALARIAL - GRATIFICACIONES - TOPE INDEMNIZATORIO - IMPUESTO A LAS GANANCIAS ADICIONALES DE REMUNERACIÓN - EMERGENCIA ECONÓMICA - IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR - Weiss María Florencia c/ The Media Edge S.A. s/ despido - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala/Juzgado: I - 27-dic-2011 25. Rivero, Carlos Francisco vs. Nuevo Banco Suquía S.A. s. Cobro de pesos laborales - Santa Fe Santa Fe Cámara de Apelaciones en lo Laboral Sala II – 15/02/2012 26. SUBCONTRATACIÓN Y DELEGACIÓN - RESOLUCIONES CASUÍSTICAS - SERVICIO GASTRONÓMICO TAREAS DE LIMPIEZA - EMPRESA PETROLERA – IMPROCEDENCIA - “Sarapura, Graciela Benita y otro vs. Food Service S.A. y otro s. Despido por otras causales” - Neuquén Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala II – 07/02/2012 27. SUBCONTRATACIÓN LABORAL - SOLIDARIDAD LABORAL - “Sciarroni Natalia Beatriz c/ Global Medic S.A. y otros s/ despido” - Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala/Juzgado: V - 19-dic-2011 28. TRABAJO DE MUJERES. SERVICIO DOMÉSTICO - Expte. 3751 – "Acebedo, Ivana Trinidad c/ Dominguez, Pablo Horacio y otro -cobro de pesos y entrega de certificado -apelación de sentencia -recurso de inaplicabilidad de ley" – STJ DE ENTRE RÍOS – SALA LABORAL – 27/12/2010 29. TRABAJO INSALUBRE. Art. 200 de la Ley 20744. Declaración de “insalubridad”. Procedimiento específico. Competencia de la autoridad de aplicación. Fundamento en dictámenes médicos y técnicos. REDUCCIÓN HORARIA. RECHAZO DE LA PRETENSIÓN 30. Versalli, Rodolfo Darío vs. Viviendas Prefabricadas San Lorenzo de Alberto Martín González y otros s. Cobro de pesos - Concordia Entre Ríos Cámara de Apelaciones Sala del Trabajo – 18/11/2011 Recordamos que aquellos participantes que no puedan asistir a una o más reuniones del Ciclo cuentan con la posibilidad de designar un reemplazante de la propia empresa. IDEA - Intercambio Empresarial Material de apoyo: Se acompaña el siguiente material para facilitar el seguimiento de los temas, sin que ello implique el tratamiento pormenorizado del mismo, salvo los requerimientos que puedan formular los asistentes. Novedades Normativas (1) Resolución General AFIP Nº 2927/2010 30 de Septiembre de 2010 DATOS DE PUBLICACIÓN Boletín Oficial: 21 de Octubre de 2010 Boletín AFIP Nº 160, Noviembre de 2010, página 2169 ASUNTO OBLIGACIONES DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Seguridad Social. Ley Nº 26.063. Principio de la realidad económica. Presunciones. Su Reglamentación. Infracciones. Resolución General Nº 1566, texto sustituido en 2010. Su modificación. GENERALIDADES TEMA DERECHO DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-PROCEDIMIENTO PREVISIONALINFRACCIONES PREVISIONALES-REALIDAD ECONOMICA VISTO VISTO la Actuación SIGEA Nº12836-62-2010 del Registro de esta Administración Federal, y CONSIDERANDO Que la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones, dictada en el marco de los denominados "Planes Antievasión", dotó a este Organismo de trascendentes herramientas destinadas a facilitar la lucha contra el µagelo del empleo no registrado. Que, entre otras medidas, extendió a los recursos de la seguridad social la aplicación del método de interpretación de la realidad económica, el cual permite al intérprete apartarse de las formas otorgadas por las partes a un determinado negocio jurídico, atendiendo a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes. Que, asimismo, facultó a esta Administración Federal para determinar de oficio los aportes y contribuciones sobre base presunta, cuando se careciere de los elementos necesarios para establecer la existencia y cuantificación de aquéllos, por falta de suministro de tales elementos o por resultar insuficientes o inválidos los aportados. Que, a su vez, estableció presunciones -generales y particulares- aplicables en caso de comprobarse hechos ciertos que permitan inferir la existencia de mano de obra no declarada por el empleador. Que, por otra parte, habilitó a este Organismo a determinar los aportes y contribuciones en función de índices que pudiera obtener, cuando la cantidad de trabajadores o el monto de la remuneración imponible, declarados por el empleador, no se compadezcan con la realidad de la actividad desarrollada. Que esta Administración Federal, con la participación de entidades gremiales y aquellas representativas de los empleadores de diversas actividades económicas, se encuentra abocada a la elaboración del Indicador Mínimo de Trabajadores (IMT) que permitirá establecer un mayor grado de aproximación a la realidad de cada una de las actividades. Que es un objetivo general y permanente de esta Institución facilitar a los contribuyentes y responsables el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, así como transparentar las acciones de fiscalización y control en beneficio de la certeza y estabilidad de las relaciones jurídicas. Que la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones también estableció que la determinación de los aportes y contribuciones de la seguridad social efectuada por esta Administración Federal sobre la base de las estimaciones e índices señalados u otros que sean técnicamente aceptables, es legalmente procedente, sin perjuicio del derecho del empleador o responsable a probar lo contrario en el proceso de impugnación. Que las características del Sistema Integrado Previsional Argentino tornan innecesario el ejercicio de la facultad para determinar en forma global el total de contribuciones omitidas, otorgada a este Organismo por el Artículo 7º de la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones. Que, por último, resulta razonable sancionar con mayor rigurosidad a aquellos empleadores que no aporten la documentación respectiva y/u obstaculicen la fiscalización, forzando con ello a que esta Administración Federal estime de oficio los aportes y contribuciones omitidos. Que han tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social, de Coordinación Operativa de los Recursos de la Seguridad Social y de Fiscalización y la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social. Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 7º del Decreto Nº 618, del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios. Referencias Normativas: Ley Nº 26063 Ley Nº 26063 Articulo Nº 7 Decreto Nº 618/1997 Articulo Nº 7 EL ADMINISTRADOR FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS RESUELVE: Aplicación del Principio de la Realidad Económica. Presunción genérica de relación laboral. Artículos 1º y 4º de la Ley Nº26.063 y sus modificaciones. Artículo 1: Artículo 1º - Cuando esta Administración Federal compruebe la prestación de servicios efectuados por una persona física a favor de otra persona física o de una persona jurídica o ente colectivo, presumirá -salvo prueba en contrario- que dicha prestación se realiza en virtud de un contrato laboral pactado, expresa o tácitamente, entre las partes y determinará de oficio los aportes y contribuciones omitidos con destino al Sistema Unico de Seguridad Social. A tal efecto, se considerará como remuneración los importes facturados o, en su caso, los efectivamente abonados o los que correspondan a la remuneración a que alude el inciso d) del Artículo 5º de la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones, el que resulte mayor. En los casos en que el prestatario invoque una relación no laboral y aporte prueba documental al efecto, este Organismo podrá apartarse de dicho encuadramiento y considerar la existencia de una relación de dependencia prescindiendo de las formas y estructuras jurídicas inadecuadas cuando, por aplicación del principio de realidad económica, se compruebe la subordinación y la ausencia de asunción del riesgo económico por parte del prestador. Referencias Normativas: Ley Nº 26063 Articulo Nº 5 Presunciones particulares. Artículo 5º de la Ley Nº26.063 y sus modificaciones. Artículo 2: Art. 2º - Cuando el empleador no hubiere registrado en tiempo y forma una relación laboral, en los términos de la Resolución General Nº 1891 y sus modificaciones, o las normas que en el futuro la reemplacen, modifiquen o complementen, se presumirá -salvo prueba en contrario- que la fecha de ingreso del trabajador es anterior a la alegada por el empleador. A esos fines esta Administración Federal se basará en pruebas o indicios precisos y concordantes que permitan inferir la fecha de inicio de la relación laboral. Referencias Normativas: Resolución General Nº 1891/2005 Artículo 3: Art. 3º - Esta Administración Federal determinará de oficio los aportes y contribuciones con destino al Sistema Unico de Seguridad Social, sobre la base del Indicador Mínimo de Trabajadores de conformidad con lo previsto por el inciso c) del Artículo 5º de la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Se compruebe la realización de una obra o la prestación de un servicio que, por su naturaleza requiera o hubiere requerido de la utilización de mano de obra; b) el empleador no hubiere declarado trabajadores ocupados o los declarados fueren insuficien- tes en relación con dicho índice y no justifique debidamente la no utilización de trabajadores propios o la aplicación de una tecnología sustitutiva de mano de obra; y c) por las circunstancias del caso no fuese posible relevar al personal efectivamente ocupado. Lo señalado precedentemente alcanza a las actividades que se consignan en el Anexo I de la presente, respecto de las cuales serán de aplicación los índices que se indican para cada una de ellas. Determinación de la deuda. Artículos 6º y 7º de la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones. Artículo 4: Art. 4º - Esta Administración Federal procederá a determinar de oficio los aportes y contribuciones con destino al Sistema Unico de Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 6º de la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones, aun en los casos que no resulte posible la identificación de los trabajadores ocupados. Disposiciones generales Referencias Normativas: Ley Nº 26063 Articulo Nº 6 Disposiciones generales Artículo 5: Art. 5º - Las presunciones establecidas en la presente resolución general admiten prueba en contrario y podrán ser desvirtuadas en la etapa de fiscalización o, finalizada ésta, mediante las vías previstas en la Resolución General Nº 79 y sus modificaciones. Referencias Normativas: Resolución General Nº 79/1998 Artículo 6: Art. 6º - Modíficase la Resolución General Nº 1566, texto sustituido en 2010, de la siguiente forma: 1) Incorpórase como último párrafo del Artículo 5º, el siguiente: "Cuando los aportes y contribuciones se hubieren determinado sobre base presunta, con arreglo a lo previsto en el Título II de la Ley Nº 26.063 y sus modificaciones, la multa será equivalente a CUATRO (4) veces el monto de los mismos." 2) Sustitúyese el Artículo 6º por el siguiente: "ARTICULO 6º.- La multa indicada en el primer párrafo o, en su caso, el segundo párrafo del Artículo 5º, siempre que el contribuyente y/o responsable regularice su situación, se reducirá conforme para cada caso se indica a continuación: a. Con anterioridad al inicio de una inspección por parte de esta Administración Federal: al equivalente a la multa prevista en el Capítulo D de este Título I, de acuerdo con el lapso de mora incurrido y con la reducción que pueda corresponder, según el momento en que ingrese los aportes y contribuciones respectivos. b. Dentro del plazo indicado en el requerimiento que le efectúe esta Administración Federal, pero antes del labrado del acta de inspección o intimación de la deuda: al equivalente a la multa prevista en el Capítulo D de este Título I, de acuerdo con el lapso de mora incurrido, sin la reducción allí prevista. Si en el mismo plazo se ingresan los aportes y contribuciones respectivos, el monto de la multa se reducirá a la mitad de su valor. c. Dentro de los QUINCE (15) días de notificada el acta de inspección o de intimación de la deuda: al TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) del monto de los aportes y contribuciones liquidados en tales instrumentos, respecto de los trabajadores involucrados. Lo dispuesto precedentemente no será de aplicación a la multa estipulada en el último párrafo del artículo anterior, la que se reducirá al equivalente a una vez el monto de los aportes y contribuciones que haya correspondido liquidar respecto de los trabajadores involucrados, siempre que el contribuyente y/o responsable regularice su situación, presentando la o las declaraciones juradas determinativas, originales o rectificativas, identificando debidamente a los trabajadores ocupados y consignando la remuneración efectivamente abonada, de conformidad con la pretensión fiscal, dentro de los QUINCE (15) días de notificada el acta inspección o de intimación de la deuda." 3) Sustitúyese el Artículo 7º por el siguiente: "ARTICULO 7º. - Cuando el contribuyente y/ o responsable haya impugnado el acta de inspección o de intimación de la deuda, la multa a que se refiere el primer párrafo o, en su caso, el segundo párrafo del Artículo 5º se reducirá si dicho sujeto: a. Desiste de la impugnación y regulariza su situación con anterioridad al dictado de la primera resolución (7.1.): al CINCUENTA POR CIENTO (50%) del monto de los aportes y contribuciones liquidados en el acta de inspección o de intimación de deuda, respecto de los trabajadores involucrados. b. Consiente en forma expresa la primera resolución (7.1.), dentro del plazo de DIEZ (10) días contados a partir de la notificación de dicha resolución, y regulariza la situación: al SETENTA POR CIENTO (70%) del monto de los aportes y contribuciones liquidados que hayan sido confirmados en la citada resolución, respecto de los trabajadores involucrados." 4) Incorpórase como último párrafo del Artículo 35, el siguiente: "La sanción prevista en el último párrafo del Artículo 5º será aplicable a las infracciones constatadas a partir de la vigencia de la Resolución General Nº 2927, cualquiera fuere el período en que se hubieran cometido y en tanto el mismo no se encuentre prescripto." Modifica a: Resolución General Nº 1566/2010 Articulo Nº 35 Resolución General Nº 1566/2010 Articulo Nº 5 Resolución General Nº 1566/2010 Articulo Nº 6 Resolución General Nº 1566/2010 Articulo Nº 7 Artículo 7: Art. 7º - Apruébase el Anexo I que forma parte de la presente. Artículo 8: Art. 8º - La presente resolución general regirá a partir del día siguiente al de su publicación oficial, inclusive. Artículo 9: Art. 9º - Regístrese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. FIRMANTES Ricardo Daniel Echegaray ANEXO RESOLUCION GENERAL Nº 2927 (TEXTO SEGUN RESOLUCION GENERAL Nº 3152) INDICADOR MINIMO DE TRABAJADORES ARTICULO 5º INCISO C) DE LA LEY Nº 26.063 Y SUS MODIFICACIONES El Indicador Mínimo de Trabajadores señala la cantidad de trabajadores requeridos por cadaunidad de obra o servicio, según la actividad de que se trate, durante un período determinado. A los fines de la estimación del importe base para el cálculo de los aportes y contribuciones, elindicador deberá multiplicarse por la remuneración básica promedio del convenio colectivo detrabajo propio de la actividad. En los apéndices que componen este Anexo se detallan los indicadores aplicables a cada una delas actividades contempladas en el mismo. Apéndice I - AGRICULTURA, GANADERIA, CAZA Y SILVICULTURA A - FRUTICULTURA 1. Manzana y pera 2. Durazno 3. Limones 4. Mandarinas y naranjas B - YERBA MATE C - ENGORDE DE GANADO A CORRAL (“FEED LOT”) Apéndice II - INDUSTRIA MANUFACTURERA A - INDUSTRIA TEXTIL 1. Sector estampado 2. Sector teñido de tela 3. Sector teñido de hilado 4. Sector confección Apéndice III - INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION Apéndice IV - COMERCIO A - SUPERMERCADOS B - ESTACIONES DE SERVICIO Y GNC Apéndice V - SERVICIOS A - GASTRONOMIA 1. Restaurantes B - HOTELERIA C - TURISMO 1. Sector estudiantil D - ENSEÑANZA 1. Jardines maternales, de infantes, escuela infantil y guarderías E - MODELAJE 1. Sector desfile de modas F - SOCIALES Y DE SALUD 1. Establecimientos geriátricos Apéndice I - AGRICULTURA, GANADERIA, CAZA Y SILVICULTURA A - FRUTICULTURA 1. Manzana y pera a) IMT trabajadores permanentes 1) De 1 a 50 hectáreas producidas: UN (1) empleado mensual. 2) Más de 50 hectáreas producidas: UN (1) empleado mensual por cada nueve coma cincuenta centésimos (9,50) hectáreas adicionales. b) IMT trabajadores temporarios 1) Poda: Jornales por hectárea VEINTISIETE COMA CINCUENTA CENTESIMOS (27,50) Período 4 meses por campaña anual. 2) Raleo: Jornales por hectárea DIECISEIS COMA CINCUENTA CENTESIMOS (16,50) Período 4 meses por campaña anual. 3) Cosecha: Jornales por tonelada levantada CERO COMA NOVENTA Y DOS (0,92) o jornales porhectárea CUARENTA Y SEIS (46). Período 4 meses por campaña anual. c) IMT empaque consumo interno Jornales por tonelada: CERO COMA SETENTA Y UN CENTESIMOS (0,71) durante los doce (12) meses del año. d) IMT empaque exportación Jornales por tonelada: UNO COMA OCHENTA Y TRES (1,83) durante 12 meses. Producción por hectárea: cincuenta (50) toneladas Un sueldo mensual = veinticuatro (24) jornales Remuneración a computar: Según Régimen Nacional de Trabajo Agrario Ley Nº 22.248, categoría “Especializados Fruticultores” y montos conforme Resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario vigentes en cada período por el que se practique el ajuste. 2. Durazno a) IMT trabajadores permanentes 1) En chacras de 1 a 50 hectáreas: CINCO (5) empleados mensuales. 2) En chacras de más de 50 hectáreas: UN (1) empleado mensual por cada nueve coma cincuentacentésimos (9,50) hectáreas adicionales. b) IMT trabajadores temporarios 1) Poda Jornales por hectárea: DIECISEIS COMA NOVENTA Y CUATRO CENTESIMOS (16,94). Período: dos (2) meses por campaña anual. 2) Raleo: Jornales por hectárea: OCHO COMA CUARENTA Y SIETE CENTESIMOS (8,47). Período: un (1) mes por campaña anual. 3) Cosecha: Jornales por tonelada levantada: UNO COMA VEINTICINCO CENTESIMOS (1,25) o Jornales por hectárea: CINCUENTA Y NUEVE COMA VEINTINUEVE CENTESIMOS (59,29). Periodo: tres (3) meses por campaña anual. c) IMT empaque consumo interno 1) Jornales por tonelada empacada: CERO COMA SESENTA Y SEIS (0,66) durante los doce (12) meses del año. d) IMT empaque exportación 1) Jornales por tonelada empacada: CERO COMA SETENTA Y CINCO (0,75) durante los doce (12) meses del año. e) Producción por hectárea: treinta (30) toneladas. Un sueldo mensual = veinticuatro (24) jornales. Remuneración a computar: Según Régimen Nacional de Trabajo Agrario Ley Nº 22.248, categoría “Especializados Fruticultores” y montos conforme Resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario vigentes en cada período por el que se practique el ajuste. 3. Limones Tipología: producción de limones. IMT: a) Producción: DOCE COMA OCHENTA Y CUATRO (12,84) jornales por hectárea por año. b) Cosecha: UNO COMA SESENTA Y SEIS (1,66) jornales por tonelada o CINCUENTA Y SIETE COMA VEINTICUATRO (57,24) jornales por hectárea por año. c) Empaque: UNO COMA OCHENTA Y SEIS (1,86) jornales por “pallets” exportado. UN (1) “pallets” es igual a UNO COMA DOS (1,2) toneladas. Remuneración a computar: Según Convenio aplicable en cada zona, remuneración promedio entre la menor y la mayor de las categorías peón general, encargado o capataz, sueldo mensual igual a: 1. VEINTITRES COMA SETENTA Y CINCO (23,75) jornales para el IMT Producción. 2. VEINTICINCO (25) jornales para el IMT Cosecha y Empaque. 4. Mandarinas y naranjas Tipología: producción de mandarinas y naranjas. IMT: a) Mercado interno: UN (1) jornal cada DOS (2) toneladas. b) Exportación: UN (1) jornal cada uno coma cincuenta (1,50) toneladas. c) De carecer del dato relativo a la producción, o si el mismo resultara cuestionado por esta Administración Federal, será de aplicación el siguiente índice: una (1) hectárea = veinte (20) toneladas por año. Remuneración a computar: Según convenios aplicables en cada zona, para la categoría cosechador. B - YERBA MATE a) IMT personal permanente: preparación, siembra, limpieza del terreno y otras tareas generales. Empleados por hectárea: CERO COMA CUARENTA Y SEIS (0,46). b) IMT personal transitorio: poda, raleo y cosecha. 1) Jornales por hectárea: OCHO (8) o 2) Jornales por tonelada: DOS (2). Período: seis (6) meses. Un sueldo mensual = diecisiete (17) jornales c) IMT secadero. Parámetro: por máquina. Cada secadero comprende una máquina. Aclaración: tres (3) tn de hojas verdes rinden una (1) tn de hoja seca. Tipología: Desarrollo tecnológico mediano y avanzado. De cinta y permanente. Capacidad: treinta y dos (32) toneladas de hoja verde por día. Empleados por tonelada de hoja seca diario por turno: UNO (1) o Empleados mensuales por turno: ONCE (11). Período: seis (6) meses. Compuestos de la siguiente forma: SIETE (7) en tareas de presecado y secado: Un (1) tractorista, DOS (2) en pesaje y carga, DOS (2) presecado y DOS (2) secado final. CUATRO (4) en Tareas de embolsado y almacenamiento: TRES (3) embolsado y UNO (1) carga en el camión. Tipología: Desarrollo tecnológico bajo —economía familiar— Barbacuá Capacidad: cinco (5) toneladas de hoja verde por día. Empleados por tonelada de hoja seca diario por turno: TRES COMA SESENTA CENTESIMOS (3,60) o Empleados mensuales por turno: SEIS (6). Período seis (6) meses. Compuestos de la siguiente forma: CUATRO (4) en Tareas de presecado y secado: UN (1) tractorista, UN (1) pesaje y carga, UN (1) presecado y UN (1) secado. DOS (2) en Tareas de embolsado y almacenamiento: UN (1) embolsado y UN (1) carga en el camión. 1 Mes = veinticuatro (24) jornales Remuneración a computar: Según el Régimen Nacional de Trabajo Agrario Ley Nº 22.248; el promedio de remuneraciones específicas del personal permanente y no permanente en tareas culturales de cosecha e implantación de yerba mate, conforme las Resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario vigentes en cada período por el que se practique el ajuste. C - ENGORDE DE GANADO A CORRAL (“FEED LOT”) Tipología: Engorde de ganado a corral. Unidad de medida: carga instantánea de cabezas de ganado bovino, que es el stock de cabezas existente en cada establecimiento en un mismo período. IMT: Cantidad de empleados por cabezas de ganado bovino: a) Hasta DOS MIL (2000) cabezas: TRES (3) empleados. b) DOS MIL UNO (2001) a OCHO MIL (8000) cabezas: TRES (3) empleados más UN (1) empleado adicional por cada MIL (1000) cabezas que excedan las DOS MIL (2000). c) De OCHO MIL UNO (8001) a DIECISEIS MIL (16.000) cabezas: NUEVE (9) empleados más UN (1) empleado adicional por cada MIL DOSCIENTOS CINCUENTA (1250) cabezas que excedan las OCHO MIL (8000). d) De DIECISEIS MIL UNO (16.001) cabezas en adelante: QUINCE (15) empleados más UN (1) empleado adicional por cada MIL SEISCIENTOS CINCUENTA (1650) cabezas que excedan las DIECISEIS MIL (16.000). Remuneración a computar: remuneración promedio ponderado de las categorías encargado, capataz y peón especializado, que determine la Comisión Nacional de Trabajo Agrario para la actividad, conforme al Régimen Nacional de Trabajo Agrario aprobado por la Ley Nº 22.248. Apéndice II - INDUSTRIA MANUFACTURERA A - INDUSTRIA TEXTIL 1. Sector estampado IMT Máquina transfer por rollo: DOS (2) empleados por máquina. IMT Máquina rotativa: SIETE (7) empleados por máquina: DOS (2) empleados en la máquina, DOS (2) empleados en sector de preparado y TRES (3) colaboradores. Remuneración a computar: según Convenio Colectivo de Trabajo Nº 500/07, remuneración promedio general de las distintas categorías para el sector “estampado”, vigente para cada período por el que se practique el ajuste. 2. Sector teñido de tela IMT Empleados por máquina: UNO COMA NUEVE (1,9). IMT Producción por empleado por mes: SETECIENTOS (700) kilogramos. IMT Empleados cada VEINTIDOS MIL (22.000) metros cúbicos (m3) de gas consumidos: DIE (10). Remuneración a computar: según Convenio Colectivo de Trabajo Nº 500/07, remuneración promedio general de las distintas categorías para el sector “teñido”, vigente para cada período por el que se practique el ajuste. 3. Sector teñido de hilado IMT Empleados por máquina: TRES COMA TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO (3,345). IMT Producción por empleado por mes: UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO (1375) kilogramos. IMT Empleados cada VEINTIDOS MIL (22.000) metros cúbicos (m3) de gas consumidos: DIEZ (10). Remuneración a computar: según Convenio Colectivo de Trabajo Nº 500/07, remuneración promedio general de las distintas categorías para el sector “teñido”, vigente para cada período por el que se practique el ajuste. 4. Sector confección IMT Producción por empleado, por día, en una jornada laboral de OCHO (8) horas: a) Confección de remeras de algodón o sintéticas, cuello redondo o en ve, sin cartera ni cuellos tejidos o armados: CINCUENTA (50) prendas. b) Confección de camisas, chombas, blusas: DIECISIETE (17) prendas. c) Confección buzos sin cierre, cuello redondo o en ve, pantalones tipo joggins, piezas confeccionadas en telas de punto, calzas, vestidos en general: CUARENTA (40) prendas. d) Confección de pantalones de jeans en telas denim: DIECISIETE (17) prendas. e) Camperas en general: NUEVE (9) prendas. f) Pantalones de hombre en telas planas y/o gabardinas: VEINTE (20) prendas. Para aquellos casos en que se detecten talleres que confeccionan en forma mixta o conjunta remeras, camisas, chombas, pantalones de jeans, pantalones de hombre, camperas en general, calzas, buzos, joggins, polleras, pijamas, se aplicará un indicador promedio: VEINTICINCO (25) prendas por trabajador, por día, en una jornada laboral de OCHO (8) horas. IMT Empleados por máquina: UNO COMA VEINTICINCO (1,25). IMT Empleados cada CINCUENTA Y SEIS (56) kilowatts mensuales de electricidad consumidos: UNO (1). Remuneración a computar: remuneración según Convenio Colectivo de Trabajo Nº 544/08, jornal promedio entre oficial calificado/medio oficial. Apéndice III - INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION Tipología: edificio de departamentos para vivienda multifamiliar. Duración de la obra: conforme se determine en forma fehaciente; en defecto de este dato, la duración de la obra se estimará en DOS (2) años. IMT: jornal por metro cuadrado terminado: TRES COMA VEINTE (3,20). Remuneración a computar: promedio mensual de las remuneraciones básicas fijadas por el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 76/75 para las categorías de “ayudante” y “oficial” correspondientes a la zona en que se encuentre la obra, con más un VEINTE POR CIENTO (20%) en concepto de “presentismo”, vigentes durante los períodos por los que se practique el ajuste. Apéndice IV - COMERCIO A - SUPERMERCADOS Tipología: establecimientos de mediana envergadura, 140 a 200 m2 más depósito. IMT: a) CUATRO (4) empleados para establecimientos con horario de atención de hasta 8 horas diarias o 48 hs. semanales de lunes a sábado. b) SEIS (seis) empleados para establecimientos con horario de atención superior a 8 horas diarias o 48 hs. semanales, y/o que incluya domingos. En caso de tener puestos de venta directa dentro del establecimiento principal tales como: verdulería, carnicería, panadería y fiambrería, al total de empleados que corresponda conforme el horario de atención descripto precedentemente, se adicionará 1 (un) empleado por cada puesto de venta. Remuneración a computar: conforme Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75 de empleados de comercio, “importe promedio de remuneraciones”, fijado en los acuerdos suscriptos por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, la Unión de Entidades Comerciales Argentinas, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa y la Cámara Argentina de Comercio, homologados por resoluciones de la Secretaría de Trabajo, para los diferentes períodos por los que se practique el ajuste. B - ESTACIONES DE SERVICIO Y GNC Tipología: Estaciones de Servicio cuyos establecimientos se clasifican en: Tipo 1: Estaciones de Servicio con expendio de combustibles líquidos. Tipo 2: Estaciones de Servicio con expendio de GNC. Tipo 3: Estaciones de Servicio con expendio de combustibles líquidos y GNC. IMT: Cantidad de trabajadores mínima por establecimiento, según clasificación: a) Estaciones de Servicio Tipo1 Establecimiento sin lubricentro, sin minimercado y sin servicio de lavado, con 1 surtidor doble: CINCO (5) trabajadores. Si posee minimercado sin servicio de mesa se deberán adicionar TRES (3) trabajadores. Si posee minimercado con servicio de mesa se deberán adicionar SEIS (6) trabajadores. Si posee servicio de lubricentro y/o lavado se deberán adicionar DOS (2) trabajadores. Por cada surtidor doble adicional al considerado dentro del mínimo, se deberá agregar la cantidad de trabajadores establecida en la siguiente escala: b) Estaciones de Servicio tipo 2 Establecimiento sin lubricentro, sin minimercado y sin servicio de lavado, con dos surtidores dobles: SEIS (6) trabajadores. Si posee minimercado sin servicio de mesa se deberán adicionar TRES (3) trabajadores. Si posee minimercado con servicio de mesa se deberán adicionar SEIS (6) trabajadores. Si posee servicio de lubricentro y/o lavado se deberán adicionar DOS (2) trabajadores. Por cada surtidor doble adicional al considerado dentro del mínimo, se deberá agregar la cantidad de trabajadores establecida en la siguiente escala: c) Estaciones de Servicio tipo 3 Establecimiento sin lubricentro, sin minimercado y sin servicio de lavado, con dos surtidores dobles: SIETE (7) trabajadores. Si posee minimercado sin servicio de mesa se deberán adicionar TRES (3) trabajadores. Si posee minimercado con servicio de mesa se deberán adicionar SEIS (6) trabajadores. Si posee servicio de lubricentro y/o lavado se deberán adicionar DOS (2) trabajadores. Por cada surtidor doble adicional al considerado dentro del mínimo se deberá agregar la cantidad de trabajadores establecida en la siguiente escala: Remuneración a computar: Según Convenios Colectivos de Trabajo vigentes en la jurisdicción de aplicación, surgirá del promedio de los salarios de las categorías operador de playa y operador de servicio. Apéndice V - SERVICIOS A - GASTRONOMIA 1. Restaurantes Tipología: restaurantes o locales de comidas cuyos establecimientos se clasifican en: Tipo 1: Sin ambiente climatizado, sin sala de espera, sin valet parking. Tipo 2: Con ambiente climatizado, con o sin sala de espera, sin valet parking. Tipo 3: Con ambiente climatizado, con sala de espera, con valet parking. IMT: a) Restaurante tipo 1 1. Para UN (1) turno (almuerzo o cena): UN (1) empleado cada DIECISEIS (16) cubiertos ofrecidos. 2. Para DOS (2) turnos (almuerzo y cena): UN (1) empleado cada ONCE (11) cubiertos ofrecidos. 3. Para UN (1) turno de autoservicio con servicio parcial de atención a la mesa (almuerzo o cena): UN (1) empleado cada VEINTE (20) cubiertos ofrecidos. 4. Para DOS (2) turnos de autoservicio con servicio parcial de atención a la mesa (almuerzo y cena): UN (1) empleado cada CATORCE (14) cubiertos ofrecidos. b) Restaurante tipo 2 1. Para UN (1) turno (almuerzo o cena): UN (1) empleado cada CATORCE (14) cubiertos ofrecidos. 2. Para DOS (2) turnos (almuerzo y cena): UN (1) empleado cada NUEVE (9) cubiertos ofrecidos. 3. Para UN (1) turno de autoservicio con servicio parcial de atención a la mesa (almuerzo o cena): UN (1) empleado cada DIECIOCHO (18) cubiertos ofrecidos. 4. Para DOS (2) turnos de autoservicio con servicio parcial de atención a la mesa (almuerzo y cena): UN (1) empleado cada DOCE (12) cubiertos ofrecidos. c) Restaurante tipo 3 1. Para UN (1) turno (almuerzo o cena): UN (1) empleado cada DOCE (12) cubiertos ofrecidos. 2. Para DOS (2) turnos (almuerzo y cena): UN (1) empleado cada OCHO (8) cubiertos ofrecidos. 3. Para UN (1) turno de autoservicio con servicio parcial de atención a la mesa (almuerzo o cena): UN (1) empleado cada QUINCE (15) cubiertos ofrecidos. 4. Para DOS (2) turnos de autoservicio con servicio parcial de atención a la mesa (almuerzo y cena): UN (1) empleado cada DIEZ (10) cubiertos ofrecidos. Remuneración a computar: Según Convenio Colectivo de Trabajo Nº 389/04, remuneración promedio general de la categoría mozo, según zona de aplicación, detalladas para el sector restaurante vigentes para cada período por el que se practique el ajuste. B - HOTELERIA Tipología: Establecimientos hoteleros de UNA (1) a CINCO (5) estrellas, en todo el país, en todas las temporadas. IMT: Cantidad de trabajadores mensuales por habitación, según categoría del establecimiento y según estacionalidad: a) Categoría CINCO (5) estrellas 1. Temporada baja: CERO COMA SESENTA Y OCHO (0,68). 2. Temporada media: CERO COMA OCHENTA (0,80). 3. Temporada alta: CERO COMA NOVENTA Y DOS (0,92). b) Categoría CUATRO (4) estrellas 1. Temporada baja: CERO COMA CUARENTA Y TRES (0,43). 2. Temporada media: CERO COMA CINCUENTA (0,50). 3. Temporada alta: CERO COMA CINCUENTA Y OCHO (0,58). c) Categoría TRES (3) estrellas 1. Temporada baja: CERO COMA VEINTISEIS (0,26). 2. Temporada media: CERO COMA TREINTA Y UNO (0,31). 3. Temporada alta: CERO COMA TREINTA Y SEIS (0,36). d) Categoría DOS (2) estrellas 1. Temporada baja: CERO COMA VEINTICUATRO (0,24). 2. Temporada media: CERO COMA VEINTIOCHO (0,28). 3. Temporada alta: CERO COMA TREINTA Y DOS (0,32). e) Categoría UNA (1) estrella 1. Temporada baja: CERO COMA VEINTE (0,20). 2. Temporada media: CERO COMA VEINTICUATRO (0,24). 3. Temporada alta: CERO COMA VEINTIOCHO (0,28). Detalle de meses que integran cada temporada por Región: a) Región Buenos Aires (Provincia de Buenos Aires, excluida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) 1. Temporada baja: mayo, junio, julio y agosto. 2. Temporada media: marzo, abril, septiembre, octubre, noviembre y diciembre. 3. Temporada alta: enero y febrero. b) Región Centro (Provincia de Córdoba) 1. Temporada baja: abril, mayo, agosto, septiembre y octubre. 2. Temporada media: marzo, junio, julio, noviembre y diciembre. 3. Temporada alta: enero y febrero. c) Región Patagonia (Provincias de La Pampa, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego e Islas Malvinas) 1. Temporada baja: mayo, junio, septiembre y octubre. 2. Temporada media: abril y noviembre. 3. Temporada alta: enero, febrero, marzo, julio, agosto y diciembre. Observaciones: 1. Para las regiones sin estacionalidad se aplicará el índice correspondiente a temporada media. 2. Para los establecimientos que no cuenten con clasificación o habilitación formal como hotel, se aplicará el indicador correspondiente a la categoría CINCO (5) estrellas, temporada media. Remuneración a computar: según Convenio Colectivo de Trabajo Nº 389/04, remuneración promedio general de la categoría CUATRO según zonas de aplicación detalladas para el sector hoteles, vigentes para cada período por el que se practique el ajuste. C - TURISMO 1. Sector estudiantil Tipología: viajes de estudio, de recreación o de egresados de estudiantes de primaria, polimodal o secundaria, prestados por empresas de viajes y turismo, con transporte propio o de terceros. Duración del viaje: se estima ONCE (11) días, salvo que la empresa acredite realizar exclusivamente viajes de una duración inferior, en cuyo caso, se estimarán en hasta DOS (2) o hasta SEIS (6) días, según corresponda. IMT auxiliares a) IMT general: UN (1) trabajador mensual cada CINCUENTA Y CINCO (55) pasajeros transportados por mes. b) IMT empresas que acrediten prestar exclusivamente servicios en viajes de hasta DOS (2) días de duración: UN (1) trabajador mensual cada DOSCIENTOS CUARENTA (240) pasajeros transportados por mes. c) IMT empresas que acrediten prestar exclusivamente servicios en viajes de hasta SEIS (6) días de duración: UN (1) trabajador mensual cada CIENTO CUARENTA (140) pasajeros transportados por mes. IMT administrativos y vendedores: UN (1) trabajador mensual cada UN MIL CIEN (1.100) pasajeros transportados por año. Remuneración a computar: promedio mensual de las remuneraciones básicas fijadas por el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 547/08 para las categorías de “Auxiliar de Primera” y “Administrativo Primera Categoría”, vigentes durante los períodos por los que se practique el ajuste. D - ENSEÑANZA 1. Jardines maternales, de infantes, escuela infantil y guarderías Tipología: establecimientos de servicios asistenciales y/o educativos al cuidado de niños menores de 5 años. IMT: DIEZ (10) empleados para establecimientos con hasta cinco salas. Por cada sala adicional, deberá incrementarse el indicador en un (1) empleado, o cuando la sala de la especialidad supere el número tope de infantes prevista en la normativa vigente. Remuneración a computar: según resoluciones del consejo gremial de enseñanza privada para las categorías maestra de jardín de infantes, con título habilitante para la especialidad, y auxiliar docente —personal que no posee título habilitante— (Ley Nº 13.047 Estatuto del Docente de Establecimientos Privados). E - MODELAJE 1. Sector desfile de modas Tipología: desfiles de exhibición de indumentarias de cualquier tipo realizados en locales cerrados o en espacios abiertos —bares, discotecas, locales nocturnos, clubes, eventos privados, etc.—. No incluye desfiles de alta costura y/o alta moda. Duración del desfile: se estima en UN (1) día. IMT: DIEZ (10) trabajadores por desfile, con TRES (3) pasadas cada uno. Remuneración a computar: remuneración básica fijada por el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 540/08, en sus Artículos 13 y 15 para la categoría B “Individual”. Se adicionará el veinte por ciento (20%) del total abonado por modelo, en concepto de viáticos, cuando el desfile se realice a más de SESENTA (60) km del lugar de residencia. F. SOCIALES Y DE SALUD 1. Establecimientos geriátricos Tipología: establecimientos de residencia para personas mayores autoválidas con autonomía psicofísica acorde a su edad, no sanatoriales, destinados al alojamiento, alimentación y actividades de prevención y recreación con un control médico periódico. IMT empleados por cama ofrecida: CERO COMA SESENTA Y CINCO (0,65). Se contemplan todos los trabajadores que se desempeñan, incluyendo quienes deben cubrir los francos (asistente gerontológico o geriátrico, enfermero/a; cocinero/a, mucamo/a y en forma parcial a los integrantes del equipo multidisciplinario). Remuneración a computar: Según Convenio Colectivo de Trabajo Nº 122/75, el promedio resultante de la remuneración correspondiente a las categorías mucamo/a y asistente gerontológico o geriátrico. 2. ACORDADA 38/2011 Emisor: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (C.S.J.N.) Sumario: Corte Suprema de Justicia de la Nación -- Requisitos de admisibilidad formal de los escritos -- Presentaciones en formato de hoja A4 -- Norma complementaria de la acordada 4/2007 (C.S.J.N.). Alcance: General Fecha de Emisión: 29/12/2011 Publicado en: BOLETIN OFICIAL , Cita Online: AR/LEGI/6XOP Voces: CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION - ESCRITO JUDICIAL - FUNCIONARIO JUDICIAL - PODER JUDICIAL NACIONAL - RECURSO DE QUEJA - RECURSO EXTRAORDINARIO Cerrar Expediente 8099/2011 En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre del año dos mil once, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores Ministros que suscriben la presente CONSIDERARON: Que este Tribunal estima conveniente modificar, en todas las dependencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el formato de la hoja utilizado hasta hoy -tamaño legal-, por el tamaño A4, con el objeto de economizar recursos y espacios. Que ello se realiza en consonancia con el Sistema de Gestión Ambiental aplicable a la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Acordada 35/11-, en el marco del "Plan de políticas de Estado del Poder Judicial" y del plan de "Fortalecimiento Institucional" puestos en práctica por la Comisión Nacional de Gestión Judicial, refrendado por la acordada 37 del año 2007 de este Tribunal, cuyo objetivo principal es el mejoramiento de la administración de justicia. Que para alcanzar tal decisión se realizaron investigaciones a partir de las cuales se concluyó que no existe impedimento normativo para dicha modificación, que generaría un ahorro considerable en las erogaciones que este Tribunal realiza anualmente en las compras relacionadas con el papel. Por ello, ACORDARON: 1. Disponer que a partir del 1 de febrero de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación utilizará papelería en formato de hoja A4. 2. Disponer que a partir del 1 de febrero de 2012, todas las presentaciones que se realicen ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación cumplan con el requisito de formato de hoja A4. 3. Ampliar, respecto de los recursos de queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, los requisitos de admisibilidad formal establecidos en la Acordada 4/07, en los términos que surgen del acápite anterior. 4. Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en la página web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente, por ante mí que doy fe. - Ricardo Luis Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Carmen M. Argibay. Héctor Daniel Marchi (Secretario General de Administración Corte Suprema de Justicia de la Nación). 3. DECRETO Número: 139 Emisor: Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fecha B.O.: 16-mar-2012 Localización: CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Cita: LEG43873 Visto: La Ley Nº 471, el Expediente Nº 1.644.526/11, y CONSIDERANDO: Que el artículo 59, inciso d) de la Ley Nº 471 prevé entre las causales de extinción de la relación de empleo público, el retiro voluntario o jubilación anticipada en los casos que el Poder Ejecutivo decida establecerlos y reglamentarlos; Que en virtud de la citada normativa y en el marco de las políticas de gestión y administración de los recursos humanos del Gobierno de la Ciudad resulta propicio la creación de un régimen de retiro voluntario, que permita contemplar diversas situaciones que se presentan; Que el mentado régimen facilita el retiro anticipado de los trabajadores que se encuentren próximos a cumplir con los requisitos de edad y años de servicios para jubilarse, contemplando asimismo supuestos en los cuales se encuentre pendiente el cumplimiento de otro requisito para estar en condiciones de obtener el beneficio jubilatorio; Que la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires ha tomado la intervención que le compete; Por ello, y en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 102 y 104 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; EL JEFE DE GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES DECRETA Artículo 1.- Créase un régimen de retiro voluntario el cual contempla la percepción de un incentivo no remunerativo, para aquellos trabajadores del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reúnan las condiciones establecidas en el presente Decreto. Artículo 2.- Quedan incluidos en el presente régimen, todos aquellos trabajadores que revisten en planta permanente comprendidos en la Ley N° 471, que a la fecha de la vigencia del presente Decreto, conforme lo establezca la autoridad de aplicación, reúnan alguna de las condiciones siguientes, previa adhesión expresa por ante la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos o instancia que ésta determine: a) Agentes varones desde los 60 años de edad y mujeres desde los 55 años de edad, hasta los 65 años de edad y con 20 o más años de servicios b) Agentes que cuenten con los requisitos de edad y años de servicios, conforme a algún régimen laboral especial en razón del lugar o de la tarea que desempeñan, vigente para los empleados de esta Administración. c) Agentes de 65 o más años de edad que no cuenten con los años de servicios necesarios para obtener su jubilación. Artículo 3.- Quedan excluidos del presente régimen todas aquellas personas que, en virtud de regímenes especiales de jubilación pudiesen obtener un haber jubilatorio equivalente al 82% o más de su último salario y los agentes comprendidos en plantas consideradas críticas que se establezca por reglamentación. Artículo 4.- No podrán acceder al incentivo: a) Aquellos agentes a los que en un sumario administrativo se les hubieren formulado cargos disciplinarios por una causal que eventualmente amerite una sanción expulsiva y mientras no hubiera concluido aquél con una decisión absolutoria. b) Quienes hubieren iniciado reclamos administrativos, o demandas judiciales contra cualquiera de los Poderes de la Ciudad de Buenos Aires, o sus entes descentralizados o desconcentrados o demás organismos en los que el Estado de la Ciudad sea parte, con motivo de su relación laboral. Exceptúense las cuestiones regidas por la ley Nº 24.557 de Riesgos del Trabajo. c) Quienes se encontraren procesados por delitos en perjuicio de la administración pública, excepto que en dicho proceso recaiga pronunciamiento judicial absolutorio firme y definitivo. d) Quienes hubieran presentado su renuncia, aun cuando ésta estuviera pendiente del acto formal de aceptación. e) Quienes tengan otorgado un beneficio previsional con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del presente, inclusive si éste fuera parcial, con excepción de quienes tengan otorgada una pensión por fallecimiento del cónyuge. f) Quienes se encuentren adheridos a cualquier otro incentivo o gratificación dispuesto por esta Administración con anterioridad al presente. Artículo 5.- El incentivo establecido en el artículo 1º del presente consistirá en una suma no remunerativa equivalente a la remuneración neta mensual, normal y habitual que perciba el agente al momento de su baja, pagadera en cuotas iguales, mensuales y consecutivas, por un plazo máximo de hasta 60 meses, las que se pagarán en la oportunidad en que se haga efectivo el pago de los haberes del personal en actividad. Artículo 6.- Los agentes comprendidos en el artículo 2° incisos a) y b) que reúnan los requisitos para obtener su jubilación, para tener derecho a percibir el incentivo aquí establecido, deberán iniciar el tramite previsional dentro de los 60 días corridos contados desde su adhesión al presente, y concluirlo para continuar percibiendo la gratificación. Artículo 7.- Las agentes comprendidas en el artículo 2° inciso a) que tengan la edad pero no los años de servicios para jubilarse, para tener derecho a percibir el incentivo aquí establecido, deberán iniciar el trámite jubilatorio dentro de los 60 días corridos contados desde su adhesión al presente, y concluirlo para continuar percibiendo el incentivo, completando para ello la cantidad mínima de años de servicios faltantes a los efectos de obtener su jubilación, mediante la regularización y denuncia de servicios como trabajador autónomo conforme lo establecido por la ley Nacional 24.476. Esta Administración se hará cargo de la deuda que surja de la citada regularización. Artículo 8.- Los agentes contemplados en el artículo 2º inciso c) deberán completar los años de servicios faltantes para obtener su jubilación mediante el régimen de regularización de servicios autónomos mencionado en el artículo 7º teniendo derecho a la percepción del incentivo en los términos del presente acto administrativo, por el plazo de 24 meses, siempre que iniciaran el trámite jubilatorio y concluyesen el mismo para tener derecho a continuar percibiendo el incentivo. Artículo 9.- Los agentes que alcanzaran el requisito de edad para obtener el beneficio jubilatorio durante la percepción del incentivo, necesariamente deberán iniciar el trámite jubilatorio en el plazo de 30 días corridos desde que reúna el referido requisito, y concluir dicho trámite para continuar con la percepción del incentivo aquí establecido. En el caso que no reúnan los años de servicios necesarios para obtener el beneficio previsional, deberán completar los mismos conforme a la regularización mencionada en el artículo 7º, haciéndose cargo esta Administración de la deuda que surja de la mencionada regularización. Artículo 10.- Una vez otorgada la jubilación, el monto del incentivo se reducirá a la diferencia respecto del haber jubilatorio obtenido, de manera de alcanzar la misma suma establecida en el artículo 5º del presente acto administrativo. En el caso que el haber jubilatorio supere el monto total del incentivo, no tendrá derecho a continuar percibiendo el mismo Artículo 11.- Los agentes incorporados al presente régimen que alcancen los 65 años de edad continuarán percibiendo el incentivo por un plazo máximo de hasta 24 meses, siempre que no se supere el plazo máximo de 60 cuotas establecidas en el artículo 5º de este acto. Artículo 12.- En caso de que el agente no adhiriera al presente durante los 90 días corridos posteriores a la fecha en que adquirió el derecho para hacerlo y lo hiciera más adelante, los plazos de percepción del incentivo establecidos en el artículo 5º del presente, comenzará a computarse desde el momento en que estuvo en condiciones de hacerlo, perdiendo el derecho a la percepción del incentivo que se hubiese generado por el período desde el cual pudo haberse adherido y no lo hizo. Artículo 13.- La suma resultante de la aplicación de los artículos 5 y 10, se actualizará conforme a los aumentos salariales generales que se otorguen al personal en actividad, en atención al escalafón en que revista al momento de su baja. Artículo 14.- Mientras el agente no accediera a la jubilación, esta Administración arbitrara los medios necesarios a los efectos que quienes optaren por el presente régimen continúen con la cobertura de la Obra Social conforme se determine por vía reglamentaria. Artículo 15.- El incentivo aquí establecido comenzará a percibirse al tiempo de producirse la baja del agente. Artículo 16.- El personal que se desvinculare de la administración como consecuencia del presente Decreto no podrá volver a ser incorporado, bajo ninguna modalidad en los órganos dependientes del Poder Ejecutivo. Artículo 17.- El Ministerio de Modernización, será la autoridad de aplicación del presente régimen, delegándosele la facultad de dictar las normas reglamentarias para su efectiva vigencia, las normas aclaratorias, interpretativas y complementarias que fueran necesarias para su aplicación en cada ámbito de la Administración. Artículo 18.- El Ministerio de Modernización evaluará el ámbito, oportunidad y conveniencia de su aplicación a determinadas plantas de personal que considerara críticas, o que puedan afectar el normal funcionamiento de algún organismo, pudiendo rechazar la solicitud de adhesión al presente régimen, cuando existan razones de servicio o causales de naturaleza disciplinaria u otras que hagan aconsejable adoptar tal temperamento. Artículo 19.- El Ministerio de Hacienda, por intermedio de la Dirección General Oficina de Gestión Pública y Presupuesto, arbitrará las medidas presupuestarias pertinentes a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Artículo 20.- El presente Decreto es refrendado por los señores Ministros de Modernización y de Hacienda y por el señor Jefe de Gabinete de Ministros. 4. DISPOSICIÓN Número: 28 Emisor: Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo Fecha B.O.: 9-mar-2012 Localización: NACIONAL Cita: LEG43610 Convenios, Estatutos y Resoluciones relacionados: CCT 244/1994 - ALIMENTACIÓN - Paritaria Registro Nº 163/2012 Bs. As., 10/2/2012 Visto el Expediente Nº 1.485.066/11 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, la Ley Nº 14.250 (T.O. 2004) y la Ley Nº 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias, y CONSIDERANDO: Que a fojas 14/15 del Expediente Nº 1.485.066/11 obra el Acuerdo celebrado por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE INDUSTRIAS DE LA ALIMENTACION FILIAL BUENOS AIRES y la empresa MOLINOS RIO DE LA PLATA SOCIEDAD ANONIMA, conforme a lo dispuesto en la Ley de Negociación Colectiva Nº 14.250 (T.O. 2004). Que los términos de lo convenido son obligatorios como acuerdo marco colectivo sin perjuicio de los derechos individuales que les pudieren corresponder a los trabajadores involucrados. Que el ámbito territorial y personal de aplicación del acuerdo se circunscribe a la coincidencia de la actividad principal de la empresa signataria con la representatividad de la entidad sindical firmante, emergente de su personería gremial. Que la Asesoría Legal de esta Dirección Nacional Relaciones del Trabajo de este Ministerio tomó la intervención que le compete. Que asimismo, se acreditan los recaudos formales exigidos por la Ley Nº 14.250 (T.O. 2004). Que las partes han acreditado la representación invocada con la documentación agregada a los actuados y ratificaron en todos sus términos el mentado acuerdo. Que por lo expuesto, corresponde dictar el pertinente acto administrativo de conformidad con los antecedentes mencionados. Que las facultades de la suscripta para dictar la presente surgen de lo dispuesto por el Decreto Nº 1304/09. Por ello, LA DIRECTORA NACIONAL DE RELACIONES DEL TRABAJO DISPONE: Artículo 1.- Declárese registrado el Acuerdo celebrado por el SINDICATO DE TRABAJADORES DE INDUSTRIAS DE LA ALIMENTACION FILIAL BUENOS AIRES y la empresa MOLINOS RIO DE LA PLATA SOCIEDAD ANONIMA, conforme, obrante a fojas 14/15 del Expediente Nº 1.485.066/11, conforme a lo dispuesto en la Ley de Negociación Colectiva Nº 14.250 (T.O. 2004). Artículo 2.- Regístrese la presente Disposición en el Departamento Despacho, dependiente de la SUBSECRETARIA DE COORDINACION. Cumplido, pase a la Dirección de Negociación Colectiva, a fin que el Departamento Coordinación registre el presente Acuerdo, obrante a fojas 14/15 del Expediente Nº 1.485.066/11. Artículo 3.- Remítase copia debidamente autenticada de la presente Disposición al Departamento Biblioteca para su difusión. Artículo 4.- Notifíquese a las partes signatarias. Posteriormente, procédase a la guarda del presente legajo. Artículo 5.- Hágase saber que en el supuesto que este MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL no efectúe la publicación de carácter gratuito del Acuerdo registrado y de esta Disposición, las partes deberán proceder de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 14.250 (T.O. 2004). Artículo 6.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.Dra. SILVIA SQUIRE DE PUIG MORENO, Directora Nacional de Relaciones del Trabajo; Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Expediente Nº 1.485.066/11 Buenos Aires, 13 de febrero de 2012 De conformidad con lo ordenado en la DISPOSICION DNRT Nº 28/12 se ha tomado razón del acuerdo obrante a fojas 14/15 del expediente de referencia, quedando registrado bajo el número 163/12.- VALERIA A. VALETTI, Registro de Convenios Colectivos, Departamento Coordinación - D.N.R.T. Expte. 1.485.066/11 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las dieciséis días del mes de diciembre de 2011, siendo las 14.00 horas, comparecen al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION NACIONAL DE RELACIONES DEL TRABAJO por ante la señora Jefa del Departamento de Relaciones Laborales Nº 1, Mercedes M. GADEA por una parte y en representación del SINDICATO TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA ALIMENTACION FILIAL BUENOS AIRES el Sr. Rodolfo DAER, las Sras. Lidia CRESPO, Silvia VILLARREAL, los Sres. José Luis LEDESMA, Ricardo CARBALLO; Silvio CASTELLAN, por el Consejo Directivo, Enrique BAEZ, Jorge TANDA por la Planta de Esteban Echeverría, Luis NAVARRO, Esteban CENTURION, Mario PONCE, Luciano GRECO por la planta de Barracas y por la otra en representación de la empresa MOLINOS RIO DE LA PLATA S.A. el Sr. Víctor GIORGI, apoderado. Declarado abierto el acto por la actuante se inicia un amplio debate manifestando ambas partes que las tareas se desarrollan con normalidad en los establecimientos afectados y que como consecuencia de las distintas alternativas y opciones en análisis para lograr consenso la representación sindical y empresaria expresan que han arribado al presente acuerdo. 1) La Empresa ofrece abonar, por única vez sin reconocer hecho ni derecho alguno y al solo efecto conciliatorio, con carácter extraordinario y no remunerativo la suma de $ 750.- a todo su personal encuadrado en el CCT 244/94. Asimismo abonará el 50% de las horas de trabajo que resultaron afectadas por las medidas denunciadas en el presente expediente con carácter remunerativo y su pertinente incidente en adicionales y SAC. De igual modo se abonará la totalidad del premio por presentismo correspondiente a la quincena sin descuento alguno como consecuencia de las medidas del presente conflicto. El ofrecimiento precedente será abonado juntamente con los haberes correspondientes a la primera quincena diciembre 2011. 2) Ante el reclamo del sector sindical por la falta de pago del premio de presentismo a los trabajadores Nahuel Paz, José MINA, Rubén Gómez, Miguel TIRAO y Luis Navarro no abonado en su oportunidad por haber concurrido a asambleas informativas del gremio, la empresa se aviene a abonar los montos correspondientes a tal premio a cada uno de los trabajadores mencionados en la fecha indicada en el artículo 1 del presente. 3) La representación sindical acepta el ofrecimiento de los puntos 1 y 2, sin dejar de señalar que si bien resulta no satisfactorio e insuficiente la suma ofrecida respecto de las horas, en aras del logro del acuerdo económico que beneficie a todas las familias de los compañeros trabajadores de la empresa no tiene nada que objetar a su respecto prestando conformidad con el pago ofrecido. 4) Ambas partes expresan su más profundo compromiso para el mantenimiento de las buenas relaciones laborales y en tal sentido acuerdan que ante el reconocimiento explícito de la empresa del derecho de realizar asambleas informativas que le asiste al sector gremial, el sector sindical anunciará con antelación suficiente a su empleador la realización de las mismas, de modo tal de no perturbar el normal desarrollo de las tareas dentro del establecimiento, circunstancia por la que la empresa se compromete a no descontar hora ni premio alguno por la realización de aquéllas. 5) Ambas partes solicitan la homologación del presente acuerdo que da fin al conflicto colectivo denunciado a fs. 1 de autos. Con lo que no siendo para más se cierra el acto labrándose la presente que leída es firmada de conformidad y para constancia, ante la actuante que certifica. 5. Res. Nº 3/2012 Min.Trab. PBA. Régimen de Pago Voluntario. 23/2/2012 ( Res. Nº 3/2012 Min.Trab. PBA. ) La Plata, 5 de enero de 2012. POR 1 DÍA - VISTO las Leyes Nº 13.757, Nº 12.415, Nº 10.149, el Decreto Nº 6409/1984 y sus modificatorias y la Resolución M.T. Nº 165/09, y CONSIDERANDO: Que la Ley Nº 13.757 le confiere al Ministerio de Trabajo el ejercicio indelegable del poder de policía en materia laboral, el cumplimiento de las normas generales y particulares referidas a higiene y salubridad del trabajo, para lo cual le confiere la facultad/deber de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y el ejercicio de la facultad de inspeccionar los lugares de trabajo; Que dentro del marco del Pacto Federal del Trabajo ratificado por la Ley Nº 12.415 y lo estipulado en la Ley Nº 10.149 y su Decreto Reglamentario Nº 6409/84, la Autoridad de Aplicación está facultada para la comprobación y juzgamiento de las acciones u omisiones violatorias de las leyes y reglamentos del trabajo, salud, higiene y seguridad en el trabajo, así como de las cláusulas normativas de los convenios colectivos; Que este Ministerio de Trabajo, concibe un sistema sostenido en los principios de celeridad, economía y eficacia del procedimiento administrativo, que permita reducir los costos operativos y las cargas para los administrados conteniendo como condición ineludible la regularización del ilícito formal constatado, procurando una finalidad preventiva y correctiva en el orden público laboral; Que finalmente, este Ministerio de Trabajo y por los motivos expuestos, estableció un Régimen de Pago Voluntario a través de la aprobación de la Resolución M.T. Nº 165/09, como mecanismo de extinción del procedimiento sancionatorio que implica el reconocimiento expreso de la infracción constatada y la renuncia al derecho de interponer acciones administrativas y/o judiciales en relación a la misma; Que para el acceso al Régimen de Pago Voluntario el infractor debe regularizar previamente las circunstancias que dieron lugar a las infracciones constatadas, extremo éste que garantiza el integro cumplimiento de la normativa laboral infringida; Que resulta adecuar la normativa a las actuales circunstancias y operatoria del Ministerio, siendo necesario dictar un nuevo acto administrativo que contemple la financiación del régimen; Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 23 de la Ley Nº 13.757; Por ello, EL MINISTRO DE TRABAJO; RESUELVE: Artículo 1º. Aprobar el “Régimen de Pago Voluntario”, el que como Anexo I, que consta de tres (3) fojas, forma parte de la presente. Artículo 2º. Establecer que podrán ser financiadas las sanciones que se apliquen bajo el régimen aprobado en el artículo anterior, a cuyo efecto deberá suscribir el convenio de pago que se adjunta como Anexo II, que consta de una (1) fojas e integra el presente. ARTÍCULO 3º. Del total adeudado a financiar, el deudor deberá integrar en concepto de anticipo, antes de la suscripción del convenio, un monto igual o superior al diez por ciento (10 %). El saldo restante, podrá abonarse en hasta veinticuatro (24) cuotas iguales, mensuales y consecutivas, de capital e interés, debiendo cada una ser igual o superior a pesos doscientos ($ 200). La tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires de interés aplicable para el cálculo de las cuotas, será la vigente a la fecha de alta del convenio en el sistema informático. La falta de pago de la cuota en tiempo y forma, producirá los efectos establecidos en el artículo 10 del Anexo I, del régimen de pago voluntario. Artículo 4º. A la solicitud de financiamiento, se le deberá agregar el Formulario de Adhesión a Pago Directo. Artículo 5º. Facultar a la Subsecretaría de Trabajo para dictar las normas complementarias y aclaratorias del presente régimen. Artículo 6º. Derogar la Resolución M.T. Nº 165/09. Artículo 7º. Registrar, comunicar, publicar, dar al Boletín Oficial, al SINBA y pasar a la Subsecretaría de Trabajo. Cumplido, archivar. Oscar Antonio Cuartango. Ministro de Trabajo ANEXO I RÉGIMEN DE PAGO VOLUNTARIO CAPÍTULO I Ámbito de Aplicación Artículo 1º. Este régimen se aplicará a las personas físicas o jurídicas a las que se les imputen infracciones a las leyes y reglamentos del trabajo, salud, higiene y seguridad en el trabajo, así como de las cláusulas normativas de los convenios colectivos. CAPÍTULO II Plazo Artículo 2°. Los infractores podrán manifestar su voluntad de acogerse al presente régimen, dentro de los cinco (5) días de notificada el acta de infracción y/o el auto de apertura de sumario, interrumpiendo el plazo establecido en el artículo 57 de la Ley Nº 10.149. En el acta de infracción o mediante documento separado se le hará saber al infractor del presente beneficio y sus alcances. Requisitos Artículo 3º. El infractor deberá adherirse a través del “Formulario de Solicitud de Pago Voluntario”, con firma certificada por ante Escribano, Juez de Paz, Entidad Bancaria, Registro Público de Comercio, declarar su domicilio fiscal actualizado, constituir domicilio electrónico en los términos de la Resolución M.T. Nº 94/09, expresando el reconocimiento de la infracción constatada y la renuncia al derecho de interponer acciones administrativas y/o judiciales en referencia a la misma, debiendo acreditar, en el mismo acto, la regularización de los incumplimientos normativos constatados. Documentación Artículo 4º. Deberá acompañar la siguiente documentación: 1. Fotocopia de DNI de cada uno de los solicitantes; 2. Fotocopia de Inscripción en la Administración Federal de Ingresos Públicos – CUIT; 3. Copia fiel de poder que justifique la representación que invoca; 4. Estatutos sociales y/o última acta de designación de autoridades, cuando correspondiere; 5. Constancia emanada del sistema “Mi Simplificación” de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que acredite la registración de las relaciones laborales constatadas, para el supuesto de empleo noregistrado; 6. Constancia de Clave Bancaria Única –CBU – emitida por el Banco. 7. Formulario de constitución de domicilio electrónico. CAPÍTULO III Procedencia de la solicitud Artículo 5º. Recibida la solicitud y verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos en artículo anterior por la Dirección de Sumarios y Gestión Judicial de Multas, el Subsecretario de Trabajo se expedirá sobre la admisibilidad del acogimiento. Improcedencia del pedido Artículo 6º. No podrá ser admitida la solicitud en la cual no se haya acreditado la correcta regularización de los trabajadores afectados y/o el íntegro cumplimiento a la normativa laboral, de salud e higiene infringida y/o alguno de los requisitos establecidos en el artículo 4º, y que el infractor sea reincidente en la misma infracción prima facie constatada, debiendo la autoridad de aplicación, notificar lo resuelto al interesado, haciendo nacer – para el supuesto de rechazo de la petición - el plazo de presentación del descargo y ofrecimiento de la prueba. Artículo 7º. Cuando se omitiera un requisito deberá intimarse al infractor a su cumplimiento en un plazo de cinco (5) días hábiles, a través del domicilio electrónico y/o los medios de notificación de la Ley Nº 10.149 y su Decreto Reglamentario, pasado el término se dará por decaída la solicitud, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 57 de la Ley Nº 10.149. Podrá excepcionalmente, otorgar dicho beneficio ante el incumplimiento de algunos de los requisitos cuando las circunstancias haga prever la preservación de la fuente laboral, lo cual deberá quedar fundamentado en el acto que resuelve la petición. Artículo 8º. En caso de ser necesario por el tipo de infracción detectada, podrá la Administración disponer de una nueva verificación en el establecimiento y/o solicitar documentación al infractor que avale el acatamiento íntegro y la reversión de las infracciones constatadas. CAPÍTULO IV Pago Artículo 9º. Admitida la presentación por resolución de la Subsecretaría de Trabajo, y notificada, el infractor dentro del plazo de diez (10) días hábiles deberá cumplimentar el pago mínimo previsto para la infracción tipificada. En el mismo período, en su caso, deberá presentar la solicitud de Financiamiento Sin Causa Judicial y el formulario de Adhesión a Pago Directo, conforme lo establecido en los artículos 2º, 3º y 4º del acto que aprueba el presente régimen. Artículo 10. La falta de pago en tiempo y forma del mínimo de la multa y/o de una (1) cuota del Convenio de Pago, producirá de pleno derecho y sin necesidad de interpelación alguna, la caducidad del presente, perdiendo el beneficio e implicando la determinación del máximo de la multa de la escala para el tipo de infracción expresamente reconocida, lo que estará previsto en el acto administrativo que concede el beneficio de pago voluntario y en el convenio de financiación cuando correspondiera, y se estará a las previsiones de los artículos 47 a 52 bis de la Ley Nº 10.149, del Decreto Nº 6409/84 y de la Resolución M.T. Nº 94/09. RÉGIMEN DE PAGO VOLUNTARIO RESOLUCIÓN M.T. Nº 3/12 SOLICITUD DE ADHESIÓN AL RÉGIMEN DE PAGO VOLUNTARIO APELLIDO y NOMBRES /RAZÓN SOCIAL DEL INFRACTOR: CUIT Nº DOMICILIO: DOMICILIO CONSTITUIDO: TELÉFONO: (...........)..................... FAX: (...........).................................. e- MAIL: DATOS DEL SOLICITANTE: (Deberá acreditar) APELLIDO Y NOMBRE: DNI Nº: CARÁCTER: APELLIDO Y NOMBRE: DNI Nº: CARÁCTER: DETALLE DE LAS INFRACCIONES A ADHERIR: Nº DE EXPEDIENTE: Nº ACTA: INFRACCIONES CONSTATADAS: Nº DE EXPEDIENTE: Nº ACTA: INFRACCIONES CONSTATADAS: Nº DE EXPEDIENTE: Nº ACTA: INFRACCIONES CONSTATADAS: El infractor solicita la adhesión al Régimen de Pago Voluntario establecido por la Resolución M.T. Nº 3/12, declara bajo juramento de ley, que el domicilio fiscal se encuentra actualizado a la fecha. Reconoce voluntaria y expresamente la infracción constatada y renuncia al derecho de interponer acciones administrativas y/o judiciales, aceptando las condiciones previstas en el mencionado régimen. A fin de acogerse al régimen de convenios de pago, deberá presentar la Solicitud de Financiamiento dentro del plazo de diez (10) hábiles de la notificación de admisión. Autoriza voluntaria y expresamente a debitar automáticamente de la cuenta bancaria denunciada el importe total de la multa impaga al vencimiento del plazo previsto para el pago voluntario. ................................................ .................................................. Firma del solicitante Firma del delegado regional A fin de acreditar la regularización de los incumplimientos normativos constatados, se acompaña la siguiente documentación: REQUISITOS: -Deberá agregarse la siguiente documentación1. Fotocopia de DNI de cada uno de los solicitantes; 2. Fotocopia de Inscripción en la Administración Federal de Ingresos Públicos (CUIT); 3. Copia fiel de poder que justifique la representación que invoca; 4. Estatutos sociales y/o última acta de designación de autoridades, cuando correspondiere; 5. Formulario Clave Bancaria Única –CBU- emitida por el Banco; 6. Constancia emanada del sistema “Mi Simplificación” de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) que acredite la registración de las relaciones laborales constatadas, para el supuesto de empleo noregistrado; 7. Formulario de constitución de domicilio electrónico conforme Resolución M.T. Nº 94/09. ANEXO II CONVENIO DE PAGO RÉGIMEN DE PAGO VOLUNTARIO CONVENIO Nº #nroconvenio Entre el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, representado en este acto por ......................................................................................................, por una parte, en adelante denominado EL MINISTERIO y por la otra “#razonsocial”, CUIT Nº #cuit, constituyendo domicilio a efectos del presente convenio en #domicilio #ciudad, y e-mail: #email , Teléfono Nº #telDomCons , representada en este acto por el Sr. #representante, en su carácter de #rep_cargo, conforme instrumento que acredita su representación y con facultades suficientes para obligar al mandante, el que se acompaña al presente y declara bajo juramento que se encuentra vigente en todas sus partes, en adelante denominada LA DEUDORA, convienen en celebrar el presente convenio de pago, sujeto a la Resolución M.T. Nº 3/12 y las siguientes cláusulas: PRIMERA: RECONOCIMIENTO DE DEUDA: LA DEUDORA reconoce voluntaria y expresamente el importe de la deuda que mantiene con el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, fijado en el mínimo de la escala prevista para la conducta tipificada conforme al siguiente detalle: #tabla_convenios El monto total asciende a la suma de pesos #ministerio_montoadeudado, determinado de acuerdo a lo establecido en los artículos 3º, 4º, 5º y 9º del Anexo I de la Resolución M.T. Nº 3/12. La adhesión al presente régimen conforma el reconocimiento de la conducta irregular y el desistimiento de toda prueba y/o vía recursiva. SEGUNDA - ANTICIPO: LA DEUDORA demuestra con el comprobante Nº #deuda_anticipo_nro de pesos #deuda_anticipo_monto haber abonado el anticipo correspondiente al diez por ciento (10%) TERCERA - FORMA DE PAGO: LA DEUDORA reconoce la obligación de abonar el importe de pesos #saldo_cuotas, en concepto de saldo, en #deuda_cuotas_cant cuotas mensuales, iguales y consecutivas, de capital e intereses de pesos #deuda_restocuotas_ monto. Al importe de la primera cuota se le adicionará la suma de pesos #deuda_cuota1_dif correspondiente a los intereses corridos desde el día posterior a la consolidación de la deuda y hasta la fecha de inicio de financiación del mismo. La tasa de interés aplicada para el cálculo de las cuotas es ...... (...%) anual sobre saldos, acaeciendo el vencimiento de la primera cuota el día #deuda_cuotas_1venc y las siguientes en forma mensual y consecutiva el día diez (10) de cada mes, o el inmediato posterior hábil. #pago_directo CUARTO: CADUCIDAD DEL RÉGIMEN - RENUNCIA: La falta de pago en tiempo y forma del mínimo de la multa y/o de una cuota del Convenio de Pago, producirá de pleno derecho y sin necesidad de interpelación alguna, la caducidad del presente régimen, perdiendo el beneficio e implicando la determinación del máximo de la multa de la escala para el tipo de infracción expresamente reconocida en este régimen (artículo 9º del Anexo I de la Resolución M.T. Nº 3/12). El que asciende a la suma de pesos #deuda_ monto_máximo. QUINTA: EJECUCIÓN: Producida la caducidad y determinado el máximo de la multa, se procederá a la ejecución de la misma por vía de apremio (artículo 9º del Anexo Único de la Resolución M.T. Nº 3/12) SEXTA: DECLARACIÓN DE DOMICILIO: LA DEUDORA declara bajo juramento de ley que su domicilio fiscal es #domfiscal_deudor de la ciudad de #localidadfiscal_deudor y por constituido el domicilio citado en el encabezamiento del presente, donde serán válidas todas las notificaciones extrajudiciales y judiciales. En prueba de conformidad, se suscriben tres ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en la ciudad de La Plata, a los .......... días del mes de .............................. del año .............. C.C. 1.564 6. RESOLUCIÓN GENERAL N° 3279/2012 - Seguridad Social. Conceptos no remunerativos incluidos en la retribución de trabajadores en relación de dependencia. Régimen de Información. Implementación. Tipo: RESOLUCIÓN GENERAL Número: 3279 Emisor: Administración Federal de Ingresos Públicos Fecha B.O.: 1-mar-2012 Localización: NACIONAL Cita: LEG43312 VISTO la Actuación SIGEA Nº 12836-15-2012 de esta Administración Federal, y CONSIDERANDO: Que con motivo del desarrollo de las tareas de fiscalización y del análisis de la información obrante en las bases de datos que administra este Organismo, se ha verificado que numerosos empleadores abonan parte de la retribución correspondiente a los trabajadores en relación de dependencia mediante conceptos que consignan como no remunerativos. Que la proliferación de dichas prácticas impacta directamente sobre la base imponible para la determinación de los aportes y de las contribuciones patronales que financian el Sistema Unico de la Seguridad Social. Que corresponde a esta Administración Federal realizar los controles que permitan determinar si tales supuestos se ajustan a la normativa vigente y, en caso negativo, efectuar los actos destinados a corregir los desvíos que se constaten. Que la disponibilidad anticipada de información estratégica constituye un elemento esencial para el fortalecimiento de las aludidas tareas de control, potenciando los resultados de la fiscalización que compete a este Organismo. Que a tal efecto, resulta aconsejable implementar un régimen de información respecto de las retribuciones aludidas en el primer considerando, a cumplir por los empleadores comprendidos en el Sistema Unico de la Seguridad Social, con carácter previo al pago de las mismas. Que han tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, de Técnico Legal de los Recursos de la Seguridad Social, de Coordinación Operativa de los Recursos de la Seguridad Social, de Fiscalización, de Sistemas y Telecomunicaciones y de Recaudación y la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social. Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7º del Decreto Nº 618 del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios. Por ello, EL ADMINISTRADOR FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS RESUELVE: Artículo 1º - Los empleadores comprendidos en el Sistema Unico de la Seguridad Social deberán cumplir el régimen de nformación que se establece por la presente, en relación con las retribuciones que, bajo el concepto de no remunerativas, abonen a sus trabajadores en relación de dependencia, cualquiera sea el carácter o naturaleza que se les otorgue. Art. 2º - La obligación dispuesta en el artículo 1º deberá cumplirse con anterioridad al momento de abonar las pertinentes retribuciones. La información deberá suministrarse a través del micrositio "DECLARACION JURADA INFORMATIVA DE CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS (DJNR)", disponible en el sitio "web" de esta Administración Federal (http://www.afip.gob.ar) y estará referida a la denominación del/los concepto/s considerado/s como no remunerativo/s, la normativa -legal o convencional- que lo/s avala/n y el importe total liquidado correspondiente a los mismos. Art. 3º - La presente resolución general entrará en vigencia a partir del 1 de abril de 2012, inclusive, y será de aplicación respecto de las remuneraciones que se abonen a partir de dicha fecha. Art. 4º - Regístrese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. - Ricardo Echegaray. 7. Resolución Nº 161/2012. COMERCIO. Acuerdo salarial. Tipo: RESOLUCIÓN Número: 161 Emisor: Secretaría de Trabajo Fecha B.O.: 21-mar-2012 Localización: NACIONAL Cita: LEG43984 Convenios, Estatutos y Resoluciones relacionados: • CCT 130/1975 - COMERCIO - Paritaria Registro Nº 200/2012 Bs. As., 15/2/2012 Visto el Expediente Nº 3.106/10 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, la Ley Nº 14.250 (T.O. 2004), la Ley Nº 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias, y CONSIDERANDO: Que a fojas 1/4 del Expediente Nº 3106/10, obra el Acuerdo celebrado entre el CENTRO DE EMPLEADOS DE COMERCIO DE RIO GRANDE (TIERRA DEL FUEGO), por la parte sindical, y la CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y PRODUCCION DE RIO GRANDE - TIERRA DEL FUEGO, por la parte empresaria, conforme a lo dispuesto en la Ley de Negociación Colectiva Nº 14.250 (T.O. 2004). Que mediante dicho acuerdo, las partes convienen sustancialmente plasmar la modificación salarial prevista en el acuerdo Regional correspondiente al Departamento Río Grande, Tierra del Fuego, suscripto el día 7 de noviembre de 2007, homologado mediante Resolución Nº 1368/07 y registrado bajo el Nº 1480/07, conforme a las condiciones y términos pactados. Que con respecto al Acuerdo Regional precitado, cabe destacar que las entidades celebrantes han sido la FEDERACION ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS (FAECYS) y el CENTRO DE EMPLEADOS DE COMERCIO DE RIO GRANDE (TIERRA DEL FUEGO), por el sector de los trabajadores, y por el sector empleador, la CONFEDERACION ARGENTINA DE LA MEDIANA EMPRESA, la UNION DE ENTIDADES COMERCIALES ARGENTINAS, la CAMARA ARGENTINA DE COMERCIO y la CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y PRODUCCION DE RIO GRANDE PROVINCIA DE TIERRA DEL FUEGO, cuyos antecedentes homologatorios surgen agregados a los presentes obrados. Que asimismo, cabe resaltar que tanto el acuerdo de marras como el acuerdo Nº 1480/07, han sido celebrados en el marco del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75. Que el ámbito de aplicación del presente se corresponde con la actividad principal de la parte empleadora signataria y la representatividad de la entidad sindical firmante, emergente de su personería gremial. Que las partes acreditan la representación que invocan con la documentación agregada en autos y ratifican en todos sus términos el mentado acuerdo. Que asimismo se acreditan los recaudos formales exigidos por la Ley Nº 14.250 (T.O. 2004). Que de la lectura de las cláusulas pactadas, no surge contradicción con la normativa laboral vigente. Que por último, correspondería que una vez dictado el acto administrativo homologatorio del Acuerdo de referencia, se remitan estas actuaciones a la Dirección Nacional de Regulaciones del Trabajo, a fin de evaluar la procedencia de elaborar el cálculo del tope previsto por el artículo 245 de la Ley Nº 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias. Que la Asesoría Técnico Legal de la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo de este Ministerio, tomó la intervención que le compete. Que por lo expuesto, corresponde dictar el pertinente acto administrativo de homologación, de conformidad con los antecedentes mencionados. Que las facultades de la suscripta para resolver en las presentes actuaciones, surgen de las atribuciones otorgadas por el Decreto Nº 900/95. Por ello, LA SECRETARIA DE TRABAJO RESUELVE: Artículo 1.- Declárese homologado el Acuerdo celebrado entre el CENTRO DE EMPLEADOS DE COMERCIO DE RIO GRANDE (TIERRA DEL FUEGO), por la parte sindical, y la CAMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y PRODUCCION DE RIO GRANDE - TIERRA DEL FUEGO, por el sector empresario, que luce a fojas 1/4 del Expediente Nº 3.106/10, conforme a lo dispuesto en la Ley de Negociación Colectiva Nº 14.250 (T.O. 2004). Artículo 2.- Regístrese la presente Resolución en el Departamento Despacho dependiente de la SUBSECRETARIA DE COORDINACION. Cumplido, pase a la Dirección de Negociación Colectiva a fin que Departamento Coordinación registre el Acuerdo obrante a fojas 1/4 del Expediente Nº 3.106/10. Artículo 3.- Remítase copia debidamente autenticada al Departamento Biblioteca para su difusión. Artículo 4.- Notifíquese a las partes signatarias. Cumplido, pase a la Dirección Nacional de Regulaciones del Trabajo, a fin de evaluar la procedencia de efectuar el Proyecto de Base Promedio y Tope Indemnizatorio de conformidad a lo establecido en el Artículo 245 de la Ley Nº 20.744 (T.O. 1976) y sus modificatorias. Finalmente procédase a la guarda del presente legajo, juntamente con el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75. Artículo 5.- Hágase saber que en el supuesto que este MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL no efectúe la publicación de carácter gratuito del Acuerdo homologado y de esta Resolución, las partes deberán proceder de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley Nº 14.250 (T.O. 2004). Artículo 6.- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.Dra. NOEMI RIAL, Secretaria de Trabajo. Expediente Nº 3106/10 Buenos Aires, 17 de febrero de 2012 De conformidad con lo ordenado en la RESOLUCION ST Nº 161/12 se ha tomado razón del acuerdo obrante a fojas 1/4 del expediente de referencia, quedando registrado bajo el número 200/12.- VALERIA A. VALETTI, Registro de Convenios Colectivos, Departamento Coordinación - D.N.R.T. ACUERDO REGIONAL - DEPARTAMENTO RIO GRANDE TIERRA DEL FUEGO En la ciudad de Río Grande, a los 28 días del mes de enero de 2010, luego de intensas deliberaciones previas, comparecen en la Delegación Regional de Río Grande del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, el CENTRO DE EMPLEADOS DE COMERCIO de RIO GRANDE - TIERRA DEL FUEGO (en adelante el C.E.C.) representada en este acto por los señores Eusebio Barrios - D.N.I. 20.777.359, en su carácter de Secretario General y Luis Gustavo Costanzo D.N.I. 17.769.211, en su carácter de Secretario Adjunto, constituyendo domicilio en calle Moyano 750, 2º piso, de esta ciudad, por una parte, y por la otra, la CAMARA DE COMERCIO INDUSTRIA Y PRODUCCION de RIO GRANDE - TIERRA DEL FUEGO (en adelante (C.C.I.P.R.G.), representada por su Presidente, Sr. Diego Carlos Navarro, con el patrocinio del Dr. José Silvio Pellegrino y constituyendo domicilio especial en Av. San Martín 627, 1º piso, de la ciudad de Río Grande. Abierto el acto por el funcionario actuante y cedida la palabra a las partes, manifiestan que vienen a plasmar la modificación salarial prevista en el artículo 6 del acuerdo regional correspondiente al Departamento Río Grande, Tierra del Fuego, suscripto el día 7 del mes de noviembre de 2007, Expediente Nº 1.246.565/07 y homologado el 9/11/2007 por RESOLUCION ST Nº 1368/07, quedando registrado con el Nº 1480/07, Registro, Convenios Colectivos de Trabajo, Dto. Coordinación - D.N.R.T., modificado por acuerdos complementarios Expedientes Nº 1-222-1.926/08 (Res. ST 1883/08) y Nº 1-222-3088/09, en trámite de homologación. Ello en razón de haber operado la condición de modificación al convenio marco a nivel nacional, en fecha 21 días del mes de Enero del 2010, ya que el mencionado acuerdo regional correspondiente al Departamento Río Grande se articula con el C.C.T. 130/75. En tal sentido y siendo que oportunamente se convino que el Complemento Regional absorberá hasta su total concurrencia aquellas sumas de nivel nacional, resulta necesario consensuar a través del presente los efectos que se le asigna en el orden local al celebrado en el ámbito nacional. Partes alcanzadas. Reconocida como suficiente la personería para representar a los trabajadores (C.E.C.) y los empleadores (C.C.I.P.R.G.), este acuerdo regirá y será obligatorio para todos los empleadores y trabajadores comprendidos en el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75; en el ámbito geográfico definido en dicho acuerdo regional (Res. S.T. 1368/07). CLAUSULA UNO: Las partes convienen en no absorber el pacto nacional con el Complemento Regional y articular lo concertado por las partes signatarias de CCT 130/75, en la ciudad de Buenos Aires, el 21 de enero del 2010, en el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, (en especial lo que concierne al orden local), según se transcribe a continuación: ".Artículo SEGUNDO: Las partes convienen en establecer, a partir del 1º de enero de 2010, el otorgamiento de una asignación no remunerativa de $ 100 (pesos cien) mensuales para todos los trabajadores de la actividad comprendidos en el convenio colectivo 130/75. El importe de la asignación otorgada se entiende referido a los trabajadores que prestan servicios en jornada completa. Para el caso de trabajadores con jornada reducida, esta asignación se abonará en forma proporcional a la jornada pactada. Sobre el incremento no remunerativo se calculará y aplicará el equivalente al presentismo del art. 40 del C.C.T 130/75 . .Artículo TERCERO: Sin perjuicio de su naturaleza no remunerativa, sobre dicha suma se devengarán los aportes y contribuciones de la Obra Social de los Empleados Comercio y del aporte del trabajador establecido por los arts. 100 y 101 (texto ordenado de fecha 21-6-1991) del Convenio Colectivo Nro. 130/75, sobre su monto nominal, como así también el aporte empresario con destino al Instituto Argentino de Capacitación Profesional y Tecnológica para el Comercio (INACAP) homologada por la Resolución Nº 600/2008 (MT.). .Artículo CUARTO: La asignación no remunerativa establecida en el artículo segundo, compensará hasta su concurrencia los incrementos salariales que se hubieran otorgado por los empleadores, en ese carácter, a partir del 1º de septiembre del 2009 y hasta la fecha del presente acuerdo, a cuenta de esta negociación colectiva o concepto equivalente, o los que en mismo carácter y naturaleza referida hubiere otorgado el gobierno, mediante ley o decreto. .Artículo QUINTO: Se conviene en prorrogar hasta el 30 de junio del 2010 el carácter no remunerativo de las asignaciones establecidas en los arts. 1 y 4 de los acuerdos colectivos celebrados en abril del 2008 y abril del 2009 respectivamente, que debían incorporarse al salario en los meses de enero y febrero de 2010. .Artículo SEXTO: Todas las sumas no remunerativas, tanto las prorrogadas por el artículo anterior como la nueva establecida en el art. 2 del presente, se incorporarán a los básicos gradualmente con carácter remunerativo a partir del 1º de julio de 2010. Queda excluida de esta incorporación proporcionalmente la incidencia no remunerativa del presentismo art. 40 CCT 130/75 que se venía abonando en compensación de tal adicional, por cuanto ahora este último se deberá abonar automáticamente sobre los conceptos incorporados salarialmente en virtud de la norma convencional antes citada. .Artículo SEPTIMO: La incorporación por el empleador de las sumas mencionadas en la cláusula anterior, que deberán incluir el monto equivalente a los aportes a cargo del trabajador, se hará en 12 (doce) cuotas mensuales y consecutivas, a partir del 1º de julio de 2010 y hasta el 30 de junio de 2011, ambos inclusive. Ello tiene por finalidad permitir que el trabajador no sufra merma en su ingreso real y siga percibiendo en su salario de bolsillo idéntico monto que recibía cuando los conceptos por su carácter no remunerativo le eran liquidados sin aportes. .Artículo OCTAVO: Para aquellas empresas, sectores o actividades de comercio que habiendo incorporado al salario antes de ahora las sumas no remunerativas aquí prorrogadas en virtud de lo establecido en la cláusula 8 del acuerdo salarial homologado por Resolución S.T. Nro 570 de abril 2009, deberán ahora incorporar al salario, a partir del mes de julio de 2010, el equivalente al monto que corresponda al aporte de las sumas antes mencionadas, si así no lo hubiesen hecho en dicha oportunidad. .Artículo NOVENO: Sin perjuicio de ello, los empleadores podrán disponer en cualquier momento la incorporación de dichas sumas como remunerativas, es decir, en forma anticipada, resultando de aplicación a los fines de la compensación al trabajador lo establecido en el artículo SEPTIMO del presente acuerdo. .Artículo DECIMO: Con las liquidaciones de los haberes del mes de junio y de diciembre de 2010 se abonará en cada oportunidad a cada trabajador una suma no remunerativa equivalente al 50% de los montos que a la fecha de la liquidación mantengan el carácter de no remunerativo, sujeto a los aportes y contribuciones a la Obra Social de los Empleados de Comercio y el aporte del trabajador establecido por los arts. 100 y 101 (texto ordenado de fecha 21-6-1991 del Convenio Colectivo Nro. 130/75), sobre su monto nominal. .Artículo DECIMO PRIMERO: Las partes acuerdan el otorgamiento de una asignación compensatoria especial y extraordinaria, de carácter no remunerativo y por única vez, de $ 300.- (trescientos pesos) para todos los trabajadores de la actividad comprendidos en el marco del Convenio Colectivo N° 130/75. El monto mencionado se hará efectivo en hasta 4 cuotas de $ 75.- (setenta y cinco pesos) cada una, pagaderas respectivamente en oportunidad del pago de las remuneraciones correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril de 2010. Se aclara que la misma se liquidará por rubro separado y bajo la denominación "asignación acuerdo enero 2010". .Artículo DECIMO SEGUNDO: Dada la condición de suma no compensable ni remunerativa de la asignación establecida en el artículo precedente no será tenida en cuenta a ningún efecto legal y/o convencional, con la única excepción que sobre esta suma se devengarán los aportes y contribuciones de la Obra Social de Empleados de Comercio y el aporte del trabajador establecido por los arts. 100 y 101 (texto ordenado de ficha 24-6-94 del Convenio Colectivo N° 130/75) sobre su monto nominal, como así también el aporte empresario con destino al Instituto Argentino de Capacitación Profesional y Tecnológica para el Comercio (INACAP) homologada por la Resolución N° 600/2008 (M.T.). .Artículo DECIMO TERCERO: El monto de la asignación establecida en el artículo DECIMO PRIMERO aquí pactada no se incorporará a las escalas salariales vigentes, extinguiéndose la misma con el pago de la última cuota, por lo que no será tomada en cuenta para el incremento de las escalas salariales convencionales que pudieran acordarse en la actividad. .Artículo DECIMO CUARTO: El adicional que por antigüedad establecen las escalas vigentes en virtud de lo dispuesto por el art. 5 del acuerdo del 8 de abril de 2008 se incrementará en un valor equivalente al 100% del mismo, y con el siguiente escalonamiento: un 50% a partir del 1º de mayo de 2010 y otro 50% no acumulativo a partir del 1º de diciembre de 2010. El nuevo adicional, con base de cálculo en los salarios básicos correspondientes a cada categoría, absorberá hasta su conc urrencia los conceptos adicionales por antigüedad o equivalente, voluntarios y/o convencionales, que se estuviesen abonando a la fecha. .Artículo DECIMO NOVENO: La FAECYS asume el compromiso, de prestar expresa conformidad al pedido de otorgamientos de los programas de reconversión productiva (REPRO) para aquellas empresas o conjunto de empresas que, por encontrarse en la situación prevista para su obtención, gestionen ante el Ministerio de Trabajo de la Nación su adjudicación, ello previa verificación que la empresa solicitante ha dado pleno cumplimiento a todos los requisitos que al efecto prevé la normativa pertinente y cuenta con la expresa conformidad de la Cámara empresaria a la cual se encuentra adherida.". CLAUSULA DOS: Para simplificar las liquidaciones de haberes, las partes convienen que la suma del art. 4º (BENEFICIOS SOCIALES) del acuerdo local de fecha 7 de noviembre de 2007 ($ 300 en vales alimentarios), que luego fueran convertidos a remuneración por Ley 26.341, se incluya y sume al rubro Complemento Regional (por ser un componente netamente local) eliminándose como rubro independiente. CLAUSULA TRES: Con los alcances, modos, plazos y efectos de los artículos SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, SEXTO y SEPTIMO más arriba transcriptos, las partes acuerdan agregar al Salario Conformado Regional, una, asignación no remunerativa de $ 75, (pesos setenta y cinco) mensuales, la que se liquidará en un ítem separado bajo la denominación "Adicional Acuerdo Regional Enero 2010", para todos los trabajadores de la actividad que se desempeñan en el Departamento Río Grande (San Sebastián, Río Grande y Tolhuin), para luego ser incorporado como remunerativa al rubro Complemento Regional (en la misma forma y plazos del art. SEPTIMO antes mencionado), dejando aclarado que se refiere a los trabajadores que prestan servicios en jornada completa. Para el caso de trabajadores con jornada reducida, esta asignación se abonará en forma proporcional a la jornada pactada. Sobre el incremento no remunerativo se calculará y aplicará el equivalente al presentismo del art. 40 del C.C.T. 130/75. CLAUSULA CUATRO: Establecer para el rubro Complemento Regional la aplicación del adicional por antigüedad con la misma metodología y procedimientos del salario básico del CCT 130/75, conforme el art. 5 del acuerdo del 8 de abril de 2008, el cual (como en el artículo decimocuarto más arriba transcripto), se incrementará en un valor equivalente al 100% del mismo, y con el siguiente escalonamiento: un 50% a partir del 1º de mayo de 2010 y otro 50% no acumulativo a partir del 1º de diciembre de 2010. El nuevo adicional, con base de cálculo en los salarios básicos correspondientes a cada categoría, absorberá hasta su concurrencia los conceptos adicionales por antigüedad o equivalente, voluntarios y/o convencionales, que se estuviesen abonando a la fecha. CLAUSULA CINCO: Una vez aportadas las planillas de las partes signatarias del CCT 130/75, los aquí firmantes harán lo propio, adjuntando las del orden local en un plazo adicional de 30 días. DECLARACION CONJUNTA. HOMOLOGACION. Las partes convienen en forma expresa, que en ninguna circunstancia y bajo ningún concepto las cláusulas de este acuerdo podrán ser interpretadas como modificatorias del CCT 130/75 y sus actualizaciones. Solicitan en este acto a la Autoridad administrativa del trabajo la pertinente HOMOLOGACION, para lo cual se eleven las actuaciones a la sede del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, con vista previa a las respectivas federaciones y cámaras intervinientes en el expediente 1246565/07, en el cual se dictara la Resolución S.T. 1368/07. No siendo para más, se firman nueve (9) ejemplares de un mismo tenor, junto a los Anexos de planilla de remuneraciones y beneficios y modelo de liquidación, como parte integrante del acuerdo, destinando uno a la presentación y consideración del Ministerio de Trabajo, Empleo, Formación y Seguridad Social de la Nación a sus efectos. 8. Riesgos del Trabajo. 'Glosario Temático de la Salud del Trabajador en el Mercosur'. Aprobación. Tipo: RESOLUCIÓN Número: 269 Emisor: Ministerio de Salud Fecha B.O.: 23-feb-2012 Localización: NACIONAL Cita: LEG43181 Visto el Expediente Nº 1-2002-24494/11-1 del registro del MINISTERIO DE SALUD, el Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro Preto y el Acuerdo de la Reunión de Ministros de Salud (RMS) del MERCOSUR Nº 03/10, y CONSIDERANDO: Que el plan de trabajo que desarrolla el Departamento de Salud Ambiental en la órbita de la Dirección Nacional de Determinantes de la Salud e Investigación incluye interacciones con los países de la Región en el marco del espacio que propone el Mercado Común del Sur. Que uno de los objetivos de la Comisión Intergubernamental de Salud Ambiental y del Trabajador (CISAT) de la Reunión de Ministros de Salud es construir herramientas de armonización de conceptos comunes a los Estados Partes y Asociados del MERCOSUR en materia de Salud del Trabajador. Que en el desafío de la integración regional, el lenguaje, desde su aspecto semiótico, no lingüístico, ocupa, por sus especiales características funcionales, un lugar irremplazable en la estructura de la interrelación. Que en oportunas comunicaciones establecidas desde el año 2007 entre los representantes de los países en la CISAT se acordó unánimemente en la utilidad de contar con un Glosario de términos vinculados con la Salud del Trabajador que facilitara la comprensión entre los Estados Parte y Asociados. Que en función de dicha conveniencia se trabajó multilateralmente en la tarea de identificar significantes y adjudicar significados de interpretación unívoca y comprensión común, tomando en cuenta las distintas normas legales e idiomas de la región. Que el "Glosario de Salud del Trabajador para los Estados Partes y Asociados del MERCOSUR" es un importante aporte al proceso de formulación de políticas en esa materia en la región. Que por el citado Acuerdo RMS se aprobó el documento "Glosario de Salud del Trabajador para los Estados Partes y Asociados del MERCOSUR". Que el espíritu del Protocolo de Ouro Preto signado por nuestro país, es el de homogeneizar regionalmente los criterios y las normativas nacionales por lo que resulta ventajoso otorgarle reconocimiento nacional al trabajo realizado. Que la actividad laboral es uno de los pilares del creciente desarrollo del intercambio regional y los trabajadores transfronterizos son una constante histórica relevante en las relaciones de los países de la región. Que dada la naturaleza federal de nuestro país resulta conveniente contar con un instrumento de las características del elaborado regionalmente que pueda servir de referencia para todo el territorio nacional. Que atento a lo señalado resulta conducente el adoptar para el ámbito de todo el país el referido Glosario Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS ha tomado la intervención de su competencia. Que se actúa en ejercicio de las facultades conferidas por la "Ley de Ministerios T.O. 1992" modificada por Ley Nº 26.338 . Por ello, EL MINISTRO DE SALUD RESUELVE: Artículo 1.- Apruébase el documento "GLOSARIO TEMATICO DE LA SALUD DEL TRABAJADOR EN EL MERCOSUR" que, como ANEXO I, forma parte integrante de la presente Resolución. Artículo 2.- Propíciase la difusión del "GLOSARIO DE LA SALUD DEL TRABAJADOR" en todo el ámbito de REPUBLICA ARGENTINA. Artículo 3.- Instrúyese a la Dirección Nacional de Determinantes de la Salud e Investigación para proponer la actualización periódica del documento que se aprueba por el artículo 1º. Artículo 4.- Regístrese. Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. Juan L. Manzur. ANEXO I ESTRUCTURA DE LA ENTRADA Para la realización de este glosario se optó por la organización de entradas temáticas sobre la Salud del Trabajador que están estructuradas con el siguiente padrón metodológico: ENTRADA + GENERO + NUMERO + DEFINICION ± NOTA ± SINONIMO Entrada: Significante. Unidad lingüística que posee el contenido semántico de la expresión terminológica en el lenguaje de la especialidad. Es el término propiamente dicho, el término principal. Género: Indicativo del género al que pertenece el término de la lengua descrita. Se representa la abreviación [masc.] para masculino y [fem.] para femenino. Número gramatical: Indicativo de que el término marcado denota la existencia de una unidad gramatical o bien de varias consideradas como un conjunto. Se representa con la abreviación [sing.] o [pl.]. Definición: Significado. Sistema de distinciones recíprocas que sirven para describir unívocamente conceptos pertinentes a los términos. Notas: Comentario práctico, lingüístico o enciclopédico, que sirve para complementar las informaciones de la definición. Sinónimo: Indicativo de que el término marcado es equivalente a otro en cuanto al significado. Se representa con la abreviación [sin.]. Remisión: Sistema de relación de complementariedad entre términos. Los términos remisivos se relacionan de maneras diversas, dependiendo de la contigüidad del sentido. Pueden ser términos sinónimos, términos hiperónimos y términos conexos. En este glosario, se hacen las remisiones por medio de la expresión [Ver], sin, no obstante, nominarlas como hiperónimos, hipónimos y conceptos conexos. Ejemplo de entrada: NOTA AL LECTOR En el desafío de la integración regional, el lenguaje (oral, escrito; desde su aspecto semiótico, no lingüístico) ocupa, por sus especiales características funcionales, un lugar irremplazable en la estructura de la interrelación. En los espacios técnicos, sin embargo, su rol como herramienta de comunicación necesita de una instancia previa de negociación que permita identificar signos con capacidad de establecerse como código colectivo. Este esfuerzo de identificar significantes y adjudicar significados de interpretación unívoca y comprensión común, fue el objeto del debate desarrollado al interior del grupo de la CISAT/MERCOSUR para la elaboración de este Glosario temático sobre Salud del Trabajador. Se trabajó en un escenario de propuestas múltiples y se aprobaron las definiciones para las cuales quedó establecido un relativo consenso en las correspondencias lógicas entre el signo abstracto y el concepto a definir. En algunos casos la existencia de concepciones diferentes (la mayoría de las veces de origen legal) imposibilitó la inclusión en una única entrada; son ejemplos las definiciones de accidente de trabajo o de enfermedad profesional para las que se decidió mantener la terminología de origen, textualmente, como se encuentra en las distintas legislaciones nacionales. Asimismo se presentaron situaciones en las que no fue posible la unificación de criterios, ni sobre el contenido ni sobre la forma: en algunos casos se mantuvieron las definiciones de más de uno de los países; en otros se propusieron definiciones de organizaciones internacionales mundialmente consensuadas (OMS, OIT, etc.). Entre los 200 términos acordados se encuentran algunas referencias de patologías de origen laboral: éstas no componen un conjunto ni representan una clasificación especial; simplemente han sido propuestas por considerárselas de interés para la región. Asimismo, a efectos de interpretar el enfoque dado a este trabajo, el significante trabajador debe ser leído como trabajador y trabajadora. Desde una concepción plural y respetuosa de lo diverso se pretende, con este documento, disponer de una herramienta útil para facilitar la comprensión de textos, aportar a una mejor interpretación del otro en el intercambio de ideas y fortalecer los vínculos entre los países de la región. Grupo CISAT/MERCOSUR A ACCIDENTE [masc.], [sing.] - Es un hecho de comienzo y desarrollo generalmente brusco, independiente de la voluntad humana, de origen multicausal, con intervención de algún factor externo, que supera la capacidad de respuesta de la persona y es potencialmente capaz de generar un daño. ACCIDENTE NO LABORAL [masc.], [sing.] - Es la lesión que sufre el trabajador durante su actividad no laboral, que le mantiene en período de baja para el desarrollo de sus obligaciones. ACCIDENTE DE TRABAJO [masc.], [sing.] - 1. Es todo acontecimiento, suceso o evento, repentino y violento, de consecuencias generalmente inmediatas, que se traducen en el trabajador/a en una lesión orgánica o perturbación funcional con incapacidad -temporal o permanente- o la muerte y que es resultante de una acción sobrevenida por causa o en ocasión de trabajo. 2. ARGENTINA - Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. (1) 3. BRASIL - Evento único, bien configurado en el tiempo y en el espacio, de consecuencias generalmente inmediatas, que ocurre por el ejercicio del trabajo, acarreando lesión física o perturbación funcional, resultando en muerte o incapacidad para el trabajo (temporaria o permanente, total o parcial). 4. CHILE - Toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte. Son también accidentes de trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo. Se considerarán también accidentes de trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales. (2) 5. PARAGUAY - Toda lesión orgánica que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute para su patrón y durante el tiempo que lo realice o debiera realizarlo. Dicha lesión ha de ser producida por la acción repentina y violenta de una causa exterior. 6. URUGUAY - Es el suceso repentino que sobreviene por causa o con ocasión del trabajo, y que produce en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte; así como aquél que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, aun fuera del lugar y horas de trabajo, o durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte se suministre por el empleador. 7. VENEZUELA - Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. (3) ACCIDENTE DE TRABAJO MORTAL [masc.], [sing.] - Es un accidente muy grave que produce la muerte del trabajador, sin considerar el tiempo transcurrido entre el día que sufrió tal lesión y el de su fallecimiento. [sin.] EN VENEZUELA LESION FATAL. ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO [masc.], [sing.] - Se considera acoso sexual la persecución o el hostigamiento físico o psíquico que ejerza una persona sobre otra, con el fin de inducirla a acceder a sus requerimientos sexuales, sin consentimiento de la persona contra la que es ejercido, aprovechándose de una situación de poder, dirección o jerarquía, que puede derivar en crear un entorno hostil, ofensivo, íntimidatorio y humillante, trato discriminatorio, pérdida de beneficios y/o provocación de perjuicios, hasta la pérdida del empleo o de las chances de desarrollo personal en el ámbito laboral, académico o del sistema de salud. ACTIVIDAD LABORAL [fem.], [sing.] - Es la acción consciente, básica y exclusiva del ser humano a través del cual obtiene un bien o accede a un servicio que satisface una necesidad, material o inmaterial, y a la vez transforma la naturaleza, la cultura y/o la sociedad. ACTIVIDAD PELIGROSA [fem.], [sing.] - Se entiende por trabajo o tarea que por sí misma es capaz de provocar un daño. Son ejemplos -entre otras- actividades como la minería, el curtido de cueros, la exposición a radiaciones ionizantes o el manejo de sustancias cancerígenas. AGENTE [masc.], [sing.] - Aquel elemento, fenómeno, circunstancia o situación resultante de la interacción entre el trabajador y su ambiente laboral que encierra una capacidad potencial para causar daño a la salud. De naturaleza física, química y biológica, inadecuación ergonómica o, por situaciones impropias en las relaciones sociales del trabajo, su probabilidad de ocurrencia dependerá de la eliminación o control del elemento agresivo, nocivo o desfavorable. A los efectos de este glosario agente de riesgo y factor de riesgo, por la similitud de concepto, son incorporados como sinónimos. Ej.: EN BRASIL FACTOR DE RIESGO DE NATURALEZA OCUPACIONAL. AGENTES/FACTORES PSICOSOCIALES EN EL TRABAJO [masc.], [pl.] - Los factores psicosociales en el trabajo consisten en interacciones entre el trabajo, su medio ambiente, la satisfacción en el trabajo y las condiciones de su organización, por una parte, y por otra parte, las capacidades del trabajador, sus necesidades, su cultura y su satisfacción personal fuera del trabajo, todo lo cual, a través de percepciones y experiencias, pueden influir en la salud, rendimiento y la satisfacción en el trabajo". (4) AGENTES BIOLOGICOS [masc.], [pl.] - Microorganismos, con inclusión de los genéticamente modificados, cultivos celulares y endoparásitos humanos, capaces de dar lugar a cuadros infecciosos, alérgicos o tóxicos. [sin.] AGENTE INFECCIOSO. AGENTE QUIMICO [masc.], [sing.] - Todo elemento, sustancia, compuesto o producto químico, na tural o sintético, que en forma de sólidos, gases, vapores, nieblas, humos, líquidos, partículas o aerosoles, se integra al ambiente y queda disponible para la exposición de los individuos presentes en él. Ver [sin.] AGENTE TOXICO. AGENTES QUIMICOS SENSIBILIZANTES [masc.], [pl.] - Agente químico capaz de despertar una respuesta inmune en organismos expuestos. AGENTE TOXICO [masc.], [sing.] - Cualquier sustancia, elemento o compuesto químico que, absorbido por el organismo, es capaz de producir un daño, aun a bajas dosis. (5) AMBIENTE DE TRABAJO [masc.], [sing.] - Es el conjunto de condiciones que rodean e interaccionan con la persona cuando trabaja y que directa o indirectamente influyen en la salud y vida del trabajador. Incluye el espacio físico y social, su entorno inmediato y los insumos (agentes y materiales usados) y medios (herramientas y equipo) necesarios para la producción. AMBIENTE DE TRABAJO SALUDABLE [masc.], [sing.] - Se considera saludable el ambiente de trabajo que está continuamente creando y mejorando su ambiente físico y social y expandiendo los recursos que habilitan las personas a apoyarse mutuamente en el desempeño de sus funciones de trabajo y de vida, para desarrollar su potencial máximo y a aumentar su control y autonomía en defensa de su salud. (6) AMIANTO [masc.], [sing.] - Término que designa a un grupo de minerales metamórficos fibrosos que se encuentran de forma natural en las formaciones rocosas, compuesto químicamente por una variedad de silicatos caracterizados por su gran resistencia al calor. Han sido utilizados como parte integrante de la materia prima de productos de diversos ramos de la actividad económica, tales como: cemento-amianto (fibrocemento), materiales de fricción, materiales de aislamiento, pisos, productos textiles resistentes al fuego, entre otros. Todas las variedades son altamente biopersistentes y causantes de graves problemas de salud como asbestosis (fibrosis pulmonar), cáncer de pulmón y cáncer de pleura o mesotelioma pleural, entre otros. Por esta razón se encuentran prohibidos en varios países del mundo, entre ellos, en el cono sur, en Argentina, Chile, Uruguay y algunos estados y municipios de Brasil. [sin.] ASBESTO. ANALISIS DE GENERO [masc.], [sing.] - Estudio de las diferencias de condiciones, necesidades, índices de participación, acceso a los recursos y desarrollo, control de activos, poder de toma de decisiones, etcétera, entre hombres y mujeres debidas a los roles que tradicionalmente se les ha asignado. (7) Ver [sin.] GENERO. APTO/A LABORAL [masc.], [fem.], [sing.] - El que presente condiciones psicofísicas (habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico) que le permitan desarrollar normal y eficientemente las labores para las que fuera preseleccionado. ARRASTRE Y EMPUJE [masc.], [sing.] - Corresponde a la labor de esfuerzo físico en que la dirección de la fuerza resultante fundamental es horizontal. En el arrastre, la fuerza es dirigida hacia el cuerpo y en la operación de empuje, se aleja del cuerpo. ASALARIADOS [masc.], [pl.] - Se considera personal asalariado a los trabajadores que trabajan en relación de dependencia por un sueldo o jornal (directivos, administrativos, obreros, etc.). [sin.] En Venezuela RELACION DE TRABAJO. ASBESTOSIS [masc.], [sing.] - Enfermedad pulmonar progresiva y crónica causada por la exposición al asbesto o amianto, caracterizada por la fibrosis progresiva crónica del órgano, con la consecuente pérdida de la capacidad respiratoria. ASMA OCUPACIONAL [masc.], [sing.] - Enfermedad desencadenada por un agente presente en el sitio de trabajo y caracterizada por una obstrucción reversible de la vía aérea, en episodios agudos de intensidad variable, que pueden comprometer la vida. AUSENTISMO [masc.], [sing.] - Ausencia al trabajo por parte del trabajador con o sin justificación, ya sea por enfermedad o por causas variadas y diferentes (sociales, familiares, administrativas, etc.). [sin.] ABSENTISMO. B BIOMARCADOR [masc.], [sing.] - Parámetro que se mide en un medio biológico y que es indicativo de la exposición de un organismo a un contaminante, de la respuesta que este contaminante provoca o la susceptibilidad del organismo contaminado. BIOPERSISTENCIA [fem.], [sing.] - Capacidad que tienen algunos compuestos químicos para mantener inalteradas sus características fisicoquímicas en el organismo o en el ambiente, sin degradarse. BURN-OUT [masc.], [sing.] - El término procede del inglés y se traduce en castellano por "estar quemado". Síndrome de agotamiento emocional, despersonalización y baja realización personal que puede ocurrir entre individuos cuyo trabajo implica atención o ayuda a personas. (8) C CANCER OCUPACIONAL [masc.], [sing.] - Surge como consecuencia de la exposición a agentes carcinogénicos presentes en el ambiente de trabajo estimándose que entre el 2 y el 8% del total de los cánceres tienen un origen laboral. Difieren de otras enfermedades ocupacionales en que no tienen niveles seguros de exposición; se desarrollan muchos años después del inicio de la exposición incluso después que ésta ha terminado, no difieren en sus características morfológicas e histológicas de los demás cánceres, existen por lo general exposiciones combinadas que dificultan la relación entre exposición y enfermedad y son en su gran mayoría prevenibles. Se han detectado 22 sustancias probadamente cancerígenas aunque se sabe que el número es varias veces mayor encontrándose entre los más conocidos el arsénico, asbesto, benceno, cadmio, cromo, cloruro de vinilo, dioxinas, níquel, y óxido de etileno. CAPACITAR [verb.], [sing.] - Hacer a alguien apto, habilitarlo para algo. CARCINOGENESIS [masc.], [sing.] - Inducción, por agentes químicos, físicos o biológicos de neoplasmas que no se observan usualmente, inducción temprana de neoplasmas que se observan, y/o inducción de más neoplasmas de los que se encuentran habitualmente. (9) CARCINOGENO [masc.], [sing.] - Agente químico, físico o biológico que puede actuar sobre tejidos vivos de tal forma que se induzca la formación de un neoplasma maligno. CARGA DE TRABAJO [fem.], [sing.] - Esfuerzo físico o mental que debe realizar el trabajador para desarrollar la actividad laboral para la cual ha sido contratado. CARGA FISICA [fem.], [sing.] - Esfuerzo fisiológico exigido al trabajador en el desarrollo de su actividad a lo largo de la jornada de trabajo, generalmente se da en términos de postura corporal, fuerza y movimiento e implica el uso de los componentes del sistema osteomuscular. CARGA MENTAL O PSICOSOCIAL [fem.], [sing.] - No existe una definición universal de carga mental de trabajo. La razón principal es que hay al menos dos definiciones y enfoques que cuentan con una base teórica sólida: 1- la carga mental de trabajo se considera, en términos de las exigencias de la tarea, como una variable independiente externa a la que los trabajadores tienen que enfrentarse de manera más o menos eficaz, y 2- la carga mental de trabajo se define en términos de interacción entre las exigencias cognositivas y psicoafectivas de la tarea y las capacidades o recursos de la persona. CATEGORIA PROFESIONAL [fem.], [sing.] - Clasificación profesional que permite identificar el contenido de la prestación laboral (funciones y retribuciones). CENTRO DE REFERENCIA PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR [masc.], [sing.] - Servicios de salud dirigidos a los trabajadores, implementados a partir de los años 1980 en la red de salud pública, con la propuesta de: prestar atención integral, asistencia y seguimiento de las enfermedades, de las condiciones y ambientes de trabajo, desarrollar los conocimientos en el área y actividades educativas con la participación de los trabajadores. CENTRO DE TRABAJO [masc.], [sing.] - Toda edificación o área a cielo abierto destinada a una actividad económica, en una empresa determinada, de donde partan o a donde converjan las actividades de un número considerable de trabajadores y que estén ubicados fuera del lugar donde normalmente la mayoría de ellos tengan su habitación, sin exceptuar campamentos especialmente construidos para alojarlos. Ver [sin.] ESTABLECIMIENTO. CLASIFICACION DE EMPRESA: [fem.], [sing.] - Es el acto por medio del cual el empleador clasifica a la empresa de acuerdo con la actividad principal y en los términos que determine la legislación vigente de cada país. COMITE DE SEGURIDAD Y SALUD [masc.], [sing.] - Comité integrado por representantes de tos trabajadores y de los empleadores para cuestiones de seguridad y salud que fue establecido y desempeña sus funciones a nivel de la organización de conformidad con la legislación y la práctica nacionales. CONCENTRACIONES DE CONTAMINANTES QUIMICOS [fem.], [pl.]. - Es la cantidad de una sustancia/compuesto química encontrada en un medio que la contenga (aire, agua, suelo, alimentos, sangre, orina, cabello, etc.) en un momento determinado. CONCENTRACION MAXIMA PERMISIBLE PONDERADA EN EL TIEMPO (CMP [fem.], [sing.] Concentración media ponderada en el tiempo para una jornada normal de trabajo de 8 horas/día y una semana laboral de 40 horas, a la que se cree pueden estar expuestos casi todos los trabajadores repetidamente, día tras día, sin efectos adversos. [sin.] En Venezuela CONCENTRACION AMBIENTAL PERMISIBLE (CAP); En Uruguay VALOR LIMITE AMBIENTAL (VLA); LIMITE PERMISIBLE PONDERADO. CONCENTRACION MAXIMA PERMISIBLE PARA CORTOS PERIODOS DE TIEMPO (CMP-CPT) [fem.], [sing.] - Es la exposición media ponderada en un tiempo de 15 minutos, que no se debe sobrepasar en ningún momento de la jornada laboral, aun cuando la media ponderada en el tiempo que corresponda a las ocho horas sea inferior a este valor límite. [sin.] En Uruguay VALOR LIMITE AMBIENTAL-EXPOSICION DE CORTA DURACION (VLA-EC); LIMITE DE EXPOSICION BREVE (LEB); LIMITE PERMISIBLE TEMPORAL; LIMITE DE EXPOSICION DE CORTA DURACION (TLV-STEL); EXPOSICION DE CORTA DURACION (EC). CONDIC ION DE TRABAJO [fem.], [sing.] - Es el conjunto de variables objetivas y subjetivas que definen la realización de una labor concreta y el entorno en que ésta se realiza e incluye el análisis de aspectos relacionados como la organización, el ambiente, la tarea, los instrumentos y materiales que pueden determinar o condicionar la situación de salud de las personas. CONDICION INSEGURA [fem.], [sing.] - Condición existente en el ambiente de trabajo que, con independencia de su origen (diseño inadecuado, uso equivocado, desgaste normal, o falta de mantenimiento), puede contribuir a la producción de un accidente. CONDICIONES TERMO-HIGROMETRICAS [fem.], [pl.] - Circunstancias del medio ambiente del trabajo, temperatura, humedad, velocidad del aire, tipo de vestimenta, consumo metabólico, etc., que condicionan el equilibrio térmico entre el hombre y el ambiente, determinan situaciones de salud (confort), malestar (disconfort) y enfermedad (estrés térmico). CONTAMINACION [fem.], [sing.] 1. Presencia en el ambiente de cualquier elemento -químico, físico, biológico- que resulte peligroso para el hombre, los animales, la masa vegetal o los recursos abióticos; altere la calidad de los componentes ambientales, perturbe las relaciones dentro de los ecosistemas, la salud y el bienestar de las poblaciones que los ocupan o el potencial escénico de un área de la biósfera. 2. Introducción o presencia de sustancias, organismos o formas de energía en ambientes o sustratos a los que no pertenece o en cantidades superiores a las propias de dichos sustratos, por un tiempo suficiente, y bajo condiciones tales que esas sustancias interfieren con la salud y bienestar de las personas. CONTAMINANTES ORGANICOS PERSISTENTES (COPs) [masc.], [pl.] - Contaminantes químicos orgánicos (estructura molecular basada en el carbono) y persistentes (no se descomponen rápidamente en el medio ambiente) que por características de toxicidad, estabilidad y persistencia ingresan en la cadena trófica en la que presentan fenómenos de bioconcentración, bioacumulación y biomagnificación, con las consecuencias de contar con amplias vías de transferencia ambiental y posible afectación de la biomasa en su conjunto. Estos contaminantes pueden actuar como disruptores endócrinos (ver), inductores de cambios inmunológicos, fetotóxicos, teratogénicos y cancerígenos. El grupo incluye plaguicidas (como DDT, drines, heptacloro, endosulfán, HCH, etc.), químicos industriales (como los bifenilos y terfenilos policlorados - ver) y productos de emisión involuntaria (como las dioxinas y los furanos - ver). (10) CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO [masc.], [sing.] - Es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes. [sin.] En Venezuela CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO. CONTRATO DE TRABAJO DE TEMPORADA [masc.], [sing.] - Caracterización: Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la naturaleza de la actividad. D DAÑO A LA SALUD [masc.], [sing.] - Implica la existencia de modificaciones bioquímicas, fisiológicas o anatómicas que constituyen fases previas a la enfermedad y que pueden ser reversibles, con tratamientos adecuados o el cese de la exposición al agente causal del daño detectado o cuya progresión puede ser detenida con el cese de la exposición. En general estas modificaciones no son percibidas por quienes las experimentan y no constituyen síntomas, sino que deben ser buscadas con métodos diagnósticos orientados a su pesquisa. DECLARACION SOCIOLABORAL DEL MERCOSUR [fem.], [sing.] - "Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus actividades en un ambiente sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional. Los Estados Parte se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y seguridad en el trabajo, con el fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores". (11) DESGASTE [masc.], [sing.] - La noción de desgaste se relaciona con las cargas de trabajo, que son elementos del proceso de trabajo que interactúan dinámicamente entre sí y con el cuerpo del trabajador, generando procesos de adaptación que se traducen en pérdida de la capacidad corporal y psíquica, potencial y/o efectiva. Son ejemplos la atención permanente, la presión en la supervisión, la conciencia de la peligrosidad del trabajo, los ritmos extenuantes, la descalificación y parcialización del trabajo. DESARROLLO SUSTENTABLE [masc.], [sing.] - Estrategia de desarrollo que armoniza el imperativo de crecimiento económico con la promoción de equidad social y la protección del patrimonio natural, garantizando así, que las necesidades de las actuales generaciones sean atendidas sin comprometer la vida y la salud de las generaciones futuras. O, en otros términos: Es la posibilidad de que las generaciones futuras disfruten de los mismos recursos naturales y ambientales de los que goza la generación actual. "Ninguna clase de desarrollo puede calificarse de sostenible si causa daño a la salud y al bienestar del ser humano". (12) DESIGUALDADES EN SALUD [fem.], [pl.] 1. Diferencias sistemáticas, innecesarias, injustas y evitables, que sitúan a distintos grupos y poblaciones en situación de desventaja relativa con respecto a las posibilidades de desarrollar su máximo potencial de salud. 2. Impacto que tienen sobre la distribución de la salud y la enfermedad en la población, factores como la riqueza, la educación, la ocupación, el grupo racial o étnico, la residencia urbana o rural y las condiciones sociales del lugar en el que se vive o trabaja. (13) DESIGUALDADES EN LA SALUD LABORAL [fem.], [pl.] - Situación de inequidad presente cuando la distribución de los factores de riesgo y condiciones de trabajo determinan que algunos trabajadores se hallen más expuestos que otros a situaciones desfavorables para su salud. Son ejemplos las desigualdades de clase social o de género encontradas como factores contribuyentes del daño cuando se analizan los indicadores de morbimortalidad originada en el trabajo. DETERMINANTES SOCIALES DE SALUD [masc.], [pl.] - 1. "Por determinantes sociales de la salud se entienden los condicionantes estructurales y las condiciones de vida que son causa de buena parte de las inequidades sanitarias entre los países y dentro de cada país. Se trata en particular de: la distribución del poder, los ingresos y los bienes y servicios; las circunstancias que rodean la vida de las personas (su acceso a la atención sanitaria, la escolarización y la educación); sus condiciones de trabajo y ocio; y el estado de su vivienda y entorno físico. La expresión «determinantes sociales» resume, pues, el conjunto de factores sociales, políticos, económicos, ambientales y culturales que ejercen gran influencia en el estado de salud". (14) DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD DEL TRABAJADOR [masc.], [pl.] - Factores que influyen en la salud individual y colectiva, interactuando en los diferentes niveles de la dimensión de trabajo y determinando el estado de salud de la población trabajadora. Entre los determinantes de la salud del trabajador están comprendidos los condicionantes sociales, económicos, tecnológicos y organizacionales responsables por las condiciones de vida y los factores de riesgo ocupacionales presentes en los procesos de trabajo. Entre estos últimos: -las condiciones laborales y de precariedad del empleo; -el acceso a capacitación y educación continua; -la cobertura previsional; -ingresos y salarios adecuados; -legislación y prácticas de salud y seguridad en el trabajo. DIAS CON BAJA LABORAL [masc.], [pl.] - Son todos los días en los cuales la persona afectada estuvo incapacitada para trabajar como consecuencia de la lesión, entre la fecha de la declaración de la primera manifestación invalidante y la fecha de regreso al trabajo. Estos dos días no se incluyen pero sí todos los hábiles y no hábiles entre ambas. [sin.] JORNADAS NO TRABAJADAS; TIEMPO PERDIDO POR REPOSOS MEDICOS. DISRUPTORES ENDOCRINOS [masc.], [pl.] - Compuestos químicos naturales o sintéticos que tienen la capacidad de perturbar el normal funcionamiento del sistema endócrino de los organismos expuestos a través de la imitación en la acción de hormonas naturales. E EDUCAR [verb.], [sing.] - Proceso multidireccional de intercambio y circulación de conocimientos en el que se posibilitan situaciones de enseñanza-aprendizaje de valores, saberes, costumbres y hábitos, con la finalidad de independizar la acción, estimular el pensamiento crítico, desarrollar capacidades y transferir saberes específicos. EMPLEADOR [masc.], [sing.] - Toda persona física o jurídica, privada o pública, que emplee a uno o más trabajadores para realizar una actividad. (15) EMPLEO [masc.], [sing.] 1. Se considera que tienen empleo las personas que, durante el período de referencia, realizan un trabajo con el objetivo de obtener a cambio un ingreso, salario o remuneración o pago en especie en calidad de asalariado, de empleador o actuando por cuenta propia, o que están temporalmente ausentes del trabajo por enfermedad, vacaciones o conflicto laboral. 2. Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, que una persona ejecuta permanente y conscientemente al servicio de otra. EMPLEO FORMAL [masc.], [sing.] - Reúne al sector público y al sector privado moderno, generalmente cubiertos por sistemas de protección. [sin.] - RELACION DE TRABAJO Ver [sin.] TRABAJADOR FORMAL. EMPLEO INFORMAL [masc.], [sing.] - Agrupa a los trabajadores/as independientes no profesionales, a los microempresarios/as y al servicio doméstico. EMPRESA [fem.], [sing.] - Entidad conformada básicamente por personas, aspiraciones, bienes materiales y capacidades técnicas y financieras; ordenados bajo una dirección para la producción de bienes y/o servicios con la finalidad de satisfacer necesidades de una comunidad, y obtener una utilidad o beneficio. Ver ORGANIZACION. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL (ETT) [fem.], [sing.] - Entidad privada cuyo objeto social es la puesta a disposición de otra empresa (Empresa Usuaria) de trabajadores contratados con carácter temporal. EMPRESARIO [masc.], [sing.] - Se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". ENFERMEDAD PROFESIONAL/DOLENCIA DE TRABAJO [fem.], [sing.] - 1. Lesión orgánica, trastorno enzimático o bioquímico, trastorno funcional o desequilibrio mental, permanente o temporal, causado, adquirido, producido, desencadenado o agravado por las condiciones especiales en que un trabajo está obligado a realizarse por un trabajador/a en el ejercicio de una profesión o actividad determinada. [sin.] DOLENCIA PROFESIONAL, DOLENCIA PROFESIONAL TIPICA, DOLENCIA RELACIONADA AL TRABAJO. 2. ARGENTINA - Aquellas donde el trabajo es la causa necesaria o es un factor que contribuye como causa de la enfermedad. También se considera como EP cuando el trabajo es el desencadenante de la aparición y/o agravante de una patología. A los fines presentes se consideran "enfermedades profesionales" las incluidas en el Listado de Enfermedades Profesionales. (16) 3. BRASIL - i. Es una enfermedad causada, provocada o agravada por las condiciones especiales en que el trabajo es realizado y que están directamente relacionados con el que figuran en la relación mencionados en el punto I del Decreto 3048 de 6/5/99. (17) ii. La producida o desencadenada por el ejercicio de un trabajo particular en actividad determinada y con reconocimiento de su relación respectiva elaborada por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social y Enfermedad del Trabajo, así entendida la adquirida o desencadenada en función de condiciones especiales en que el trabajo es realizado y directamente relacionado con él, con reconocimiento de su relación respectiva elaborada por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Restricción: No son consideradas enfermedades del trabajo: las enfermedades degenerativas; las inherentes al grupo etário; las que no produzcan incapacidad laboral; y la región en que ella se desarrolla, salvo comprobación de que es resultado de exposición o contacto directo determinado por la naturaleza del trabajo. 4. CHILE - La causada de una manera directa por el ejercicio de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte. El reglamento enumerará las enfermedades que deberán considerarse como profesionales. Esta enumeración deberá revisarse, por lo menos cada tres años. Con todo, los afiliados podrán acreditar ante el respectivo organismo administrador el carácter profesional de alguna enfermedad que no estuviere enumerada en la lista a que se refiere el inciso anterior y que hubiesen contraído como consecuencia directa de la profesión o del trabajo realizado. Las enfermedades profesionales según patología y riesgo según agentes, constituyendo un listado. Restricción no explicitada. (18) 5. PARAGUAY - Todo estado patológico que sobreviene por una causa repetida por largo tiempo, como consecuencia de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que ejerce sus labores, y que provoca en el organismo una lesión o perturbación funcional, permanente o transitoria, pudiendo ser originada esta enfermedad profesional por agentes físicos, químicos, o biológicos. Las enfermedades profesionales son equiparadas a los accidentes de trabajo y se tratan caso por caso. No hay lista de enfermedades profesionales. Restricción no explicitada. 6. URUGUAY - i. Todo estado patológico permanente o temporal que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, y que haya sido determinada como enfermedad profesional por la Autoridad Competente. ii. La causada por agentes físicos, químicos o biológicos, utilizados o manipulados durante la actividad laboral o que estén presentes en el lugar de trabajo. Para que una enfermedad se considere profesional es indispensable que haya tenido su origen en los trabajos que entrañan el riesgo respectivo, aun cuando aquellos no se estén desempeñando a la época del diagnóstico. Restricción no explicitada. (19) 7. VENEZUELA - Enfermedad Ocupacional. Los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. (20) EPIDEMIOLOGIA OCUPACIONAL [fem.], [sing.] 1. Es el estudio de los efectos de las exposiciones en el lugar de trabajo sobre la frecuencia y distribución de enfermedades y lesiones en la población con el objetivo principal de prevenir para reducir la exposición y el impacto a la salud y al ambiente. 2. Es la ciencia que estudia la identificación, cuantificación y control de los factores de riesgo laboral y de las patologías derivadas del trabajo, para el establecimiento de prioridades en la vigilancia de los factores de riesgo y daños a la salud, y para la formulación, planeamiento y gestión de acciones preventivas. EQUIDAD EN SALUD [fem.], [sing.] - Es la ausencia de diferencias injustas, evitables o irremediables en la salud de las poblaciones o grupos definidos con criterios sociales, económicos, demográficos o geográficos. EQUIPOS DE PROTECCION PERSONAL (EPP) [masc.], [sing.] - Son la última barrera entre la persona y el peligro. No actúan sobre el origen de este último, sino sobre la persona que lo sufre. No los eliminan, sino que pretenden minimizar sus consecuencias. Su función preventiva es limitada, por ello, siempre es preferible limitar al máximo la necesidad de recurrir a ellos. Deben utilizarse cuando la exposición no se puede evitar o no puede limitarse suficientemente mediante técnicas de protección colectiva o introduciendo cambios en la organización del trabajo. ERGONOMIA [fem.], [sing.] - Es la ciencia que estudia la actividad, el comportamiento y las relaciones del ser humano en el puesto de trabajo con la finalidad de adaptar las tareas, productos y entornos de trabajo, a las características fisiológicas y psicológicas del ser humano, buscando optimizar el bienestar, proteger la salud y mejorar las condiciones de trabajo. ESTABLECIMIENTO [masc.], [sing.] - 1. La unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. 2. Todo lugar destinado a la realización o donde se realicen tareas de cualquier índole con la presencia permanente, circunstancial, transitoria o eventual de personas físicas y a los depósitos y dependencias anexas de todo tipo en que las mismas deban permanecer o a los que asistan o concurran por el hecho o en ocasión del trabajo o con el consentimiento expreso o tácito del empleador. ESTILOS DE TRABAJO SALUDABLES [masc.], [pl.] - Son las condiciones, hábitos y costumbres que hacen que la actividad que desarrolla la persona (trabajo, ocupación, oficio) se realice en un lugar adecuado, en tiempos acordes con la magnitud de la tarea, con acceso a los instrumentos necesarios para tal fin y con la posibilidad de intervenir en las condiciones determinantes de la salud y el bienestar en el trabajo. Son condiciones y medidas de seguridad propias de su ambiente laboral para lograr un mayor desarrollo y bienestar. ESTRES (STRESS) LABORAL [masc.], [sing.] - Es un conjunto de reacciones emocionales, cognitivas, fisiológicas y del comportamiento a ciertos aspectos adversos o nocivos del contenido, la organización o el entorno de trabajo. Es un estado que se caracteriza por altos niveles de excitación y de angustia, con la frecuente sensación de no poder hacer frente a la situación. ETICA EN SALUD OCUPACIONAL [fem.], [sing.] - Disciplina incluida dentro de la ética aplicada que pretende regular las actividades que se realizan en el marco de la salud ocupacional estudiando las normas vinculantes recogidas por la deontología profesional e implementando estándares de conducta para garantizar que la profesión se ejerza de manera ética. Se proponen tres principios éticos para los profesionales de la salud ocupacional: 1. Deben tener como propósito servir a la salud y el bienestar social de los trabajadores en forma individual y colectiva contribuyendo además al mejoramiento de la salud pública y del medio ambiente. 2. Sus deberes incluyen la protección de la vida y la salud de los trabajadores, el respeto a la dignidad humana, la promoción de los más elevados principios éticos en las políticas y programas de salud ocupacional, la integridad en la conducta profesional, la imparcialidad y la protección de la confidencialidad de los datos sobre la salud y la privacidad de los trabajadores. 3. Deben gozar de plena independencia profesional en el ejercicio de sus funciones, adquirir y mantener la compe tencia necesaria para ejercer sus obligaciones, y exigir las condiciones que les permitan llevar a cabo sus tareas, de acuerdo a las buenas prácticas y la ética profesional. EVALUACION AMBIENTAL [masc.], [sing.] - 1. Actividad ejecutada por técnicos especializados con la finalidad de identificar, calificar, cuantificar y proponer medidas de saneamiento de los riesgos existentes en un determinado ambiente. 2. Conjunto de estudios protocolizados y específicos con finalidad predictiva y reparadora, que se ocupan de identificar, calificar y cuantificar los impactos esperables por la exposición de ambientes a riesgos previamente definidos y de proponer medidas de minimización, saneamiento y corrección de dichos impactos. Son objetos de estudio no sólo los ambientes -naturales o antrópicos - sino también los aspectos históricos, culturales y de desarrollo de las comunidades humanas en riesgo. EVALUACION DEL PROGRAMA DE SALUD OCUPACIONAL [masc.], [sing.] - Es la acción de medir el desarrollo del Programa de Salud Ocupacional, comparar resultados con criterios establecidos en un período definido y analizar los factores que determinan el logro total o parcial de las metas previstas. Se realiza mediante la verificación de resultados obtenidos a través de la eficiencia y la eficacia. Esta evaluación se debe realizar sobre el Panorama de riesgos, los procesos de inducción y capacitación, las inspecciones generales a las instalaciones, los programas de mantenimiento preventivo, las normas y procedimientos establecidos, los programas contra incendios, señalización y demarcación, cantidad de accidentes ocurridos en determinado período y sobre las actividades de saneamiento. [sin.] AUDITORIA DEL SISTEMA DE GESTION DE SEGURIDAD Y SALUD OCUPACIONAL. EVENTO CENTINELA DE SALUD RELACIONADO CON EL TRABAJO U OCUPACION [masc.], [sing.] - Es una enfermedad, accidente, incapacidad, muerte prematura, exposición o evento peligroso, o una manifestación temprana incluyendo indicadores biológicos o sicológicos, que están ocupacionalmente relacionados. Su ocurrencia podría proveer el vehículo para estudios epidemiológicos, industriales, o de higiene y servir como señal de advertencia para la necesidad de sustitución de materiales, ingeniería de control, protección personal, atención médica o un cambio en la organización de trabajo. EXAMENES MEDICOS EN SALUD [masc.], [pl.] - Son actos médicos, por lo general exigidos por la legislación laboral de cada país, con la finalidad de: protegerlos de los daños que eventualmente pudieran derivar de la falta de adecuación psicofísica para desempeñar determinados puestos de trabajo o de aquellos derivados de la exposición a determinados agentes de riesgo laborales. EXAMEN PREOCUPACIONAL/EXAMEN DE INGRESO [masc.], [sing.] - Los objetivos de los exámenes de ingreso son: Establecer la capacidad física y emocional de un aspirante para realizar un trabajo determinado; Evaluar la salud general del trabajador; Elevar el nivel de satisfacción en el trabajador, ubicándolo en el puesto adecuado a sus condiciones físico-mentales; Elaborar una historia clínica ocupacional que sirva además para posteriores evaluaciones. EXAMEN DE RETIRO/EXAMEN DE EGRESO [masc.], [sing.] - Evalúa la salud del trabajador a la terminación de la relación laboral garantizando a los trabajadores la detección de efectos producto de los riesgos a los cuales estuvo expuesto durante su vida laboral. EXAMEN PERIODICO [masc.], [sing.] - Su objetivo es hacer prevención, detectar la aparición de enfermedades profesionales (diagnóstico precoz) y facilitar su manejo en caso de que se manifiesten así como el tratamiento de las enfermedades comunes y la reubicación después de la interrupción por un tratamiento prolongado (exámenes posteriores a una ausencia prolongada). [sin.] En Uruguay EXAMEN PARACLINICO O DE CONTROL. EXPOSICION [fem.], [sing.] - 1. Diferentes maneras en que un ser vivo entra en contacto con un contaminante que puede ingresar o afectar, por distintas vías, al interior de su organismo. 2. Interfase entre los límites del contaminante y los del organismo que queda en contacto con él. En esta interfase se desarrollan procesos en los que intervienen factores vinculados al contaminante (naturaleza, grado y concentración/intensidad, toxicidad), al ambiente (vías de transferencia ambiental) y a los organismos expuestos (vías y mecanismos de absorción, aspectos de susceptibilidad, vulnerabilidad, comportamiento de poblaciones, memoria inmunológica, etc.). 3. Es la concentración a la cual el trabajador está sometido en un momento dado. Para que sea significativa es generalmente promediada y referida sobre una unidad de tiempo. Puede medirse como remota, ocasional, frecuente o continua. EXPOSICION A LARGO TERMINO (O PLAZO). EXPOSICION CRONICA [fem.], [sing.] - Exposición continua o repetida de un organismo a una sustancia durante un largo período de tiempo. EXPOSICION INDIRECTA [fem.], [sing.] - Cuando el medio o vehículo que transporta al agente es distinto al que originariamente lo contenía. 2. Cuando un individuo recibe al agente a través de otro individuo, directamente expuesto. Ver exposición pasiva y exposición paraocupacional. EXPOSICION OCUPACIONAL [fem.], [sing.] - Exposición que ocurre por el hecho o en ocasión del trabajo. EXPOSICION PARAOCUPACIONAL [fem.], [sing.] - Exposición de la familia de un trabajador a sustancias llevadas a casa desde el lugar de trabajo. 2. Exposición de personas visitantes a sustancias presentes en el lugar de trabajo. EXPOSICION PASIVA [fem.], [sing.] - Riesgo de la población general de entrar en contacto con sustancias liberadas por otros individuos próximos. t. rel. fumador pasivo. EXPOSICION, EVALUACION BIOLOGICA DE LA [fem.], [sing.] - 1. Medida de la exposición a una sustancia mediante el análisis de muestras biológicas de sujetos expuestos, o de alimentos, plantas, animales o material biológico del aire, la tierra o el agua. 2. Cambios bioquímicos, fisiológicos anatómicos en organismos expuestos que puedan correlacionarse con la exposición. Ver indicador biológico. F FORMA DE OCURRENCIA [fem.], [sing.] - Modo en el cual acontece el accidente de trabajo o se manifiesta la enfermedad profesional. G GENERO [masc.], [sing.] - Diferencias sociales y vinculares entre los hombres y las mujeres aprendidas y cambiantes con el tiempo, que presentan una gran variabilidad entre las diversas culturas y aun dentro de una misma cultura. Estas diferencias y relaciones son consecuencia de una construcción social y han sido aprendidas a través del proceso de socialización, son específicas de un contexto histórico y pueden ser modificadas. (21) GENOTOXICIDAD [fem.], [sing.] - Capacidad de algunos elementos (físicos, químicos o biológicos) de producir alteración en el material genético por cambios en el ADN o en las estructuras intracelulares vinculadas al funcionamiento o propiedades de los cromosomas. H HIGIENE INDUSTRIAL [fem.], [sing.] - Es el conjunto de actividades destinadas a la identificación, evaluación y control de los factores de riesgo del ambiente de trabajo que puedan alterar la salud de los trabajadores, generando enfermedades profesionales. HIGIENE OCUPACIONAL [fem.], [sing.] - Amplía y actualiza el concepto de Higiene Industrial de- finiéndola como la ciencia de la anticipación, reconocimiento y evaluación de riesgos y condiciones perjudiciales en el ambiente laboral, así como del desarrollo de estrategias de prevención y control, con el objeto de proteger y promover la salud y el bienestar de los trabajadores, salvaguardando también la comunidad y el medio ambiente en general. (22) HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL [fem.], [sing.] - Documento médico-legal en el que se consigna el historial médico del trabajador y los factores de riesgo a los que está expuesto en su actual tarea así como aquellos a los que estuvo expuesto en oficios anteriores. Se inicia con el exámen de ingreso y debe revaluarse cada año con los exámenes periódicos de salud y, al retirarse el empleado de la empresa, debe estar a disposición del trabajador ante su requerimiento. La historia clínica tiene que incluir un minucioso interrogatorio destinado directamente al trabajador durante la consulta médica, describiendo el trabajo que hace, cómo y con qué lo hace, por cuánto tiempo, cómo se siente y qué piensa de él. [sin.] ANAMNESIS PROFESIONAL. HORAS EXTRAS O SUPLEMENTARIAS O EXTRAORDINARIAS [fem.], [sing.] - 1. Son las horas efectivamente trabajadas durante un período de referencia corto determinado, en exceso del número de horas contractuales. También son horas extraordinarias todas las horas que se definan como tales en un contrato de trabajo, según proceda. Se aplica también a los contratos de trabajo a tiempo parcial. Ver PROLONGACION DE LA JORNADA LABORAL (23) I INCAPACIDAD FISIOLOGICA/INCAPACIDAD FUNCIONAL/INVALIDEZ PERSONAL [fem.], [sing.] - La limitación de una o varias funciones orgánicas, intelectuales o psíquicas, con su corolario, la disminución parcial o total de las aptitudes en el terreno físico, intelectual o mental (comprender, pensar, formular juicios, concebir, actuar, comunicarse, desplazarse, utilizar las manos, etc.). La incapacidad fisiológica no debe confundirse con la incapacidad laboral, profesional o de trabajo ya que si bien puede generarla, puede también mantener la capacidad para la tarea (existente previa al daño), o incluso acrecentarla. INCAPACIDAD LABORAL/INVALIDEZ PROFESIONAL [fem.], [sing.] - Existe cuando la limitación de una o varias funciones orgánicas, intelectuales o psíquicas, con su corolario, la disminución parcial o total de las aptitudes en el terreno físico, intelectual o mental, producidas por un accidente o enfermedad, originados o no en el trabajo, imposibilitan al trabajador llevar a cabo sus tareas habituales. INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE [fem.], [sing.] - Existe esta situación cuando el daño sufrido por el trabajador le ocasione una disminución permanente de su capacidad laboral (desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia). Esta incapacidad permanente podrá ser parcial o total según los porcentajes de disminución de la capacidad laboral que la legislación de cada país determine. [sin.] En Venezuela DISCAPACIDAD PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA [fem.], [sing.] - Existe esta situación cuando el daño sufrido por el trabajador le impida temporalmente la realización de sus tareas habituales permitiendo por su naturaleza o efectos transitorios su recuperación y reintegro a las tareas que desempañaba antes del accidente. [sin.] En Venezuela LESION CON INCAPACIDAD TEMPORAL. INCIDENTE LABORAL [fem.], [sing.] - Acontecimiento acaecido en el curso del trabajo o en relación con el trabajo, no deseado ni previsto, y que teniendo el mismo mecanismo de acción y el mismo potencial para producir daños o lesiones a las personas o instalaciones que un accidente, por casualidad, no los produce. Es en esencia un accidente. Ver [sin.] ACCIDENTE DE TRABAJO. INDICADOR BIOLOGICO (IBE) [masc.], [sing.] - Valoración de la exposición total a las sustancias químicas presentes en el puesto de trabajo, mediante el análisis bioquímico de marcadores obtenidos a partir de muestras biológicas tomadas al trabajador durante un tiempo determinado. Identifica al agente y/o sus metabolitos, o los efectos provocados por los agentes en el organismo. Como medios biológicos se utilizan entre otros tejidos, secreciones, excreciones, aire exhalado o alguna combinación de éstos. [sin.] MONITOREO BIOLOGICO. INEQUIDADES EN SALUD [fem.], [pl.] - Son desigualdades de salud entre grupos e individuos que además de sistemáticas y relevantes son también evitables, injustas e innecesarias. Inequidad no es sinónimo de desigualdades en salud, porque lleva implícita la idea de injusticia y de no haber actuado para evitar diferencias prevenibles. INSPECCION DE AMBIENTE DE TRABAJO/VISITAS DE INSPECCION [fem.], [sing.] - 1. Conjunto de actividades desarrolladas por servicios públicos de salud con la finalidad de controlar o eliminar los riesgos para la salud existentes en los ambientes de trabajo. 2. Las visitas de inspección se realizan con el fin de vigilar procesos, equipos, máquinas u objetos que, en el diagnóstico integral de condiciones de trabajo y salud, han sido calificados como críticos por su potencial de daño. Se definen dos tipos de inspecciones: las generales, durante las cuales se realiza una revisión general de la planta, y las específicas, cuando se realiza una visita dirigida hacia una problemática concreta, como serían las inspecciones a los sistemas de incendios, a las instalaciones eléctricas, etc. INSTRUIR [verb.], [sing.] - Comunicar sistemáticamente, conocimientos o prácticas en una situación de enseñanza-aprendizaje de tiempos cortos y para objetivos específicos de naturaleza práctica. INTERDISCIPLINARIO [fem.], [sing.] - Los trabajos interdisciplinarios son estrategias científicas, de superación de los abordajes disciplinarios, necesarias frente a problemas de naturaleza compleja o multidimensional y posibles mediante la integración de diferentes especialidades y profesionales en torno de un mismo problema. En salud ocupacional el término es usado con la finalidad de mostrar la importancia no sólo de la integración entre las disciplinas biomédicas, sociales, humanas y tecnológicas sino también con la participación de los trabajadores en el análisis de sus situaciones de trabajo y salud. INVALIDEZ [fem.], [sing.] - Es la dificultad para cumplir una o más funciones que en la vida cotidiana suelen considerarse como normales o indispensables, como consecuencia de una enfermedad o accidente, sea o no del trabajo. (24) INVESTIGACION DE INCIDENTES, ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES [fem.], [sing.] - Es el análisis de las contingencias ocupacionales. Es una estrategia eficaz en la prevención ya que permite identificar los antecedentes que directa o indirectamente precipitaron el suceso y promueve la toma de decisiones preventivas tendientes a evitar su repetición (o disminuir su impacto), a través de la aplicación de una metodología sistemática de identificación y análisis de causas y la participación del trabajador. Permite detectar fallas organizacionales, tecnológicas y humanas. J JORNADA DE TRABAJO [fem.], [sing.] - 1. Es todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obliguen la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador. 2. Es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. JORNADAS NO TRABAJADAS [fem.], [pl.] - Se consideran jornadas no trabajadas al período (días hábiles y no hábiles) transcurrido entre la fecha del accidente o la declaración de la primera manifestación invalidante de la enfermedad profesional, y la fecha de la finalización de la Incapacidad Laboral Temporaria (ILT), sin considerarse estas dos fechas. L LATENCIA, PERIODO DE [fem.], [sing.] - Período de tiempo entre la exposición al agente causal de una enfermedad y la aparición de las manifestaciones clínicas de la enfermedad. En epidemiología de las enfermedades infecciosas, el período de latencia corresponde al período de incubación, que es el tiempo que transcurre entre la exposición a un agente infeccioso y el comienzo de la enfermedad. En toxicología corresponde al tiempo que transcurre entre la absorción del tóxico y el comienzo del cuadro de intoxicación. En oncología es el tiempo transcurrido entre el inicio de la exposición al carcinógeno que desencadena la alteración tisular y la detección clínica del tumor. Los largos períodos de latencia dificultan la correlación causal entre la exposición y la enfermedad; ésto es particularmente habitual en el caso de cáncer relacionado con el trabajo. LESION SIN TIEMPO PERDIDO [fem.], [sing.] - Lesión que sufre el trabajador con ocasión o a consecuencia del trabajo que efectúa por cuenta ajena, que no supone una incapacidad temporal para el desarrollo de su actividad laboral. Requiere tratamiento médico inmediato o de primeros auxilios, después de lo cual el lesionado regresa a su trabajo regular. [sin.] ACCIDENTE DE TRABAJO SIN BAJA. LIMITE DE EXPOSICION (LE) [masc.], [sing.] - 1. Término general que hace referencia a la concentración de un contaminante y al tiempo de exposición que no deben ser superados en una situación de trabajo. (25) 2. Es el nivel de exposición definido por una autoridad competente, o por algún otro organismo reconocido, como, por ejemplo, una agrupación profesional, cuyo valor indica el nivel máximo al que pueden exponerse los trabajadores sin sufrir lesiones graves. Este término tiene un uso genérico y abarca las diversas expresiones utilizadas en los repertorios nacionales, como «concentración máxima admisible», «valor límite del umbral de seguridad», «nivel máximo permisible», «valor límite», «límite de exposición permisible», «límites de exposición en el trabajo», «límite de tolerancia biológica » etc. (26). M MANEJO O MANIPULACION MANUAL DE CARGA [masc.], [sing.] - Cualquier labor que requiera principalmente el uso de fuerza humana para levantar, sostener, colocar, empujar, portar, desplazar, descender, transportar o ejecutar cualquier otra acción que permita poner en movimiento o detener un objeto. No se considerarán manejo o manipulación manual de carga el uso de fuerza humana para la utilización de herramientas de trabajo menores, tales como taladros, martillos, destornilladores y el accionamiento de tableros de mandos y palancas. Por sus exigencias pueden generar daño del aparato osteomuscular, principalmente a nivel dorso-lumbar. MAPA DE RIESGOS [masc.], [sing.] - Es la representación gráfica, mediante simbología previamente definida, del reconocimiento de los factores de riesgos presentes y a los que el individuo está sujeto en el medio que trabaja. Abre un espacio para que las personas aprendan sobre el trabajo propio y el colectivo, quebrando parcialmente el carácter fragmentado del proceso de trabajo. MEDICINA DEL TRABAJO/MEDICINA OCUPACIONAL [fem.], [sing.] - Disciplina de las ciencias médicas que se encarga de evaluar, vigilar, proteger y recuperar la salud de los trabajadores amenazada por las condiciones de trabajo y por los factores de riesgos presentes en el ambiente laboral. Se preocupaba casi con exclusividad por la atención médica. Conceptualmente, en la actualidad se han ampliado las misiones y funciones de esta especialidad reemplazándose el término por Salud Ocupacional. MEDIO AMBIENTE SOCIAL [masc.], [sing.] - Son factores externos al trabajo, entre los cuales se encuentran las relaciones familiares y la situación económico-política de la región a la que pertenece el trabajador y aspectos del entorno físico, de la vivienda y medios de transporte que pueden constituirse en fuentes de bienestar o malestar. MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO [masc.], [sing.] - Ver [sin.] AMBIENTE DE TRABAJO. MEDIOS O INSTRUMENTOS DE TRABAJO [masc.], [pl.] - Materiales y/o elementos utilizados en el trabajo para ayudar al trabajador a transformar/modificar más eficientemente el objeto o el proceso de trabajo. MESOTELIOMA [masc.], [sing.] - Tipo de cáncer causado por la exposición al asbesto que afecta a los tejidos alrededor de los pulmones (pleura), el abdomen (peritoneo) o el corazón (pericardio). Agresivo y difícil de tratar, aparece varias décadas después de que la persona estuvo expuesta al amianto. MOBBING [masc.], [sing.] - Palabra inglesa que traducida como "ataque, atropello" define a todas aquellas acciones de hostilidad continuas y reiteradas ejercidas en el ámbito del trabajo por parte del empleador, del personal jerárquico, de quien tenga función de mando o de un tercero vinculado directa o indirectamente con él que manifieste abuso de poder, teniendo por objeto o efecto afectar la dignidad del trabajador, su derecho a no ser discriminado, el respeto de su honra y su integridad física, psíquica y moral y/o el compromiso de su futuro laboral. Estas acciones provocan aislamiento, pérdida de la autoestima, descalificación, desmerecimiento, violación de la intimidad, difamación, supresión de derechos, intimidación, agresión verbal, etc. que, en casos extremos, desencadenan pérdida del empleo y daños psicológicos graves que pueden incluso manifestarse con el suicidio. MUTAGENICO [masc.], [sing.] - Efecto que se produce en los genes (unidades de información que se encuentran en los cromosomas) dando lugar a alteraciones que modifican las características de los mismos y que son heredables. Estas modificaciones se expresan a través de cambios en el comportamiento normal de una célula, perturbando sus patrones de reproducción y dando lugar a la aparición de formas aberrantes, potencialmente expresadas como un cáncer. N NEUROTOXICIDAD [fem.], [sing.] - Efecto sobre el sistema nervioso, central o periférico, producido por la exposición aguda o crónica a diversos agentes tóxicos (metales pesados, toxinas biológicas, solventes y pesticidas entre otros). (27) NORMAS DE SEGURIDAD [fem.], [pl.] - Se refieren al conjunto de reglas e instrucciones detalladas que norman la realización de una labor, las precauciones a tomar y las defensas a utilizar de modo que las operaciones se realicen en forma más segura, con un mínimo posible de riesgo para el trabajador que la ejecuta o para la comunidad laboral en general. O OBJETO DE TRABAJO [masc.], [sing.] - Elemento primario o secundario, materias primas o materiales, a transformar por el trabajador a través de su actividad y mediante los medios de trabajo para producir el producto final necesario para satisfacer una necesidad vital o de consumo. OBJETIVOS DE LA SALUD OCUPACIONAL [masc.], [pl.] - "Promover y mantener el más alto grado de bienestar físico, mental y social de los trabajadores en todas sus profesiones; prevenir todo daño causado a la salud de éstos por las condiciones de trabajo; protegerlos en su empleo contra los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos para la salud; colocar y mantener el trabajador en un empleo acorde con sus aptitudes fisiológicas y psicológicas y, en resumen, adaptar el trabajo al hombre y cada hombre a su trabajo". (28) VER DECLARACION SOCIOLABORAL DEL MERCOSUR. OCUPACION [fem.], [sing.] - Es el desempeño de una determinada profesión u oficio bajo ciertas condiciones concretas. Permite a las personas obtener el bienestar social y personal que facilita disfrutar de un mejor de estilo de vida y los medios económicos para proporcionar bienes a su familia. OCUPADO [masc.], [sing.] - Se dice de aquella persona que, teniendo más de cierta edad -especificada en el marco legal vigente en cada país- y durante un breve período de referencia -tal como una semana o un díaestá en cualquiera de las siguientes categorías: trabajando con empleo asalariado o trabajando con empleo independiente (como empleador, trabajador por cuenta propia, miembro de una cooperativa de producción, trabajador familiar no remunerados o en producción para autoconsumo). En ambas categorías se incluye la situación con empleo pero sin trabajar temporalmente (por vacaciones, enfermedad, estudio, escasez de materias primas, mal tiempo, coyuntura económica difícil, etc.). ORGANIZACION [fem.], [sing.] - Compañía, corporación, firma, empresa, institución o asociación, o parte de ella, incorporada o no, pública o privada, que tiene sus propias funciones y estructura administrativa. ORGANIZACION DEL TRABAJO [fem.], [sing.] - Comprenden el modo en que las tareas involucradas en determinados procesos de trabajo se dividen entre los trabajadores; los tiempos, los ritmos, la duración de las jornadas en que se realizan las tareas; la remuneración por el trabajo (salario) y la estructura jerárquica (relaciones verticales y horizontales) en el mismo. En la organización del trabajo se incluyen las condiciones físicas, químicas, climáticas y psicosociales. Ha sido identificada como la dimensión del trabajo cuyas características guardan relaciones de determinación más específicas con sufrimiento psíquico y con el padecimiento mental relacionado con el trabajo. [sin.] ASPECTOS ORGANIZACIONALES. P PELIGRO [masc.], [sing.] - Es un determinado factor (objeto, químico, elemento, situación, condición, ambiente) que tiene la capacidad de producir daño. PESTICIDAS/PLAGUICIDAS [masc.], [pl.] - Agentes físicos, químicos o biológicos destinados a: -Proteger a los vegetales o sus productos contra agentes microbianos; -Atraer, repeler, controlar o eliminar a los organismos vivos, que dañen a los vegetales o sus productos, durante la producción, almacenaje y transporte; -Eliminar hierbas indeseables; -Combatir ectoparásitos o vectores de enfermedades que afecten al hombre o los animales: -Atraer, repeler, controlar o eliminar insectos, roedores u otros animales en viviendas, áreas peridomiciliarias, núcleos urbanos o locales de trabajo. 2. Todo producto destinado a ser aplicado en el medio ambiente con el objeto de combatir organismos capaces de producir daños en el hombre, animales, plantas, semillas y objetos inanimados. (29) [sin.] En Brasil AGROTOXICOS. POBLACION AMPARADA POR LA SEGURIDAD SOCIAL [fem.], [sing.] - Parte de la población que se encuentra legal y funcionalmente cubierta por los distintos aspectos de protección y atención que brindan los Estados y que está constituida por los trabajadores activos en ejercicio de un trabajo genuino y contribuyen económicamente a la previsión social y por trabajadores inactivos que no están en el ejercicio de su trabajo y reciben beneficios que les son reconocidos como derecho (jubilados, pensionistas, etc.). POBLACION ECONOMICAMENTE ACTIVA (PEA)/FUERZA DE TRABAJO [fem.], [sing.] - Es el conjunto de personas que, independientemente de su edad, tiene una ocupación (remunerada) o que, sin tenerla (desocupada), en la semana de referencia de la encuesta ha buscado trabajo y estaba en condiciones de hacerlo. Se excluyen de manera explícita los enfermos de larga duración, y las demás personas impedidas de trabajar. Está compuesta por la población ocupada más la población desocupada. POBLACION ECONOMICAMENTE INACTIVA [fem.], [sing.] - Comprende a las personas que, en la semana de referencia del relevamiento estadístico, no tienen un empleo ni lo buscaron de manera activa y que, por lo tanto, no pueden considerarse desocupados. Incluye a los desocupados que por una causa u otra no buscan activamente trabajo (falta de iniciativa, otras fuentes de recursos personales, sostenidos por sus familias, o están desalentados luego de numerosas búsquedas de empleo con resultados infructuosos). POBLACION OCUPADA [fem.], [sing.] - Es el conjunto de personas, dentro de la PEA, que tiene, por lo menos, una ocupación, independientemente de su edad. POBLACION SUBOCUPADA [fem.], [sing.] - Es el conjunto de personas, dentro de la población ocupada, que involuntariamente trabajan un lapso menor al considerado "socialmente normal" en el país (normalmente menos de 35 horas semanales) pero desearía trabajar más horas y se encuentran disponibles para hacerlo. POBLACION DESOCUPADA [fem.], [sing.] - Se refiere a personas que, para un período de referencia dado, cumplen simultáneamente con las siguientes características: -no tener trabajo; -estar disponibles para trabajar; -estar realizando gestiones concretas para lograr un trabajo. Corresponde al concepto de desocupación abierta, que no incluye otras formas de precariedad laboral tal como personas que realizan trabajos transitorios mientras buscan activamente una ocupación; aquellas que trabajan jornadas involuntariamente por debajo de lo normal; desocupados que han suspendido la búsqueda por falta de oportunidades visibles de empleo (desalentados); los ocupados en puestos por debajo de la remuneración mínima o en puestos por debajo de su califi- cación, etc. POBLACION SOBREOCUPADA [fem.], [sing.] - Es el conjunto de personas, dentro de la población ocupada, que trabajan un lapso mayor al considerado "socialmente normal" en el país. POBLACION EN RIESGO [fem.], [sing.] - Grupo de personas que pueden desarrollar un efecto adverso por estar expuestas a un factor de riesgo (peligro) determinado. POBLACION RURAL [fem.], [sing.] - Porcentaje de la población que reside en zonas rurales, pudiendo ser agrupada (en localidades de menos de 2.000 habitantes) o dispersa en campo abierto. POBLACION URBANA [fem.], [sing.] - Porcentaje de la población que reside en localidades de 2.000 y más habitantes. POLITICA DE SALUD OCUPACIONAL [fem.], [sing.] - VER DECLARACION SOCIOLABORAL DEL MERCOSUR. PRECARIZACION DEL EMPLEO [fem.], [sing.] - Proceso de deterioro progresivo de uno o más aspectos asociados a la calidad del empleo, como: la desregulación y pérdida de los derechos sociales y de trabajo; la fragilización de las organizaciones sindicales; la subcontratación de la fuerza de trabajo -tercerización- con rebaja de los niveles salariales e incumplimiento de los reglamentos de protección a la salud y seguridad; la intensificación del trabajo; el aumento de la jornada de trabajo; la acumulación de funciones; la mayor exposición a tos riesgos; la legalización de los trabajos temporarios; la informatización del trabajo y el aumento del número de trabajadores autónomos, con reducción de los rendimientos. Tal contexto está asociado con la exclusión social y con la precarización de las condiciones de salud. (30) [sin.] FLEXIBILIZACION. PREVENCION LABORAL [fem.], [sing.] - Proceso técnico con acciones que se adoptan con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo, dirigidas a proteger la salud de los trabajadores de aquellos peligros y condiciones del trabajo que generan daños y cuya implementación constituye una obligación de parte de los empleadores. Es también un proceso social en el que la participación de los agentes sociales es esencial ya que poseen una parte del conocimiento derivado de la experiencia que no es sustituible y que es complementario al técnico. PROCESO DE TRABAJO [masc.], [sing.] - Refiérese al conjunto de las diferentes etapas técnicas de la realización del trabajo humano, en el que se producen los bienes, productos y servicios que circulan en la sociedad. Es a la vez un proceso tanto de las relaciones técnicas como materiales, energías y tecnologías de producción privada, como las relaciones entre hombres y mujeres que trabajan en algunas organizaciones. En resumen, implica tanto una relación social como organizacional. Así, el análisis de un proceso de trabajo particular incluye tanto el carácter técnico del proceso de producción, como su dimensión social y organizacional. PROLONGACION DE LA JORNADA LABORAL. [fem.], [sing.] - Posibilidad de aumentar el horario laboral a determinados sectores y trabajos en circunstancias y condiciones especiales pautadas con anterioridad y según la legislación vigente en cada país. [sin.] En Venezuela AMPLIACION DE JORNADA. PROMOCION DE LA SALUD EN EL TRABAJO [fem.], [sing.] - 1. Serie de políticas y actividades en los lugares de trabajo, diseñadas para ayudar a los empleadores y trabajadores en todos los niveles, a aumentar el control sobre su salud y a mejorarla, favoreciendo la productividad y competitividad de las empresas y contribuyendo al desarrollo económico y social de los países. (31) PSICOLOGIA OCUPACIONAL/DEL TRABAJO/ORGANIZACIONAL/INDUSTRIAL [fem.], [sing.] -Ciencia que tiene por objeto promover y proteger la salud mental del trabajador expuesto a factores psicosociales que pueden enfermarlo. El término Psicología Organizacional quizás sea el más difundido actualmente ya que incluye el concepto de la psicología del trabajo y la mayor parte de los aspectos del comportamiento en el trabajo. Sin embargo, quienes no son psicólogos se oponen al "epíteto de psicología" y, por tanto, prefieren el término comportamiento. PUESTO DE TRABAJO [masc.], [sing.] - Con este término se hace referencia tanto al conjunto de actividades que están encomendadas al trabajador concreto como al espacio físico en el que éste desarrolla su trabajo de manera habitual, no casual ni accidental. R REAGRAVACION [fem.], [sing.] - A los fines del registro de accidentabilidad, se considera reagravación al reingreso de un accidente/enfermedad profesional previamente notificado. RECALIFICACION [fem.], [sing.] - Evaluación, reorientación y recapacitación de aquellos trabajadores que, luego de sufrir un accidente laboral o enfermedad profesional, presenten limitación o dificultad en retomar sus tareas habituales. REGISTRO DE ACCIDENTABILIDAD [masc.], [sing.] - Es la recopilación de la información relativa a lesiones de trabajo, la cual permite su cuantificación y análisis. [sin.] REGISTRO DE LESIONES. REHABILITACION PROFESIONAL [fem.], [sing.] - Proceso de reparación estética y funcional de capacidades físicas o psíquicas alteradas, recuperación social y económica y capacitación oportuna y adecuada para el desempeño del mismo u otro oficio después de un accidente o una enfermedad profesional. REUBICACION LABORAL [fem.], [sing.] - Ubicación de un trabajador al reintegrarse después de haber sufrido un accidente de trabajo, enfermedad profesional o común, en un puesto de trabajo con demandas acordes a su nuevo estado de salud (sus capacidades físicas y mentales remanentes). RIESGO [masc.], [sing.] - Probabilidad de ocurrencia de un daño. RIESGO ATRIBUIBLE [masc.], [sing.] - Diferencia entre el riesgo debido a cierto efecto adverso que aparece en presencia de un peligro y el mismo riesgo en ausencia del mismo. RIESGO, COMUNICACION DEL [fem.], [sing.] - Interpretación y difusión de la información relacionada con determinado peligro o situación de riesgo de forma que sea comprensible para un público sin conocimientos especiales. RIESGO, EVALUACION DEL [masc.], [sing.] - Proceso dirigido a estimar la magnitud de un riesgo obteniendo la información necesaria para que el empleador esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la adopción de acciones preventivas. RIESGO QUIMICO, EVALUACION DEL [masc.], [sing.] - Metodología protocolizada e internacionalmente acordada para caracterizar situaciones de riesgo específicas teniendo en cuenta la identi- ficación de la sustancia (cuál es, qué propiedades tiene), la cantidad de esa sustancia que produce efectos en la salud (cuál es la dosis tóxica, cuál su dosis letal, qué relación existe entre las distintas dosis y los efectos que provocan en diversos organismos) y las maneras en que llega a contactar con una persona/organismo (vías de transferencia ambiental; exposición). La evaluación de riesgo pretende cuantificar la posibilidad de daño, estableciendo predicciones sobre datos evaluados que resulten representativos de la relación entre la sustancia evaluada y la persona/organismo expuesta. RIESGOS, MANEJO DE/GERENCIAMIENTO DE [masc.], [sing.] - La evaluación de riesgos provee una base para el manejo de los riesgos, pero éste es más pragmático y envuelve decisiones y acciones en la sociedad, en los sectores económicos y en las empresas, apuntando a la prevención y el control de los riesgos para la salud de los trabajadores, las comunidades circunvecinas y el medio ambiente. Debe ser formulado, tomando en cuenta, además de los aspectos socioeconómicos, aspectos tales como la incorporación de las mejores tecnologías disponibles para la protección de la salud de los trabajadores y del ambiente, así como una gestión adecuada de los recursos humanos frente a las exigencias de salud y seguridad. RIESGO OCUPACIONAL/PROFESIONAL [masc.], [sing.] - 1. Probabilidad de que se produzcan efectos adversos o daños por una actividad, un equipamiento o exposición a un factor ambiental peligroso (agente químico, físico o biológico) durante el ejercicio de una relación de trabajo, a causa de las propiedades inherentes de los mismos y/o a las circunstancias o grados de la exposición. RIESGO, PERCEPCION DEL [fem.], [sing.] - Apreciación subjetiva de la gravedad o importancia del riesgo basada en el conocimiento personal de diferentes riesgos y en la opinión sobre sus implicaciones morales, económicas y políticas. (32) RIESGO QUIMICO [masc.], [sing.] - Probabilidad de sufrir daños que tiene determinado organismo por estar expuesto, en forma aguda o crónica, a un peligro químico. La intensidad, duración y forma de la exposición condiciona los límites de dicha probabilidad. VER AGENTE QUIMICO. RIESGO RELATIVO [masc.], [sing.] - 1. Proporción del riesgo de enfermedad o muerte entre individuos expuestos y no expuestos. 2. Relación de la proporción de incidencia acumulada entre individuos expuestos y no expuestos. (33) S SALUD [fem.], [sing.] - ES UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL UNIVERSAL Y UNIVOCO. "Para alcanzar un estado adecuado de bienestar físico, mental y social un individuo o grupo debe ser capaz de identificar y realizar sus aspiraciones, de satisfacer sus necesidades y de cambiar o adaptarse al medio ambiente. La salud se percibe pues, no como el objetivo, sino como la fuente de riqueza de la vida cotidiana". Tanto la salud como la enfermedad (componentes del mismo proceso) "se encuentran definidos por la manera como trabajan, viven, se alimentan, se educan, se divierten, se organizan y se relacionan los individuos dentro de la sociedad". "La salud se crea y se vive en el marco de la vida cotidiana; en los centros de enseñanza, de trabajo y de recreo. La salud es el resultado de los cuidados que uno se dispensa a sí mismo y a los demás, de la capacidad de tomar decisiones y controlar la vida propia y de asegurar que la sociedad en que uno vive ofrezca a todos sus miembros la posibilidad de gozar de un buen estado de salud". (34) SALUD AMBIENTAL [fem.], [sing.] Disciplina científica que estudia la interacción entre el ambiente y la salud humana, entendiendo por ambiente a los componentes del ambiente natural (aire, agua y suelo) y las características físicas y químicas del entorno antrópico (estructuras físicas donde la gente vive y trabaja), así como también a los espacios públicos comunes y los sistemas de transporte, prácticas de uso de la tierra, acceso al recurso hídrico y manejo de los desechos. (35) SALUD OCUPACIONAL/SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO [fem.], [sing.] 1. Salud Ocupacional es una actividad multidisciplinaria que procura generar y promover el trabajo seguro y sano, así como buenos ambientes y organizaciones de trabajo, eliminando o minimizando los riesgos presentes, ubicando a los trabajadores de manera adecuada a sus aptitudes fisiológicas y psicológicas, adaptando el trabajo al hombre, respaldando el perfeccionamiento y el mantenimiento de su capacidad de trabajo; promover el más alto grado de bienestar físico mental y social de los trabajadores de todas las profesiones. A la vez que busca habilitar a los trabajadores para que lleven vidas social y económicamente productivas y contribuyan efectivamente al desarrollo sostenible, la salud ocupacional permite su enriquecimiento humano y profesional en el trabajo. (36) 2. Salud y Seguridad en el trabajo abarcan la prevención de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales, así como la protección y fomento de la salud de los trabajadores. Su objetivo es mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo. Los términos «seguridad en el trabajo, salud en el trabajo, higiene del trabajo y medicina del trabajo» reflejan la contribución de distintas disciplinas (por ejemplo, ingenieros, médicos, higienistas, ergónomos, psicólogos, personal de enfermería). (37) SALUD DEL TRABAJADOR [fem.], [sing.] - En muchos países, la población trabajadora se enfrenta a los efectos negativos de las condiciones de vida y de trabajo que han favorecido la aparición de un nuevo perfil de exigencias y riesgos múltiples, difíciles de detectar y que se ven reflejados en un mayor deterioro físico y mental y en el consecuente aumento de la morbimortalidad. Es imprescindible, entonces, identificar estos riesgos, evaluarlos, monitorearlos, brindar información y apoyo técnico sobre ellos y buscar los canales más adecuados para su limitación o eliminación. Esta gestión debe analizarse desde el paradigma económico y social existente en cada país en un momento dado y tomando en cuenta las 24 horas de vida del trabajador, ya que su trabajo determinará su vida familiar, su vida cultural, su tiempo libre, etc. Debe asimismo incorporar a otras disciplinas y no pueden estar ausentes los trabajadores, sumando su experiencia acumulada y su opinión directa. De allí la necesidad de hablar de Salud del Trabajador como concepto más amplio en vez de 'salud en el trabajo' o 'salud ocupacional'. (38) SECTOR DE ACTIVIDAD ECONOMICA [masc.], [sing.] - Rama de actividad económica de las empresas según el Clasificador Internacional Industrial Uniforme. SEGURIDAD EN EL TRABAJO/SEGURIDAD INDUSTRIAL/SEGURIDAD OCUPACIONAL [fem.], [sing.] Aplicación del conjunto de principios, leyes, criterios y normas formuladas, métodos y técnicas cuyo objetivo es el reconocimiento, evaluación, prevención y control de situaciones de riesgos que pueden causar accidentes y daños, tanto a las personas como a los equipos y materiales que intervienen en el desarrollo de toda actividad productiva. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO/SEGURIDAD Y SALUD OCUPACIONAL (SSO) [fem.], [sing.] Abarcan la prevención de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales, así como la protección y fomento de la salud de empleados, obreros temporales, personal de contratistas, visitas y de cualquier otra persona en el lugar de trabajo. Su objetivo es mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo. Los términos «seguridad en el trabajo, salud en el trabajo, higiene del trabajo y medicina del trabajo » reflejan la contribución de distintas disciplinas (por ejemplo, ingenieros, médicos, higienistas, ergónomos, psicólogos, personal de enfermería). SILICOSIS [fem.], [sing.] - Variedad de neumoconiosis fibrogénica caracterizada por fibrosis pulmonar e insuficiencia respiratoria crónica, progresiva e irreversible, causada por la exposición a sílice libre presente en polvos de roca (minería, pulidos, arenados, etc.). SISTEMA DE GESTION DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO. [masc.], [sing.] - 1. Conjunto de elementos interrelacionados o interactivos que tienen por objeto establecer una política y objetivos de seguridad y la salud en el trabajo, y alcanzar dichos objetivos. (39) VER [sin.] POLITICA DE SALUD OCUPACIONAL. 2. Conjunto de elementos que integran la prevención de riesgos, a fin de garantizar la protección de la salud y la seguridad de todos los trabajadores. SUFRIMIENTO PSIQUICO [masc.], [sing.] - Se refiere a los sentimientos de angustia relacionados a situaciones de trabajo; introduce la dimensión del inconsciente en el análisis de las vivencias de trabajo, importante para el estudio de la dinámica de satisfacción/insatisfacción ocupacionales, presente en el origen de síntomas psíquicos relacionados con el trabajo. Dos factores relevantes para el origen de la sintomatología psíquica en trabajadores son la pérdida del sentido subjetivo del trabajo y la falta de reconocimiento social por el trabajo que realizan. SUSCEPTIBILIDAD [fem.], [sing.] - 1. Menor tolerancia en la exposición a determinado peligro. 2. Condición de riesgo vinculada a características individuales que convierten a un miembro de una población en blanco de una enfermedad si está expuesto al agente que la causa. T TERATOGENICO [masc.], [sing.] - Propiedad o potencial para inducir malformaciones estructurales permanentes o defectos en un embrión o un feto. (40) TOLERANCIA [fem.], [sing.] 1. En medicina: proceso mediante el cual se genera una menor respuesta al efecto tóxico de una sustancia como resultado de la exposición previa a ella o a sustancias relacionadas químicamente. 2. En ciencias sociales: especial grado de aceptación de un riesgo determinado por la conjunción de factores sociales, políticos, económicos, culturales y técnicos. TOXICOLOGIA OCUPACIONAL [fem.], [sing.] - Rama de la Toxicología que aborda el estudio y tratamiento de los efectos nocivos producidos por los agentes químicos y físicos (agentes tóxicos) contaminantes del ambiente de trabajo en la salud de la persona durante el curso de su actividad laboral. TRABAJO [masc.], [sing.] - 1. DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL. 2. Proceso dinámico social, cultural y económico a través del cual el ser humano se relaciona con la naturaleza transformándola para obtener productos, bienes o servicios y a su vez transformarse a sí mismo y satisfacer sus propias necesidades. 3. Es una actividad, realizada por una o varias personas, orientada hacia una finalidad, la prestación de un servicio o la producción de un bien -que tiene una realidad objetiva y exterior al sujeto que lo produjo-, con una utilidad social: la satisfacción de una necesidad personal o de otras personas. El trabajo así entendido involucra a todo el ser humano que pone en acto sus capacidades y no solamente sus dimensiones fisiológicas y biológicas, dado que al mismo tiempo que soporta una carga estática, con gestos y posturas despliega su fuerza física y moviliza las dimensiones psíquicas y mentales. (41) 4. Es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, que una persona ejecuta permanente y conscientemente, para sí o al servicio de otra. TRABAJADOR/TRABAJADOR FORMAL [masc.], [sing.] - 1. Se aplica a todas las personas que trabajan durante tiempo completo, tiempo parcial o mediante contrato temporal para un empleador; este término es utilizado en un amplio sentido, e incorpora a todos los trabajadores, incluyendo los directivos y los trabajadores autónomos (se considera que un trabajador autónomo tiene simultáneamente los deberes del empleador y el trabajador). 2. Toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo. (42) 3. Es el que realiza un trabajo remunerado bajo la condición de empleado, autónomo o servidor público, sometido a las obligaciones y gozando de los derechos de la legislación laboral y de la seguridad social vigente en ese país. TRABAJADOR DAMNIFICADO [masc.], [sing.] - Es todo trabajador que sufrió un Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional por el hecho o en ocasión del trabajo, incluyendo los accidentes de trabajo "in itinere". TRABAJADOR INDEPENDIENTE/FREELANCE/AUTONOMO/CUENTAPROPISTA [masc.], [sing.] - Todo aquel que a cambio de una remuneración o renta ejecuta algún trabajo o desarrolla alguna actividad, industria o comercio, sea independientemente o asociados o en colaboración con otros, tengan o no capital propio y sea que en sus profesiones, labores u oficios predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico o éste sobre aquél y que no estén sujetos a relación laboral con alguna entidad empleadora o, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral, aun cuando estén afiliados obligatoria o voluntariamente a cualquier régimen de seguridad social y no tienen trabajadores bajo su dependencia. TRABAJADOR TERCERIZADO [masc.], [sing.] - Se refiere al trabajador que ejerce sus actividades ocupacionales en una empresa, pero que es empleado de otra empresa que presta servicios a la primera. TRABAJADOR INFORMAL [masc.], [sing.] - Aquella persona que, desde su condición actuante como generador de bienes y servicios, no es destinataria de cobertura de la seguridad social ni tiene la posibilidad de ejercer derechos laborales. Podrá actuar en el sector informal de la economía, en agricultura de autosubsistencia, o como empleado que no puede ejercer derechos laborales (trabajador doméstico asalariado o en empresas formales bajo modalidades en las que no se reconoce la existencia de un vínculo laboral). (43) TRABAJADOR NO REGISTRADO O "EN NEGRO" [masc.], [sing.] - Trabajador informal asalariado que no ha sido declarado por los empleadores, principalmente para no invertir tiempo en trámites administrativos y sobre todo para reducir los costos laborales (evasión del pago del salario indirecto). (44) TRABAJO DECENTE [masc.], [sing.] - 1. Trabajo productivo con remuneración justa, seguridad en el lugar de trabajo, protección social para la familia, mejores perspectivas para el desarrollo personal y la integración social, libertad para que los individuos se manifiesten, se organicen y participen en la toma de aquellas decisiones que afectan a sus vidas, así como la igualdad de oportunidades y de trato para mujeres y hombres. (45) 2. Es la trascendencia hacia la sostenibilidad de las condiciones en las cuales se desarrolla la actividad laboral. TRABAJO INFANTIL [masc.], [sing.] 1. El trabajo infantil es un fenómeno multicausal y estructural que tiene sus raíces en la ausencia de un marco adecuado de protección y promoción para el desarrollo de la infancia, en la pobreza de las familias cuyos recursos son insuficientes para cubrir las necesidades básicas, y en cierta permisividad social y patrones culturales que justifican el trabajo infantil por la situación de necesidad de las familias y lo visualizan como un elemento que contribuye a la formación y al desarrollo. (46) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligatoriedad escolar o en todo caso no inferior a 15 años, y no inferior a 18 años para aquellos tipos de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad. (47) TRABAJO PROHIBIDO [masc.], [sing.] - Cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas, edades o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador. TRASTORNOS MUSCULO ESQUELETICOS DE ORIGEN OCUPACIONAL [masc.], [pl.] -Conjunto de trastornos, reconocidos desde hace mucho tiempo como ocupacionales, que afectan a los músculos y estructuras anexas como tendones y vainas. Además, se incluyen usualmente lesiones de la estructura articular como sinovial, cartílago y hueso y alteraciones en los nervios causados por las condiciones de trabajo, especialmente factores relacionados con la organización del trabajo (esfuerzos repetidos, movimientos rápidos, grandes fuerzas, estrés de contacto, posturas extremas, vibración y/o temperaturas bajas). Otros términos utilizados para designar a los trastornos músculo-esqueléticos son los trastornos por trauma acumulativo, enfermedad por movimientos repetidos y lesiones por esfuerzos o movimientos repetidos. V VENTILACION DE LOS LUGARES DE TRABAJO [fem.], [sing.] - Es el recambio sistemático del aire en un recinto, natural o forzado, por temperatura/humedad inadecuada o contaminación ambiental, con el objetivo de mantener condiciones de confort y control de los contaminantes atmosféricos en el lugar de trabajo. En Venezuela Ventilación de los lugares de trabajo. VIBRACIONES MECANICAS OCUPACIONALES [fem.], [sing.] - 1. Es el movimiento de vaivén de moléculas de un cuerpo o sistema debido a una excitación. En el trabajo las vibraciones se producen por el manejo de herramientas manuales como martillos perforadores, pulidoras entre otras (vibraciones de alta frecuencia que provocan problemas de salud especialmente en articulaciones de manos, brazos y piernas y en el manejo de vehículos o trabajos sobre plataformas vibratorias (vibraciones de baja frecuencia) afectando a todo el cuerpo en general. En Venezuela Vibraciones ocupacionales. VIGILANCIA DE SALUD EN EL TRABAJO/VIGILANCIA DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD EN EL TRABAJO [fem.], [sing.] - La vigilancia de la salud en el trabajo comprende la observación constante de la totalidad de los eventos que ocurren en el ambiente laboral, la recopilación, el análisis, la interpretación y la difusión continuada, oportuna y sistemática de datos a efectos de detectar tempranamente situaciones de riesgo y dar lugar a la aplicación de medidas de prevención/corrección. Es indispensable para la planificación, ejecución y evaluación de los programas de seguridad y salud en el trabajo, el control de los trastornos y lesiones relacionadas con el trabajo, así como para la protección y promoción de la salud de los trabajadores. Dicha vigilancia comprende tanto la vigilancia de la salud de los trabajadores como la del medio ambiente de trabajo. (48) VIGILANCIA DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES [fem.], [sing.] - Término genérico que abarca procedimientos e investigaciones para evaluar la salud de los trabajadores con vistas a detectar e identificar precozmente toda anomalía. Los resultados de esta vigilancia deberían utilizarse para la protección y promoción individual y colectiva de la salud en el lugar de trabajo, así como la salud de la población trabajadora expuesta a riesgos. Los procedimientos de evaluación de la salud pueden incluir, aunque no limitarse a exámenes médicos, controles biológicos, evaluaciones radiológicas, cuestionarios, o un análisis de los registros de salud. VIGILANCIA DEL MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO [fem.], [sing.] - Término genérico que comprende la identificación y evaluación de los factores medioambientales que pueden afectar la salud de los trabajadores. Abarca la evaluación de las condiciones sanitarias y la higiene en el trabajo, los factores de la organización del trabajo que puedan presentar riesgos para la salud de los trabajadores, el equipo de protección colectivo y personal, la exposición de los trabajadores a los factores de riesgo y el control de los sistemas concebidos para eliminarlos y reducirlos. Desde el punto de vista de la salud de los trabajadores, la vigilancia del medio ambiente de trabajo se centra, aunque no exclusivamente, en una serie de consideraciones básicas: las condiciones laborales, los procedimientos de trabajo, los materiales, herramientas y equipos utilizados conjuntamente con ellos, la organización del trabajo y los factores psicosociales. (49) VIOLENCIA EN EL TRABAJO [fem.], [sing.] - Está representada por los accidentes y enfermedades del trabajo, la violencia derivada de relaciones de trabajo deterioradas, el trabajo esclavo, el trabajo infantil, la violencia que deriva de la exclusión social agravada por la ausencia o insuficiencia de amparo del Estado, la violencia ligada a las relaciones de género, aquellas que envuelven agresiones entre pares, jefes y subordinados y la extensión de la violencia urbana a los ambientes y actividades de trabajo. VULNERABILIDAD [fem.], [sing.] - 1. Situación resultante de un conjunto de procesos intervinientes en la conformación de los grupos sociales, que determinan diversos modos de exposición a los riesgos y diferentes capacidades de protección en dicha exposición. 2. Es la condición en que se encuentran las personas y los bienes expuestos a una amenaza. Depende de la posibilidad de ocurrencia, medidas preventivas y propagación, de la frecuencia del evento y la dificultad en el control. NOTAS (1) Ley 24.557/96 Riesgos de Trabajo. (2) Ley 16.744 establece Normas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Art. 5. (3) Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo Art. 69. (4) OIT/OMS. (5) 1º Cátedra de Toxicología - Facultad de Medicina (UBA). (6) Por extensión de los conceptos de "ciudad saludable" de Hancock y Duhl (1986) y de promoción de la salud de la OMS (1986). (7) Comisión europea 1998. (8) Maslach. (9) IARC 1977. (10) Adaptado de la definición de Dirección General de Medioambiente de la Comisión Europea. (11) MERCOSUR Salud y Seguridad en el Trabajo. Artículo 17 (1998). (12) OMS "Our Planet, our health". 1992. (13) OMS 1999. (14) Comisión sobre Determinante sociales de la Salud. 62º Asamblea Mundial de la Salud. A 62.9; Punto 12,5 del Orden Provisional. Organización Mundial de la Salud. 16 de Marzo - 2009. (15) OIT. (16) Decreto 658/97. (17) Ley 8213/91 establece los planes de beneficios de Seguro Social. (18) Ley 16.744 Normas Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Art. 7. (19) Decreto 167/81. (20) Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Art. 70. (21) OIT Género, formación y trabajo Glosario del género. (22) OMS/OIT 1998. (23) OIT. (24) CHILE Código del trabajo art. 21. (25) OMS. (26) OIT. (27) Adaptado de MERCOSUR, Glosario de Control Sanitario de Puertos, Aeropuertos, Terminales y Puntos de Frontera. (28) Comité mixto OIT-OMS. (29) CHILE Código Sanitario chileno Art. 92. (30) Borges & Druck, 1993; Druck, 1997; Franco & Druck, 1998. (31) OPS Estrategia para el fortalecimiento de la promoción de la salud en los lugares de trabajo en América Latina y el Caribe. 2000. (32) OMS 1988. (33) IUPAC GLOSARIO DE TERMINOS TOXICOLOGICOS (1993). (34) Carta de Ottawa sobre Promoción de la Salud. (35) Adaptado del Instituto Nacional de Ciencias de Salud Ambiental. (36) OMS-OIT. (37) URUGUAY. (38) ARGENTINA Programa Nacional de Salud del Trabajador (PRONASAT). (39) OIT 2002. (40) OMS. (41) CEIL-PIETTE CONICET. Julio C. Neffa. Glosario de conceptos y definiciones "El trabajo humano". (42) CHILE Código del trabajo art. 3 letra b. (43) OIT. (44) CEIL-PIETTE CONICET. Julio C. Neffa. Glosario de conceptos y definiciones "El trabajo humano". (45) OIT 2004. (46) OIT. (47) OIT Convenio 138. (48) OIT. (49) OIT. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ARGENTINA. Resolución SRT 523/07 . Sistemas de Gestión de la Seguridad y la Salud en el Trabajo. Apruébanse las "Directrices Nacionales para los sistemas de gestión de la Seguridad y la Salud en el Trabajo". ARGENTINA. Decreto Nº 1251/07 . Homológase un Acta Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional. ARGENTINA. Resolución Nº 295/03 . Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Apruébanse especificaciones técnicas sobre ergonomía y levantamiento manual de cargas, y sobre radiaciones. Modificación del Decreto 351/79 . Déjase sin efecto la Resolución 444/91 MTSS. ARGENTINA. Resolución SRT 43/97 : Exámenes en salud. ARGENTINA. Decreto 658/96 . Riesgos del Trabajo. Apruébase el Listado de Enfermedades Profesionales, previsto en el artículo 8º , inciso 2, de la Ley Nº 24.557. ARGENTINA. Ley Nº 24.557/95. Ley sobre Riesgos del Trabajo. ARGENTINA. Ley Nº 24.013/91 . Ley Nacional de Empleo. ARGENTINA. Ley Nº 20.744/76 , Régimen de Contrato de Trabajo. Texto Ordenado por Decreto 390/1976. ARGENTINA. Ley Nº 19.587/72 , de Higiene y Seguridad en el Trabajo. ASOCIACION ESPAÑOLA DE TOXICOLOGIA GLOSARIO DE TERMINOS TOXICOLOGICOS IUPAC (1993). BENACH, ARTACOZ, CORTEZ, AMABLE. Cap. 5 Desigualdades en Salud Laboral. Salud Laboral. Conceptos y Técnicas para la Prevención de Riesgos Laborales. 3a Edición - Elsevier Masson. 2007; 51-59. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. BRASIL. Ley Nº 7802/89. BRASIL. Lei Nº 8.080/90. Dispõe sobre as condições para a promoção, pro teção e recuperação da saúde a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. BRASIL. Ley 8213/91 establece los planes de beneficios de Seguro Social. CARTA DE OTTAWA SOBRE PROMOCION DE LA SALUD, Conferencia Internacional sobre Promoción de la Salud: Avanzando hacia una nueva salud pública, Ottawa, Canadá, Nov. 1986. CEIL-PIETTE CONICET. Julio C. Neffa. El trabajo humano. Contribuciones al estudio de un valor que permanece. Asociación Trabajo y Sociedad Grupo Editorial Lumen Humanitas Buenos Aires - México ANEXO Glosario de conceptos y definiciones. Código internacional de ética para los profesionales de la salud ocupacional (ICOH) Resolución SRT 693/2004. CHILE. Reglamento para la aplicación del artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744 sobre la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en obras, faenas o servicios que indica decreto 76, art. 8. CHILE. Ley 16.744 Normas Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Art. 7. CHILE. Código del trabajo. Art. 3 letra b; Art. 21 y Art. 30. CHILE. Código Sanitario chileno Art. 92. CHILE. Decreto Nº 63 Reglamentario de la Ley 20.001 Art. 6 Letra b, d, e. CHILE. Decreto 594 Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo art. 112, letra c. CLASIFICACION INTERNACIONAL INDUSTRIAL UNIFORME (CIIU). Instituto Nacional de Estadística. Rev. 4. COMISION INTERNACIONAL DE SALUD OCUPACIONAL (ICOH). Código Internacional de Etica para los Profesionales de la Salud Ocupacional. DICCIONARIO EGARA. Glosario de términos del sector de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Argentina. DRUCK, M. G. & BORGES, A. Crise Global, Terceirização e Exclusão no Mundo do Trabalho. Cuadernos do CRH (UFBA), Salvador, BA, v. 20, 1993. ENCICLOPEDIA OIT HANCOCK Y CHIGNELL 1986; WELFORD 1986; WIELAND-ECKELMANN 1992. FRANCO, T. & DRUCK, M. G. Padrões de Industrialização, Riscos e Meio Ambiente. Ciência e Saúde Coletiva. Rio de Janeiro, v. 03, n. 02, 1998. GLOSARIO DE TERMINOS PARA TOXICOLOGIA Y AMBIENTE. DIGON, Ana. Programa Nacional de Riesgos Químicos. Ministerio de Salud 1º Cátedra de Toxicología - UBA. Disponible en: http:// www.fmed.uba.ar/depto/toxico1/glosario_terminos.pdf y http://www.sertox.com.ar/modules.php?n ame=Content&pa=showpage&pid=470 GLOSARIO DE TERMINOLOGIA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLOGICA MERCOSUR. Glosario Mercosur/Gmc/Res. Nº 53/99. GLOSARIO DE TERMINOS AFINES AL REGISTRO DE PRODUCTOS FITOSANITARIOS COMITE DE SANIDAD VEGETAL DEL CONO SUR COSAVE 1996. GLOSARIO LABORAL. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Argentina. IUPAC. ASOCIACION ESPAÑOLA DE TOXICOLOGIA, DUFFUS y cols. Glosario de Términos Toxicológicos 1993. MINISTERIO DE TRABAJO - IPEC/OIT. DIAGNOSTICO SOBRE TRABAJO INFANTIL, 2002. ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD (OMS). HANCOCK, T. & DUHL, L. Health cities: promoting health in the urban context. Copenhagen, 1986. (Health Cities Paper 1). ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD Health 21. The heatth for all policy framework for the WHO region. Copenhagen, 1999. ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Perfil regional sobre la participación de los sindicatos en temas de salud y Seguridad en el trabajo. La perspectiva centroamericana y del caribe en el contexto de la globalización. OIT. Seminario "la salud laboral y el medio ambiente en Centroamérica y el caribe: diagnóstico sindical" 23 y 24 de octubre, 2004 Ciudad de Guatemala, Guatemala. ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Directrices Relativas a los Sistemas de Gestión de la Seguridad y la Salud en el Trabajo, ILO-OSH 2001 Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2002. ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Programa Modular de Capacitación e Información sobre Género, Pobreza y Empleo. OIT, 2001. ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Principios directivos técnicos y ticos relativos a la vigilancia de la salud de tos trabajadores, OIT 1998. ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe del comité mixto OIT/OMS sobre medicina del trabajo, Novena Reunión, OIT 1984. ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Seminario "la salud laboral y el medio ambiente en Centroamérica y el caribe: diagnóstico sindical" 23 y 24 de octubre, 2004 Ciudad de Guatemala, Guatemala. ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Convención 138 de 1973, Sobre la Edad Mínima para Admisión al Empleo. ORGANIZACION PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). La higiene ocupacional en América latina. Una guía para su desarrollo 2001. PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO. Directiva 2000/54/CE, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (Séptima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE). Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 62a ASAMBLEA MUNDIAL DE LA SALUD A62/9 Punto 12.5 del orden del día provisional Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud. 16 de marzo de 2009. URUGUAY. Decreto 167/81 Enfermedades profesionales indemnizables. VENEZUELA. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 26 de julio de 2005. (Art. 11, 69 numeral 4, 70, 79, 81). VENEZUELA. Ley Orgánica del Trabajo, 22 de mayo de 2001. Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinario de 19 de junio de 1997. (Art. 38, 94, 199 e 200, 507). VENEZUELA. Norma venezolana Covenin n. 2250-2000. Establece los requisitos mínimos fundamentales para el diseño, operación, mantenimiento y evaluación de los sistemas de ventilación de los lugares de trabajo, de acuerdo a sus fines específicos. VENEZUELA. Norma venezolana Covenin n. 2253-2001. Concentraciones Ambientales Permisibles de Sustancias Químicas en Lugares de trabajo e índices Biológicos de exposición. VENEZUELA. Norma venezolana Covenin n. 2255-1991. Vibración ocupacional. VENEZUELA. Norma venezolana Covenin n. 2260-2004. Programa de higiene y seguridad ocupacional. Aspectos Generales. VENEZUELA. Norma venezolana Covenin n. 2273-1991. Principios ergonómicos de la concepción de los sistemas de trabajo. VENEZUELA. Norma venezolana Covenin n. 3558-2000. Riesgos biológicos. Medidas de higiene ocupacional. VENEZUELA. Norma venezolana Covenin n. 4001-2000. Sistema de gestión de seguridad e higiene ocupacional (SGSHO). Requisitos. Venezuela. WHITEHEAD M. The concepts and principies of equity and health. Int J Health Serv. 1992; 22: 429-55. 9. Secretaría de Trabajo TRABAJO Resolución 352/2012 Establécese un mecanismo válido de comunicación de información entre las empresas usuarias y las empresas de servicios eventuales. Bs. As., 21/3/2012 VISTO el Expediente Nº 1.490.296/12 del Registro del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, las Leyes Nros. 24.013 y 25.212, el Decreto Nº 1694 del 22 de noviembre de 2006 y la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 1225 de fecha 22 de octubre de 2007, y CONSIDERANDO: Que el Decreto Nº 1694/06 regula el funcionamiento de las empresas de servicios eventuales y de los contratos de trabajo celebrados en su seno; enuncia taxativamente los tipos de servicios para los que pueden ser destinados los trabajadores eventuales, establece los requisitos que las empresas de servicios eventuales deberán cumplir para gestionar su habilitación por ante el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, obtener su inscripción y mantenerla en el registro pertinente, y brinda a la Autoridad Administrativa nuevos instrumentos jurídicos que le permitan un adecuado control y seguimiento de la actividad en su totalidad, entre otras cuestiones. Que mediante el artículo 7º de la Ley Nº 25.877 se introdujo con carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO (O.I.T.), marcando una directriz en materia de relaciones laborales, en la que deben considerarse especialmente incluidos los servicios eventuales. Por tal razón la reglamentación debe estar encaminada a evitar su uso abusivo o fraudulento. Que la Ley Nº 25.212, ratificatoria del Pacto Federal del Trabajo, y el Convenio Nº 81 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) facultan a la autoridad administrativa del trabajo a constatar el cumplimiento del derecho positivo vigente, lo que en esta actividad adquiere especial relevancia. Que el principio de igual remuneración por igual tarea consagrado en el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL fue receptado por el marco normativo que regula la actividad de las empresas de servicios eventuales. Que, en ese orden, el artículo 10 del Decreto Nº 1694/06 establece que los montos, que en concepto de sueldos y jornales paguen las empresas de servicios eventuales, no podrán ser inferiores a los que correspondan por la convención colectiva de la actividad o categoría en la que efectivamente preste el servicio contratado y a los efectivamente abonados en la empresa usuaria, en relación con la jornada legal total o parcial desempeñada. Que resulta necesario establecer un mecanismo válido de comunicación de información entre las empresas usuarias y las empresas de servicios eventuales que faciliten el efectivo cumplimiento de lo normado por el referido artículo 10, creando el “Formulario remuneración a percibir - Decreto Nº 1694/06”. Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas en el artículo 21 de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 1225 de fecha 22 de octubre de 2007. Por ello, LA SECRETARÍA DE TRABAJO RESUELVE: Artículo 1º — Apruébese el “Formulario remuneración a percibir - Decreto Nº 1694/06” que como Anexo l forma parte integrante de la presente. Art. 2º — Establécese que las empresas de servicios eventuales no podrán asignar personal a las empresas usuarias hasta tanto las últimas cumplimenten la presentación del formulario que se aprueba por el artículo 1º de la presente resolución, con la totalidad de la información allí consignada debidamente suscripto por su representante legal. Art. 3º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Noemí Rial. Novedades de actualidad y miscelánea 1. FALLO PLENARIO N° 327 – "Medina, Nilda Beatriz c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ part. accionariado obrero" – CNTRAB – EN PLENO – 14/02/2012 PLENARIO. Cuestión a resolver: ¿Cuál es el plazo de prescripción que corresponde a la acción por los créditos en favor de los trabajadores que establece el art. 29 de la ley 23.696? “El plazo de prescripción que corresponde a la acción por los créditos en favor de los trabajadores que establece el art. 29 de la ley 23.696 es el previsto en el artículo 4.023 del Código Civil.” Citar: elDial.com - AA73A6 2. Real Decreto Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral 10 de Febrero de 2012 Contexto global Profundas y rápidas transformaciones derivadas dela globalización y de los cambios tecnológicos. Presiones competitivas sobre la estructuraproductiva nacional. El éxito del modelo de crecimiento económicoespañol depende de la capacidad de empresas y rabajadores para adaptarse a estas profundas y rápidas transformaciones. Las empresas deben ser capaces de adaptar rápidamente sus estructuras productivas a los cambios en la demanda y en la Economía española El incremento del desempleo en España como resultado de la crisis ha sido mucho más acusado que en otros países. El incremento del desempleo ha sido especialmente intenso en los menores de 25 años El ajuste de la economía española se produce principalmente vía despidos y no a través de modificaciones de las condiciones de trabajo Gran dualidad del mercado laboral español: la destrucción de empleo se centra en los contratos temporales OBJETIVOS REFORMA LABORAL Frenar en el corto plazo la sangría de destrucción de empleo Poner las bases para la creación de empleo estable cuanto antes. Apostar por el empleo de calidad que rompa la dualidad del mercado de trabajo. Poner en marcha mecanismos efectivos de flexibilidad interna en las empresas para promover el mantenimiento del empleo. Modernizar la negociación colectiva para acercarla a las necesidades específicas de empresas y trabajadores. Reconocer un nuevo derecho individual de los trabajadores a la formación. Elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atención a los jóvenes y los parados de larga duración. Sumar los esfuerzos de todos aquellos que pueden colaborar en la búsqueda de un puesto de trabajo. Apoyar a los autónomos y PYMES, proporcionando mayor flexibilidad y capacidad de adaptación. Reforzar los mecanismos de control y prevención del fraude en el cobro de prestaciones por desempleo. Combatir el absentismo laboral injustificado. MEDIDAS REFORMA LABORAL Más empleo A. Intermediación laboral Objetivo Medida - Sumar esfuerzos en la búsqueda de empleo Se autoriza a las Empresas de Trabajo Temporal para actuar como agencias privadas de colocación, por disponer de una amplia red de sucursales distribuidas por todo el territorio y con amplia experiencia en el mercado de trabajo B. Contrato para la formación y el aprendizaje Objetivo - Potenciar la formación permanente de los trabajadores, enespecial, la de los jóvenes, a través de la reforma de esta modalidad contractual. Medida - 1) La edad máxima para acceder a este contrato será de 30 años hasta que la tasa de paro baje del 15%. 2) Tras agotar un periodo de formación en una actividad, el trabajador podrá utilizar esta modalidad de contrato en otros sectores, lo que mejora su empleabilidad. 3) El trabajador podrá recibir la formación en la propia empresa, si ésta dispone de instalaciones y personal docente. Más derechos A. Formación Profesional Objetivo Medida - Potenciar la formación permanente de los trabajadores, en especial, la de los jóvenes, y mejorar la calidad de la oferta formativa. - Reconocimiento de nuevos derechos en materia de formación profesional: 1. Derecho a la formación dirigida a la adaptación al puesto de trabajo. 2. Creación de una cuenta identificativa de la formación recibida por el trabajador. 3. Desarrollo del “Cheque Formación”. 4. Permisos retribuidos con fines formativos. 5. Se permite a los centros y entidades de formación que intervengan directamente en el sistema de formación para el empleo. Más empleo estable A. Contrato Indefinido de Apoyo a los Emprendedores Objetivo 1 - Fomentar la contratación indefinida por parte de autónomos y PYMES, que constituyen la base del tejido productivo Medida - Creación de un nuevo contrato indefinido: 1. Destinado a empresas de 50 o menos trabajadores. 2. Duración del periodo de prueba de hasta 1 año. 3. Deducción fiscal de 3.000 euros para estas empresas/autónomos que contraten a su primer trabajador si éste es menor de 30 años. 4. Deducción fiscal del 50% de la prestación por desempleo de los trabajadores contratados durante un año. 5. En éste último caso, el trabajador podrá percibir, si así lo desea, junto con su sueldo, el 25% de la prestación B. Contrato Indefinido de Apoyo a los Emprendedores Objetivo 2 - Fomentar la contratación indefinida por parte de autónomos y PYMES de hasta 50 trabajadores de determinados colectivos con mayores dificultades de acceso al empleo. Bonificaciones • Para fomentar la contratación indefinida de los jóvenes, colectivo afectado por una tasa de paro cercana al 50%, se establece una bonificación de hasta 3.600 euros a la contratación de jóvenes parados de entre 16 y 30 años. • Para fomentar la contratación indefinida de parados de larga duración mayores de 45 años, se establece una bonificación de hasta 4.500 euros. C. Otras medidas para el fomento de la contratación indefinida Medidas • Limitación del encadenamiento de contratos temporales. A partir de 31 de diciembre de 2012 se recupera la prohibición de encadenamiento de contratos temporales más allá de 24 meses. • Modificación del contrato a tiempo parcial. Impulso de la utilización del contrato a tiempo parcial que favorece que los trabajadores puedan compatibilizar mejor el empleo con los estudios y con su vida familiar y personal. • Se regula por primera vez en España el teletrabajo, salvaguardando el derecho a la formación Más flexibilidad interna A. Movilidad y modificación de condiciones de trabajo Objetivo - Que las empresas y los trabajadores superen juntos la crisis. Medida - Se facilita la adaptación de las condiciones laborales a la realidad de la empresa: Se podrán modificar las funciones de los empleados dependiendo de las necesidades de la empresa. Se facilita la modificación de la jornada de trabajo, el horario, el salario y sistema de rendimiento, entre otros. Con el objetivo de evitar el despido, se simplifican los trámites y se establecen incentivos para la reducción de jornada laboral o la suspensión temporal del contrato, ante situaciones de disminución de la demanda. B. Negociación colectiva Objetivo - Que el despido sea el último recurso Medida Prioridad aplicativa del convenio de empresa frente al sectorial. Facilitar a las empresas en dificultades la posibilidad de no aplicar el convenio de ámbito superior. Plazo máximo de vigencia de dos años desde la denuncia del convenio colectivo. Más eficacia A. Extinción de la relación laboral por causas empresariales Objetivo - Clarificar y racionalizar la extinción del contrato por causas empresariales Medida Objetivación de las causas del despido. Se elimina la autorización administrativa previa, en línea con la práctica de los países europeos. Se regulan las extinciones de contratos de personal no funcionario en el sector público. B. Reducción de la dualidad en el mercado de trabajo Objetivo - Reducir la dualidad laboral y hacer más atractiva la contratación indefinida. Medida A partir de la reforma, se generaliza la indemnización por extinción del contrato indefinido será de 33 días por año trabajado en caso de despido improcedente, con un máximo de 24 mensualidades. Se respetarán los derechos adquiridos de los trabajadores. La extinción del contrato indefinido será de 20 días por año trabajado en caso de despido procedente por causas objetivas, con un máximo de 12 mensualidades Más control Objetivo - Combatir el fraude, la economía sumergida y el absentismo laboral. Medidas Cumplimiento estricto de la ley en el cobro de prestaciones por desempleo. Se impulsará que los desempleados que estén cobrando prestación realicen servicios de interés general en beneficio de la comunidad a través deM convenios de colaboración con las Administraciones públicas. Se elimina la vinculación del grado de absentismo del trabajador y la plantilla para justificar el absentismo como causa de despido. Sólo se tendrá en cuenta el absentismo del trabajador. Mejorar la eficacia de la evaluación de la incapacidad temporal a través de las mutuas de accidentes de trabajo. 3. PROYECTO MODIFICACIÓN ART. 30 LCT – FACUNDO MOYANO Articulo 1°: Sustituyese el artículo 30 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la Ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, por el siguiente texto: "Artículo 30. Subcontratación y delegación. Solidaridad. Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos, obras o servicios correspondientes a su actividad principal o accesoria, dentro o fuera de su ámbito, tenga o no fines de lucro, deberán exigir a sus cesionarios o contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo, higiene y seguridad y frente a los organismos de la seguridad social y asociaciones sindicales. En todos los casos el principal y los cesionarios, contratistas o subcontratistas serán solidariamente responsables frente a los trabajadores, organismos de la seguridad social y asociaciones sindicales por las obligaciones incumplidas durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado." Artículo 2°: Incorpóranse como artículo 30 bis del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por Ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, el siguiente: "Artículo 30 bis.Los cedentes, contratantes o subcontratantes deberán exigir además a sus cesionarios, contratistas o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y las constancias de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, obra social y, de corresponder, a la asociación sindical, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador o de la entidad sindical que represente el interés colectivo de los trabajadores o de la autoridad administrativa interesada en la verificación. El incumplimiento de cualquiera de los deberes puestos a cargo del principal será considerado infracción grave en los términos previstos en el art. 3° inc. G) del Anexo II al Pacto Federal de Trabajo ratificado por Ley 25.212. Art. 3°: Comuníquese al Poder Ejecutivo. Proyecto de modificación Art. 30 de la LCT – Tercerización – Presentado por el Diputado Facundo Moyano.Régimen actual – Artículo 30 LCT El Art. 30 de la LCT, prevé dos supuestos bien diferenciados de solidaridad; el primero de ellos es la cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitada a su nombre (la solidaridad existirá entre cedente y cesionario); y el segundo cuando se produzcan contrataciones o subcontrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. Ahora la aludida solidaridad no comprende cualquier tipo de contratación o subcontratación, sino sólo aquella referida a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento ( aclaro que de esta forma se encuentra caracterizada por la misma ley de contrato de trabajo, cuales son las actividades que hacen procedente la solidaridad). Es decir, debe tratarse de aquellos servicios o trabajos que se encuentren íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no pueda escindirse de ella sin que se altere el proceso productivo, es decir deben complementar o bien completar la actividad normal. Quedan excluidas aquellas que resulten secundarias o accesorias. b) Respecto a que debe ser exigido por el cedente o por el establecimiento principal a sus cesionarios , contratistas o subcontratistas en lo que respecta al cumplimiento de diversas normativas, el artículo 30 en su redacción vigente dispone que dicha exigencia, se vincula con las normas referidas al trabajo y los organismos de la seguridad social (número de CUIL de cada trabajador, constancia de pago de las remuneraciones, copia firma de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, etcétera). Implicancias de la modificación: - Establece la responsabilidad solidaria entre el principal , cesionario, contratista o subcontratista con un alcance mayor. Esto es así porque existirá aún cuando los servicios objeto de la contratación se refieran no solo a la actividad principal, sino también a la accesoria. -Luego, si bien toma parte de lo dispuesto actualmente en el párrafo segundo del artículo 30, responsabiliza solidariamente al principal por cualquier incumplimiento del contratista, subcontratista o cesionario vinculado a normas relativas al trabajo, y con la modificación adiciona aquellos referidos a normas de seguridad e higiene y de las obligaciones frente a asociaciones sindicales (por ejemplo si el contratista debe cuotas sindicales podría ser reclamada no solo a este , sino también al principal. Esta obligación en el régimen actual no existe). De aprobarse el proyecto se producirá un incremento en el costo laboral, toda vez que los empleadores se verán en la obligación de contar con la suficiente estructura de control para evitar incurrir en alguno de los incumplimiento que originan la responsabilidad solidaria antes comentada. Jurisprudencia 1. ADICIONALES DE REMUNERACIÓN Partes: Campos Juan Martín c/ IBM Argentina S.A. s/ despido Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: VII Fecha: 30-nov-2011 Cita: MJ-JU-M-70474-AR | MJJ70474 | MJJ70474 La "bonificación marketing" debe ser incluida en la base salarial a los fines del cálculo indemnizatorio pues resulta insostenible el mecanismo que apañe el fraude que acaece como premisa siempre, -o cuando menos en la mayoría de los casos-, en que se pagan conceptos adicionales de tal carácter, toda vez que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es remuneración en los términos del art. 103 de la LCT. Sumario: 1.-Corresponde estar a lo dispuesto por el art. 29 de la LCT. pues frente a la falta de acreditación de un elemento objetivo y razonablemente atendible, que eventualmente justifique la utilización de personal dependiente de terceros para realizar una actividad habitual y propia, la misma se torna ilegítima y contraria a derecho. 2.-Las empresas demandadas resultan responsables en forma solidaria respecto de los incumplimientos del orden laboral y previsional en lo que atañe de la contratación subordinada y dependiente del actor, pues configurado dicho supuesto- resulta de aplicación al caso lo previsto en el segundo párrafo del art. 29 de la LCT., sin que la circunstancia de que uno de los codemandados impartiera directivas o realizara el pago de la retribución desvirtúe la conclusión precedente. 3.-Toda vez que la empresa usuaria fue quien se vinculó en forma permanente con el actor, debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra del trabajador, quien -aunque formalmente dependiente de otro- aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art. 29 LCT.) y en consecuencia, cabe concluir que dicha empresa se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentaba una figurada contratación e intervención de empresas prestatarias de otro tipo de servicios. 4.-Toda vez que las accionadas vulneraron el esquema legal laboral de contratación del trabajador en forma permanente y por tiempo indeterminado, tal circunstancia permite involucrarlas a todas, en forma conjunta, en los términos de los arts. 14 y 29 de la LCT.,- máxime siendo que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad-, de modo que resulta indiferente que el actor haya sido registrado por las intermediarias en diferentes fechas así como también que haya renunciado a una para ingresar a la otra. 5.-Corresponde confirmar que la empresa usuaria debe entregar certificados de trabajo y remuneración y pagar la multa del art. 45 de la ley nacional 25345, en tanto los que pudo haber confeccionado y entregado al actor no reflejaban los verdaderos datos de la relación laboral. 6.-Corresponde confirmar la procedencia del agravamiento previsto en la ley nacional 25972, pues al momento de la desvinculación del actor el mismo aún se encontraba vigente, por aplicación del la doctrina plenaria en función de la cual la resolvió que la condición prevista en el artículo 4º de la citada ley, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la Ley nacional 25561, sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del dec. 1224/07. 7.-Corresponde incluir dentro de la base indemnizatoria el rubro complemento obra social pues a través de la reforma introducida por la ley nacional 24700 se contrarió lo dispuesto por el Convenio OIT 95, el cual prima sobre la normativa interna, atento el rango superior de los tratados internacionales sobre las leyes locales, establecido en forma explícita en la reforma constitucional de 1994. 8.-Corresponde incluir la bonificación marketing en la base salarial a los fines del cálculo indemnizatorio, pues, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ocurre en la realidad de los hechos, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así abaratar costos laborales. 9.-Resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que acaece como premisa siempre, -o cuando menos en la mayoría de los casos-, en que se pagan conceptos adicionales en carácter de bonus sueldo 13 o 14 , sueldo complementario , etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la LCT. 10.-No resulta aplicable al caso la doctrina del plenario Tulosai pues respecto de la bonificación marketing pues para quedar comprendida en el plenario, debió responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador y descartarse la existencia de fraude, y la empleadora no acreditó la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador.- 11.-Corresponde aplicar la doctrina del fallo Vizzoti dictado por nuestra Corte Suprema, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. 12.-Toda vez que los bonus se pactan como prestación por el trabajo llevado a cabo, no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (OIT) y tampoco puede excluírselos de la consideración del art. 245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración devengada y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan (del voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós por sus fundamentos - mayoría). Fallo: En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, para dictar sentencia en los autos : "CAMPOS JUAN MARTIN C/ IBM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: I.- En este juicio se presenta el actor e inicia demanda contra IBM ARGENTINA S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada desde el 21-09-1992, siendo al principio inscripto sucesivamente por dos personas jurídicas interpuestas por aquélla. Primero por ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. (OSS) y el 01-12-96 la relación fue cedida a DELTA PLUS S.A. (Delta), con reconocimiento de antigüedad, salario y actividad.Da detalles de todas las tareas y cargos cumplidos a lo largo de la relación y manifiesta que en agosto de 2004 como condición para mantener su puesto de trabajo lo obligaron a renunciar a los doce años de antigüedad en Delta e incorporarse formalmente a IBM sin reconocer la antigüedad.Dice que a principios del año 2007 se anunció en Estados Unidos la creación de una nueva empresa llamada INFOPRINT SOLUTION COMPANY, y así IBM intentó hacerlo renunciar para, una vez más, registrarse a través de una nueva persona interpuesta (INFOPRINT, sucursal Argentina).Afirma que como consecuencia de ello inició el intercambio telegráfico del que da cuenta, el cual concluyó con su desvinculación por despido indirecto.Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.Invoca la responsabilidad de la demandada en los términos de los arts. 30, 29 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.A fs. 366/388 responde I.B.M.ARGENTINA S.A.Desconoce los extremos invocados por el actor, relata su versión de los hechos; opone excepción de prescripción y pide la citación como terceros de ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. y de DELTA PLUS S.A. lo que es admitido a fs. 411.A fs. 461/469 se presenta y contesta citación como tercero DELTA PLUS S.A. opone excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción y, tras realizar la negativa de rigor, impugna liquidación y pide se rechace la demanda.A fs. 513 se tuvo por no contestada la citación en los términos del art. 96 del Código Procesal a ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. La sentencia de primera instancia obra a fs. 861/869 y fs. 875, en la que el "a-quo", luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la demandada IBM ARGENTINA S.R.L. (fs. 907/914); por el tercero DELTA PLUS S.A. (fs. 901/903) y por la parte actora (fs. 904/905vta.). También hay apelación de la Sra. perito contadora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 870).II.- En primer término me referiré a la responsabilidad solidaria de la demandada y los terceros.Tal como lo indica el "a-quo", sin perjuicio de que el actor haya sido contratado por las intermediarias DELTA PLUS S.A. y ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. las tareas que aquél realizaba eran necesarias para el cumplimiento del objeto de IBM.Asimismo esta última no ha demostrado el carácter extraordinario y transitorio de las tareas para las que fue contratado el actor.Sabido es que conforme el art. 377 del C.P.C.C.N.a las partes les incumbe acreditar los hechos expuestos como fundamento de sus pretensiones, es decir que tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Y no es el que niega una situación fáctica descripta por el adversario el que debe probar, sino el que afirma la configuración del supuesto de hecho con el que intenta beneficiarse. Así, el reparto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza de hecho debe darla aquella parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, "Código Procesal...", Tomo 8, pág. 95).Los testigos Silva (fs. 610); Acedo (fs. 620); Bardoneschi (fs. 640); Olguin (fs. 642) y Ariganello (fs. 675), cuyos dichos en sus partes esenciales se transcriben en el fallo, han sido coincidentes y precisos al declarar que Campos siempre se desempeñó para IBM, en tareas que hacían a su objetivo final, aún cuando los salarios fueran abonados por otra empresa. A mi modo de ver constituyen prueba testifical idónea que corrobora los extremos invocados por el actor (arts. 90 de la Ley 18.345 y 386 del Código Procesal).Entonces, frente a la falta de acreditación de un elemento objetivo y razonablemente atendible, que eventualmente- justifique la utilización de personal dependiente de terceros para realizar una actividad habitual y propia, se torna ilegítima y contraria a derecho y debe estarse a lo dispuesto en el art. 29 de la L.O., que reza:"los trabajadores que, habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación". En el caso nace, entonces, la obligación de responder en forma solidaria respecto de los incumplimientos del orden laboral y previsional en lo que atañe de la contratación subordinada y dependiente del actor, pues configurado dicho supuesto- resulta también de aplicación al caso lo previsto en el segundo párrafo de la norma aludida, que prevé que "cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios, responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social", sin que la circunstancia de que uno de los codemandados impartiera directivas o realizara el pago de la retribución desvirtúe la conclusión precedente (en igual sentido, v. esta Sala, autos: González, Paulo Damián c/ América T.V. S.A. y otros s/ Despido", S.D. 37.735 del 03.08.04). De esta forma, las defensas de las recurrentes -mas dogmáticas que circunscriptas al plano material de los hechos- ceden frente a lo que surge palmariamente de la causa: la firma IBM fue quien se vinculó en forma permanente con el actor, de modo que debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra del trabajador, quien -aunque formalmente dependiente de otro- aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art. 29 cit. y 386 del Código Procesal). En consecuencia, puede concluirse que IBM se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentaba una figurada contratación e intervención de empresas prestatarias de otro tipo de servicios.Con dicha mecánica, las accionadas vulneraron -en definitiva- el esquema legal laboral de contratación del trabajador en forma permanente y por tiempo indeterminado, circunstancia que permite involucrarlas a todas, en forma conjunta, en los términos de los arts. 14 Y 29 de la L.C.T.No debemos olvidar que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, de modo que resulta indiferente que el actor haya sido registrado por las intermediarias en diferentes fechas así como también que haya "renunciado" a una para ingresar a la otra, cuando ha quedado demostrado que trabajó en forma ininterrumpida siempre para IBM. Recordemos la inveterada máxima del Derecho romano: "Non tam scriptura qua veritas considerari solet". Desde tal perspectiva, considero que la falta de satisfacción al despacho cursado por el dependiente para entre otras cuestiones- regularizar su contratación, justifica la ruptura del vínculo por parte del trabajador, sin que se viese afectado por ello el principio de conservación del contrato de trabajo (art. 10 y 242 de la Ley de Contrato de Trabajo). Voto entonces por que se confirme el fallo en este substancial punto.Lo propuesto impone también confirmar el fallo en cuanto condena al pago de todas las indemnizaciones correspondientes al despido incausado como también el incremento previsto por el art. 2 de la Ley 25.323.III.- También cabe confirmar el fallo en cuanto condena al pago de las multas previstas en la Ley Nacional de Empleo, en tanto si bien el actor fue registrado por las intermediarias, no lo fue por su verdadera empleadora.Por ello, resulta también acreedor de estos rubros.IV.- La demandada IBM se agravia de que el "a-quo" la haya condenado a entregar certificados de trabajo y remuneración y pagar la multa del art.45 de la ley 25.345, pero no le veo razón, en tanto los que pudo haber confeccionado y entregado al actor no reflejaban los verdaderos datos de la relación laboral.Por tanto, habiendo el actor cumplido con los requisitos impuestos en la ley, resulta también acreedor de la multa en cuestión.Cabe entonces confirmar el fallo también en estos segmentos.V.- También cuestiona la sentencia en cuanto la condena a pagar el agravamiento previsto en la ley 25.972, teniendo en cuenta la fecha en que operó la extinción del vínculo.No le veo razón.- En efecto, la cuestión ha sido resuelta en un reciente Plenario dictado por esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que integro, mediante el cual por mayoría se ha arribado a la siguiente doctrina: "La condición prevista en el artículo 4º de la Ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la Ley 25.561, sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07" (ver Plenario nº 324, Acta 2.553 en autos "LAWSON PEDRO JOSÉ C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ DESPIDO" del 30-06-2010).Luego, obvio es decir, al momento de la desvinculación del actor (15 de junio de 2007) el agravamiento aún se encontraba vigente, por lo que resulta acreedor de dicho rubro.VI.- La parte actora cuestiona la base salarial determinada en el fallo para el cálculo de las indemnizaciones, porque no incluyó en ella el "complemento obra social" (que cobraba mensualmente) y la "bonificación marketing", y a mi juicio tiene razón.La ley de contrato de trabajo define en su artículo 103 a la remuneración como "la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato" pero el año 1.996 es un teatro de grave retroceso legislativo, ya que la ley 24.700 incorpora la figura de "beneficios sociales", mediante el art.103 bis con serio quebrantamiento del principio de progresividad de los derechos sociales, instaurado en el art. 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; 26 de la Convención Americana sobre los derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, máxime cuando la orientación que debe guiar la efectivización de los derechos de este último no debe ser otra que la mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11 P.I.D.E.S.C.). Entiendo en este punto, al igual que lo ha hecho la C.S.J.N. en los autos "Perez, Aníbal R. C/ Disco SA." del 01/09/09, que la la ley 24.700 desarticuló el sistema protectorio garantido por el artículo 14 bis, al producirse una "deslaborización" del salario, en términos utilizados por el Cómite de Expertos en Aplicación y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo en oportunidad de denunciar la incompatibilidad de aquella norma en crisis con el Convenio 95. De esta manera, no quedan dudas de que a traves de la reforma introducida por la ley 24.700 se contrarió lo dispuesto por el Convenio 95, el cual -cabe aclarar- prima sobre la normativa interna, atento el rango superior de los tratados internacionales sobre las leyes locales, establecido en forma explícita en la reforma constitucional de 1.994. Así, debe considerarse lo dispuesto por el artículo 1º del mencionado Convenio que expresa que el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Ya en el Derecho Romano se acuñó el adagio:"pecunia soluta presumitur solventis, nisi contrarium provetur". Así, debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato laboral y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surja de la ley. En consecuencia propongo incluir dentro de la base indemnizatoria el rubro "complemento obra social" No paso por alto que en el caso la parte actora no ha planteado la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T., sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, para declararla de oficio. Al respecto, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la preeminencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera. Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación, lo que es inadmisible. (En igual sentido, v. de esta Sala, los autos: "Caballero, Claudia Lidia c/ Longueira y Longueira S.A. s/ Despido"; S.D. 42.616 del 14.4.10). En cuanto a la bonificación marketing, caben las siguientes consideraciones: Creo necesario traer a colación que -al votar en el Fallo Plenario Nro.322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561" - he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros, por lo que -en mi óptica- no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara. En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: "Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial", D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.En el "sub lite" además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio "Favor Operari" consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no -lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes." y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: "Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social." y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que -como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa. A tales expresiones debo agregar también que -como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación. Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario. Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos casos). Se ha dicho que el plenario es una "suma de muchos casos" según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado. En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.y otros", ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria. Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se dá con relación a una "mayoría aparente" que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros. Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes formulados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas "Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido"; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ant e la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean. En efecto, allí se ha sostenido que: ".la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la "mejor remuneración devengada": La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base." (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos "Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido"; S.D.38.760 del 13.9.05). En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de "fraude" en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable. Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así "abaratar" (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales. Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de "reforzar" los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC. Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de "bonus" "sueldo 13 o 14", "sueldo complementario", etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art.103 de la L.C.T. Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos "Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546" Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución". La doctrina del Plenario Tulosai, en lo que respecta a los bonos estableció: "Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin perioricidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T."Luego en lo atinente a la bonificacion de autos (bonificación marketing) para quedar comprendida en el plenario, debió responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude, cuando- por el contrario- lo infiere en el caso mas la empleadora no acreditó la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador.Como corolario de todo lo hasta aquí analizado concluyo que no sólo debe incluirse el rubro "complemento obra social" sino también la "bonificación marketing", por lo que corresponde tomar como mejor remuneración base para el cálculo de las indemnizaciones la suma de $ 6.779.- correspondiente al mes de enero de 2007, con lo cual habrá que reformular el monto de condena sobre dicha base.VII.- Ahora bien, considero que para el cálculo de la indemnización por antigüedad debe aplicarse un límite legal.Esta Sala tiene dicho que sólo "...éste debe desecharse cuando la fijación literal a ese límite legal importa un conculcamiento de la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión - de raigambreconstitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- tornando así ilusoria la tutela efectiva que consagra la ley (en similar sentido, esta Sala VII in re "Granero, Ariel Raúl C/ Shell C.A.P.S.A.", S.D. nro.: 31.730 del 15-02-99; "Hernández, Antonio C/ Libertad Cía. De Seguros S.A.", S.d. nro.: 22.071 del 27/08/93; "Morales, Rubén C/ Byk Liprandi S.a.", S.D. nro.: 24.028 del 14/11/94, "Saint Romain, Rafael C/ González Fischer, Guillermo y otro", S.D. nro.: 32.160 del 19/05/99, "Nos de Caresani C/ Seagram de Argentina S.A:", S.D. nro.: 34.369 del 27/11/2000, " Greco, Carlos Antonio C/ I.B.M. Argentina S.A. S/ Despido", S.D. nro.: 39.083 del 22/03/2006, entre muchos otros). En el caso considero que debe aplicarse la doctrina del fallo "Vizzoti..." dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta Sala en "Crespo, Ana María Mónica c/ Médicus SA de Asistencia Médica y Científica", sent. 38.448 del 27/04/05).Por consecuencia, la remuneración mensual que corresponde tomar a los fines de calcular la indemnización por antigüedad es de $ 4.541,93.- (es decir el 67% de $ 6.779,00).LIQUIDACIÓN Antigüedad $ 68.128,95.Preaviso c/SAC $ 6.731,83.Int/ Junio c/SAC $ 3.365,91.SAC.Prop. 2007 $ 3.389,50.VAC. Prop $ 1.739,92.Art. 80 LCT $ 20.337,00.Art. 2 L.25.523 $ 39.113,34.Art. 9 L.E. $ 111.852,00.Art. 15 mL.E.$ 74.860,78.L. 25.561 $ 34.064,47.--------------TOTAL $ 363.583,70.Sobre dicha suma, de trescientos sesenta y tres mil quinientos ochenta y tres pesos con setenta centavos, se liquidarán intereses de acuerdo a las pautas indicadas en primera instancia, que no llegan cuestionadas.VIII.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia en materia de costas, las que han sido impuestas a las vencidas en este juicio, en aplicación del principio objetivo de la derrota, contenido en el art. 68 del Código Procesal.Los honorarios regulados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados, adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena con intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- IX.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada sean soportadas por IBM ARGENTINA S.R.L. y por DELTA PLUS S.A. en forma solidaria (art. 68 cit.) y se regulen honorarios a sus respectivas representaciones letradas y a la de la actora en el 25%, 25% y 35%, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede y añado: En relación a la doctrina emanada del Plenario "TULOSAI, ALBERTO PASCUAL C/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/ LEY 25.561" del 19 de noviembre de 2009; señalo que en la parte relativa al bonus reza ".... 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin perioricidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art.245 de la L.C.T." Al votar en el mencionado plenario, señalé lo siguiente ya en el año 2005, abordé el tema, señalando lo siguiente: "... Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos. La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el "mix" elaborado a los efectos expuestos.Cuando se habla de "remuneración", se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.Así surge del art. 103 de la propia L.C.T.Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("Bretaña, Juan A.c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido")..." "... En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efe ctos de la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad..."."... En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor ("Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional", 5/0/2000)..." (ver trabajo completo: Estela Milagros Ferreirós, "La indemnización por despido contemplada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo"; D.L.E., ERREPAR, octubre/2005).Respecto de los "bonus", señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (OIT).No puede tampoco excluírselos de la consideración del art.245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración "devengada" y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias.No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. No olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, "Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido", D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008).En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa "Rodriguez Antonio c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A.", sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).- En el caso concreto que aquí tengo a consideración, pese a mis objeciones con respecto al plenario Tulosai, he de acatarlo señalando lo siguiente. El texto del mismo expresa -en la parte que analizo- "... Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin perioricidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art.245 de la L.C.T."De tal forma, en lo atinente a las bonificaciones de autos, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude.Por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber.Observo, no obstante, que tal requisito impuesto por el propio plenario, no se ha producido en autos, tanto que la propia demandada habla de una "liberalidad".Mas aún, si se debiera el pago a un cumplimiento de determinados objetivos como parece surgir del recibo de fs. 33, hubiera sido necesario conocer dichos objetivo y su cumplimiento.Como consecuencia de ello, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el pleno y deben considerarse "contrario sensu", a los efectos de conformar la base del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.Obviamente, extraigo tal conclusión de la letra de lo dispuesto y sin apartarme del art. 14 bis de la Constitución Nacional que da rango supremo al principio protectorio, ni de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de considerar al trabajador "sujeto de tutela epecial".Tengo para mí que la interpretación de un plenario también debe estar teñida por los principios del Derecho del Trabajo, y una visión clara de los Derechos Humanos.Por todo lo precedentemente expresado y analizado, la base indemnizatoria que corresponde tomar debe incluir también el monto del bonus devengado mensualmente en forma proporcional).LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA No vota (art. 125 de la Ley 18.345).A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 363.583,70.- (PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES CON SETENTA CENTAVOS) más intereses de acuerdo a las pautas que allí se indican. 2) Confirmarlo en todo lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada y de DELTA PLUS S.A. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada, de la tercera y de la actora en el (.%) ; (.%) y (.%) respectivamente, de los determinados para la primera instancia.Regístrese, notifíquese y devuélvase.- 2. AFECCIÓN PSÍQUICA. FACULTADES DE LA EMPLEADORA. EJERCICIO DE CONTROL SOBRE LAS ENFERMEDADES DE SUS DEPENDIENTES. Art. 210 de la Ley 20744. Discrepancias entre el informe presentado por los facultativos designados por la empresa y los certificados aportados por la trabajadora. NECESIDAD DE ARBITRAR UNA SOLUCIÓN PRUDENTE A TRAVÉS DE UNA JUNTA MÉDICA. Falta de justificación del despido decidido por la empleadora. Medida apresurada “El art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que “el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador”. Se trata de una facultad del empleador que implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios, ni suplir al profesional elegido por el trabajador, ni al tratamiento indicado. La verificación se limita al control personal del trabajador, que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas. Desde esta perspectiva, considero que ante el informe suministrado por los facultativos designados por la empleadora, en el que se indica que el trabajador está en condiciones de reintegrarse, en discrepancia con los antecedentes y certificados aportados por la trabajadora, el empleador debió arbitrar una prudente solución a través de una junta médica, y no asumir la actitud de insistir en intimarla a presentarse a trabajar. En atención a ello considero que el despido dispuesto por la empleadora, resultó intempestivo.” Citar: elDial.com - AA74A2 Publicado el 26/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo SD 44099 – Causa 29.734/2009 - "A. L. I. c/ Consolidar Comercializadora S.A. y otros s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 15/02/2012 En la ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de febrero de 2012, para dictar sentencia en los autos: "A. L. I. C/ CONSOLIDAR COMERCIALIZADORA S.A. Y OTROS S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: I.- A fs. 8/17vta. se presenta la actora e inicia demanda contra CONSOLIDAR COMERCIALIZADORA S.A.;; contra CONSOLIDAR ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES y contra BBVA BANCO FRANCES S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.//Aduce que ingresó a trabajar en fecha 25 de noviembre de 2005 para el grupo económico, financiero, previsional y de seguros BBVA CONSOLIDAR, integrado por Consolidar Comercializadora S.A. y Consolidar AFJP S.A. asignándosele tareas de promoción y ventas de los diversos productos que el grupo promocionaba y comercializaba.Explica las características y condiciones en que se desarrolló el vínculo y sostiene que para julio de 2008 sufrió una crisis de ansiedad generalizada por stress por lo que debió someterse a los tratamientos médicos que describe, con indicación de reposo.Afirma que más tarde, las demandadas desconociendo e invalidando las prescripciones médicas indicadas por la psiquiatra tratante, le comunican que debía reintegrarse a trabajar por encontrarse con alta médica.Transcribe el intercambio telegráfico posterior, en el que ambas partes mantienen su postura, hasta que intempestivamente le notifican que la consideran incursa en abandono de trabajo, lo que niega enfáticamente.Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.Pretende la responsabilidad solidaria de las demandadas en aplicación del art. 31 de la L.C.T.A fs. 30/34vta. responde BBVA BANCO FRANCES S.A.Desconoce haber tenido relación laboral alguna con la actora por lo que pide el rechazo de la demanda.A fs. 102/107vta. lo hacen CONSOLIDAR ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES S.A. (en adelante CAFJP)) y CONSOLIDAR COMERCIALIZADORA S.A. (en adelante CCOM).Desconocen todos los extremos invocados por la actora, relatan su versión de los hechos y, tras impugnar liquidación, solicitan se desestime el reclamo.La sentencia de primera instancia obra a fs. 345/354, en la que la "a-quo", luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.Los recursos que analizaré llegan interpuestos por BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (fs. 356/360) y por restantes demandadas (fs. 386/390). También hay apelación de la Sra. perito contadora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 361).II.- RECURSO DE LAS DEMANDADAS CONSOLIDAR COMERCIALIZADORA S.A. y CONSOLIDAR ADMINISTRADORA DE FONDOS PARA JUBILACIONES Y PENSIONES.En primer término cuestionan que la sentenciante haya considerado no configurado el abandono de trabajo por parte de la actora. Para hacerlo sostienen que no () se han valorado adecuadamente las pruebas producidas.- En efecto, el abandono de trabajo consiste no sólo en la "no concurrencia" al lugar de trabajo sino que esa ausencia, debe hacer presumir una decisión abdicativa, que no puede inferirse cuando la persona se encuentra enferma.Tal como se indica en el fallo las demandadas se encontraban anoticiadas del problema de salud de la actora. De ello dan cuenta las constancias de la causa –detalladamente analizadas en el fallo- que acreditan el cuadro de stress que padeció. De hecho las demandadas en el responde admitieron que la eximieron de prestar tareas sin que esto sea entendido como aceptación del diagnóstico del galeno que la atendió. También quedó demostrado que las demandadas decidieron someter a la Sra. A. a la evaluación de sus propios médicos, lo que la actora cumplió.Ahora bien, el art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que "el trabajador está obligado a someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador". Se trata de una facultad del empleador que implica que sus médicos pueden revisar al trabajador enfermo y establecer la existencia, carácter y duración de la dolencia, pero no puede requerir exámenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador ni al tratamiento indicado. La verificación se limita al control personal del trabajador, que no está obligado a seguir las indicaciones terapéuticas".Desde esta perspectiva, considero que ante el informe suministrado por los facultativos designados por la empleadora, en el que se indica que el trabajador está en condiciones de reintegrarse, en discrepancia con los antecedentes y certificados aportados por la trabajadora el empleador debió arbitrar una prudente solución a través de una junta médica y no asumir la actitud de insistir en intimarla a presentarse a trabajar.En atención a ello considero que el despido dispuesto por la empleadora, resultó intempestivo. Ello, toda vez que el abandono de trabajo es un instituto que encierra renuncia y por ello el legislador ha introducido el recaudo de la puesta en mora con requerimiento expreso. No puede, por tanto, funcionar tal instituto que presume que el trabajador ha querido abdicar del puesto de trabajo mientras haya requerimientos concretos y actuales del mismo que revelen su vocación de continuidad (nótese que en el caso la demandada, reitero, tenía conocimiento del estado de salud de la actora.Propongo entonces la confirmación del fallo en este substancial punto.III.- La demandada también cuestiona el fallo en tanto hizo lugar al reclamo del salario del último mes laborado, en tanto sostiene que mediante el informe contable quedó demostrada su cancelación en tiempo oportuno.No le veo razón.Digo esto porque la única constancia del supuesto pago es precisamente el informe pericial contable, el que, sabido es, se basa en libros que son confeccionados en forma unilateral, y el trabajador, normalmente no está en condiciones de poder controlar que los asientos en la contabilidad de su empleador sean auténticos, completos y reflejen cabalmente la realidad de los hechos y operaciones que es deber legal registrar, de modo que no le son válidamente oponibles sus constancias (en igual sentido "Tersaglio Horacio c/ Carnicerías Integradas Coto SA", sent. 32.415 del 10.8.99; entre muchos otros).IV.- La base salarial tomada en el fallo para determinar la indemnización por antigüedad es a mi juicio correcta.Se trata de la mejor remuneración informada por el Sr. perito contador percibida durante el último año de trabajo (pagado tanto por Consolidar Comercializadora como por Consolidar AFJP, ver fs. 283), integrado por rubros salariales fijos y comisiones.Cabe asimismo confirmar los montos correspondientes por indemnización sustitutiva del preaviso más SAC, e integración del mes del despido . Teniendo en cuenta el criterio de normalidad próxima (idea que intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador hubiera percibido en tal lapso).V.- En cuanto al incremento previsto por el art. 2 de la Ley 25.323, advierto que no se configura en el presente caso la situación que habilite la aplicación de la segunda parte de dicha norma.Ello por cuanto la parte actora intimó el pago de las indemnizaciones del despido y debió iniciar el presente juicio para el cobro de su crédito, sin que se justifique en modo alguno la demora de la demandada en el pago del mismo.VI.- La demandada BBVA BANCO FRANCES S.A. se agravia de que se la haya condenado junto con las restantes demandadas, cuando, según sostiene, nunca fue empleadora de la parte actora, quien fue contratada por Consolidar y prestaba servicios para ella. Afirma que tampoco se acreditó que se realizaran maniobras fraudulentas o conducción temeraria como para responsabilizarla en forma solidaria, en los términos del art. 31 de la L.C.T.A mi juicio cabe desestimar su planteo.En efecto, tal como lo indica la "a-quo" la apelante admitió que junto con las otras codemandadas forman parte del mismo Grupo Económico y la prueba testimonial que analiza, da cuenta de que la actora tenía como actividad la venta de productos y servicios de las tres codemandadas de modo que se trató de una única relación laboral en la que todas ellas se beneficiaban.La responsabilidad solidaria de las demandadas surge por aplicación de lo normado en el art. 31 de la L.C.T., atento que estamos en presencia de un consorcio económico de empresas, figura que se ha extendido mundialmente y cuya solidaridad es corolario, no solo en nuestro país, sino también en la legislación comparada. Vg. en el Derecho Brasileño: "As formas de empresas que o supercapitalismo moderno engendra são múltiplas e tentaculares. Partem das formas e combinações mais simples até atingir as mais complexas, visando, em última análise, ao que a ciêcia econômica denomina de concentração de capitais ou de empresas. Esta concentração obedece a timpos variados segundo a feição que o capitalismo assume em alguns dos países líderes do desenvolvimento econômico contemprâneo. Temos assim, os caratéis sob várias modalidades, inclusive o mais poderoso que é o Kozern (Alemanha) os Pools, os Trust e a Holding Company (países anglo saxônicos), além de outras formas indermediárias.Nao é nosso objetivo estudar todas essas formas de super empresas tratadas tão bem pelos autores G.L. Campion (Traité des Entreprises Privées, T. I, págs. 151 e seg) e R. Leifmann ("Les formes d´ Entreprises", págs. 129 e seg.). Interessa-nos apenas examinar certas modalidades, que melhor se adequam ao conceito de solidaridade de empresas regulado pela Consolidação das Leis do Traballo."... (Orlando Gomes e Elson Gottschalk: "Curso de Direito do Trabalho", pág. 118; Vol. I; Livraria Forense, São Paulo, 6ª. Edicão, 1975.No veo que la recurrente señale ningún elemento de juicio que sirva para descartar esta conclusión del fallo por lo que propongo se confirme en este punto.Agrego finalmente, en cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito sobre esta cuestión, que tal como la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en "Código Procesal..." Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo - Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: "Bazaras, Noemí c/ Kolynos";; S.D. 32.313 del 29.6.99).VII.- No veo motivos para apartarme de lo resuelto en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo de las demandadas en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.VIII.- Los honorarios regulados a favor de los profesionales me parecen equitativos, sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).IX.- De compartirse mi tesitura propicio que las costas de alzada se declaren a cargo de las demandadas y se regulen honorarios a sus respectivas representaciones letradas y a la de la actora en el 25% de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA No vota (art. 125 de la Ley 18.345).A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en todo cuanto ha sido materia de agravios. 2) Confirmar los honorarios regulados. 3) Costas de alzada a cargo de las demandadas. 4) Regular honorarios a la representación letrada de las demandadas y de la actora en el 25% (veinticinco por ciento), para cada una de ellas, de los determinados para la primera instancia.Regístrese, notifíquese y devuélvase.//Fdo.: NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS Citar: elDial.com - AA74A2 Publicado el 26/03/2012 3. Bravo, Juan Santos vs. Supermercados Toledo S.A. s. Amparo sindical Fecha: 21/12/2011 Juzgado: Buenos Aires Suprema Corte de Justicia Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1545/12 ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 21 de diciembre de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Soria, Negri, de Lázzari, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 104.668, "Bravo, Juan Santos contra Superm. Toledo S.A. Amparo sindical". ANTECEDENTES El Tribunal del Trabajo N° 3 del Departamento Judicial Mar del Plata rechazó in limine la acción de amparo sindical deducida, sin costas. La parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? VOTACIÓN A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo: I. El tribunal del trabajo desestimó -con anterioridad a la traba de la litis, sin correr traslado a la demandada- la acción deducida por Juan Santos Bravo, Rubén Oscar Godoy, Cristian Gustavo Fonseca, Ricardo Marcelo Borda, José Rafael Cuello, Marcelo Damián Deri, Juan Alberto Reynoso, Rubén Alejandro Arriola, Jesús Gustavo Giménez, José Luis Ferreyra, Guillermo Montero, Diego Santillán, José Alberto García y Diego Sebastián Guzmán contra "Supermercados Toledo S.A.", mediante la cual habían reclamado -con sustento en los arts. 47 y 53 de la Ley 23551 y 1 de la Ley 23592- el cese del comportamiento antisindical atribuido a la accionada, la nulidad de los despidos y la reinstalación en sus puestos de trabajo, con más el cobro de los salarios caídos y las sanciones por práctica desleal previstas en el primero de los cuerpos normativos citados. Consideró el a quo que la demanda debía ser "rechazada in limine", toda vez que los accionantes solicitaron la reinstalación en sus puestos de trabajo en su carácter de representantes de una asociación sindical que se encontraba en gestación, situación que no se encuentra amparada por "la impronta de la Ley 23551", cuerpo legal que -precisó el juzgador- no protege a los representantes de asociaciones simplemente inscriptas, ni mucho menos a aquéllos que -como los accionantes- pretenden cumplir funciones en entidades en formación. Añadió que el art. 47 de la Ley 23551 prevé una acción sumarísima para desactivar toda obstaculización al ejercicio de los derechos sindicales, pero "de ninguna manera implica la posibilidad de que se ordene la reinstalación de un trabajador despedido, ni significa intensificar la supervivencia de un vínculo que carece de estabilidad propia" (fs. 249). Agregó, asimismo, que en tanto los actores no constituyen una asociación con personería gremial, no puede acentuarse en su favor los alcances de la tutela sindical para evitar conductas antisindicales o discriminatorias. En otro orden, destacó el sentenciante que, de resultar procedente la tutela prevista en el citado art. 47 de la Ley de Asociaciones Sindicales, los trabajadores deberían "probar fehacientemente" la conducta antisindical, pues la norma "requiere para su viabilidad una prueba concluyente" (fs. 249 vta.). Sobre la base de los argumentos reseñados, concluyó que, en tanto la Ley 23551 contempla la protección para los representantes de asociaciones con personería gremial, el sustento normativo que enmarca la tutela sindical resulta ajeno al planteo contenido en la acción de amparo, por lo que debía ser rechazada in limine (conf. sent., fs. 248/251). II. Contra el pronunciamiento mencionado, los actores interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncian violación de los arts. 12, 27 y 28 de la Ley 11653; 1 de la Ley 23592; 47 de la Ley 23551; 14 bis, 17 y 18 de la Constitución nacional; 18 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 10 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (fs. 253/263 vta.). En lo sustancial, sostienen que el fallo atacado vulnera los citados preceptos de la Ley 11653, en tanto ha decidido rechazar in limine la demanda sin siquiera haber corrido traslado de la misma. Aclaran que los actores iniciaron una acción de amparo sindical fundada en el art. 47 de la Ley 23551 y subsidiariamente- en el art. 1 de la Ley 23592, no existiendo norma alguna que habilite el proceder efectuado por el tribunal, quien debió haber corrido traslado de la acción y no rechazarla en el umbral del proceso. Señalan que la única norma que autoriza a rechazar una acción de amparo in limine es la Ley 7166, que sólo se aplica cuando el causante de la lesión constitucional es un ente público, situación ajena a la presente litis. Añaden que el tribunal de grado señaló que, para el progreso de la acción se requería una "prueba concluyente" pero, no obstante ello, el propio juzgador abortó toda posibilidad de producir esa prueba, impidiendo a los actores acceder a un proceso de conocimiento, en violación al derecho de defensa en juicio. Destacan, asimismo, que la sentencia en crisis viola el art. 1 de la Ley 23592 en tanto condicionó la posibilidad de ser víctima de discriminación a la circunstancia de que los trabajadores fuesen integrantes de un sindicato con personería gremial. Afirman que esa concepción es errónea, desde que la personería gremial otorga un plus de derechos a una asociación sindical pero no habilita el cercenamiento de los derechos inherentes a la persona humana, entre los que se encuentra la actividad sindical. Por el contrario -concluyen- el derecho a no ser discriminado arbitrariamente debe ser reconocido a todos los habitantes, integren o no una asociación con personería gremial. Afirman que el Convenio n° 98 de la Organización Internacional del Trabajo prescribe expresamente que la protección contra la discriminación por ejercicio de la actividad sindical debe ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador por la participación en actividades sindicales, criterio que también ha sido receptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia que identifican. También denuncian transgredido el art. 47 de la Ley 23551, en cuanto establece que todo trabajador que fuere obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical puede recabar el amparo de esos derechos mediante el procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Código Procesal Civil de la Nación o sus equivalentes provinciales, a fin de que se disponga el cese del comportamiento antisindical. Finalmente, aseveran que la aparente desarmonía entre las Leyes 23551 y 23592 debe resolverse en el sentido más favorable a los trabajadores en tanto constituyen un conjunto normativo que otorga la posibilidad de demandar, por vía sumarísima, la nulidad de los despidos, la reinstalación en sus puestos de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios. III. El recurso debe prosperar. 1. Aciertan los recurrentes en cuanto señalan que, al rechazar in limine la acción de amparo sindical fundada en el art. 47 de la Ley 23551, el tribunal vulneró dicho precepto legal así como las normas de la Ley 11653 que identifican. a. De las constancias de la causa se desprende que los actores invocaron en su demanda principalmente las disposiciones de la Ley de Asociaciones Sindicales, solicitando -por el carril previsto en el art. 47 del referido cuerpo legal- el cese de la denunciada conducta antisindical en la que habría incurrido su empleador. Así, hubieron de señalar expresamente que "la vía procesal intentada -amparo sindical- se encuentra expresamente contemplada por la Ley 23551 en su art. 47" (demanda, fs. 216 vta.). Si bien de la lectura de la resolución impugnada surge que el tribunal de grado pareció interpretar correctamente, en un primer momento, el trámite procesal que correspondía asignar a las actuaciones (en tanto señaló, en el relato de antecedentes, que "A fs. 216/235, se presentan los actores (...) interponiendo acción de amparo sindical...", ver fs. 248), el desarrollo posterior permite advertir, sin hesitación, que el a quo equivocó el camino por el cual debía transitar la contienda, conducto por el cual culminó desestimando erróneamente la acción sin siquiera haberla sustanciado y con apoyo en normas inaplicables al caso, con grave afectación del derecho de acceso a la justicia de los trabajadores accionantes (arts. 15 y 39 de la Const. provincial; 18 de la Const. nacional y 8 de la C.A.D.H.). b. En efecto, si bien en ningún momento hubo de citar dicho cuerpo legal a lo largo de la sentencia, es evidente a todas luces que el juzgador resolvió erróneamente el amparo sindical en el marco procedimental delimitado por la Ley 7166, cuyo art. 9, como es sabido, habilita al órgano jurisdiccional a desestimar sin sustanciación la acción de amparo que fuera "notoriamente improcedente", ordenando el archivo de las actuaciones (en similar sentido, art. 8 de la reciente Ley 13928, B.O. del 11-II-2009). Aunque el grave desacierto mencionado puede advertirse del modo en que fue resuelta la cuestión en la sentencia atacada, se despeja toda posible duda con sólo leer la resolución mediante la cual el tribunal denegó la concesión de los recursos extraordinarios deducidos por los actores contra el pronunciamiento bajo examen. Señaló entonces el a quo, para justificar dicha denegatoria, que, teniendo en cuenta "la vía impuesta a los presentes, la que por otra parte fuera expresamente solicitada por los peticionantes a fs. 16 al referir 'interponer formal acción constitucional de amparo', la cual a nivel provincial tramita conforme la normativa prevista por la Ley 7166, en orden a lo expresamente regulado por los arts. 9, 18, 19 y ccs. de la misma", la resolución debía ser atacada mediante recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial respectiva y no -como lo hicieron los actores- ante la Suprema Corte por la vía de los recursos extraordinarios (ver res. de fs. 264 y vta., el subrayado es propio). Semejante afirmación -que si bien se desprende de una resolución posterior a la sentencia atacada no puede ser obviada por este Tribunal, en tanto, como reiteradamente ha sido señalado, no cabe soslayar las circunstancias existentes al momento de decidir la causa, aunque éstas resultaren sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (conf. causas L. 88.455, "Pirro", sent. del 12-IV-2006; L. 88.094, "Borda", sent. del 21-VI-2006; L. 85.534, "O., C.", sent. del 13-II-2008; L. 82.813, "Rocha", sent. del 7-V-2008)demuestra, como anticipé, que el a quo equivocó el camino, toda vez que resolvió el litigio por el carril procedimental de la Ley 7166 cuando, en realidad, debió haberlo hecho por la vía del procedimiento sumarísimo al que remite el art. 47 de la Ley 23551. En efecto, la indicada decisión de denegar la concesión de los recursos extraordinarios en el entendimiento de que la decisión debía ser atacada mediante un recurso ordinario de apelación ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (y no por vía de los recursos extraordinarios ante esta Suprema Corte) corrobora el notorio yerro en que incurrió el juzgador, toda vez que el mentado recurso de apelación frente a las decisiones recaídas en materia de amparo procede exclusivamente respecto de las decisiones judiciales que versen sobre aquellas acciones fundadas y sustanciadas en el marco de la Ley 7166 (conf. arts. 18 y 19 del citado texto legal, expresamente invocados por el a quo en la resolución citada, fs. 264). En cambio, las sentencias dictadas en los amparos sindicales que -como el deducido por los actores en autos- deben resolverse en el marco del art. 47 de la Ley 23551, son susceptibles de ser atacados exclusivamente por la vía de los medios extraordinarios de impugnación previstos en la Constitución provincial (art. 55, Ley 11653). Precisamente por ello fue que esta Corte acogió la queja deducida por los actores y declaró mal denegados los recursos extraordinarios (Ac. 104.668, res. del 10-VI-2009, fs. 324/325), anticipando entonces el desvío en que había incurrido el tribunal al resolver el amparo sindical como si se tratara de un amparo alcanzado por la Ley 7166. Recordó entonces esta casación que la acción de amparo, promovida en los términos del art. 47 de la Ley 23551, es de competencia de los tribunales del trabajo, de conformidad con lo establecido en el art. 2 inc. b de la Ley 11653, por lo que lo decidido al respecto no resulta apelable ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (con cita de la causa Ac. 76.700, "Rodríguez", res. del 24-IX-1999). Doctrina que, para más, fue reiterada en una causa proveniente del mismo órgano jurisdiccional que dictó la sentencia bajo examen Tribunal del Trabajo n° 3 del Departamento Judicial Mar del Plata- en la cual esta Corte se vio obligada a revocar la decisión de éste en cuanto -al igual que en la especie- había denegado indebidamente, en el marco de un amparo sindical, los recursos extraordinarios en la inteligencia de que resultaba de aplicación la Ley 7166 (conf. causa Ac. 103.408, "Asociación de Trabajadores del Estado", res. del 20-V-2009). En ese contexto, la decisión de esta Corte de admitir la queja deducida por los recurrentes (que oportunamente suscribí), no pudo sino constituir un anticipo de lo que ahora, al momento de analizar la procedencia del embate, cabe exteriorizar sin ambages: el tribunal de grado resolvió desestimar in limine la acción como consecuencia de haber interpretado erróneamente que el amparo debía tramitarse en el marco de la Ley 7166. Se sigue de ello que, en tanto los actores dedujeron un amparo sindical fundado en el art. 47 de la Ley 23551, mal pudo el juzgador de origen desestimarlo en ejercicio de una facultad conferida por una norma (art. 9 de la Ley 7166, invocada expresamente por el a quo en la res. de fs. 264) inaplicable al caso. Por los fundamentos que seguidamente habré de explayar, la "vía impuesta a los presentes" (fs. 264), no debió ser la ley provincial que regula la acción de amparo sino el art. 47 de la Ley 23551. c. El desarrollo previo deja al descubierto el concierto de errores en que incurrió el juzgador de grado al desestimar, sin sustanciación, el amparo sindical intentado por los actores. Por un lado, mal pudo señalar el tribunal (contradiciendo, además, lo esgrimido por los propios jueces de grado en el relato de antecedentes de la sentencia) que la vía del amparo regulada por la Ley 7166 fue "expresamente solicitada por los actores", quienes, como ya fue aclarado más arriba, impetraron un amparo sindical en los términos de la Ley 23551 (ver fs. 216 vta.). Por el otro y aún con prescindencia de lo señalado, recaía sobre el tribunal el deber inexcusable de encuadrar jurídicamente la petición con arreglo a los hechos deducidos en el escrito de inicio y, en ese marco, es evidente que nunca pudo resolverse la acción de amparo en el ámbito de la Ley 7166, que -huelga señalarlo- sólo procede contra actos u omisiones de órganos o agentes de la Administración Pública (art. 1, Ley 7166), carácter que ciertamente no reviste la demandada en autos. Por el contrario, en virtud de lo que establece el art. 47 de la Ley 23551, precepto que -como bien denuncian los recurrentes- ha sido violado por la sentencia atacada, el amparo sindical intentado por los actores con el objeto de hacer cesar el denunciado comportamiento antisindical del empleador debió haberse sustanciado "conforme el procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles comerciales" (art. 47, Ley 23551), criterio reiterado por el art. 63 del referido cuerpo legal, en cuanto establece que las acciones fundadas en el art. 47 citado deben ser resueltas por los jueces con competencia laboral en las respectivas jurisdicciones, debiendo sustanciarse "por el procedimiento sumario previsto en la legislación local". Aplicando dichos lineamientos al ámbito de la Provincia de Buenos Aires, es evidente que -en lugar del procedimiento reglado por la Ley 7166, con arreglo al cual desestimó in limine la acción deducida- el tribunal debió haber enmarcado la contienda en el rito contemplado en el art. 496 del Código Procesal Civil y Comercial, en todo aquello cuanto concordase con el sistema procesal laboral establecido por la Ley 11653 (art. 63, Ley 11653, conf. en relación a esta necesaria concordancia, causas L. 85.540, "Cáceres", sent. del 20-XI-2002 y L. 104.645, "Molfesa", sent. del 26-X-2010. Siendo ello así, mal pudo el Tribunal del Trabajo n° 3 del Departamento Judicial Mar del Plata desestimar la demanda -en el caso- sin haber corrido traslado de la misma y de haber existido hechos controvertidos, ordenar la producción de las pruebas ofrecidas por las partes (adviértase que la actora las ofreció a fs. 233 vta./234, viendo frustrado el derecho a producirlas por la errónea decisión del a quo), para posteriormente tomar la audiencia de vista de la causa y dictar el veredicto y la sentencia (arg. arts. 27, 28, 29, 32, 44 y 63 de la Ley 11653), actos procesales insoslayables en el marco del procedimiento por el que debió transitar el litigio. Más aún: en todo caso, de haber interpretado que la presentación adolecía de falencias tales que justificaban su rechazo sin sustanciación previa, debió el juzgador ejercer el deber de control que impone a los tribunales laborales el art. 27 de la Ley 11653. Es dable advertir, en ese sentido, que -lejos de justificar el rechazo inicial de la acción en virtud de considerar que ésta no cumplía con los recaudos formales mínimos o resultaba objetivamente improponible- el a quo desestimó la pretensión por razones que sólo podían ser válidamente esgrimidas una vez que -bilateralizado el planteo y sustanciada la causa, con amplitud de debate y prueba- se arribase a la normal etapa de conclusión del proceso. En lo que hace específicamente a las cuestiones probatorias, es manifiesta, por lo demás y como bien lo denuncian los quejosos, la flagrante contradicción en que incurrieron los magistrados sentenciantes, quienes por un lado- señalaron que para que resultara viable la pretensión intentada, se requería una "prueba muy convictiva" o bien una "prueba concluyente" (sent., fs. 249 vta.) y -por el otro, al rechazar in limine la acciónimpidieron la producción de esas pruebas que -en la línea argumental esgrimida por el tribunal- habrían eventualmente permitido a los accionantes obtener la decisión judicial peticionada. d. Finalmente, una circunstancia adicional refuerza el carácter desacertado de la resolución adoptada por el a quo. Al respecto, cabe destacar que en el escrito de inicio los actores reclamaron -además del cese del comportamiento antisindical con base en el art. 47 de la Ley 23551- la nulidad del acto discriminatorio denunciado (con sustento en el art. 1 de la Ley 23592, ver fs. 216 vta./217 y 230 vta.) y la sanción por práctica desleal contemplada en los arts. 53 incs. e), g) y j) y 55 de la Ley 23551 (ver fs. 216 vta./217 y 232 vta./233) y el juzgador ni siquiera se detuvo a explicar por qué correspondía desestimar tales peticiones sobre la base del desarrollo que explicitó vinculado a la improcedencia de nulificar los despidos por la vía del art. 47 de la Ley 23551. Es más, también reclamaron los actores una medida cautelar (fs. 229/230 vta.) y tampoco brindó el tribunal las razones para justificar su improcedencia, lo que no puede ser convalidado, toda vez que -como en fecha reciente lo ha resuelto esta Corte- si la pretensión cautelar contenida en la demanda ha sido introducida en el marco provisto por los arts. 47 de la Ley 23551 y 232 del Código Procesal Civil y Comercial, con la finalidad de evitar la concreción de ciertos actos por parte del empleador que acarrearían un perjuicio de imposible reparación ulterior para los trabajadores dependientes de aquél, corresponde al tribunal del trabajo expedirse sobre los pedidos formulados en el escrito liminar (conf. causa L. 100.243, "Sindicato de Empleados y Obreros de Comercio y Afines de Bragado", sent. del 5-V-2010). e. En suma, siendo que -en virtud del desarrollo efectuado en los apartados anteriores- el a quo desestimó liminarmente la pretensión soslayando que las cuestiones litigiosas debían ser necesariamente resueltas una vez sustanciada la causa, el decisorio atacado no puede ser confirmado sin incurrir en una flagrante denegación del acceso a la justicia garantizado por el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (conf. causa L. 86.316, "O., D.", sent. del 17-V-2006, con voto en primer término del suscripto), por lo que debe ser rescindido. 2. Lo hasta aquí señalado es suficiente para demostrar que el recurso debe prosperar, debiendo revocarse la decisión atacada en cuanto rechazó, sin sustanciación alguna, el amparo sindical incoado por los accionantes. Sin embargo, teniendo en cuenta las relevantes cuestiones que están en juego y la evidente desaprensión exhibida por el Tribunal del Trabajo n° 3 del Departamento Judicial Mar del Plata (con la integración que se formalizara a través de las actuaciones de fs. 242/248) al decidir del modo en que lo hizo, de la misma forma en que se hiciera en otros precedentes (v. gr. causa L. 87.861, "Santulli", sent. del 11-VI-2008, entre otras) corresponde formular una exhortación para que, en lo sucesivo, los integrantes de ese órgano aborden con rigurosidad las cuestiones jurisdiccionales que sean sometidas a su conocimiento. IV. En virtud de lo expuesto corresponde hacer lugar al recurso traído y revocar la sentencia en cuanto desestimó in limine la demanda instaurada. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, integrado con jueces hábiles, proceda a sustanciar la acción deducida con arreglo al trámite previsto en el proceso sumarísimo reglado por el art. 47 de la Ley 23551 (arts. 496, CPCC y 63 y concs., Ley 11653) y oportunamente, una vez cumplidas las etapas procesales pertinentes, dicte el pronunciamiento que corresponda. Con el alcance indicado, voto por la afirmativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: I. 1. Conforme lo refiere mi distinguido colega doctor Genoud en su sufragio (v. ap. III.1.b), bien puede entenderse que el a quo juzgó aplicables al caso las reglas procesales contempladas en la Ley 7166, cuando en verdad la controversia debió transitar -al menos, el pedimento sustancial volcado en el escrito de inicio así lo indicaba- por conducto del proceso sumarísimo al que alude el art. 496 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. art. 47 de la Ley de Asociaciones Sindicales). 2. a. Empero, situados ya en el marco del carril adjetivo previsto para el llamado "amparo sindical", no encuentro que al tribunal del trabajo le esté vedada la facultad de disponer -en determinados supuestos- el rechazo in limine de la demanda (conf. arts. 11, 12, 26, 27, 28 y 63 de la Ley 11653; 34 inc. 5, 336 y 496 del CPCC), posibilidad -agrego- que el mismo recurrente admite como válida aunque circunscribiéndola a los casos en que aquélla presente defectos formales. Dable es recordar que "la sustanciación de las pretensiones articuladas por las partes, con constituir de común el trámite adecuado, con correlato en el principio de la bilateralidad de la audiencia, no puede considerarse esencial o insustituible" (conf. Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos Procesales...", Librería Editora PlatenseAbeledo Perrot, seg. ed. reelaborada y ampliada, año 1990, T. IV-B, pág. 117). b. Sin dejar de ser ello cierto, opino que en la especie el pronunciamiento debe ser revocado. Rebasando todo examen de procedibilidad de la pretensión y -desde ya- alejado de la hipótesis de demanda "improponible", el diseño argumental desplegado por el juzgador de grado para arribar a la solución en pugna revela que el tratamiento de las cuestiones allí analizadas, referidas a los alcances de la tutela contemplada en el art. 47 de la Ley 23551 y a la eventual aplicación de las normas de la Ley 23592 a casos como el presente, debió ser objeto de un debate precedido de adecuada sustanciación. En tal sentido, se advierte que las abundantes reflexiones que por vía de hipótesis efectuó el tribunal al barajar la posibilidad de que pudiera considerarse admisible la protección requerida por los trabajadores (fs. 249 vta./250 vta.), no armonizan con un razonamiento estructurado en torno al estudio de una demanda tan notoriamente improcedente que justifique un rechazo en la antesala del proceso. En fin, al desestimar in limine la demanda por los motivos que expuso, el tribunal de origen se excedió en el ejercicio de sus atribuciones (art. 336 del CPCC) y violó los arts. 27 y 28 de la Ley 11653, evidenciando un accionar reñido con las garantías que hacen al debido proceso (art. 18, Const. nac.). II. Bajo las consideraciones que anteceden, concurro con la solución que el colega doctor Genoud eleva a este acuerdo. Voto por la afirmativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: Adhiero a la solución propuesta por el doctor Genoud, con excepción de la exhortación que se formula en el segundo párrafo del apartado III.2 de su voto. Voto por la afirmativa. El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la afirmativa. El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada en cuanto desestimó in límine la demanda incoada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, integrado con otros jueces, proceda a sustanciar la acción deducida con arreglo al trámite sumarísimo previsto en el ordenamiento adjetivo y, oportunamente, una vez cumplidas las etapas procesales pertinentes, dicte el pronunciamiento que corresponda. Regístrese y notifíquese. EDUARDO NÉSTOR DE LAZZARI - HÉCTOR NEGRI - DANIEL FERNANDO SORIA - JUAN CARLOS HITTERS - LUIS ESTEBAN GENOUD. Sumarios del fallo (6) Laboral > Derecho Colectivo de Trabajo > Asociaciones profesionales de trabajadores > Amparo - Rechazo in limine - Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley Procesal > Recursos > Recursos extraordinarios provinciales > Recurso de inaplicabilidad de la ley Procedencia - Amparo sindical - Rechazo in limine de la demanda Procesal > Procesos de conocimiento > Demanda > Rechazo in limine - Revocación - Amparo sindical Vulnera el art. 47, Ley 23551, la decisión que rechaza in limine la acción de amparo sindical interpuesta por los trabajadores, en su carácter de representantes de una asociación sindical que se encontraba en gestación, reclamando el cese del comportamiento antisindical atribuido a la accionada, la nulidad de los despidos y la reinstalación en sus puestos de trabajo, con más el cobro de los salarios caídos y las sanciones por práctica desleal. Ello así, pues el a quo equivocó el camino por el cual debía transitar la contienda, toda vez que resolvió el litigio por el carril procedimental del art. 9, Ley 7166 de la Provincia de Buenos Aires, inaplicable al caso, cuando debió haberlo hecho por la vía del procedimiento sumarísimo al que remite el art. 47, Ley 23551, expresamente invocado por los accionantes, actuando así con grave afectación del derecho de acceso a la justicia de los mismos. En ese orden, se declara procedente el recurso de inaplicabilidad de ley, se revoca la decisión atacada y se devuelven los autos al Tribunal de origen para que, integrado con jueces hábiles, proceda a sustanciar el amparo sindical con arreglo al trámite previsto en el proceso sumarísimo (art. 47, Ley 23551, art. 496, CPCC de la Provincia de Buenos Aires). Legislación relacionada Ley 23551 | Asociaciones Sindicales | art. 47 Decreto ley 7425/1968 | Código Procesal Civil y Comercial | art. 496 Bibliografía relacionada Tutela Sindical. Estabilidad del representante gremial. Autores: Machado, José Daniel / Ojeda, Raúl Horacio BibliografíaLegislaciónLaboral > Derecho Colectivo de Trabajo > Asociaciones profesionales de trabajadores > Amparo - Competencia de la Justicia del Trabajo Procesal > Recursos > Recursos extraordinarios provinciales > Recurso de inaplicabilidad de la ley Admisibilidad - Amparo sindical - Art. 55, Ley 11653 de la Provincia de Buenos Aires La acción de amparo sindical promovida en los términos del art. 47, Ley 23551, es de competencia de los Tribunales del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el inc. b, art. 2, Ley 11653, por lo que lo decidido al respecto no resulta apelable ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sino que la sentencias es susceptible de ser atacada exclusivamente por la vía de los medios extraordinarios de impugnación previstos en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 55, Ley 11653 de la Provincia de Buenos Aires). En autos, es procedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la decisión del Tribunal del Trabajo que rechazó in limine la acción de amparo sindical. Legislación relacionada Ley 23551 | Asociaciones Sindicales | art. 47 Ley 11653 | Procedimiento Laboral | art. 2 Ley 11653 | Procedimiento Laboral | art. 55 Jurisprudencia relacionada Asociación Trabajadores del Estado vs. Municipalidad de General Pueyrredón s. Amparo sindical - Recurso de queja /// Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires; 20-05-2009; Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires; Ac. 103408; RC J 1374/12 LegislaciónJurisprudenciaLaboral > Derecho Colectivo de Trabajo > Asociaciones profesionales de trabajadores > Amparo Procesal > Procesos de conocimiento > Disposiciones generales y clases - Proceso sumarísimo - Amparo sindical - Art. 496, CPCC de la Provincia de Buenos Aires En virtud de lo que establece el art. 47, Ley 23551, el amparo sindical debe sustanciarse conforme el procedimiento sumarísimo establecido en el art. 496, CPCC de la Provincia de Buenos Aires, en todo aquello cuanto concordase con el sistema procesal laboral establecido por la Ley 11653 de la Provincia de Buenos Aires. Legislación relacionada Ley 23551 | Asociaciones Sindicales | art. 47 Decreto ley 7425/1968 | Código Procesal Civil y Comercial | art. 496 Ley 11653 | Procedimiento Laboral | art. 63 Jurisprudencia relacionada Molfesa, Pedro Domingo vs. Municipalidad de Rauch s. Acción de reinstalación /// Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires; 26-10-2010; Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires; 104645; RC J 1431/12 Bibliografía relacionada Tutela Sindical. Estabilidad del representante gremial. Autores: Machado, José Daniel / Ojeda, Raúl Horacio BibliografíaLegislaciónJurisprudenciaLaboral > Derecho Colectivo de Trabajo > Asociaciones profesionales de trabajadores > Amparo Procesal > Contingencias generales > Medidas cautelares > Medidas cautelares genéricas - Amparo sindical Art. 232, CPCC de la Provincia de Buenos Aires Si la pretensión cautelar contenida en la demanda ha sido introducida en el marco provisto por el art. 47, Ley 23551 de Amparo Sindical, y el art. 232, CPCC de la Provincia de Buenos Aires, con la finalidad de evitar la concreción de ciertos actos por parte del empleador que acarrearían un perjuicio de imposible reparación ulterior para los trabajadores dependientes de aquél, corresponde al Tribunal del Trabajo expedirse sobre los pedidos formulados en el escrito liminar. En autos, el Tribunal a quo, al rechazar in limine el amparo sindical, soslayando que las cuestiones litigiosas debían ser necesariamente resueltas una vez sustanciada la causa y equivocando el carril procedimental aplicable, no brindó razones para justificar la improcedencia de la cautelar solicitada, lo que no puede ser convalidado sin incurrir en una flagrante denegación del acceso a la justicia garantizado por el art. 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Legislación relacionada Decreto ley 7425/1968 | Código Procesal Civil y Comercial | art. 232 Jurisprudencia relacionada Sindicato de Empleados y Obreros de Comercio y Afines de Bragado (SOCA) vs. Conbra S.A. y otro s. Encuadramiento sindical /// Suprema Corte de Justicia, Buenos Aires; 05-05-2010; Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires; 100243; RC J 1439/12 Bibliografía relacionada Tutela Sindical. Estabilidad del representante gremial. Autores: Machado, José Daniel / Ojeda, Raúl Horacio BibliografíaLegislaciónJurisprudenciaProcesal > Órgano judicial > Deberes y facultades - Facultades de superintendencia Corresponde formular una exhortación al Tribunal que rechazó in limine la acción de amparo sindical, equivocando la vía procesal por el cual debía transitar la contienda y sin ejercer el deber de control que le impone a los Tribunales laborales el art. 27, Ley 11653 de la Provincia de Buenos Aires, para que, en lo sucesivo, los integrantes de ese órgano aborden con rigurosidad las cuestiones jurisdiccionales que sean sometidas a su conocimiento. Legislación relacionada Ley 11653 | Procedimiento Laboral | art. 27 LegislaciónLaboral > Derecho Colectivo de Trabajo > Asociaciones profesionales de trabajadores > Amparo Rechazo in limine de la demanda Procesal > Procesos de conocimiento > Demanda > Rechazo in limine - Amparo sindical En el marco del amparo sindical, no esta vedada al Tribunal del Trabajo la facultad de disponer -en determinados supuestos- el rechazo in limine de la demanda (arts. 11, 12, 26, 27, 28 y 63, Ley 11653 de la Provincia de Buenos Aires, inc. 5, art. 34, y arts. 336 y 496, CPCC de la Provincia de Buenos Aires), pues es dable es recordar que la sustanciación de las pretensiones articuladas por las partes, por constituir de común el trámite adecuado, con correlato en el principio de la bilateralidad de la audiencia, no puede considerarse esencial o insustituible. Sin embargo, en autos, debe ser revocado el pronunciamiento del Tribunal del Trabajo que rechazó in limine la acción de amparo sindical equivocando la vía procesal por el cual debía transitar la contienda, excediendo el ejercicio de sus atribuciones (art. 336, CPCC de la Provincia de Buenos Aires) y violando los arts. 27 y 28, Ley 11653 de la Provincia de Buenos Aires), lo que evidencia un accionar reñido con las garantías que hacen al debido proceso. (Del voto del Dr. Soria.) Legislación relacionada Decreto ley 7425/1968 | Código Procesal Civil y Comercial | art. 336 Ley 11653 | Procedimiento Laboral | art. 27 Ley 11653 | Procedimiento Laboral | art. 28 Bibliografía relacionada Tutela Sindical. Estabilidad del representante gremial. Autores: Machado, José Daniel / Ojeda, Raúl Horacio BibliografíaLegislación 4. Andino, Ramón Carlos vs. Bagley Argentina S.A s. Recurso de casación Fecha: 28/02/2012 Juzgado: San Luis Superior Tribunal de Justicia Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1490/12 En la Ciudad de San Luis, a Veintiocho días del mes de Febrero de dos mil doce, se reúnen en Audiencia Pública los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ, OMAR ESTEBAN URIA, y OSCAR EDUARDO GATICA, Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los autos: "ANDINO RAMÓN CARLOS C/ BAGLEY ARGENTINA S.A Y/O QUIEN CORRESPONDA S/ DEMANDA LABORAL - RECURSO DE CASACIÓN", EXPTE. Nº 05-A-2011, TRAMIX N° 138209/06. Conforme al sorteo practicado oportunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores OMAR ESTEBAN URIA, HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y OSCAR EDUARDO GATICA. Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son: I) ¿Es formalmente procedente el Recurso de Casación? II) ¿Existe en la sentencia recurrida alguna de las causales enumeradas en el art. 287 del C.P.C. y C.? III) Caso afirmativo de la cuestión anterior, ¿cuál es la ley a aplicarse o la interpretación que debe hacerse de la ley en el caso en estudio? IV) ¿Qué resolución corresponde dar al caso en estudio? V) ¿Cuál sobre las costas? A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Dr. OMAR E. URÍA, dijo: I) Que a fs. 221, la parte demandada interpone Recurso de Casación contra la Sentencia N° 74, dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Minas y Laboral Nº 2, de la Segunda Circunscripción Judicial, fundando el mismo a fs. 223/228, invocando las causales contempladas en los incs. "a" y "b" del art. 287 del C.P.C. y C. Manifiesta, en sustento de su posición, que la Sentencia de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, desconociendo la renuncia del actor y dándole al acta realizada con posterioridad una valoración que no es la correcta, al aplicar el art. 15 de la LCT en cuanto requiere la homologación del acuerdo. Afirma, que la Excma. Cámara incurrió en el supuesto del inciso "b" del art. 287 del C.P.C. y C., es decir, dejó de aplicar la norma que correspondía, al no tener en cuenta la forma en que se sucedieron los hechos y la prueba producida en autos, ya que aplicó el art. 15 de la LCT como si se tratara de una extincion por mutuo acuerdo, cuando existió una renuncia unilateral por parte del actor. Asevera, que no está probado en autos que el actor haya actuado presionado o amenazado, ya que de las testimoniales no surge tal situación, pues los testigos solo manifiestan que la empresa a lo mejor pudo ejercer presión. Que la contestación del oficio dirigo a STIA claramente dice que la empresa no realizaba dichos procedimientos, por lo que en autos se acreditó la libertad con que actúo el actor al momento de firmar el acuerdo ante la Escribanía. Señala, que la renuncia presentada por el actor fue un acto totalmente voluntario, que no surge de ningún acuerdo sino de un telegrama firmado solo por el accionante, que despachó el día 8/10/05, por lo que la relación laboral se extinguió por esa causa. Que en ese entonces, la empresa no había efectuado ningún pago al actor, sino que después de cinco días, se formalizó ante la Escribana Estela Perusini de Rojo un acuerdo, donde se reiteró que el contrato de trabajo había sido extinguido por la renuncia del empleado, y que el empleador abonaba una gratificación por única vez de $ 49.424,50. Que en ese acuerdo, el actor no hizo mas que ratificar el acto anterior de su renuncia y aceptar la gratificación ofrecida por la empresa, manifestando que nada más tenia que reclamar. Agrega, que no puede hablarse de vicios de la voluntad, de fraude, de simulación, de lesión, o de que el actor haya sido víctima de una maniobra fraudulenta de la empresa, cuando en todo caso la que está siendo víctima de una actitud maliciosa, injusta, con manifiesta mala fe, es su mandante, que voluntariamente le pagó una suma graciable a quien, luego de aceptar ese premio, pretende tergiversar los hechos y emprender esta aventura jurídica con el fin de obtener un mayor rédito económico. Que los propios actos del actor son demostrativos de que renunció a trabajar a la empresa, y de que las indemnizaciones y multas que pretende son improcedentes. Destaca, que existió un acto unilteral del actor, que no es un acuerdo de voluntades, previsto en el art. 240 de la LCT como modo de extinción del contrato de trabajo. Alega, que la decisión que impugna es arbitraria, por que no se analizó el resto de los agravios motivo del recurso de apelación. Que del presente expediente, no surge que la parte actora planteara la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT, por lo que el a quo se excedió de sus funciones y de lo planteado por las partes, al declarar la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT. Que tampoco se analizó el agravio relativo a la falta de consideración por el a quo de la retención que su mandante efectuó, de acuerdo a resoluciones de la AFIP, del monto que abonó. Por último, señala que la Excma. Cámara tampoco consideró los agravios relativos a la forma en que se impusieron las costas, a la incorrecta aplicacion de la Ley 25561, y del art. 2 de la Ley 25323, expresando que este último se aplica en el caso de la falta de pago de la indemnización por despido en legal tiempo y forma, y previa intimación, por lo que no siendo procedente el pago de indemnizacion alguna dado que el actor renuncio voluntariamente, ni haberse efectuado el reclamo al pago de diferencia, dicho rubro debió ser rechazado. II) Que a fs. 232/242, contesta traslado la parte actora, solicitando el rechazo del Recurso bajo responde con costas. Manifiesta, que las causales casatorias invocadas por la recurrente, se fundamentan en cuestiones de hecho y apreciación de prueba, pues se argumenta que el actor no probó que hubiera sido despedido. Afirma, que la recurrente, mediante la excusa de que se ha aplicado erróneamente el art. 15 de la LCT, lo que pretende es crear una tercera instancia para revisar la forma en que el Juez de grado y la Cámara trataron y/o apreciaron los hechos de la causa. Que lo que discute no es en realidad la forma en que se aplicó o interpretó la norma referida, sino como el Juez y la Cámara apreciaron los hechos que lo llevaron a la aplicación de dicho precepto. Que es ajeno al recurso de casación tratar nuevamente la valoración de los hechos que llevaron tanto en primera, como en segunda instancia, a descartar la renuncia, considerando que existía un verdadero despido incausado. Agrega, que en el cuestionamiento efectuado por el recurrente, se reeditan los mismos fundamentos expresados en la contestación de demanda y en los agravios ante la Alzada, dirigiendo su discrepancia con la totalidad de los puntos resueltos, tratando de sostener su razonamiento mediante el simple alegato de errores en la apreciación de la prueba. Destaca, que tanto el Juez de grado como la Excma. Cámara, han interpretado que de las constancias de la causa surgía que no se estaba ante una renuncia, sino ante un negocio jurídico diferente, el cual requería homologación judicial o de autoridad administrativa del trabajo, y que los pagos no se realizaron como lo prescribe la LCT y el Código ritual, por lo que no existiendo aquella homologación, era procedente el pago de las diferencias indemnizatorias. Asevera, que el recurrente no se hace cargo de los argumentos expuestos en las decisiones cuestionadas que llevaron a la conclusión de la existencia de una acto oculto verdadero y oneroso. De seguido, expone razones mediante la invocación de circunstancias objetivas y subjetivas, para sostener que en el fallo cuestionado se ha efectuado una correcta apreciación de los hechos y aplicación del derecho, transcribiendo doctrina y jurisprudencia que sustentan su posición. Concluye, resaltando que en modo alguno se puede considerar que ha existido un acto unilateral gratuito de renuncia, como lo pretende la recurrente, sino que, tal como lo afirma el Juez de grado, se está en presencia de un negocio diverso, que al no estar homologado hace viable el pedido de las diferencias indemnizatorias por despido incausado. III) Que a fs. 248/250, se expide el Sr. Procurador General, quien opina que el Recurso es improcedente en base a los fundamentos que allí desarrolla y que se dan por reproducidos en honor a la brevedad. IV) Que corresponde efectuar el pertinente análisis a los fines de determinar si se ha dado cumplimiento a los requisitos establecidos por la normativa vigente en cuanto a la procedencia del Recurso en cuestión. Así, surge de las constancias de la causa que la Sentencia recurrida fue notificada a la demandada el día 30/12/2010 -fs. 217- habiéndose interpuesto el Recurso el día 03/02/2011 -fs. 221- y fundamentado el mismo el día 15/02/2011 a la hora ocho y cuarenta y cinco -fs. 228 vta.- por lo que luce tempestivo, al haber sido el día 31/12/2010 feriado judicial -Ac. N° 986/10-, y mediar desde el 01/01/2011 al 31/01/2011, feria judicial -Ac. N° 971/10-. También, se advierte que el recurrente ha efectuado el depósito establecido en el art. 290 del C.P.C. y C., y que la Resolución impugnada reviste el carácter de sentencia definitiva. V) Que no obstante lo anterior, dado lo previsto por el art. 291 del C.P.C. y C. y el criterio jurisprudencial que sostiene que para la procedencia del Recurso de Casación se debe alegar sobre la correcta interpretación legal, indicando en modo claro y preciso la forma en que se ha violado la ley invocada en el fallo, y cuál es la interpretación correcta, circunstancia que si no se cumplimenta conlleva a que el recurso deba ser rechazado (Cfr. STJSL S.J. Nº 18/06 "Cabello, Oscar Alfredo c/ Edesal S.A. - D. y P. - Recurso de Casación", 18-04-06; STJSL S.J Nº 19/07 "Kravetz Elias Samuel c/ Edesal S.A. - D. y P. - Recurso de Casación", 17-05-2007; entre otros), se afirma la improcedencia del recurso en estudio. Ello, dado que de la lectura de la expresión de agravios surge que, no obstante invocarse por la recurrente que la Casación se sustenta en los supuestos contemplados por el art. 287 de la Ley de rito, para sostener la configuración de los mismos efectúa una valoración de los hechos diferente a la realizada en la Sentencia de Primera Instancia, que se comparte y confirma en la Resolución en crisis -ver fs. 215 párrafo segundo-. En efecto, la recurrente afirma que se ha interpretado y aplicado incorrectamente el art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo, sosteniendo para ello que la Resolución confirmada en la Sentencia que cuestiona ha omitido considerar la renuncia del actor y ha errado en la valoración del acta, efectuando la impugnante a dichos fines un análisis y meritación de las declaraciones testimoniales, de la prueba informativa y de la documental, concluyendo que en el acta celebrada ante Escribana sólo se instrumentó la ratificación de la renuncia del actor y la aceptación por este de la gratificación ofrecida por la empresa. Es decir, que los fundamentos desarrollados a lo largo del memorial, se circunscriben, para sustentar la incorrecta interpretación y aplicación de la norma, a cuestionar, en definitiva, mediante una diferente valoración de las pruebas, la determinación de los hechos que se efectuó en la Sentencia bajo recurso, pretendiendo modificar la plataforma fáctica que el Tribunal recurrido consideró, ya que éste apreció que se estaba ante una renuncia negociada o acuerdo de extinción, pues el acto de dimisión del trabajador ocultaba un acuerdo transaccional, y que en consecuencia al no existir la homologación requerida por el art. 15 de la LCT eran procedentes las indemnizaciones por despido sin causa, debiendo considerase a las sumas entregadas en el convenio como pago a cuenta. En consecuencia, los agravios esgrimidos resultan ajenos a la vía intentada, pues remiten a cuestiones valoradas en su oportunidad por los Tribunales inferiores, no susceptibles de revisión en esta instancia recursiva. Al respecto, cabe señalar que en la meritación de la prueba los jueces son libres en la selección de los medios probatorios e indiciarios que los conducen a establecer los hechos, y de optar por aquellos que les ofrecen mayores garantías de eficacia en el descubrimiento de la verdad, ya sea omitiendo o haciendo prevalecer unos u otros, por lo que esta temática queda -por regla- excluida del control casatorio, puesto que la finalidad institucional de este carril impugnatorio busca el cumplimiento de la ley, la unificación de la interpretación del derecho y por ende debe aprehender los hechos como vienen relatados por los jueces de grado (conf. STJSLS.J.N° 64/08 "Peralta Raúl Humberto C/ Naturel S. A. Y O. - D. y P. - Recurso de Casación"). Sin perjuicio de ello, se estima pertinente destacar que la solución arribada es concordante con el criterio jurisprudencial que, ante análogo supuesto, sostiene que "resulta contraria a la naturaleza jurídica de la gratificación la pretensión del empleador de imputar su importe a título de pago de rubros indemnizatorios determinados y previstos por el legislador para supuestos específicamente regulados en la ley" y que en el caso no puede derivar sino de una situación de despido sin causa (en la especie acto oculto) -art. 245, ley de contrato de trabajo- y no precisamente de una dimisión del trabajador al empleo (en el caso acto ostensible) art. 240, ley de contrato de trabajo- lo cual no impone ninguna obligación resarcitoria al principal" (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 07/04/1992, "Gatta, Domingo A. c. Alpargatas S.A.", Publicado en: L. L. 1993-A, 289 - DJ 1993-1, 593, Cita Online: AR/JUR/1660/1992). VI) Que en lo que respecta a la alegada arbitrariedad de la Sentencia por omisión en la consideración de los agravios relativos a la aplicación de la Ley 25561 y del art. 2 de la Ley 25323, se advierte que la misma resulta inatendible por ser ajena a la vía intentada, ya que tales cuestionamientos se corresponden con materia propia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad local, al que la recurrente debería haber acudido si se creía asistido en derecho. No obstante, cabe poner de resalto que no se expone ningún fundamento respecto a la incorrecta aplicación de la Ley 25561; y que para fundamentar la inaplicabilidad del art. 2 de la Ley 25323, también se pretende modificar la plataforma fáctica considerada en la Sentencia que se confirma en la decisión que se impugna, al sostener que el actor no efectuó el reclamo que la norma requiere, cuando en aquella expresamente se consideró que había mediado el mismo (ver fs. 176 último párr.). VII) Que por último, en lo que respecta al agravio relativo a la imposición de costas, cabe señalar que el mismo resulta ajeno al ámbito de la casación al remitir a cuestiones de naturaleza procesal, conforme lo dispuesto por el art. 288 del C.P.C. y C., lo que conlleva, también en este aspecto, a la improcedencia del recurso en análisis. En tal sentido, este Superior Tribunal ha dicho que "Resulta insoslayable para el Tribunal el precepto contenido en el art. 288 de la Ley Nº VI 0150-2004 (5606 "R") que veda el recurso casatorio respecto a normas procesales..." (STJSL Nº 55/06 Adaro Tomas F. y otros C/ Catriel S.A y otros - Demanda Laboral- Recurso de Casación, del 12/10/06 citado en STJSL- S.J Nº 70/08, entre otros). VIII) Que en consecuencia, siendo las cuestiones planteadas ajenas al ámbito de la casación, el medio recursivo en estudio deviene improcedente, más aún cuando éste no procura una tercera instancia con el fin de revisar la justicia material de las sentencias de tribunales de grado, sino más bien el restablecimiento del imperio de la ley, que lleva por consiguiente, una función pública con prescindencia de los intereses de las partes (Cfr. STJSL S.J Nº 4/07 "Garcia Maiztegui Julio c/ Osvaldo Ruben Muract - D. Ejecutiva - Recurso de Casación", 27-02-2007"; STJSL S.J Nº 44/09 "Palumbo Juan Carlos c/ Pompagua S.R.L. D. Y P. - Recurso de Casación, 19-05-2009"). Por todo lo expuesto, advirtiendo el incumplimiento por parte de la recurrente de lo dispuesto por el art. 291 del C.P.C. y C., corresponde declarar formalmente inadmisible el mismo. VOTO entonces a esta PRIMERA CUESTIÓN, por la NEGATIVA. Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y OSCAR EDUARDO GATICA, comparten lo expresado por el Dr. OMAR ESTEBAN URIA, adhieren y votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTIÓN. A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. OMAR ESTEBAN URÍA, dijo: Que conforme se ha votado la primera cuestión, no corresponde su tratamiento. Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y OSCAR EDUARDO GATICA, comparten lo expresado por el Dr. OMAR ESTEBAN URIA, adhieren y votan en igual sentido a esta SEGUNDA CUESTIÓN. A LA TERCERA CUESTIÓN, el Dr. OMAR ESTEBAN URÍA, dijo: Que conforme se ha votado la primera cuestión, no corresponde su tratamiento. Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y OSCAR EDUARDO GATICA, comparten lo expresado por el Dr. OMAR ESTEBAN URIA, adhieren y votan en igual sentido a esta TERCERA CUESTIÓN. A LA CUARTA CUESTIÓN, el Dr. OMAR ESTEBAN URÍA, dijo: Que atento a la forma en que se han votado las cuestiones anteriores corresponde el rechazo del Recurso de Casación interpuesto, confirmando la Sentencia recurrida. Así lo voto. Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y OSCAR EDUARDO GATICA, comparten lo expresado por el Dr. OMAR ESTEBAN URIA, adhieren y votan en igual sentido a esta CUARTA CUESTIÓN. A LA QUINTA CUESTIÓN, el Dr. OMAR ESTEBAN URÍA, dijo: Que las costas deben imponerse a la recurrente. Así lo voto. Los Señores Ministros Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ y OSCAR EDUARDO GATICA, comparten lo expresado por el Dr. OMAR ESTEBAN URIA, adhieren y votan en igual sentido a esta QUINTA CUESTIÓN. Con lo que se dio por finalizado el acto, disponiendo los Señores Ministros la sentencia que va a continuación, firmando por ante mí, doy fe. FDO. Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRÍGUEZ - OMAR ESTEBAN URIA - OSCAR EDUARDO GATICA. Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido en la votación del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I) Rechazar el Recurso de Casación interpuesto. II) Costas a la recurrente. REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. No firman los Dres. LILIA ANA NOVILLO y FLORENCIO DAMIAN RUBIO, por encontrarse excusados. FDO. Dres. HORACIO G. ZAVALA RODRIGUEZ - OMAR ESTEBAN URIA - OSCAR EDUARDO GATICA. Sumarios del fallo (1) Laboral > Contrato de Trabajo > Renuncia al empleo > Invalidez > Renuncia negociada - Gratificación por cese Resulta contraria a la naturaleza jurídica de la gratificación la pretensión del empleador de imputar su importe a título de pago de rubros indemnizatorios determinados y previstos por el legislador para supuestos específicamente regulados en la ley y que en el caso no puede derivar sino de una situación de despido sin causa (acto oculto) y no precisamente de una dimisión del trabajador al empleo (acto ostensible) lo cual no impone ninguna obligación resarcitoria al principal. 5. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I Fecha: 20/12/2011 Partes: Gómez, Verónica N. v. 4Data Link Latin América SRL y otro Contrato de trabajo - Sujetos - Subcontratación y delegación - Servicios informáticos - actividad normal y específica de empresa distribuidora de energía eléctrica Sumarios AbeledoPerrot Contrato de trabajo - Sujetos - Subcontratación y delegación Los servicios de desarrollo e implementación de un sistema de software destinado a mejorar la calidad de la gestión encuadran en la actividad “normal y específica”, de la distribuidora de energía eléctrica, determinada según el criterio de unidad técnica o de ejecución (art. 6, LCT), en tanto no puede aceptarse que razonablemente la empresa funcione sin contar con un moderno y actualizado servicio informático a fin de suministrar el servicio eléctrico a la comunidad. Contrato de trabajo - Sujetos - Subcontratación y delegación La adquisición y/o desarrollo e implementación de un sistema de software destinado a mejorar la calidad de gestión de la actividad, no aparece, a su vez, como parte de la actividad normal y específica propia del establecimiento – del voto en disidencia del doctor Vilela TEXTO COMPLETO 2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, diciembre 20 de 2011. El Dr. Vilela dijo: I) Contra la sentencia de fs. 496/505 y aclaratorias de fs. 508/510 y fs. 521/524, apelan las demandadas, presentando sus memoriales a fs. 515/518 y fs. 525/527 y fs. 547/549. II) La demandada 4 Datalink Latin American SA se queja porque se declaró la procedencia del reclamo de diferencias salariales e indemnizatorias fundado en la mejor remuneración que fuera admitida en origen ($ 7316), argumentando que al no haberse considerado demostrado el "acuerdo de reconducción salarial" (fs. 526), debería estarse al salario de $ 5500. Apela la condena al pago de la sanción fundada en el art. 80, LCT, al destacar que los aportes y contribuciones pueden ser consultados de manera directa por el trabajador por vía electrónica. Insiste en que media un error aritmético en la cifra diferida a condena. La codemandada Edenor SA se agravia por haber sido condenada en forma solidaria, en los términos del art. 30, LCT, siendo que fue demandada bajo la invocación del art. 229 de ese régimen normativo. Se queja por la valoración de la prueba contable y testimonial, en punto a la actividad que desarrollan ambas codemandadas y la relación que mediara entre ellas. Cuestiona la condena a hacer entrega del certificado de trabajo por no revestir el carácter de empleadora de la actora, y finalmente, apela la imposición de las costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la actora y al perito contador, por elevados. III) Memoro que Gómez se desempeñó entre enero de 2006 y junio de 2007 a las órdenes de 4 Datalink Latin American SA, en calidad de Project leader y posteriormente manager y que egresó por renuncia. Con relación al salario, la pericia contable ilustra sobre la evolución de las sumas abonadas a la actora. A fs. 329 luce el detalle de los haberes abonados a lo largo del vínculo, del cual se extrae que al ingreso fue pactado un salario de $ 5500 (más tickets canasta y restaurant), que en abril de 2006 hasta junio de ese año inclusive, se le redujo su haber a $ 4840, desde julio de 2006 hasta febrero de 2007 se elevó a $ 5583, y que a partir de marzo de 2007 la remuneración alcanzó la suma de $ 7316. Esta última fue admitida como la mejor remuneración normal y habitual correspondiente al último año trabajado. Las diferencias correspondientes a la reducción del salario por el lapso de tres meses fueron objeto de condena, y por todo el período reclamado — marzo a diciembre de 2006— por la supresión de los tickets referidos también lo fueron, de acuerdo a lo explicitado por el perito contador a fs. 346 (ver sentencia a fs. 501). El salario de $ 7316 no surge de ningún acuerdo de "reconducción salarial", acuerdo que se vinculaba a la reducción de haberes ligada, a su vez, a las diferencias a las que he hecho alusión, sino que dicha remuneración fue abonada, efectivamente, a la trabajadora, en tanto lo ha así informado el perito contador, y resulta de los recibos obrantes a fs. 157/158 acompañados por la propia empleadora con el responde. Por estos fundamentos, propongo confirmar lo resuelto en origen. IV) Con respecto a la entrega del certificado de trabajo, y si bien he compartido el precedente de la sala 3ª — en su anterior integración— que invoca el apelante, con criterio minoritario en esta misma sala 1ª (ver mi voto, in re "Barletta, Pablo M. v. Prudencial Seguros S.A s/despido", SD 84331, del 16/5/2007), mas en el sub examine es menester puntualizar que el certificado de trabajo peticionado no se circunscribe a los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, sino que, tal como exige el párr. 2 del art. 80, LCT, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo en el que debe constar el tiempo de prestación del servicio, la categoría y tareas desempeñadas, las remuneraciones percibidas y la calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo en que se hubiere desempeñado (cfr. ley 24576). No surge de autos que la demandada hubiera hecho entrega de certificación alguna a la trabajadora, por lo que propongo desestimar este aspecto de la apelación. Resta señalar que el error material al que alude el apelante a fs. 525vta./526 no es tal, a poco que se verifique que ha omitido incluir en la sumatoria de los rubros diferidos a condena, la sanción por falta de entrega del certificado de trabajo. V) En orden a la responsabilidad de Edenor SA, en primer lugar he de puntualizar que ha sido la propia demandada quien al contestar demanda ejerció su derecho de defensa con sustento en el art. 30, LCT, lo cual surge de la lectura de fs. 133vta./134. Es por ese motivo que no encuentro óbice para examinar su responsabilidad en el marco de ese supuesto normativo. A tales fines, conviene recordar que la actora era empleada de 4 Data Link y que esta empresa se relacionó comercialmente con Edenor SA para implementar y desarrollar el denominado proyecto "Nexus", cuyos términos surgen —de manera ilustrativa— tanto de la documentación acompañada por el contador (adjuntos agregados a tenor de la presentación del actor, ver fs. 23/429) como de los testimonios brindados por quienes fueran propuestos por ambas partes. Así, los Sres. Screbot (fs. 222/226), Pollio (fs. 227/229), Papa (fs. 265/268), Paccor (fs. 269/273) y Lay (fs. 280/282) y Pardo (fs. 283/285), compartieron el trabajo con la actora en el desarrollo del proyecto de referencia. Screbot, Pollio, Papa y Paccor fueron dependientes de Data Link, ubican a Gómez primero como líder de proyecto y luego como manager de ese proyecto, cuya tarea consistía en coordinar las tareas del equipo, calificarlas, verificar su cumplimiento e informar a sus superiores, entre quienes señalan a Gonzalo Soliveres y Hernán Pardo (testigo), el primero dependiente de Data Link (director del proyecto "Nexus") y el segundo, gerente de Edenor, prestaban servicios en las oficinas de Data Link en Puerto Madero, y a principios de 2007 se trasladaron a oficinas de Edenor para implementar el proyecto (fs. 228, fs. 266), que la actora daba indicaciones tanto a gente de Data Link como de Edenor (fs. 228), que se trataba de un software para la gestión de redes de media, alta y baja tensión, con distintos módulos —cartografía, gestión de activos, operaciones de alta de nuevos suministros, ver fs. 270—. Paccor mencionó a otros clientes de la demandada Data Link, radicados en distintos países (fs. 272). Pardo y Lay, ambos dependientes de Edenor, señalados por los testigos aportados por la actora, explicaron en sus respectivas declaraciones conocer a la actora a través del contrato firmado por Edenor para la provisión de software —adquisición de una licencia de uso—, proyecto en el cual se relacionaron con Data Link a esos fines, que se desarrolló entre los años 2006 y 2007, que constaba de tres etapas: cartografía nuevos suministros; calidad de servicios, calidad de producto, monitor de crisis, seguridad en vía pública; y planificación, montaje y mantenimiento. El testigo Pardo ubicó al proyecto, al tiempo de la declaración testimonial, en la segunda fase. Todo ello se condice con lo que surge de la documental a la que hiciera referencia anteriormente, se trata de un proyecto de "actualización del sistema técnico de Edenor, surgido a raíz de la necesidad de modernizar y ampliar las aplicaciones técnicas para garantizar la operatividad de la red y mejorar la calidad de la información técnica" (fs. 337). El examen y valoración de los elementos señalados, conforme a la sana crítica (art. 386, CPCCN), revela que Gómez se desempeñó para 4Data Link SRL en tareas de administración —sustancialmente, coordinación de tareas y personal— de uno de los proyectos informáticos desarrollados por esa empresa, puntualmente el denominado "Nexus", surgido a partir de una necesidad de renovación del sistema de Edenor, firma esta última que se relacionó comercialmente con la primera a fin de adquirir el software en cuestión. Edenor SA, como es sabido, se dedica a la distribución de energía eléctrica. En este marco fáctico, la adquisición y/o desarrollo e implementación de un sistema de software destinado a mejorar la calidad de gestión de su actividad, no aparece, a su vez, como parte de su actividad normal y específica propia de su establecimiento (cfr. arg. art. 30, LCT; ver Fernández Gianotti, Enrique, "Responsabilidad solidaria por obligaciones de los contratistas y subcontratistas en la ley de contrato de trabajo", cap. VIII, Normalidad y especificidad propias de la actividad, publicado en LL del 3/11/1986). La actual disposición legal, al igual que la anterior, está dictada en la inteligencia de que la contratación o subcontratación lo sea con empresas reales (solvencia económica y técnica, establecimiento, etc.), y no se trata desde luego de un vulgar fraude a la ley laboral, situación contemplada por el art. 14 de dicha ley, lo que no acontece en el sub-lite. La actividad normal y específica es la habitual y permanente del establecimiento, o sea la relacionada con la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa (cfr. mi voto, in re "Cusano, Diego y otro v. Iturri Pedro y otro s/despido", SD 70212 del 31/3/1997). Lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Rodríguez, Juan v. Compañía Embotelladora S.A y otro" (TySS 1993-417) en el sentido de que el empresario no está obligado a realizar la totalidad del proceso productivo, aunque pudiera hacerlo de acuerdo a su estatuto, que en cada caso debe tomarse en cuenta el diseño de la acción que aquel se ha fijado dentro del legítimo ámbito de su libertad y que, en principio, esa decisión no puede juzgarse fraudulenta, ni puede estar comprendida dentro de los términos del art. 30, LCT, constituye un lineamiento a tomar en cuenta, junto con los restantes elementos aquí analizados, sin desconocer lo señalado por el Alto Tribunal en autos "Benítez, Horacio O. v. Plataforma Cero S.A y otro" (LL del 10/2/2010). En este último precedente, consideró "impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee", puntualizando que resulta extraño a las funciones de la Corte expedir un pronunciamiento de casación. En este contexto, considero que asiste razón a Edenor SA, por lo que propondré revocar la sentencia en este punto y rechazar la acción contra ella interpuesta, por improcedente, con costas en el orden causado, atento a las particularidades y complejidad de la cuestión en debate (art. 68, párr. 2, CPCCN). Esta solución torna inoficioso el tratamiento de los restantes agravios. VI) Los honorarios resultan adecuados a la importancia de los trabajos realizados por lo que deben mantenerse. VII) En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a) Confirmar la sentencia en cuanto se refiere a la acción contra 4 Data Link Latin America SRL, con costas de alzada a cargo de la demandada vencida (art. 68, CPCCN); b) modificarla y rechazar la demanda interpuesta contra Edenor SA, por improcedente (art. 499, CCiv.), con costas en el orden causado, atento a las particularidades y complejidad de la cuestión en debate (art. 68, párr. 2, CPCCN), y regulando los honorarios de la representación letrada de esa empresa (art. 279, CPCCN), por la totalidad de su actuación profesional, en la suma de $ 14.500 (art. 38, LO; leyes 21839 y 24432); c) regular los honorarios de la representación letrada del actor y de la demandada 4 Data Link Latin America SRL en el 25%, respectivamente, de lo que a cada uno corresponda percibir por sus tareas en la anterior etapa (art. 38, LO; leyes 21839 y 24432). La Dra. Vázquez dijo: I. Disiento respetuosamente con el voto del colega preopinante, Dr. Vilela, en relación con la extensión de condena a la codemandada Edenor SA. Considero que la actividad desplegada por la empleadora constituye una actividad normal y específica de la codemandada. En efecto, la actividad de Edenor SA consiste en la distribución de energía eléctrica. Dicha empresa se relacionó comercialmente con la empleadora 4Data Link SRL en el marco de uno de los proyectos informáticos desarrollado por esa empresa (denominado "Nexus") a partir de la necesidad de una renovación del sistema informático de Edenor a efectos de adquirir un sistema especial de software destinado a mejorar la calidad de gestión de su actividad. Desde esta perspectiva, considero que los servicios encargados por Edenor SA a la codemandada 4Data Link SRL encuadran en su actividad "normal y específica", determinada según el criterio de unidad técnica o de ejecución (art. 6, LCT), y ello sin perjuicio del objeto social de la primera, en virtud de que las mismas completan o complementan la actividad normal y específica de Edenor SA (conforme la doctrina sentada por la Procuración General de la Nación en autos "Preiti Pantaleón y otro v. Elemac S.A y otro", sent. del 20/8/2008; Corte Sup., P 1897. L. XL) en tanto no puede aceptarse que razonablemente la empresa Edenor SA funcione sin contar con un moderno y actualizado servicio informático a fin de suministrar el servicio eléctrico a la comunidad. En consecuencia, corresponde confirmar la extensión de condena a dicha codemandada en los términos del art. 30, LCT. Por todo lo demás, adhiero al voto que antecede. La Dra. Pasten de Ishihara dijo: Adhiero al voto de la Dra. Vázquez. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios. 2) Imponer las costas a las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN). 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25%, 25% y 25% de los que le fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior (arts. 6 y 14, ley 21839, y dec.ley 16638/1957). Regístrese, notifíquese y devuélvase. Julio Vilela.— Gabriela A. Vázquez.— Gloria M. Pasten de Ishihara. (Sec.: Elsa I. Rodriguez). 6. Dayan Alejandra Gabriela c/ Bayton S.A. y otro s/ despido” – CNTRAB – SALA V – 28/02/2012 DESPIDO INDIRECTO. INTERMEDIACIÓN LABORAL. Empresa de servicios eventuales. Art. 29 de la Ley 20744. Interposición fraudulenta. Negativa a la continuidad del vínculo laboral. Injuria patronal. Justificación del despido decidido por el trabajador. Extensión de la condena solidaria entre el empleador y el contratista. Procedencia. Multas previstas en Arts. 1 y 2 de la Ley 25323. Procedencia. DISIDENCIA PARCIAL: Multa del Art. 2 de la Ley 25323. Rechazo “La relación no puede ser considerada eventual y, por imposición normativa la relación queda regida por lo establecido por el artículo 29 de la RCT, constituyéndose así la relación con el usuario como empleador y el contratista como responsable solidario. De ello se sigue necesariamente que, la negativa a la continuidad del vínculo de quien es definido por la ley como real empleador constituye injuria y habilita el distracto, que da derecho a las indemnizaciones del artículo 246 de la RCT. Los salarios caídos, al mediar puesta a disposición del empleador deben caer sobre ambos demandados.” (Del voto de los jueces de la Sala V, en unanimidad) “Teniendo en cuenta que la intermediación en la contratación prevista en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. constituye un acto fraudulento…, no considero consistente, con el objetivo de “promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras”, considerar registrada la relación laboral por un intermediario fraudulento, aun cuando se trate de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad de aplicación. El art. 1º de la ley 25.323 dispone en lo pertinente: “Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (t.o. 1976), art. 245 y 25.013, art. 7º, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…”. En virtud de las consideraciones vertidas precedentemente, en el presente caso estamos en presencia de una relación laboral no registrada.” (Dr. Zas, según su voto) “La desestimación del reclamo de la sanción del art. 2º de la ley 25.323 fundada en la sola circunstancia que la intimación fue practicada en la comunicación del despido indirecto constituye un excesivo rigor formal, máxime teniendo en cuenta que aquella norma no impone plazo alguno para efectuar dicha interpelación.” (Del voto de la mayoría) “No obstante el nomen juris adoptado por el legislador, las obligaciones creadas por los artículos 1 y 2 de la ley 25.323 no son indemnizaciones sino multas, en tanto no compensan nada (como la obligación del artículo 80 RCT o las de la LNE), pues la obligación originaria sigue existiendo. Como multas que son importan una agresión sobre el patrimonio del deudor que, por tanto, si bien no exigen daño (por eso no reparan ni sustituyen nada) requieren todas las garantías que nuestra Constitución acuerda a sus habitantes: Necesidad de un factor subjetivo de atribución (nulla poena sine culpa), tipicidad de la conducta punida por ley anterior al hecho del proceso (nulla poena sine lege), que importa la imposibilidad de aplicar una pena por analogía (si, por ejemplo, el artículo 2 de la ley 25.323 se refiere a las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT no se pude extender a otros supuestos de falta de pago por similares que parezcan) y el non bis in idem (por eso no son acumulables las multas de los artículos 9 de la ley 25.013 y 2 de la ley 25.323 que, en muchos supuestos casos, caen en la hipótesis de concurso ideal). Ésta es precisamente la razón por la que rechazo el reclamo en términos del artículo 2 de la ley 25.323, y considero adecuada la condena en términos del artículo 1° de la misma ley en la situación en análisis.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Arias Gibert) Citar: elDial.com - AA7474 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo SD 73921 – Expte. 7233/09 – "Dayan Alejandra Gabriela c/ Bayton S.A. y otro s/ despido" – CNTRAB – SALA V – 28/02/2012 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 28 días del mes de febrero de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo: I)) Contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda (fs. 398/405) se alzan los dos sujetos que integran la parte demandada (Standard Bank Argentina S.A. a fs.412/18 vta. y Bayton S.A. a fs. 419/29) y la perito contadora, esta última por entender bajos sus honorarios (fs. 408/09). La parte actora contesta agravios a fs. 435/vta.//II) En sustancia ambos agravios versan sobre lo que consideran un excesivo rigor formal de la sentenciante, cuando tiene por no acreditado el trabajo eventual por incumplimiento de la carga establecida por el artículo 72 inciso a) LNE.III) A mi entender este aspecto de la sentencia debe ser confirmado. En efecto, el artículo 72 inciso a) LNE establece un requisito de forma que hace a la validez del acto jurídico (modalidad de la contratación) del que pretenden valerse los demandados. Esto importa la aplicabilidad de la norma del artículo 49 RCT: "Los actos del empleador para cuya validez esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo exigieran una forma instrumental determinada se tendrán por no () sucedidos cuando esa forma no se observare". Lejos de apreciarse un excesivo rigor formal, lo que aparece es el cumplimiento estricto de la ley que es el principal deber de todo juez.Sólo a mayor abundamiento ha de señalarse que la expresión escrita de la causa de la contratación no es un aditamento accesorio. Es la garantía central del derecho de defensa para el trabajador que pretenda impugnar la causa de la contratación eventual evitando la modificación a posteriori de ésta. La norma tiene la misma función tuitiva del derecho de defensa que la que impone el artículo 243 RCT.- Establecido ello, la relación no puede ser considerada eventual y, por imposición normativa la relación queda regida por lo establecido por el artículo 29 RCT constituyéndose así la relación con el usuario como empleador y el contratista como responsable solidario. De ello se sigue necesariamente que la negativa a la continuidad del vínculo de quien es definido por la ley como real empleador constituye injuria y habilita el distracto que da derecho a las indemnizaciones del artículo 246 RCT. Los salarios caídos, al mediar puesta a disposición del empleador debe caer sobre ambos demandados.La multa del artículo 2 de la ley 25.323 es cuestionada en la medida que la usuaria se considera no empleador. Atento lo resuelto precedentemente la defensa no puede tener favorable acogida. De conformidad a lo normado por los artículos 20 y 923 del Código Civil la ignorancia de la ley no sirve de excusa para el incumplimiento. No obstante ello, comparto el criterio de la contratista apelante en cuanto para que exista intimación válida es menester que quien sea intimado se encuentre en mora. Por esta causa entiendo que la intimación que no espera al cumplimiento del plazo legal de mora automática previsto por los artículos 128 y 149 RCT no crea la contumacia que es la causa legal que permite la aplicación de una multa pues sin ella no existe el factor subjetivo de atribución que exige el artículo 19 de la Constitución (nulla poena sine culpa) para la aplicación de una sanción penal. En este aspecto entonces la sentencia debe ser modificada.Un plenario es una doctrina legal, por lo que nada impide extender el razonamiento por la cual se acoge a otros supuestos comprendidos subsumidos por los presupuestos del razonamiento. Por tanto la juzgadora que recurre a la homología (no a la analogía) está acertada. No obstante lo cual, debe agregarse que una relación en la cual el sujeto empleador es simulado constituye la hipótesis normativa que sirve de antecedente a la multa del artículo 1° de la ley 25.323.Es interesante la defensa que realiza la contratista invocando la norma del artículo 715 del Código Civil. Pero no concuerdo con su punto de partida. La obligación de hacer que implica tanto el registro adecuado de la relación laboral como la entrega de certificado son obligaciones puestas específicamente en cabeza del empleador conforme artículo 7 de la Ley Nacional de Empleo: "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador (…)" y 80 RCT: "El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables".La solidaridad se aplica a las obligaciones de dar que pueden resultar de este incumplimiento, no a la obligación de hacer en sí que es impuesta directamente al empleador. Por esta razón afirmar que estas obligaciones de hacer son solidarias importa sostener la indistinción del sujeto, por tanto para quienes esto afirman la obligación de entregar certificado de trabajo puede pesar sobre ambos demandados. Pero quienes afirman que la obligación de hacer es intuitu personae, (y por tanto consideran que el registro por quien no es empleador es irregular) sólo pueden condenar a entregar certificado de trabajo al empleador, liberando al deudor solidario de una obligación de hacer de la que no es deudor.Esta apelante indica también que no puede existir indemnización sin daño y que por ende, al no existir daño no corresponde indemnizar al trabajador en términos del artículo 1° de la ley 25.323. Concuerdo absolutamente con lo afirmado en la primera de estas proposiciones, no con la segunda. No obstante el nomen juris adoptado por el legislador, las obligaciones creadas por los artículos 1 y 2 de la ley 25.323 no son indemnizaciones sino multas en tanto no compensan nada (como la obligación del artículo 80 RCT o las de la LNE) pues la obligación originaria sigue existiendo. Como multas que son importan una agresión sobre el patrimonio del deudor que, por tanto, si bien no exigen daño (por eso no reparan ni sustituyen nada) requieren todas las garantías que nuestra Constitución acuerda a sus habitantes: Necesidad de un factor subjetivo de atribución (nulla poena sine culpa), tipicidad de la conducta punida por ley anterior al hecho del proceso (nulla poena sine lege) que importa la imposibilidad de aplicar una pena por analogía (si, por ejemplo, el artículo 2 de la ley 25.323 se refiere a las indemnizaciones de los artículos 232, 233 y 245 RCT no se pude extender a otros supuestos de falta de pago por similares que parezcan) y el non bis in idem (por eso no son acumulables las multas de los artículos 9 de la ley 25.013 y 2 de la ley 25.323 que en muchos supuestos casos caen en la hipótesis de concurso ideal). Esta es precisamente la razón por la que rechazo el reclamo en términos del artículo 2 de la ley 25.323 y considero adecuada la condena en términos del artículo 1° de la misma ley en la situación en análisis. Una norma no responde en términos constitucionales al nomen juris que el legislador quiera otorgarle sino a su estructura y función. Técnicamente, del nombre de la rosa no emana perfume sino en lo imaginario.IV) En atención al nuevo resultado al que se arriba, correspondería dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN), sin embargo respecto de las primeras y de los porcentuales de honorarios fijados a fs. 404, propongo mantener lo decidido en la sede anterior, por resultar adecuados tanto al hecho objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN), como al valor del litigio, características del proceso, labores profesionales cumplidas y demás pautas arancelarias vigentes (arts. 38 LO, 6,7,9,19, 37 y 39 ley 21839 y 3º Dto ley 16638/57).V) Las costas de alzada, se imponen en el orden causado, atento el vencimientos parcial y mutuo habido (art. 71 CPCCN), a cuyo efecto propugno fijar a la representación y patrocinio letrado de la actora como su similar de la usuaria, un 25% respecto de cada sujeto procesal y para la representación y patrocinio letrado de la contratista un 35%, de lo que en definitiva les corresponda por sus trabajos en la sede anterior (art. 14 LA).EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó: I) Por análogos fundamentos adhiero a la solución propuesta por mi distinguido preopinante respecto al primer, segundo, tercer, cuarto y quinto agravio de Standard Bank Argentina S.A. (ver fs. 413/417) y al primer, segundo y tercer agravio de Bayton S.A. (ver fs. 419 vta./422).II) Coincido también con lo sugerido por el Dr. Arias Gibert respecto a la queja de las codemandadas contra la condena al pago de la sanción del art. 1º de la ley 25.323, por las razones que expuse al votar en el fallo plenario nº 323 dictado por la C.N.A.T. el 30/06/2010 en el caso: "Vásquez, María Laura c/Telefónica de Argentina S.A. y otro" [Fallo en extenso: elDial.com - AA60A3], y que reproduzco en lo substancial a continuación.La evasión de normas laborales imperativas existe porque el empleador obligado a cumplirlas determina no hacerlo pero, al mismo tiempo, pretende no caer en la situación jurídica (de responsabilidad) consecuente al incumplimiento: se requiere un incumplimiento que no resulte incumplimiento. Podría decirse que el objetivo de incumplimiento va indisolublemente conectado a otro objetivo, añadido, de irresponsabilidad por aquél; el mero incumplimiento, sin conexión concreta a este otro objetivo, no constituye evasión de normas, sino directa y exclusiva actuación ilícita.Para la conexión al incumplimiento del objetivo de irresponsabilidad que caracteriza a la evasión, se usan básicamente dos técnicas que menciona y ejemplifica el art. 14 de la LCT: la simulación ilícita y el fraude a la ley. La citada norma pone un singular ejemplo: el caso de interposición fraudulenta de persona.La interposición fraudulenta de persona tiene por objeto la evasión de todo el derecho individual del trabajo: interpuesto un tercero entre el trabajador y el empleador, éste aparece fuera de toda responsabilidad, que recae sobre el tercero. La interposición es fraudulenta -en el sentido de ilícita- porque permite a un sujeto evadir las normas laborales imperativas (cfr. Justo López, en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", de Justo López, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernández Madrid, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Tomo I, p. 139 y 143).Según el principio general consagrado por el art. 29 de la L.C.T., los trabajadores contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación (párr. 1º), en cuyo caso, y cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social (párr 2º).Es decir, en la situación descripta por el párr. 1º del art. 29 de la L.C.T. el empleador es quien utiliza efectivamente la prestación laboral del trabajador formalmente contratado por la intermediaria, calificación que -por otra parte- coincide con la definición del art. 26 de la ley citada, según el cual "se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador", teniendo en cuenta -además- que constituye trabajo, a los fines de la L.C.T., toda actividad lícita que se presta a favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración (conf. art. 4º, L.C.T.).Quien intermedia o se interpone en la relación laboral entre el trabajador y el empleador y se limita formalmente a contratar a aquél para proporcionarlo a este último no es empleador, sino como clara e inequívocamente lo define el propio art. 29, un tercero" o "tercero contratante".En definitiva, el art. 29 de la L.C.T. (t.o.) tiende a prevenir las consecuencias disvaliosas para el trabajador derivadas de la interposición fraudulenta entre este último y el empleador de un sujeto que formalmente contrata al empleado.Mientras que la figura genérica del fraude del art. 14 de la L.C.T. (t.o.) impone a quien invoca una "interposición de personas" la acreditación de esta situación, el art. 29 de la ley mencionada califica de pleno derecho como empleador a quien utiliza los servicios de un trabajador contratado formalmente por un intermediario, y considera a este último -también de pleno derecho- como tercero o tercero contratante solidariamente responsable de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.Por otra parte, y sin perjuicio de la calificación del legislador, cabe destacar que: "…La naturaleza jurídica de una institución, conviene recordarlo, debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador -o los contratantes- le atribuyan (doctrina de Fallos: 303:1812 y su cita); cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)…" "…No es el nomen iuris utilizado…sino la realidad material, el dato en el que se centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). En igual línea se encuentra la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo (2006) de la Organización Internacional del Trabajo, en cuanto para determinar "la existencia de una relación de trabajo", remite principalmente al examen de los hechos, más allá "de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes…" "…Asimismo, desde la ya enunciada amplitud de la protección constitucionalmente reconocida a toda forma de trabajo dependiente, la acreditación de los extremos que habiliten la contratación de agentes sin permanencia, habrá de ser examinada con criterio restrictivo, atendiéndose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento (Fallos: 311:2799)…" (conf. C.S.J.N., R. 354. XLIV., 6/04/2010, "Ramos, José Luis c/Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.)", voto concurrente de los Ministros Dres. Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni).En síntesis: tanto desde la hermeneútica constitucional como desde la legal, la situación en la cual una persona contrata formalmente a un trabajador con vista a proporcionarlo a una empresa que utiliza efectivamente los servicios de aquél constituye una interposición fraudulenta de personas. En tal contexto, el ordenamiento jurídico califica de pleno derecho como empleador al usuario que utiliza los servicios del trabajador y como tercero o tercero contratante al intermediario fraudulento.La excepción al principio consagrado en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. sólo se configura cuando se acreditan dos requisitos conjuntos: a)Que el contratante sea una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente y b)Que los servicios laborales requeridos por la empresa usuaria sean calificados como eventuales (párrafo 3º de la norma citada).El art. 7º de la ley 24.013 establece: "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiera inscripto al trabajador:" "a) En el libro especial del Artículo 52 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares;" "b) En los registros mencionados en el Artículo 18, inc. a)." "Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas".El tramo subrayado y destacado "en negrita" de la norma transcripta revela inequívocamente que la obligación de registración recae exclusivamente en el empleador.Uno de los objetivos de la Ley Nacional de Empleo es el de "(Promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras(" (art. 2º, inc. j), y a mi entender ese objetivo no resulta cabalmente cumplido si el empleador no registra el contrato de trabajo en los términos del art. 7º de la ley 24.013.En el mismo sentido, el art. 8º de la ley 24.013 dispone en lo pertinente: "El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente…".A mi modo de ver, la registración de la relación laboral por el tercero contratante del trabajador no basta para el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 7º de la ley 24.013, ni del objetivo fijado por el art. 2º, inc. j) de la ley citada, ni se ajusta a la letra y el espíritu del art. 8º.Cabe reiterar que el art. 7º, inc. a) impone al empleador la registración del contrato o relación de trabajo en el libro del art. 52 de la L.C.T. (t.o.) o en la documentación laboral que haga sus veces, y esa obligación no puede ser suplida por un tercero, máxime que ese tercero es quien intermedió fraudulentamente en la relación laboral.Por otra parte, los arts. 7º y 8º de la L.N.E. aluden inequívocamente a la registración del contrato o relación laboral, y no de la persona del trabajador, razón por la cual la inscripción debe ser veraz, no sólo respecto de la persona del empleador, sino también de la real modalidad contractual que vinculó a las partes.Desde la perspectiva delineada, la relación laboral registrada por el tercero contratante no deja de ser clandestina y, si bien el ingreso de aportes y contribuciones a los sub-sistemas de seguridad social por parte de aquél permitiría al trabajador acceder a los beneficios pertinentes, ello no basta para descartar el perjuicio sufrido por este último, pues esta situación queda patentizada al no serle reconocida la calidad de trabajador del verdadero empleador a través de la modalidad contractual pertinente.Por otra parte, la indemnización del art. 8º de la ley 24.013 ha sido impuesta para disuadir al empleador que no registra la relación laboral con todos los datos reales y ni para el trabajador, ni para el sistema, es neutro un registro que no responde a la realidad.No modifica la conclusión propuesta, el análisis de la cuestión planteada desde la teoría de las obligaciones y, específicamente, desde la aplicación de las normas pertinentes del Código Civil en materia de obligaciones solidarias.La extinción de la obligación por el tercero contratante solidario libera al empleador, siempre que constituya un cumplimiento cabal, pues el pago, como medio de extinción de la obligación es "el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar" (art. 725, C. Civ.) y "si la obligación fuere de hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación".Además, "si la obligación fuere de hacer, el acreedor no está obligado por la prestación del hecho o servicio de un tercero, si hubiese interés en que sea ejecutado por el mismo deudor" (art. 730, C. Civ.).El cumplimiento cabal de la obligación de registración de la relación laboral debe ser realizado por el empleador, con las exigencias impuestas por el art. 7º de la ley 24.013 y -reitero- no puede ser suplido por un tercero, aun cuando este último sea el contratante responsable solidario ante el trabajador.No se trata de imponer una doble registración de un mismo y único contrato, sino que el cumplimiento de la obligación cabal de esa obligación recae sobre el empleador, quien debe inscribir el contrato con las formalidades impuestas por la norma citada, y dejando clara constancia en todos los libros, documentos y registros pertinentes quien es el verdadero empleador.Tampoco considero relevante para dilucidar la cuestión planteada lo dispuesto en el art. 13 del dec. 1.694/2006, norma que luego de imponer a las empresas usuarias y de servicios eventuales la carga de llevar una sección particular del libro especial del art. 52 de la L.C.T. y de detallar los datos que debe contener esa sección en cada caso, concluye: "…Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 24.013 y sus modificaciones, respecto de los trabajadores que presten servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración".En primer lugar, cabe señalar que estamos en presencia de un decreto encuadrado en el art. 99, inc. 2º de la Constitución Nacional que pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la Ley de Contrato de Trabajo y los artículos 75 a 80 de la ley 24.013 (ver considerandos 1º y 19º).Además, el Poder Ejecutivo Nacional destaca: "…Que mediante el artículo 7º de la Ley Nº 25.877 se introdujo con carácter programático el concepto de trabajo decente impulsado desde la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.), marcando una directriz en materia de relaciones laborales, en la que deben considerarse especialmente incluidos los servicios eventuales. Por tal razón la reglamentación debe estar encaminada a evitar su uso abusivo o fraudulento, reafirmando la regla de la indeterminación del plazo que emerge de los artículos 90 y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y a evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas…" (ver considerando 4º).Nuestro más Alto Tribunal ha señalado en el caso "Vizzoti" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400]: "…admitir que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rigen como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional"."Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad." "Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, considerando 4º; 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400], considerando 11).La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A.", considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (cfr. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, "Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa", D.T. LV, ps. 643/55).Desde la perspectiva hermenéutica delineada precedentemente, y teniendo en cuenta que el dec. 1.694/2006 pretende reglamentar el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y los arts. 75 a 80 de la ley 24.013, con el objetivo de evitar el uso abusivo o fraudulento de la contratación eventual, reafirmando la regla de indeterminación del plazo de la contratación laboral y de evitar la actuación de empresas de servicios eventuales no habilitadas, la interpretación del último párrafo del art. 13 de la mencionada norma reglamentaria sólo debe entenderse limitada a las registraciones efectuadas por empresas de servicios eventuales habilitadas por la Autoridad de Aplicación en la modalidad contractual prevista en el art. 29, último párrafo, de la L.C.T. y en el art. 4º, párr. 2º del decreto reglamentario.Una interpretación que permitiera incluir en el ámbito de aplicación del último párrafo del art. 13 del dec. 1.694/2006 la situación descripta por los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. -hipótesis que descartoimplicaría una vulneración de la letra y el espíritu del art. 7º de la ley 24.013, con el consiguiente quebrantamiento del principio constitucional de la subordinación del reglamento a la ley (conf. art. 99, inc. 2º, C.N.).Es relevante destacar que las empresas de servicios eventuales "…sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad de trabajo eventual…" (art. 77, L.N.E.), que "Las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esta ley y su reglamentación por parte de esta ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios eventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de habilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad de aplicación según lo determine la reglamentación…" (art. 79, L.N.E.) y que es una infracción grave "…la violación de la normativa relativa a modalidades contractuales…" (art. 3º, inc. e) del Anexo II del Pacto Federal del Trabajo ratificado por la ley 25.212).Teniendo en cuenta que la intermediación en la contratación prevista en los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T. constituye un acto fraudulento, y las sanciones previstas en las normas mencionadas en el párrafo que antecede, no considero consistente con el objetivo de "promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras" considerar registrada la relación laboral por un intermediario fraudulento, aun cuando se trate de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad de aplicación.El art. 1º de la ley 25.323 dispone en lo pertinente: "Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (t.o. 1976), art. 245 y 25.013, art. 7º, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…".En virtud de las consideraciones vertidas precedentemente, en el presente caso estamos en presencia de una relación laboral no registrada.Por ende, en coincidencia con el Dr. Arias Gibert, propicio la confirmación de la sentencia de grado en este tópico.III) Disiento, en cambio, de la solución propuesta en el primer voto respecto a la sanción del art. 2º de la ley 25.323.La norma precitada reza en lo pertinente: "…Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) y los arts. 6º y 7º de la ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%...".- La actora en la pieza postal a través de la cual comunicó a la demandada su decisión de considerarse despedido la intimó al pago de las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido (ver doc. de fs. 5), lo que constituye en el presente caso la intimación fehaciente exigida por el art. 2º de la ley 25.323.Si bien es cierto que el pago de dichas indemnizaciones deberá ser efectuado dentro del plazo previsto por el art. 128 de la L.C.T. computado desde la fecha de extinción de la relación laboral (conf. arts. 137, 149 y 255 bis, L.C.T.), ello no implica que aquella interpelación no tenga los efectos previstos en la norma mencionada en el párrafo que antecede.En efecto, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (conf. C.S.J.N., Fallos: 244:129), con el fin de establecer así la versión técnicamente elaborada de la norma aplicable al caso por medio de una hermenéutica sistematizada, razonable y discreta que responda a su espíritu y para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de los derechos (confr. C.S.J.N., Fallos: 363:453).Desde esta perspectiva hermenéutica, luce razonable concluir que la intimación fehaciente a que alude el art. 2º de la ley 25.323 puede ser efectuada por el trabajador en el documento a través del cual comunica el despido indirecto, pero aquél acto formal sólo puede surtir efectos (la evidencia de la renuencia contumaz del deudor al pago de las indemnizaciones pertinentes) una vez que haya vencido el plazo del art. 128 de la L.C.T. computado desde la fecha de extinción de la relación laboral, plazo este último conferido al deudor para extinguir la obligación sin consecuencias jurídicas desfavorables.En el presente caso la demandada, no sólo no pagó las indemnizaciones dentro del plazo del art. 128 de la L.C.T. (t.o.), sino que no efectuó manifestación oportuna alguna frente a la intimación del actor en el sentido de que cumpliría aquellas obligaciones dentro del citado lapso, y ni siquiera aludió al carácter prematuro de la mencionada interpelación.Además, llega firme a la alzada que la actora se vio obligada a iniciar la instancia previa de conciliación obligatoria y la demanda que dio origen a este pleito para percibir las indemnizaciones por despido.En este contexto, la desestimación del reclamo de la sanción del art. 2º de la ley 25.323 fundada en la sola circunstancia que la intimación fue practicada en la comunicación del despido indirecto constituye un excesivo rigor formal, máxime teniendo en cuenta que aquella norma no impone plazo alguno para efectuar dicha interpelación.Tampoco considero atendible el agravio de Standard Bank Argentina S.A. relativo a la sanción del art. 2º de la ley 25.323 (ver fs. 417/vta.) por las siguientes razones.En primer lugar, porque la mencionada recurrente fue la empleadora de la actora.En segundo término, porque no alega circunstancia objetiva alguna que justifique la reducción y mucho menos la eximición a las que alude el último párrafo del art. 2º de la ley 25.323, sin que baste a tal efecto la mera remisión a precedentes jurisprudenciales que no guardan analogía alguna con el presente caso.Por las razones expuestas, propicio la confirmación de la condena al pago de la sanción establecida en el art. 2º de la ley 25.323.IV) Propicio declarar desierto el recurso de Standard Bank Argentina S.A. en lo relativo a la imposición de las costas de primera instancia (fs. 418), pues frente a la fundada decisión adoptada al respecto por la Dra. Castagnino, el apelante se limita a disentir dogmáticamente sin exponer la crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que considera equivocadas tal como lo exige el art. 116 de la L.O.V) Considero mal concedido el recurso interpuesto por Bayton S.A. en el último párrafo del sexto agravio (ver fs. 428 vta.), toda vez que aquella parte carece de legitimación para cuestionar por bajos los honorarios regulados a su representación y patrocinio letrado.VI) Teniendo en cuenta el monto del proceso y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, no considero elevados los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la actora, de la codemandada Bayton S.A. y de la perito contadora. Siguiendo las mismas pautas, no encuentro reducidos los honorarios regulados a esta última experta. Por las razones expuestas, propicio la confirmación de los emolumentos fijados a los mencionados profesionales, dando tratamiento a los recursos articulados a fs. 408/409, 418 y 429 vta. (conf. arts. 38, L.O.;; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y dec.-ley 16.638/57).VII) Postulo imponer las costas de alzada solidariamente a cargo de ambas codemandadas vencidas respecto a los honorarios del letrado de la actora (cada codemandada se hará cargo de los emolumentos de su letrado) (conf. arts. 68, C.P.C.C.N. y 155, L.O.) y regular los honorarios del Dr. J. M. C. por su escrito de fs. 412/417 vta., los del Dr. C. A. L. por su presentación de fs. 419/429 y los del Dr. M. H. M. por su escrito de fs. 435/vta., en el 3%, el 3% y el 4%, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. art. 14, ley 21.839).EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI dijo: Adhiero al voto del Dr. Oscar Zas.En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de recursos y agravios. 2º) Declarar mal concedido el recurso interpuesto por Bayton S.A. en el último párrafo del sexto agravio. 3º) Costas y honorarios de alzada según lo sugerido en el considerando VII) del segundo voto. 4º) Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.//Fdo.: Enrique Néstor Arias Gibert - Oscar Zas - Luis Aníbal Raffaghelli Citar: elDial.com - AA7474 7. DESPIDO INJUSTIFICADO. Inconducta laboral. Uso indebido del período vacacional. Decisión rupturista adoptada por la empleadora. Medida excesiva y desproporcionada. Valoración de circunstancias y modalidad del contrato de trabajo. Vasta antigüedad del trabajador. Ausencia de faltas disciplinarias. Personal jerárquico. Cálculo de la indemnización por despido. REMUNERACIÓN. Rubros: PROVISIÓN DE TELÉFONO CELULAR y COMPUTADORA PORTÁTIL. Naturaleza no remuneratoria. Uso limitado a requerimientos laborales. DISIDENCIA PARCIAL: PROVISIÓN DE TELÉFONO CELULAR y COMPUTADORA PORTÁTIL. Carácter remuneratorio. Integración de la base salarial a los fines indemnizatorios “…analizados los elementos de la causa a la luz de la sana crítica -más allá de lo cuestionable que pueda resultar la conducta del trabajador, toda vez que no le asistía derecho a tomar las vacaciones como lo hizo, ni a reclamar su compensación en dinero-, lo cierto es que la decisión adoptada por la empleadora resultó excesiva teniendo en cuenta la antigüedad del accionante (15 años), la categoría del actor (jefe de tesorería) y la falta de sanciones o antecedentes que evidencien que el trabajador tenían conductas reprochables.” (Del voto de los jueces de la Sala X, en unanimidad) “En casos como el presente, la empleadora –previo a adoptar la decisión rupturista en los términos del art. 242 de la LCT- (eventualmente) debió acudir a otras medidas menos gravosas (arts. 10 y 63 de la LCT), más aún teniendo en consideración la antigüedad en el empleo.” (Del voto de los jueces de la Sala X, en unanimidad) “…está probado, con los testimonios que la entrega de tales elementos (teléfono celular y computadora portátil) al accionante, no respondió a una mejora de calidad de vida o importó una ventaja patrimonial para el mismo, sino por el contrario, obedeció a razones laborables, o si se quiere, para que cumplimentara sus obligaciones, como personal jerárquico, fuera de la jornada normal de trabajo.” (Del voto de la mayoría) “En la especie, la utilización del celular, lejos de poder ser utilizado realizando llamadas sin límites, tal como se alegó en el escrito de inicio, respondía a requerimientos laborales, permitiéndose algunas llamadas de las denominadas personales (de hecho, eran objeto de control), lo que no dista de lo que ocurre en cualquier oficina o establecimiento con la utilización que, cualquier trabajador, puede realizar de una línea fija cuando necesidades personales lo obligan a comunicarse, y no por ello se concluye en que tales comunicaciones revisten naturaleza salarial. Lo mismo ocurre con la provisión de una computadora portátil, porque más allá de que la parte actora no explicó la razón por la cual su utilización importa un pago en especie, o si se quiere, cual fue el ahorro en que incurrió, como para atribuirle en ese segmento, carácter salarial (conf. arts. 103 y 105, LCT to), observo, tal como anticipé, que la entrega de dicho equipo respondió a razones de ventaja laboral, pero para la empleadora, no para el accionante, quien fue provisto de la misma para que trabajada fuera de su horario normal.” (Del voto de la mayoría) “La adjudicación de los elementos (teléfono celular y computadora portátil) por parte de la demandada evitó gastos al actor y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la LCT (en este sentido, esta Sala en autos: "Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2E1F] , SD.Nº 13.818 del 16/8/2005 y " Gonzalez Gonzalez Genaro Jesús c/ Modulec S.A. y otros s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA24CE], SD.Nº 12.988 del 14/09/2004, entre otros). En este contexto, toda vez que en el caso de marras no fue alegado por la demandada alguna circunstancia particular que llevara a considerar los mismos como beneficios no remuneratorios, propongo adicionar la suma de $ 500 a la base de cálculo considerada en grado. En efecto, al revestir dicho monto carácter remunerativo, integran la base de cálculo a los fines indemnizatorios.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Corach) Citar: elDial.com - AA7429 Publicado el 15/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo SD 19372 – Expte. 5.009/2010 (28299) – "Fernandez Jorge c/ Dominion Nonwovens Sudamericana S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA X – 30/12/2011 El DR. GREGORIO CORACH dijo: Llegan los presentes actuados a esta instancia con motivo de los agravios vertidos por la parte actora a fs. 247/249 y por la demandada a fs. 251/254, ambas mereciendo réplica de su contraria a fs. 261/263 y fs. 258/260. Por su parte, el experto contable recurre los estipendios que le fueran regulados por considerarlos reducidos (fs. 250)).//Se agravia la demandada por cuanto el sentenciante "a quo" admitió la acción entablada al entender que el despido dispuesto por la patronal resultó injustificado. Apela además la forma en que fueran impuestas las costas.El demandante se queja por la base de cálculo considerada en grado. Reclama las diferencias salariales en los rubros sueldo anual complementario, vacaciones 2008 y 2009. Recurre la falta de condena con fundamento en el art. 1° de la ley 25.323. Cuestiona el monto de la liquidación final en tanto aduce que percibió $ 11.238.Razones de índole metodológica me llevan a examinar en primer lugar los agravios vertidos por la demandada, los que desde ya anticipo no merecen favorable recepción.- Es dable destacar la insuficiencia argumental de la defensa articulada por la quejosa, quien no () cuestiona concretamente los motivos del fallo, sino que se limita a discrepar con la valoración efectuada en la sede anterior (art. 116 de la LO).Estimo pertinente realizar ciertas precisiones que rodean al caso que considero importantes a los fines de dilucidar la litis.Del intercambio telegráfico obrante en la causa surge que el actor comunicó –el 17/11/09- a la patronal que a partir del 17/11/09 y hasta el 27/12/09 haría uso del derecho previsto en el art. 157 de la ley de contrato de trabajo (ver telegrama fs. 48).El 25/11/09 la accionada puso fin al contrato laboral en los términos que surgen de la misiva obrante a fs. 51.Así las cosas, no se encuentra controvertido en autos que la relación laboral habida entre las partes finalizó por voluntad de la patronal, por lo que pesaba sobre la demandada demostrar la injuria invocada así como la gravedad de la misma (arts. 377 del CPCCN y 242 de la LCT).De las constancias de la causa se desprende sin hesitación alguna que al momento en que el actor decidió tomarse las vacaciones correspondientes a los años 2007 y 2008 –noviembre 2009- había perdido el derecho a tomárselas por sí, a gozarlas y a que se las paguen.Vale destacar que los testimonios brindados en el sub examine (Luchetti –fs. 110/112- Echeverría –fs. 129/133-. Gonzaga –fs. 135/137-, Reynoso –fs. 145/147-, Michopulo –fs. 150/152- y Malisan –fs. 153/156-) revelan ciertas irregularidades de la demandada en cuanto al otorgamiento de las vacaciones.No soslayo que el actor no tenía derecho a tomar las vacaciones ni a reclamar el pago de las mismas, sin embargo la actitud de la demandada parece desproporcionada por cuanto la falta del actor no se manifiesta de gravedad necesaria –en la especie- para justificar la medida rupturista adoptada.En el caso concreto, la entidad del hecho imputado aunado a los testimonios obrantes en autos de los cuales se infiere que la demandada fraccionaba indebidamente el período vacacional y a la luz del principio de buena fe que rigen en nuestra materia (arts. 10 y 63 de la LCT);; no constituye injuria de gravedad tal que justifique la ruptura del vínculo en esos términos.A esta altura, me permito recordar que en lo concerniente a las relaciones que derivan del contrato de trabajo, es fundamental tener en cuenta el principio de buena fe que informa todo el orden jurídico y que debe regir la relación entre las partes en cualquiera de sus etapas. La buena fe no es una norma jurídica, sino un principio jurídico fundamental, es algo que debemos admitir como supuesto de todo ordenamiento jurídico (conf. Borga, Ernesto Eduardo voz "Buena Fe", Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo II, pág.403 y ss.).Este principio de buena fe tiene en el derecho laboral una significación muy especial por el componente personal que existe en esta rama jurídica. Es que el contrato de trabajo no crea sólo derechos y obligaciones de orden exclusivamente patrimonial, sino también personal (esta Sala in re: "Olivi Jesús Manuel c/ SKF Argentina SA s/ despido" SD 6848 del 25/8/99, "Ferreira Victor Hugo y otro c/ Castresana Vadillo y Cía SA y otros" SD 1024 del 21/2/97 Pla Rodriguez, Américo, "Los principios del Derecho del Trabajo", 2da. Edición, pág. 309).En cuanto a la valoración de la injuria recuerdo que de acuerdo con lo previsto en el art. 242 LCT, son los jueces quienes tienen que valorar prudencialmente la injuria teniendo en consideración el carácter de las relaciones, las modalidades y circunstancias personales en cada caso.En este orden de ideas, analizadas los elementos de la causa a la luz de la sana crítica -más allá de lo cuestionable que pueda resultar la conducta del trabajador toda vez que como señalé precedentemente no le asistía derecho a tomar las vacaciones como lo hizo ni a reclamar su compensación en dinero-, lo cierto es que la decisión adoptada por la empleadora resultó excesiva teniendo en cuenta la antigüedad del accionante (15 años), la categoría del actor (jefe de tesorería) y la falta de sanciones o antecedentes que evidencien que el trabajador tenían conductas reprochables.Repito, –de conformidad con los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad- entiendo que el incumplimiento endilgado al trabajador por la patronal no constituye justa causa de despido puesto que la misma no reviste (teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa) una magnitud de suficiente importancia para desplazar del primer plano el principio de conservación del empleo al que hace referencia el art. 10 de la ley de contrato de trabajo.En esta línea argumental, advierto que las circunstancias propias del caso bajo análisis, no conducen en sí mismas a inferir la imposibilidad de continuar la relación laboral, tal como pretende la accionada, máxime por tratarse de un único incumplimiento que -como vengo puntualizando- debe tener entidad suficiente para imposibilitar por sí mismo la continuidad del contrato (arts. 242 de la L.C.T. y 386 del C.P.C.C.N.).Desde otra perspectiva añado que, en casos como el presente, la empleadora –previo a adoptar la decisión rupturista en los términos del art. 242 de la LCT- (eventualmente) debió acudir a otras medidas menos gravosas (arts. 10 y 63 de la LCT), más aún teniendo en consideración la antigüedad en el empleo.En suma, a mi ver, el despido dispuesto resultó injustificado en los términos del art. 242 de la LCT, razón por la cual corresponde confirmar el decisorio de primera instancia.El segmento del recurso que gira en torno a la forma en que fueran impuestas las costas será analizado luego de la apelación interpuesta por la parte actora.Seguidamente corresponde evaluar el memorial deducido por el demandante.Respecto a la base de cálculo admitida en la sede de origen, adelanto que le asiste razón a la quejosa.En lo que hace a la naturaleza remuneratoria o no de los pagos en especie, a los que hace referencia el accionante en el escrito introductorio, entiendo que ausencia de controversia sobre el punto no cabe más que otorgar el carácter remuneratorio pretendido.Digo así por cuanto, al iniciar la presente demanda el actor sostuvo que su salario se componía de $ 10.702,31 más una suma de $ 500 por contraprestaciones remuneratorias en especie (ver fs. 4vta), aclarando que $ 300 correspondían a la provisión de un teléfono celular y $ 200 por la entrega de una computadora portátil (ver fs. 9vta/10).- Frente a dicha postura la accionada no desconoció ni negó categóricamente las circunstancias denunciadas por el actor (ver fs. 57/68). Repárese que no sólo no negó la entrega de los mencionados elementos (ver en especial negativas fs. 57/57vta) sino que además ni siquiera impugnó el carácter remuneratorio atribuido por el Sr. Fernandez. Es más tampoco observó dicho extremo al impugnar la liquidación practicada (ver fs. 59vta/60).Al respecto, los testigos Echeverría (fs. 129/133), Gonzaga (fs. 135/137) y Reynoso (fs. 145/147), dan cuenta de la entrega de los elementos apuntados (teléfono celular y notebook) por parte de la empleadora y hacen referencia sobre el uso personal "con discreción" y pago del abono por parte de la empresa.En cuanto al tema bajo análisis recuerdo que –en principio- corresponde presumir que todos los pagos efectuados al trabajador poseen naturaleza salarial (art. 103 LCT; en similar sentido, precedente de esta Sala, SD Nº 3.971 del 28/05/98, in re: "Ojeda, Miguel c/ FE.ME.SA. s/ diferencias de salarios", entre otros) motivo por el cual, es la demandada quien debe alegar y probar que los rubros en discusión no poseían tal naturaleza. Extremo este último que no se verifica en la especie.Así las cosas, cabe entender que la adjudicación de los elementos por parte de la demandada evitó gastos al actor y, en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la LCT (en este sentido, esta Sala en autos: "Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2E1F] , SD.Nº 13.818 del 16/8/2005 y " Gonzalez Gonzalez Genaro Jesús c/ Modulec S.A. y otros s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com AA24CE], SD.Nº 12.988 del 14/09/2004, entre otros).En este contexto, toda vez que en el caso de marras no fue alegado por la demandada alguna circunstancia particular que llevara a considerar los mismos como beneficios no remuneratorios, propongo adicionar la suma de $ 500 a la base de cálculo considerada en grado. En efecto, al revestir dicho monto carácter remunerativo integran la base de cálculo a los fines indemnizatorios.En base a la modificación propuesta habré de estar a la suma de $ 10.701,98 ($ 500 + $ 10.201,98 remuneración del actor según pericia contable) a los fines de recalcular los montos y rubros por los que prosperará la acción.En esta inteligencia, toda vez que al momento de la extinción del vínculo la relación se encontraba deficientemente registrada en tanto no fueron debidamente registrados las contraprestaciones en especie, debe admitirse la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323.Distinta suerte correrá el agravio referido a la diferencia vacaciones 2008. Ello así puesto que como señalé anteriormente el demandante no tenía derecho a reclamar el pago de las vacaciones correspondientes al año 2008 dado que las mismas no son compensables en dinero (art. 162 de la LO). Consecuentemente desestimaré la diferencia pretendida por este concepto.Por las consideraciones que anteceden el actor resulta acreedor de los siguientes montos y rubros: a) indemnización por antigüedad $ 107.554,89 ($ 7.170,31 con tope "Vizzotti" [Fallo en extenso: elDial.com AA2400] punto no debatido en esta Alzada x 15 años de antigüedad), b) preaviso $ 21.403,96, c) sac sobre preaviso $ 1783,66; d) integración mes de despido $ 10701,98, e) sac sobre integración mes de despido $ 891,83; f) vacaciones proporcionales 2009 (incluye diferencia) $ 11.986,21; g) sac sobre vacaciones proporcionales 2009 –concepto que arriba firme- $ 998,85, h) diferencia sac 2008 $ 500, i) diferencia sac 2009 $ 459, j) art. 1 de la ley 25.323 $ 107.554,89, k) art. 2 de la ley 25.323 $ 71.168,16. Todo ello arroja un total de $ 335.003,43 (pesos trescientos treinta y cinco mil tres con cuarenta y tres centavos). De acuerdo a lo reconocido por el actor en la demanda corresponde deducir de dicho importe la suma de $ 11.238 percibido en concepto de liquidación final. Contrariamente a lo decidido en grado no cabe estar a los $ 20.237,71 (ver fs. 238) puesto que este importe no fue el indicado por el experto contable (ver fs. 171 y fs. 177vta) ni el que surge del recibo obrante a fs. 27 II.En suma, el monto total de condena asciende $ 323.765,43 (pesos trescientos veintitrés mil setecientos sesenta y cinco con cuarenta y tres centavos), la que llevará los intereses dispuestos en la sede de origen.No obstante la modificación de la cifra de condena (art. 279), corresponde mantener la calidad de vencida de la demandada (art. 68 del CPCCN), como así también los porcentajes asignados en concepto de honorarios a los profesionales intervinientes (los que considero equitativos y ajustados a las tareas cumplidas), sólo que desde luego ahora se efectivizarán sobre el nuevo importe de condena incluido los intereses. En virtud de lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN el tratamiento de los agravios vertidos en relación a los emolumentos regulados en origen deviene abstracto.De prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y consecuentemente elevar el monto de condena a la suma de $ $ 323.765,43 (pesos trescientos veintitrés mil setecientos sesenta y cinco con cuarenta y tres centavos), la que llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN), 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).El DR. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo: Me permito discrepar con mi distinguido colega –Dr. Gregorio Corach- en lo relativo a la naturaleza salarial que, en este caso, corresponde atribuirle, a mi modo de vr, a la provisión de un teléfono celular y una computadora portátil, pues a más de la negativa expuesta por la demandada en el responde (ver fs. 57 "in fine"), lo cierto es que está probado, con los testimonios de Ricardo J. Echeverría (fs. 129/133), Jorge D. González (fs. 135/137) y Claudio G. Reynoso (fs. 145/7), que la entrega de tales elementos al accionante no respondió a una mejora de calidad de vida o importó una ventaja patrimonial para el mismo, sino por el contrario, obedeció a razones laborables, o si se quiere, para que cumplimentara sus obligaciones, como personal jerárquico, fuera de la jornada normal de trabajo.Digo esto, porque Ricardo J. Echeverría expuso que "el uso del celular, primario eran todas las comunicaciones con la empresa, tanto de entrada como de salida, que había un uso personal discreción, con sentido común, que la secretaría hacía el control de los consumos de las personas", mientras que Jorge D. González declaró que "tenía asignado (Fernández) un celular y una notebook…el actor era el responsable de tesorería y recursos humanos, como era una empresa que trabajaba las 24 hs. Del día los 7 días de la semana, el actor tenía que estar comunicado todo el tiempo..que también era bueno que hubiera una comunicación constante con el actor y que se lo pudiera ubicar más allá del horario de trabajo y desde ese momento la empresa empezó a asignarle equipos móviles…"; y por su parte Claudio G. Reynoso (fs. 145/147) refirió que "sabe que el actor trabajaba los fines de semana haciendo cosas en la casa (para la empresa) pero no sabe si iba a la empresa, que lo sabe por comentarios del actor y porque tenía una notebook y un celular de la empresa…que el celular se podía utilizar con criterio, es decir no estaba bloqueado para hacer llamadas, que se podía hacer alguna llamada personal, pero era con criterio", todo lo cual muestra, en la especie, que la utilización del celular, lejos de poder ser utilizado realizando llamadas sin límites, tal como se alegó en el escrito de inicio, respondía a requerimientos laborales, permitiéndose algunas llamadas de las denominadas personales (de hecho, eran objeto de control), lo que no dista de lo que ocurre en cualquier oficina o establecimiento con la utilización que, cualquier trabajador, puede realizar de una línea fija cuando necesidades personales lo obligan a comunicarse, y no por ello se concluye en que tales comunicaciones revisten naturaleza salarial.Lo mismo ocurre con la provisión de una computadora portátil, porque más allá de que la parte actora no explicó la razón por la cual su utilización importa un pago en especie (ver fs. 10, pto V.2), o si se quiere, cual fue el ahorro en que incurrió, como para atribuirle en ese segmento, carácter salarial (conf. arts. 103 y 105 LCT to), observo, tal como anticipé, que la entrega de dicho equipo respondió a razones de ventaja laboral, pero para la empleadora, no para el accionante, quien fue provisto de la misma para que trabajada fuera de su horario normal.De otra parte, aunque únicamente podría considerarse salarial lo que importa una ventaja para el trabajador;; o sea, lo que no importa una compensación de gastos (que son a cargo del empleador –conf. art. 76 LCT to), no dejo de advertir que aún así, tratándose de una remuneración en especie (conf. art. 105 LCT to), no es factible su inclusión en los registros laborales, como para sostener que está frente a una relación de trabajo incorrecta o deficientemente registrada en los términos del art. 1° de la ley 25.323, o para ser más preciso aún, en las condiciones establecidas por el art. 7 de la ley 24.013, porque una cosa es su cuantificación (conf. art. 107 LCT to) a los efectos de considerarlos a los fines pertinentes (por ejemplo, art. 155 inc. d, 177, 208, 232, 233, 245 LCT to), y otro que se esté en presencia de un supuesto de los previstos por el art. 10 de la ley 24.013, o sea, que el empleador hubiera consignado en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador (en definitiva, de eso se trata).En lo demás, adhiero en su totalidad al voto del Dr. Corach, por lo que de aceptarse mi propuesta, corresponde confirmar la sentencia recurrida en cuanto prescindió de otorgarle carácter salarial a los conceptos provisión de teléfono celular y computadora portátil, y no acogió el incremento indemnizatorio contemplado por el art. 1 de la ley 25.323.De resultas de ello, el actor resulta acreedor a las sumas reconocidas en la sentencia de grado, con deducción del importe de $ 11.238, por lo que el monto diferido a condena asciende a $ 204.669,91, la que devengará intereses en la forma dispuesta en origen.El DR. DANIEL E. STORTINI dijo: En orden a lo que es materia de discrepancia entre mis distinguidos colegas, atento la negativa expresa de la demandada en su responde (fs. 57 "in fine"), adhiero a los fundamentos del voto del Dr. Brandolino y en ese sentido me pronuncio.Por lo que resulta del acuerdo que precede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y consecuentemente elevar el monto de condena a la suma de $ 204.669,91 (pesos doscientos cuatro mil seiscientos sesenta y nueve con noventa y uno), la que devengará los intereses en la forma dispuesta en origen, 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN), 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO), 4) Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//Fdo.: GREGORIO CORACH - ENRIQUE R. BRANDOLINO - DANIEL E. STORTINI Citar: elDial.com - AA7429 Publicado el 15/03/2012 8. Flores, Héctor Emanuel vs. Fiat Auto Argentina S.A. y otro s. Ordinario - Despido Fecha: 11/10/2011 Juzgado: Córdoba Córdoba Cámara del Trabajo Sala VI Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 623/12 En la ciudad de Córdoba, a once días del mes de octubre de dos mil once, siendo día y hora designados a los fines de la lectura de la sentencia en los autos caratulados "FLORES, HÉCTOR EMANUEL C/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. Y OTRO - Ordinario - Despido", expediente N° 102723/37, se constituye en audiencia pública y oral el tribunal unipersonal de la Sala VI de la Cámara del Trabajo, integrado por la Señora Vocal Nancy N. El Hay, en ausencia de las partes pese a encontrarse debidamente notificadas, por ante la actuaria. De la causa resulta que: I) a fs. 2/9 comparece Héctor Emanuel Flores, con el patrocinio letrado de Mariano N. Cerino, incoando formal demanda laboral en contra de Fiat Auto Argentina S.A. y de Leoncio Raúl Eslava, persiguiendo el cobro de $ 16.710,14 por los rubros detallados en la planilla de fs. 1, a saber: indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso, integración del mes de despido, art. 2 Ley 25323 y Daño Moral. Expresa que fue contratado por el codemandado Eslava, quien se encargaba de proveer de personal a diferentes empresas, el 11/2/2008. Dice que en su caso fue empleado para cumplir tareas en Fiat Auto Argentina S.A., como operario de herrería, con una jornada de lunes a viernes de 6,00 a 14,48 h, que percibía una remuneración de $ 1.576,43 y que siempre estuvo registrado como empleado del codemandado. Señala que el 8/9/2008 en horario laboral, mediante escritura N° 136 Leoncio Raúl Eslava le comunicó que prescindía de sus servicios, con el siguiente texto: "Despido con causa a partir del día de la fecha.- Rubros laborales y certificaciones de ley a su disposición en sede de la empresa...". Detalla que ello dio lugar a que le enviara una CD el 12 de ese mes y año en la que rechaza la justa causa porque no se especifican los motivos de la decisión y por no contar con antecedentes en su legajo, emplazando al empleador a que le abone liquidación final e indemnizaciones. Asegura que los demandados respondieron, negando Fiat Auto Argentina S.A. la responsabilidad solidaria y Eslava rechazando el TCL que enviara, conforme la transcripción que efectúa a fs. 3/3vta. de autos a las que el tribunal remite en aras a la brevedad. Dice que rechazó las causales mediante otra comunicación y que ante la falta de pago de los montos solicitados, inicia la acción de marras. Expone que la codemandada no ha cumplido con los requisitos establecidos por los arts. 67, 68 y 243 de la LCT para justificar su decisión extintiva, por cuanto no existe en la escritura de despido, precisión de hechos, causa, fechas u otra identificación de aquélla y que introduce causas luego que el accionante rechazara el despido. Aclara que los nuevos motivos tampoco cumplen la previsión del art. 243 ib., quebrantando su derecho de defensa, aduce falta de razonabilidad y proporcionalidad en la decisión y abuso del derecho, conforme argumentos que detalla a fs. 5 vta./6 vta. y justifica el reclamo de daño moral y solidaridad a fs. 6 vta./7, todo a lo que se remite por economía procesal. II) La audiencia de conciliación tiene lugar según consta a fs. 20. En ella, por no avenirse las partes, la actora se ratifica de la demanda en todos sus términos, solicitando se haga lugar a la misma con intereses y costas. Por la accionada comparece el Dr. José Luis Vercellone en el carácter de apoderado y concedida la palabra, pidió el rechazo de la demanda en todas y cada una de sus partes con costas. Formuló defensa de Falta de Acción y de Legitimación Pasiva y reserva de Caso Federal. En el memorial que se agrega a fs. 16/17vta. niega los extremos denunciados en la demanda a su respecto y expresa que la concurrencia de Flores al establecimiento industrial de su mandante, estaría dado porque su empleador, Eslava, es proveedor de la empresa Comau Argentina S.A., quien realiza el mantenimiento industrial. Señala que ésta última lo hace con sus propios recursos materiales y humanos, sin vinculación alguna con la firma accionada. Subsidiariamente contesta la demanda, manifestando que el actor fue despedido con justa causa por lo que nada se le adeuda; que los hechos motivantes de aquél fueron reconocidos por el actor en el acta notarial y en las actuaciones ante la guardia de seguridad del establecimiento. El codemandado Leoncio Raúl Eslava, comparece a la mencionada audiencia, acompañado de su apoderada y empleada superior Analía A. Eslava y del letrado Alberto Riera Bonaparte; en oportunidad en que se le concedió la palabra, peticionó el rechazo de la demanda con costas y formuló reserva de Caso Federal. En el memorial de fs. 18/19 vta. negó todos y cada uno de los hechos y derechos expuestos por el actor en la demanda. Reconoció que el actor comenzó a laborar el 21/12/2006 en la empresa de servicios que contrata personal para que se desempeñe en otra empresa. Que ingresó a laborar en Fiat Auto Argentina S.A. como operario especializado, percibiendo $ 611,37 por quincena. Dice que toda la relación se desarrolló con normalidad hasta el 8/9/2008 en que la guardia de seguridad de la demandada detecta que había escondido o colocado en su cofre, platillos con el fin de hurtarlos al salir de la fábrica; que en presencia de la apoderada de la codemandada el actor reconoció el hecho y fue invitado a retirarse de la fábrica. Explica que horas más tarde se le comunicó el despido por intermedio de la escribana Varrone, mediante acta notarial que libre y voluntariamente Flores firmó y reconoció nuevamente el hecho. Asevera que la liquidación final fue abonada y la certificación de servicios y remuneraciones entregada el 11/9/2008. III) Abierta la causa a prueba ofrecen las partes, actora: Confesional, Testimonial, Documental-Reconocimiento de firma y/o recepción Informativa en subsidio, Presuncional e Instrumental (46); demandada: Confesional, Testimonial, Informativa, Reconocimiento de firma y autenticidad del actor (fs. 47) y codemandada: Documental, Informativa, Testimonial, Absolución de Posiciones y Pericial Caligráfica subsidiaria (fs. 44/45). Diligenciadas las pertinentes ante el juzgado instructor, se remiten los autos a este tribunal -previo sorteo de SAC-, en el que avocada la suscripta, se recepciona la audiencia de vista de la causa según se desprende de las actas obrantes a fs. 115, 121 y 136, quedando aquéllos en estado de resolver. El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a decidir: Primera Cuestión: ¿se ha verificado en la causa el despido con causa dispuesto por Leoncio Raúl Eslava y en su caso proceden los rubros reclamados en demanda? Segunda Cuestión: ¿qué resolución corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL NANCY N. EL HAY dijo: El actor y el codemandado Eslava son contestes en la existencia de vinculación laboral, por lo que se analizará en primer término el punto neurálgico del conflicto que se cierne en relación al despido con causa decidido por el segundo. En la audiencia de vista de la causa se tomó la absolución de posiciones de Leoncio Raúl Eslava, a tenor del pliego presentado por la demandada, en virtud de la cual afirmó que el actor era su empleado y que su empresa era proveedora de Comau Argentina S.A., realizando esta última servicios de mantenimiento de instalaciones de la planta de Fiat Auto Argentina S.A. (posiciones 1 y 2); y en relación al documento de fs. 114 -presentado por el actor-, expresó que Flores ingresó a laborar a sus órdenes en el año 2006 como operario de la sección de Herrería de Fiat Auto y que al momento del distracto cumplía funciones en una jornada de lunes a viernes de 6 a 14,48 h (posiciones 1 y 2); que no posee una empresa de personal eventual (3); afirmó que el actor desarrollaba sus tareas dentro de Fiat, pero a la orden de Comau, prestando servicios para ésta última, desconociendo la afectación de tareas de aquél, aseverando que hacía el mantenimiento para Comau en Fiat (pos. 4 y 5); respondió positivamente a la posición N° 6, expresando que el actor fue despedido mediante acta notarial, aunque no recuerda la fecha; dijo no saber lo alegado en el acta y que es lo que de ella surge, sin recordar misivas posteriores (pos. 7 y 8); afirmó que no inició denuncia penal por la supuesta sustracción que invoca, negando que se despidiera al actor sin causa justificada (pos. 9 y 11). A tenor del pliego acompañado por el codemandado Eslava, agregado a fs. 113, el actor confesó que ingresó a trabajar para Leoncio Raúl Eslava el 21/12/2006; que esa empresa es contratante de personal para desempeñarse en Comau S.A., quien a su vez es prestadora de servicios de Fiat Auto Argentina S.A. y que realizaba tareas de oficial especializado en soldadura y herrería (posiciones 1, 2 y 3); negó que el 8/9/2008 tuviera un problema con la guardia de la empresa Fiat (4), aunque sí se detectó que había guardado platillos de válvulas de la empresa en su cofre, aduciendo que ello era normal dentro de Fiat, realizándolo él y sus compañeros de Comau habitualmente para efectuar trabajos, de manera que al otro día volvían y los sacaban para seguir trabajando con esos elementos y que los cofres quedaban abiertos (5); afirmó que después de ese hecho fue invitado a retirarse y que la escribana Varrone le notificó el despido y la causal que reconoció ante ella, aclarando que la profesional usa términos que muchas veces él no entiende y que por eso no entendió (pos. 6 y 7); dijo que se le abonaron los rubros laborales tales como días trabajados, segundo SAC proporcional, vacaciones no gozadas y demás, depositándolos en el banco y que no recuerda haber recibido la certificación de servicios el 11/9/2008 (pos. 8 y 9). En idéntico acto procesal, declararon los siguientes testigos: 1) Escribana Liliana Olga Varrone, quien reconoce firma y contenido de la escritura N° 136 reservada en secretaría, que se le exhibe. Dijo que el lugar en el que se diligenció es el citado en el acta y que dejó constancia en ella de lo que se le respondió cuando cumplió su cometido, siendo suscripta por el actor. 2) Julio césar Gallorini, dijo ser herrero y trabajar por su cuenta. Que conoce al actor de la fábrica Fiat, donde trabajó un año y medio y que dejó de hacerlo en julio de 2010 aproximadamente; que Flores ya trabajaba en el lugar y estaban en la misma sección, en un galpón que mide aproximadamente 20 por 15 m. Dijo que en el lugar hay muebles de chapa que ellos confeccionan y que se usan por grupo de seis u ocho personas, pero no hay cofres individuales; que en ellos guardaban ropa y elementos de trabajo; por ejemplo si se rompía una máquina asignada al grupo, se depositaba allí. Recuerda que estaba trabajando en el galpón y que el actor lo hacía en la línea; que cerca de las 10,00 u 11,00 h, cuando lo despidieron, habló con unos bomberos y no lo vio más; no vio a Flores hablar con los guardias de seguridad. Aseguró que todo se ve porque no hay divisorios, de manera que si hubo procedimiento debió verlo porque laboraba al lado del cofre. Que el cofre lleva candado o un pasador y que las llaves las tenían los integrantes del grupo, al azar. Que los mandaban a las máquinas a arreglarlas y que no conoce platillos, aunque realizaban la misma tarea. Aseguró que las máquinas necesitan mantenimiento constante, para que la línea siga funcinando, por lo que la tarea que ellos realizaban era constante, que casi todos los días debían reparar las fallas. Que él trabajaba para Farías de la empresa Metalfar. Aclaró que el galpón es exclusivamente de mantenimiento, se hace lo necesario como pintura, herrería adonde llevaban partes de las máquinas para la reparación, pero ellos no hacían producción, no trabajaban para Fiat; él lo hacía para Metalfar y que Comau también se ocupaba de la reparación, mantenimiento, pintura del local. Que todo lo que es autopartes, máquinas, pertenece a Fiat. Que los espacios -cofres- difieren del grupo, algunos de 1,5 m por 1 m de alto y otros de 2 por 2 m, usados para guardar la ropa y las herramientas asignadas. Que hay requisa a la entrada y a la salida de la empresa. 3) Juan Carlos Romano, manifestó ser empleado de Fiat Auto Argentina S.A. Reconoce la copia del acta de fs. 52/56 que se le exhibe y su firma a fs. 53, dice que todo formó parte del procedimiento que realizaron. Expresó que trabaja en el servicio de protección de planta industrial, que es la guardia y hacen también el servicio de bomberos. Que los elementos de las fotos que en copia se le exhibieron, de motores de autos, corresponden al material que se encontró en el cofre de Flores en el sector utilaje, que está frente a bomberos; que en ese galpón había varias empresas y tenían cofres individuales, debía haber materiales de herrería, no así piezas de motores como en este caso. Que Flores podía ir a la planta a hacer estructuras o modificaciones de estructuras de línea. Señaló que el día del incidente, Albornoz, encargado de Comau, les dio avisó que un empleado de Eslava tenía repuestos de motores en su cofre y por eso lo revisaron. Que en general la guardia hace el control, pero en este caso se hizo por el aviso de Comau. Dijo que el cofre estaba cerrado y con llave y que Flores estaba presente cuando se abrió y se inventarió el material, se llevó a la guardia y allí se sacó la foto y que el actor firmó el acta. Que en esa oportunidad Flores argumentó ante el testigo, que hacía esta maniobra para retirarlo por guardia entre la ropa para venderlo, porque le estaba por llegar un embargo y tenía que pagar el auto; que un compañero suyo sabía -Ludueña- y dijo que estaba al tanto de lo que realizaba Flores. Que a la salida de los operarios hay un molinete con detector de metal, pero se hace requisa selectiva, porque hay horarios pico en que salen entre 1.000 y 1.300 personas en un lapso de 10 a 15 minutos y no es posible realizarla a todos. Explicó que hay un auxiliar en el puesto y al azar derivan al personal hacia los empleados que hacen la requisa. Reconoce bujías, válvulas, piezas redondas de metal parecidas a monedas, de la copia que se le exhibe, y aclara que si pasan por el pórtico detector de metales las detecta en caso que la persona los lleve a los costados, no así si va en los genitales, para lo cual pasan a la sala de requisa mediante selección previa. No sabe si el cofre era sólo del actor, quien aludió que lo compartía con Ludueña, trabajador que, según cree, ese día no asistió a la empresa y no fue más. Que Albornoz era encargado del área de utilaje de Comau. Afirmó que las piezas encontradas pueden llenar una bolsa de consorcio, aunque se rompería por el peso. Que a sabiendas de cuál era el cofre de Flores, esperaron que llegara y fueron a pedirle que lo abriera. Que los cofres tienen 0,50 por 0,80 m aproximadamente; desconoce quiénes los utilizaban y cree que no tenían identificación. Dijo que el acta se toma en la computadora y si la persona está de acuerdo se le toma declaración, si no quiere se retira y se deja constancia de la negativa; en el caso del actor, una vez que le notificaron, se fue. Que está permitido que tengan herramientas de trabajo. Expresa el codemandado Eslava en el responde que "la relación laboral se fue desarrollando en forma normal, como expresamente lo reconoce el actor, hasta el día 8 de Setiembre del corriente año 2008, fecha en la cual, la guardia de seguridad de la EMPRESA FIAT Auto, detecta, que el Sr. Flores, había escondido o colocado en su cofre, unaz piezas denominadas "platillos" con el fin de hurtarlas al salir de la fábrica, lo que fue observado por uno de los guardias de la empresa, reitero y se procedió a retenerlo en la oficina de guardia interna; habiéndose citado al representante de la empresa contratista, quien concurrió por intermedio de su apoderada, Srta. Eslava. Luego de cabildeos y una prolongada reunión, el Sr. Flores reconoció de hecho y posteriormente fue invitado a retirarse de la fábrica, con la prohibición de entrar a la misma. Posteriormente, en horas de la tarde, por intermedio de la escribana pública nacional Liliana Olga Varrone, titular del Registro N° 344 se concurrió al domicilio del mismo y se procedió a comunicarle el despido por justa causa, comunicándole cual era la misma, que por otra parte el actor ya conocía. En conformidad, el mismo firmó el acta notarial libre y voluntariamente y reconoció nuevamente el hecho." (sic fs. 18 vta.). Conforme se desprende de la prueba incorporada al proceso, se verifica que mediante la Escritura N° 133, del 8/9/2008, la escribana Liliana Olga Varrone, a pedido de Leoncio Raúl Eslava, notifica a Héctor Emanuel Flores el siguiente texto: "Despido con justa causa a partir del día de la fecha.- "Rubros laborales y certificaciones de ley a su disposición en sede de la empresa, sito en calle Pedro León Gallo 5229, Barrio Deán Funes, de esta ciudad, el día once de septiembre de dos mil ocho (11.09.2008), de 9.00 hs a 16.00 hs." Surge del citado instrumento que a las trece horas veinte minutos del mismo día, la notaria se constituyó en el domicilio indicado, se presentó ante el actor y le impuso de su cometido leyendo el contenido del acta y dejando una copia; señala asimismo que Flores "admite haber colocado en su cofre "platillos" con intención de hurtarlos de la fabrica cuando fue sorprendido por la guardia. Invitado a firmar, lo hace juntamente con el requirente...". Dicho instrumento público adquiere pleno valor probatorio conforme lo dispuesto por los arts. 979 inc. 1, 980, 988 y cc del Código Civil. Además fue reconocido, en contenido y firma, por la escribana interviniente en oportunidad de prestar declaración ante esta Sala y por el actor a fs. 2 vta. del introito y reservada por él la copia en secretaría. A partir de ese acto, hubo entre las partes intercambio epistolar, del que surge que el 12/9/2008 Flores rechaza y niega el texto de la aludida escritura y que deba ser despedido "cuando no se especifica los motivos en los que funda su decisión, poniéndome en un absoluto estado de indefensión." (CD N° 936818811); Eslava rechaza la misiva el 17 de igual mes y año (CD N° 94483340 0 y 94483341 3), ratificando los términos del acta labrada por la escribana Varrone, en las que destaca que "LAS EXPRESIONES POR UD. VERTIDAS EN LA MISMA HAN SIDO EFECTUADAS LIBRE, VOLUNTARIA Y ESPONTÁNEAMENTE: LA JUSTA CAUSA INVOCADA EN UN TODO DE ACUERDO A LA LEY 20744. T.O. Y SUS MODIFIC. Y EN ESPECIAL ART. 242, 243 Y CCTES. ESTA SUFICIENTEMENTE ACREDITADA NO SOLO CON SUS MANIFESTACIONES EFECTUADAS ANTE LA ESCRIBANA ACTUANTE SINO, ADEMÁS DE ELLO, DE LAS CONSTANCIAS DE PARTE DE LA GUARDIA DE SEGURIDAD DE PLANTA DE FIAT AUTO ARGENTINA S.A., SITA EN RUTA 9 KM. 695, FERREYRA, CBA, LUGAR DONDE UD. DESARROLLABA SUS TAREAS HABITUALES DE MANTENIMIENTO, DEL SECUESTRO EL DIA 8 DE SEPTIEMBRE DE 2008 A LA HORA 10:30 APROXIMADAMENTE, DE NUMEROSAS AUTOPARTES QUE ESTABAN EN SU PODER, PERTENECIENTES A ESA EMPRESA Y SECUESTRADAS DE VUESTRO COFRE DE TRABAJO Y QUE UD. NO NECESITA PARA EL DESARROLLO DE SUS TAREAS HABITUALES. ASIMISMO DE SUS PROPIAS PALABRAS VERTIDAS ANTE EL PERSONAL DE SEGURIDAD, PRETENDÍA RETIRARLAS DE LA PLANTA A FIN DE COMERCIALIZARLAS EN SU PROVECHO. TODO ELLO ESTA SUFICIENTEMENTE DOCUMENTADO EN ACTAS DE SECUESTRO. TODO ELLO CONFIGURA JUSTA CAUSA SUFICIENTEMENTE ACREDITADA ADEMÁS DE PERDIDA DE CONFIANZA DE MI PARTE POR LO QUE LA RELACIÓN LABORAL, SE RATIFICA, HA QUEDADO EXTINGUIDA POR VUESTRA EXCLUSIVA CULPA. EFECTUÓ RESERVA DE DENUNCIA PENAL EN VUESTRA CONTRA.-..."; el rechazo del actor se produjo mediante la CD 936794094 del 24/9/2008 expresando, en lo que aquí interesa, que "... antojadizamente varía las condiciones del distracto a su voluntad a los fines de hacer aparecer una supuesta causa y así justificar su arbitraria decisión. ... niego la existencia de constancias de un guardia de seguridad de Fiat Auto Argentina S.A. que acredite la causal de despido que invoca, constancias por mí desconocidas, por no habérseme notificado de ellas al momento de la suscripción del acta de despido o en algún otro momento..."; la que es rechazada por el codemandado mediante CE N° 939205849. Es oportuno aclarar que la correspondencia aludida se tiene por reconocida por las partes en cuanto las reservadas en secretaría como prueba de la demandada, con la salvedad de la CD 939205849 del 1/10/2008, fueron también acompañadas por la actora. De la descripción efectuada se infiere que el acto extintivo, único y concluyente del despido con causa, obra en la escritura N° 133 del 8/9/2008, oportunidad en que el codemandado Eslava no define motivo alguno para efectuarlo, limitándose a enunciar "Despido con justa causa a partir del día de la fecha", con lo cual ha incumplido la disposición legal de comunicar el despido con "expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato" (art. 243 LCT). Y así lo interpretó el propio Eslava cuando en la CD N° 94483341 3 del 17/9/2008, ratifica los términos del acta labrada por la escribana Varrone, y expone que "... LA JUSTA CAUSA INVOCADA EN UN TODO DE ACUERDO A LA LEY 20744. T.O. Y SUS MODIFIC. Y EN ESPECIAL ART. 242, 243 Y CCTES. ESTA SUFICIENTEMENTE ACREDITADA...", mas como se dijo, esa justa causa no fue invocada en el documento notarial extintivo. En las condiciones de marras el despido con causa deviene injustificado ante la ausencia de motivo en la comunicación rescisoria. Gabriela Cerrutti con claridad meridiana distingue carga de obligación, señalando concretamente que "El obligado puede impunemente no observarlas, pero entonces se perjudica a sí mismo por la pérdida de ventajas que habría obtenido observándolas. En el caso, el despido motivado pierde eficacia como tal, debiéndoselo entender inmotivado o arbitrario. Que las causas del distracto motivado deben ser identificadas en el acto de la denuncia so pena de tornar el despido ad nútum, ha sido una exigencia tanto de la doctrina como de la jurisprudencia desde antiguo. ... La denuncia motivada debe ser instrumentada de manera reflexiva, ... La causal debe ser expresada con la suficiente claridad como para no dejar lugar a dudas de qué hecho o hechos objetivos se le imputan al trabajador, los cuales deben ser explicitados de manera tal de cumplir una carga similar a la exigida para los escritos constitutivos del proceso, esto es el denominado onus explanandi que abre el juego respecto del oponente, impidiendo cualquier tipo de maniobra dialéctica que posibilite alterar la interpretación de la imputación concreta materializada al disolver el contrato." ("Extinción de la relación laboral", Ackerman, Mario E., Director, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, pág. 327 y 335). Y por su parte explica Raúl H. Ojeda, que el despido "Es motivado porque quien denuncia con causa el contrato de trabajo debe expresar con suficiente claridad las razones que la llevan a rescindir el vínculo por culpa de la contraria. Para cumplir con las exigencias de la norma no se requieren fórmulas especiales, pero deben indicarse con sencillez, claridad y precisión los motivos que determinan la denuncia. ... Las formalidades establecidas por el art. 243 de la LCT son de cumplimiento imprescindible cuando se invoca extinción del contrato con justa causa. ... La comunicación "debe bastarse a sí misma", evitando con ello que queden dudas sobre el motivo invocado y toda discusión ulterior sobre los hechos motivantes del despido. Por lo tanto, no valen a tal fin comunicaciones ambiguas, genéricas o vagamente formuladas, destinadas a que luego las partes puedan referirla -según su propia conveniencia- a otros hechos, ya que el denunciado tiene derecho a saber las razones de la ruptura para poder rebatirlas en juicio... La exigencia impuesta se funda en la preservación de la buena fe que debe regir la relación de trabajo hasta el momento de su extinción, ya que quien alega una causa como justa debe ser explícito al respecto para permitir la mejor defensa de la contraparte que no debe hallarse en situación desventajosa." ("Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada", Ojeda, Raúl Horacio, coordinador, Rubinzal - Culzoni Editores, 2° edición actualizada, 2011, págs. 380/386) -énfasis agregado-. La manifestación del actor a la notaria actuante, "a posteriori" de la notificación efectuada por Eslava, cuya constancia obra en el instrumento público referido, no puede suplir aquélla omisión, por tratarse de una obligación del empleador por imperativo legal. Lo expresado por Flores luego de producida la denuncia por parte del empleador, es sólo una declaración o reconocimiento de un hecho que aún probado -situación que no se ha analizado-, no fue motivo del desahucio, por lo que no tiene trascendencia en la instancia. Tampoco puede admitirse la notificación extemporánea de las razones que concretamente debieron esgrimirse en el acto extintivo, por ser éste un acto jurídico unilateral recepticio e irrevocable, encontrándose expresamente prohibida por la ley esa posibilidad (art. 243 ib., párrafo final). En este sentido se expidió esta Sala con anterioridad ("González, Marcos Manuel C/ Salibi, Mónica Alejandra y Otros - Ordinario - Despido", Expte. N° 160508/37, sentencia del 19/7/2011) y María del Carmen Piña, Unipersonal, Sala X de esta Cámara, en autos "Peralta Juan Esteban C/ Banco Suquía S.A. - Demanda", sentencia del 11/12/2002. Allí expresó: "El despido como acto comunicacional recepticio es un acto único, instantáneo e irretractable. "El hecho de la extinción que denominamos distracto por su propia naturaleza es de carácter instantáneo, lo que determina una serie de derechos y obligaciones para las partes vinculadas hasta ese momento. Toda vez que la relación se extingue por un acto jurídico, sea éste de carácter unilateral o bilateral, expreso o tácito, producirá efectos desde el momento en que se perfecciona, es decir, en el instante en que la expresión de voluntad derogatoria trasciende el ámbito de su emisor llegando a la esfera de conocimiento de la otra parte, de manera de que se posibilite el cumplimiento de su finalidad: extinguir la relación jurídica laboral." Conf. Rodríguez Mancini Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ed. Astrea 4ta. edición pag. 406/407...". No escapa a la suscripta, la relevancia que aquí se otorga a la exigencia formal del art. 243 LCT, a la que se arriba ponderando el texto legal citado, sus fundamentos derecho de defensa y principio de buena fe- y que se mantiene la decisión, fuera del marco de proscripción ritualista que efectúa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Riobo c/ La Prensa" -16/2/1993- y "Vera c/ Droguería Saporiti" -2/8/2001-, siguiendo la cita de Raúl Ojeda (op. cit. pág. 387), en tanto en ambos supuestos se verificaban modificaciones a las causas de despido argüidas. Mas no surge de esos precedentes, ni de la dogmática jurídica consultada, amparo alguno a situaciones como la de marras en que se carece absolutamente de razón en el acto extintivo. Además, esta Sala lejos de exagerar el rigor formal, aplica lisa y llanamente la legislación vigente, preservando los aludidos principios, sin indagar y elucubrar acerca de las razones que pudo tener el empleador para decidir como lo hizo. Es fulminante en autos que no se verifica deficiencia en la formulación de la causal de despido, sino "ausencia total" de motivo en la comunicación. Liliana Rodríguez Fernández expresa al respecto: "El despido puede manifestarse de modo verbal o escrito, aunque este último mecanismo es exigido de modo excluyente para otorgar el preaviso e invocar la existencia de una causa (arts. 234 y 243, LCT). ...El intento de variar la causa del despido (a través de una comunicación posterior, de la invocación de un hecho distinto en la contestación de demanda o de la prueba producida en la causa) se equipara a la formulación insuficiente ya que, en cualquiera de los dos casos, el empleador incumple su obligación de precisar los motivos de su decisión. ... La injuria debe ser comunicada de manera clara y concreta; es irrelevante la calificación o el juicio que pueda realizar el empleador quien, por el contrario, debe describir con precisión las conductas que invoca como causal de la extinción. Esta exigencia deriva de la regla del artículo 243 de la LCT, inscripta en los principios de defensa en juicio (art. 18, Const. Nac.) y de buena fe (art. 63, LCT)." ("Tratado de Derecho del Trabajo", Ackerman, Mario E., Director, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, T. IV, págs. 177, 179 y 195) -énfasis agregado-. En virtud de lo expuesto, ante la falta de definición temporánea del motivo del despido dispuesto por la accionada el 8/9/2008, este es incausado, razón por la cual corresponde acoger las INDEMNIZACIONES POR ANTIGÜEDAD, FALTA DE PREAVISO e INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO (arts. 245, 232 y 233 LCT), reclamadas por la parte actora. A fin de su determinación, se debe tener en cuenta el inicio de la vinculación de fecha 21/12/2006 y las remuneraciones percibidas, todo según se desprende de las constancias de alta ante la AFIP y de las certificaciones de servicios y haberes que acompañara Eslava en oportunidad de ofrecer la prueba, las que se tienen por reconocidas por Flores ante su inasistencia a la audiencia designada a ese fin, conforme surge del acta de fs. 64 (art. 249 CPCC). INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ART. 2 LEY 25323: La norma de aplicación requiere para la procedencia de la sanción que prevé, la intimación fehaciente por el trabajador y la falta de pago de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 LCT, obligándole a iniciar acciones judiciales para percibirlas. En la causa de marras los requisitos se verifican en la CD N° 936818811 del 12/9/2008, mediante la cual Flores emplaza a Eslava para que "en el término de 48 Hs. me abone los rubros de liquidación final, indemnización por antigüedad, Indemnización por falta de preaviso, días trabajados mes en curso, SAC y Vacaciones proporcionales y toda otra suma que por ley o CCT me corresponda, bajo apercibimiento de realizar acciones legales para obtener su cobro por la vía judicial y del art. 2 Ley 25323.", además no se ha demostrado en autos que hayan sido obladas y en la presente causa se reclaman. Mas es de hacer notar que el ligamen culmina por despido "con causa", el que deviene injustificado por las razones explicitadas precedentemente, de donde se infiere que la accionada discutía la procedencia de las indemnizaciones, por lo que pudo razonablemente considerarse con derecho a litigar para evitar su abono. En virtud de lo expuesto, atento la facultad que emerge del último párrafo del art. 2 de la Ley 25323, debe hacerse lugar al reclamo aunque morigerando el porcentaje allí determinado, el que se fija en el 25 % de las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso e integración del mes de despido. Jorge Rodríguez Mancini observa: "Sin duda que resulta un elemento disuasivo de gran efecto no sólo para no despedir sin justa causa, sino también para no incurrir en incumplimientos de gravedad. La facultad que la norma otorga al juez para disminuir la sanción cuando encuentre motivos justificados para no pagar en tiempo las indemnizaciones por despido y falta de preaviso, resulta una válvula de atenuación... Las otras hipótesis deberán ser examinadas por los magistrados en función de las causas que se aleguen cuando no se ha discutido la procedencia de la indemnización." ("Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada", RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge -director- L. L., 2007, T. IV, pág. 455). DAÑO MORAL: Para fundar su pretensión, relata el actor, en base a lo dispuesto por el art. 68 LCT, que "la accionada infirió que sustraje autopartes de la empresa Fiat Auto S.A., para comercializarlas, inculpándome de un delito penal, el cual es inexistente. Que dicha actitud de parte de mi empleadora me sometió a un escenario completamente degradante, dañando mi reputación, honor y sentimientos más íntimos... Ello me causa un agravio moral que debe ser reparado..." (sic, fs. 6 vta.). Corresponde en primer término determinar si ha existido daño que deba ser reparado, para luego verificar la responsabilidad de la accionada al respecto. Siguiendo lo expuesto recientemente por este Unipersonal (in re "Salguero, Hugo Jorge c/ Lotería de la Provincia de Córdoba S.E. - Ordinario-Haberes", Expediente N° 136726/37, sentencia del 13/9/2011) y por la Sala VI, con otra integración, el daño moral debe entenderse como "la afectación de los derechos extrapatrimoniales que lesionan el honor, la paz, dignidad, pudor, seguridad personal o turban a la persona en el goce de sus bienes." ("Huanca Víctor Francisco C/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y OtroOrdinario- Enfermedad Accidente con Fundamento en el Derecho Común", (Expte. Nº 94274/37), Sentencia del 16/8/2011). Flores no ha acreditado en autos la existencia del daño que funda la petición; no se advierte elemento probatorio alguno que denote el perjuicio denunciado y sus características, en tanto afectación concreta a sus derechos extrapatrimoniales lesionados, para permitir luego verificar la prueba de las condiciones esgrimidas en demanda como causantes de aquél, y la consecuente responsabilidad patronal. Ha omitido la parte ofrecer prueba a ese fin, por lo que el primer presupuesto indispensable para analizar la indemnización, no se produjo en autos, lo que motiva su rechazo. Así voto a esta primera cuestión. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL NANCY N. EL HAY dijo: Previo a responder concretamente al interrogante planteado, cabe analizar la SOLIDARIDAD con fundamento en el art. 29 LCT articulada por el actor en contra de la demandada Fiat Auto Argentina S.A. Expone Flores a fs. 7 que existió intermediación de sujetos, actuando Eslava como su empleador sin ser una empresa de servicios eventuales, y que quien utilizaba y se servía de sus tareas era Fiat S.A. Esta última opone excepción de falta de acción y de legitimación sustancial pasiva, aseverando que no existió vinculación fáctica o jurídica alguna con el actor; que no fue empleadora directa o indirecta de aquél, ni beneficiaria de sus servicios. Aclara que Flores asistía al establecimiento industrial de Fiat Auto Argentina S.A. porque su empleador Eslava es proveedor de Comau Argentina S.A., quien realiza la actividad de mantenimiento industrial allí. Dice que Comau brinda dicho servicio con recursos materiales y humanos propios, sin vinculación alguna con Fiat, por lo cual es ajena a aquella relación. Reza la norma invocada por el actor en sus dos primeros párrafos: "Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que deriven del régimen de seguridad social..." Según se desprende del texto transcripto, el supuesto de solidaridad exige que los trabajadores hayan sido contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas. En el sublite, para determinar la vinculación denunciada por el actor, debe evaluarse si Flores fue contratado por Eslava para laborar en Fiat Auto Argentina S.A. De la informativa de Comau Argentina S.A. obrante a fs. 65, prueba ofrecida por Fiat Auto Argentina S.A., surge que Raúl Leoncio Eslava es proveedor de Comau Argentina S.A. y que Héctor Emanuel Flores fue empleado del primero desde el 21/12/2006 hasta el 8/9/2008, prestando servicios exclusivamente para Comau Argentina S.A. La información brindada por el tercero citado, concuerda con lo afirmado por Eslava en oportunidad de absolver posiciones, cuando dijo que "el actor era su empleado y que su empresa era proveedora de Comau Argentina S.A., realizando esta última servicios de mantenimiento de instalaciones de la planta de Fiat Auto Argentina S.A. (posiciones 1 y 2)... que el actor desarrollaba sus tareas dentro de Fiat, pero a la orden de Comau, prestando servicios para ésta última, desconociendo la afectación de tareas de aquél, aseverando que hacía el mantenimiento para Comau en Fiat (pos. 4 y 5)". Adquieren especial relevancia al respecto, la confesión del actor a tenor del pliego acompañado por el codemandado, cuando afirma que "ingresó a trabajar para Leoncio Raúl Eslava el 21/12/2006; que esa empresa es contratante de personal para desempeñarse en Comau S.A., quien a su vez es prestadora de servicios de Fiat Auto Argentina S.A." y la declaración del testigo Gallorini en cuanto aclaró "que el galpón es exclusivamente de mantenimiento, se hace lo necesario como pintura, herrería adonde llevaban partes de las máquinas para la reparación, pero ellos no hacían producción, no trabajaban para Fiat; él lo hacía para Metalfar, y que Comau también se ocupaba de la reparación, mantenimiento, pintura del local." De la prueba reseñada es dable concluir que asiste razón a la accionada, en cuanto se verifica de la informativa, confesionales y testifical señaladas, que Flores fue contratado por Eslava y que prestaba servicios para Comau Argentina S.A. en el establecimiento de Fiat Auto Argentina S.A., sin vinculación laboral con ésta última. Asevera Pablo Candal en el sentido desarrollado, que "cuando en derecho del trabajo se habla de intermediario, se está refiriendo a alguien que se halla colocado entre un empleador y uno o varios trabajadores. ...De acuerdo con los principios generales del derecho civil, habría en el caso dos relaciones jurídicas separadas: la relación intermediario-trabajador, que sería una relación laboral, y la relación intermediario-beneficiario de la obra o servicio, que sería un contrato de obra o puede asumir cualquier modalidad" ("Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada", Ojeda, Raúl Horacio, coordinador, Rubinzal - Culzoni Editores, 2° edición actualizada, 2011, págs. 310/311). Siguiendo ese razonamiento, surge clara de autos la primer relación entre Eslava y Flores, mas no ha sido acreditada la vinculación de Eslava con Fiat Auto Argentina S.A. Es así que el supuesto de procedencia de la responsabilidad solidaria de la demandada, no fue probado en autos, por lo que la extensión reclamada debe ser rechazada, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por la accionada. En virtud de lo expuesto, la resolución a dictar debe: I) Hacer lugar parcialmente a la pretensión de Héctor Emanuel Flores por los rubros indemnizaciones por antigüedad, preaviso, integración del mes de despido y art. 2 Ley 25323 y en consecuencia condenar a su pago a Leoncio Raúl Eslava. El capital se determinará en la etapa previa a la de ejecución de sentencia conforme los lineamientos expuestos al tratar la cuestión anterior, siguiendo el trámite previsto por el art. 812 y cc del CPCC, adicionándose desde que cada monto es debido y hasta el efectivo pago, los intereses de tasa pasiva que publica el BCRA y 2 % nominal mensual, conforme la sentencia N° 39 del TSJ, dictada el 25/06/2002 en autos "Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A.demanda-rec. de casación", criterio ratificado por el Alto Cuerpo en sentencia nº 74 del 23/8/2006, in re "Zárate Eduardo Eliseo c/ Liliana Beatriz Ramírez de Urquiza y/u otra demanda laboral-recurso de casación" y a través del auto interlocutorio nº 97 del 12/3/09, in re "Palacios Graciela Noemí c/ Servicios Médicos S.R.L.-OrdinarioDespido-Recurso de Casación", entre otros. II) Rechazar parcialmente la demanda en cuanto por ella se pretendía indemnización por daño moral. III) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por Fiat Auto Argentina S.A. y en consecuencia rechazar el pedido de extensión de condena solidaria efectuado por el actor en función de lo dispuesto por el art. 29 LCT. IV) Costas a cargo de Raúl Leoncio Eslava por resultar objetivamente vencido, con excepción de las generadas por Fiat Auto Argentina S.A. las que son por su orden en virtud de no haber sido citada al proceso por el condenado y porque la realización de tareas en su establecimiento pudo generar que el actor se creyera con derecho a litigar en su contra (art. 28 LPT), a cuyo fin se difieren los honorarios de los profesionales intervinientes para cuando haya base para ello (art. 26 Ley 9459). V) Los montos de capital, intereses, honorarios y aportes, deberán efectivizarse dentro de los diez días de notificada la resolución aprobatoria de liquidación. VI) A los fines del dictado de este decisorio se ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba ofrecida, aunque sólo se haya hecho referencia a la considerada dirimente. Por todo lo expuesto SE RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la pretensión de Héctor Emanuel Flores por los rubros indemnizaciones por antigüedad, preaviso, integración del mes de despido y art. 2 Ley 25323 y en consecuencia condenar a su pago a Leoncio Raúl Eslava. El capital y sus intereses se determinarán en la etapa previa a la de ejecución de sentencia conforme los lineamientos expuestos al tratar la segunda cuestión, siguiendo el trámite previsto por el art. 812 y cc del CPCC. II) Rechazar parcialmente la demanda en cuanto por ella el actor pretendía indemnización por daño moral. III) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por Fiat Auto Argentina S.A. y en consecuencia rechazar el pedido de extensión de condena solidaria efectuado por el acccionante. IV) Costas a cargo de Raúl Leoncio Eslava por resultar objetivamente vencido, con excepción de las generadas por Fiat Auto Argentina S.A. las que son por su orden, a cuyo fin se difieren los honorarios de los de los Dres. Mariano N. Cerino -por la parte actora-, José Luis Vercellone -por la demandada- y Alberto Riera Bonaparte -por el codemandado Eslava-, para cuando haya base para ello. V) Los montos de capital, intereses, honorarios y aportes, deberán efectivizarse dentro de los diez días de notificada la resolución aprobatoria de liquidación. VI) Dar por reproducidas las citas legales efectuadas al tratar las cuestiones propuestas, por razones de brevedad. Protocolícese. Sumarios del fallo (1) Laboral > Contrato de Trabajo > Despido por justa causa > Notificación del despido > Cuestiones no incluidas Reconocimiento de un hecho no imputado el despedir Verificada la ausencia total de causa en la comunicación del despido decidido por el empleador, la manifestación posterior realizada por el trabajador ante un escribano, reconociendo un hecho no alegado en la comunicación extintiva, no purga dicha omisión. Ello así, en tanto, no puede admitirse la notificación extemporánea de las razones que concretamente debieron esgrimirse al notificar el despido, por ser éste un acto jurídico unilateral recepticio e irrevocable, encontrándose expresamente prohibida por la ley dicha posibilidad. Legislación relacionada Ley 20744 | Ley de contrato de trabajo | art. 243 Jurisprudencia relacionada Farias, Alberto Daniel vs. Disco S.A. s. Despido /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII; 1208-2004; Rubinzal on line; RC J 1389/06 Bibliografía relacionada Derecho Individual del Trabajo. CAPÍTULO XIX - EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA > 9. Comunicación. Invariabilidad de la causa del despido, pág. 575 Autor: Rubio, Valentín Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada. 2ª Edición actualizada. - Tomo III. 2ª Edición actualizada. CONTRATO DE TRABAJO LEY 20.744 (t. o. 1976 y sus modificatorias) (Continuación) > TÍTULO XII - DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO > CAPÍTULO IV - DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR JUSTA CAUSA > Art. 243 - Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido, pág. 379 Coordinador: Ojeda, Raúl Horacio 9. Mena, Walter Omar vs. Centro Eléctrico S.R.L. s. Despido Fecha: 21/11/2011 Juzgado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala III Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1174/12 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 21.11.11, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación: La Dra. Diana Cañal dijo: La parte actora cuestiona la sentencia de la anterior instancia, en los términos del memorial de fs. 338/340 vta. El perito contador apela sus honorarios por considerarlos bajos (fs. 337/ vta.). El recurrente se queja, porque el juzgador rechazó la demandada por despido en todas sus partes. Afirma que el Sentenciante no valoró en forma adecuada la prueba producida en autos, en especial, la testimonial. Argumenta que los testigos Franco y Alejandra Gómez acreditan que el actor ingresó a trabajar en la fecha que denuncia en la demanda, y en la misiva en la que intimó a la empleadora por su correcto registro, bajo apercibimiento de considerarse despedido. Indica que, por ello, a su entender, el reclamante se consideró despedido con justa causa y resulta acreedor a las indemnizaciones respectivas. Llega firme a esta alzada, que el actor se consideró despedido mediante CD Nº 939470821 del 18.7.08, en los siguientes términos "... nunca incurrí en conductas que me enrostran. Su accionar deviene como represalia por mis reiterados reclamos en demanda de que se registre correctamente mi fecha de ingreso, categoría laboral y sueldo y que culminara con una injustificada negativa de trabajo a partir del 10.7.08. Ello motivó que el 11 de julio de 2008, le intimara fehacientemente a regularizar mi situación contractual, y se aclarara mi situación laboral ante su negativa de dación de trabajo. Ante su actitud expresa de no regularizar mi situación contractual, sumado a persistir su negativa a otorgarme tareas, me considero gravemente injuriado y despedido su culpa." (fs. 3-I, fs. 99). Tengo presente que fue el actor quien inició el intercambio telegráfico, intimando a la empleadora, previo a la ruptura del vínculo laboral, para que lo registrara correctamente, mediante CD Nº 939472116 del 11.7.08, denunciando su real fecha de ingreso del 7.3.08 (fs. 3-II, fs. 99). Por lo cual, cumplió con su deber de buena fe (art. 63 de la LCT); pero no recibió respuesta favorable de la demandada. Cabe señalar que, cuando se invocan varios hechos como justa causa de denuncia del contrato laboral, basta la acreditación de uno solo de ellos para legitimar la ruptura, si se trata de un incumplimiento que por su gravedad, impide la prosecución del vínculo (en igual sentido, sentencia Nº 82.913 del 6.11.01, en autos "Oliver, María Isabel c/ Asociación Civil Universidad del Salvador s/ despido", del registro de esta Sala). Entiendo que el actor acreditó en autos que estaba mal registrado, pues los testigos Franco (fs. 292) y Alejandra Gómez (fs. 311) concuerdan en que lo vieron trabajar en el local de electricidad de la demandada, sito en Sarmiento al 1200 de Capital Federal, como vendedor, en febrero o marzo de 2008. Indican que el accionante los atendió, y que concurrieron varias veces al lugar, que cuando fueron allí, los atendía el reclamante en el mostrador. Reconozco plena eficacia convictiva a estas declaraciones, pues resultan concordantes entre sí, dieron suficiente razón de sus dichos y la escueta impugnación de la demandada, de fs. 299/vta., no logra controvertir los dichos de aquéllos (arts. 386 y 456 del CPCCN). Estos testimonios, demuestran que la fecha de ingreso denunciada por la demandada en el responde (10.5.08), y que figura en los recibos de sueldo, no es correcta (fs. 3/ 3-I, fs. 51 vta.). A su vez, los testigos Ruiz (fs. 313), Pagliaro (fs. 315), González (fs. 317), Kiyosawa (fs. 318) y Vera (fs. 319), que declararon a propuesta de la parte demandada, todos ellos empleados de la empresa accionada al momento de declarar, indicaron que lo vieron al accionante trabajar en la casa de electricidad de la demandada durante dos o tres meses, aproximadamente en mayo de 2008. Más observo que los mismos (que son imprecisos, por cierto) no logran desvirtuar lo manifestado por los testigos Franco y Gómez (propuestos por la parte actora), ya que con sus declaraciones no puede tenerse por acreditado, por el solo hecho de que aquéllos no lo vieron antes de esa fecha, que el reclamante no haya estado trabajando allí. Además, advierto que el testigo Alberto González es el contador de la accionada, el que liquida los impuestos y hace los balances de la empresa, según sus propios dichos; y que el testigo Aldo Luis Pagliaro es el apoderado de la demandada, ya que firmaba las cartas documento remitidas al actor representando a aquélla (ver misivas de fs. 40/49), nada de lo cual lo descalifica per se, pero obliga a un control más riguroso, el que no ha superado (arts. 386, 456 y concs. del CPCCN). En consecuencia, concluyo que el actor logró acreditar en autos que ingresó a trabajar antes de la fecha en que fue registrado por la empleadora (10.5.08); es decir, que considero que entró el 7.3.08. Por lo tanto, resulta ajustada a derecho su conducta de considerarse despedido por el incorrecto registro de vínculo (arts. 242, 245 y concs. de la LCT). Si bien la demandada denunció en el responde, a fs. 52 vta./53, que el actor tuvo dos llamados de atención, anteriores a la ruptura del vínculo, y los testigos Ariel Ruiz (fs. 313) y Kiyosawa (fs. 318) hicieron una referencia somera a ello, cabe señalar que la ruptura el vínculo la produjo el actor, por lo que no pueden invocarse válidamente como causal del distracto (art. 67 y concs. de la LCT). Cabe señalar que el hecho que provoca la extinción del contrato de trabajo, debe ser actual y contemporáneo con el despido, por lo que los antecedentes previos de conducta, no son suficientes para producir la ruptura. Además, en este caso, insisto, no fue la demandada la que puso fin al vínculo laboral por una supuesta mala conducta del actor, sino que el contrato de trabajo finalizó porque el accionante se consideró despedido, por incumplimientos de aquélla. Por ello, le corresponde percibir al trabajador la indemnización derivada del despido, por lo que propongo revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda entablada por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, por la suma que más adelante detallaré. Para el cálculo del monto de condena, tendré en consideración que por las declaraciones testimoniales señaladas, el actor probó su categoría de vendedor de mostrador (Vendedor B conf. CCT 130/75). Asimismo, tomaré en cuenta el salario de $ 1.500, que incluye la parte proporcional de horas extras acreditadas en autos, de acuerdo a lo que seguidamente expondré. Entiendo que dicho salario es adecuado a las tareas que el actor realizaba para la demandada, y conforme a la época y a las circunstancias en que las cumplía (arts. 56 y 114 de la LCT). Cabe señalar que el accionante denunció en el inicio, que realizaba gran cantidad de horas extras; pero no logró probar en autos que laboraba más de las que le pagaban. Ello, ya que de los recibos de sueldo, acompañados por la propia parte actora correspondientes a los meses de mayo y junio de 2008, resulta que le abonaron en ambos períodos $ 158,88, por horas extras al 50 % (fs. 3 y fs. 3-I). Los testigos que declararon en autos, no aportan datos concretos sobre este punto. Así, Ruiz, a fs. 313, dijo que sabe que el actor trabajaba de lunes a viernes, pero que no sabe bien el horario. Sin embargo, el accionante en la demanda, denunció que también trabajaba los días sábados, mas ninguno de los deponentes hace referencia al trabajo en ese día. Kiyosawa, a fs. 318, manifestó que vio trabajar al actor de lunes a viernes de 8 a 18.30 hs. Si bien los dichos de Pagliaro, a fs. 315, por ser el apoderado de la empresa demandada, deben ser analizados con mayor estrictez, advierto que también coinciden con aquéllos, en cuanto a que el reclamante trabajaba de lunes a viernes de 9 a 18 hs. A su vez, los testigos ofrecidos por la parte actora (Franco, a fs. 292, y Alejandra Gómez, a fs. 311/312), nada dicen respecto del horario del actor. Por lo cual, sólo prosperarán las horas extraordinarias en la proporción acreditada en autos. También haré lugar a los agravamientos indemnizatorios previstos en los arts. 1 y 2 de la Ley 25323, atento que se configuraron en el caso, los supuestos previstos en dichas normas, ya que el actor estaba mal registrado (art. 1), y la demandada, al no pagar la indemnización por despido cuando el accionante la intimó por CD Nº 939470821 del 18.7.08 (fs. 3-IV, fs. 99), este último se vio obligado a iniciar la presente acción judicial para procurarse el pago de la misma (art. 2). En cambio, solo prosperará proporcionalmente la petición por daños y perjuicios por el seguro de retiro complementario "La Estrella", puesto que en el escrito de responde, la accionada negó la procedencia de este concepto (fs. 50 vta., fs. 50/56 vta.) y el perito contador, a fs. 288, luego de revisar los libros de la empresa, informó que aquella realizó los aportes correspondientes al Sr. Walter Omar Mena, pertenecientes al sistema de retiro complementario La Estrella en los meses de mayo, junio y julio de 2008. Como la demandada recién registró al actor en mayo de 2008, este rubro sólo prosperará por el período anterior. Por lo cual, en tales condiciones, "ante la evasión por parte de la empleadora de sus obligaciones al respecto, los aportes no ingresaron oportunamente a la cuenta individual, ésta no generó rendimientos, y tampoco resultó susceptible de las quitas, descuentos y deducciones por gastos e impuestos previstos en los arts. 7 y 9 del Protocolo de fecha 21/6/91, que implementara el sistema de seguro de retiro en cuestión, a raíz del dictado de la Ley 24241. Esto genera la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de tal situación, pues, en el caso, la obligación no se ha podido satisfacer debido a que el empleador incumplió sus obligaciones específicas" (conf. arts. 628, 629, 904 y cctes. del Código Civil; y SD Nº 94923, del 17/04/07, en autos "Alarcón, Carlos Alberto c/ Falabella S.A. s/ despido", del registro de la Sala II de esta Cámara). Por lo tanto, la demandada debe afrontar, por sí, las consecuencias de su incumplimiento. Considero, además, que no existe colisión entre la Ley 24241, y cualquier diseño de compensación de los ingresos previsionales, porque: "más allá de la subsistencia parcial de los regímenes de reparto, nada obstaría a que un grupo de trabajadores constituyera un sistema para suplir desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opción de capitalización inicial o en un subsistema de seguridad social típico, y no sería ilegítima, en principio, la búsqueda de paliativos complementarios para conjurar una situación de desequilibrio que, como la experiencia lo indica, ha sido muy habitual" (conforme SD Nº 83109, del 27/12/01, en autos "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c/ Rabello y Cia", del registro de esta sala). El Sistema de Retiro Complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75), "se encuentra destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional. Pero el art. 9 de la resolución DNRP Nº 4701/91 -citada ut supra-, faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal recate al 50 % del total de los aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo" (en sentido análogo, Sala VI de esta Cámara, SD Nº 50284, del 19/11/98, en autos: "Sánchez, Néstor c/ Terbo SA s/ despido"). En consecuencia, y teniendo en cuenta el período trabajado por el actor, por el que la demandada no aportó a dicha compañía (del 7.3.08 al 7.5.08), propicio hacer lugar a este rubro, por la suma de $ 100, en concepto de daños y perjuicios. Respecto del cálculo de la indemnización por antigüedad y del Fallo Plenario "Tulosai", cabe señalar lo siguiente. En cuanto a la inclusión del aguinaldo en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, no comparto en absoluto el argumento de que el texto legal sea claro (art. 245 de la LCT), en el sentido de establecer que no deba ser computado. Por el contrario, la norma hace alusión a la mejor remuneración, normal y habitual "devengada", no percibida. Luego, es evidente, que el aguinaldo es un sueldo más, que se va devengando en porciones mes a mes, y que se liquida en dos oportunidades al año, por lo cual se encuentra claramente devengado en cada oportunidad. No considero que el plenario Fallo Plenario nº 322 in re "Tulosai Alberto Pacual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25561" del 19 de noviembre de 2009, pueda ser compartido en el punto, no solo por las condiciones de su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de cámara integrando la votación (ver, en el punto, el voto de la Dra. Ferrerirós), sino porque además los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley. Ello en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces solo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que prevé la vinculancia de los plenarios, colocando así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional. Asimismo, ha dicho en dicho plenario la Dra. Ferreirós que "debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario". "Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la Ley 25877, que cambió la palabra "percibido" por "devengado". Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto". "Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar "Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.", LT, 1.983, XXXI-B, 931)." "Recuerdo aun las consideraciones del maestro Juan Manuel Salas, luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido". "La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego, como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley". "Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional, porque aplicaban un criterio contrario al favor operarii". "Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitución Nacional". "Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial". "Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra "percibido", por "devengado" Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos". "Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz". "En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico "in Totum". "Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo: señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago". "Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero". "La profesora Cristina Vázquez, suele señalar que en rigor de verdad el trabajador "le fía" su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo". "Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento, aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo". "El SAC que reviste naturaleza salarial, más allá de que sea una obligación accesoria, debe considerarse devengado en cada unidad de tiempo de pago, y por eso, debe integrar la base de cálculo del artículo 245 de la LCT, cuando se produce un despido arbitrario". En consecuencia, la demanda prospera por los siguientes rubros y montos: a) Indemnización por antigüedad $ 1.625 ($ 1.500 + SAC = $ 1.625 x 1), b) Preaviso $ 1.500, c) SAC s/ preaviso $ 125, d) Integración mes de despido $ 600 ($ 1.500 ./. 30 x 12), e) SAC proporcional $ 562,50 ($ 1.500 ./. 12 x 4,5), f) Vacaciones prop. $ 240 ($ 1.500 ./. 25 x 4), g) Diferencias salariales $ 540 ($ 1.500 - $ 1.380 x 4,5 meses), h) SAC s/ diferencias salariales $ 45, i) Art. 1 Ley 25323 $ 1.625, j) Art. 2 Ley 25323 (a+b+c x 50 %) $ 1.925, k) Daños y perjuicios por Seguros La Estrella $ 100. Es decir, un total de $ 8.887,50. A dicha suma se deberán adicionársele los intereses moratorios, conforme lo dispuesto por el Acta Nº 2357/02 de esta Cámara, es decir, la tasa activa de interés mensual, fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos; ello desde que cada suma es debida, hasta su efectivo pago. En mi opinión, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr. CNAT, Sala VI, in re "Alcaraz, Aparicio Miguel c/ IMPO MUNRO S.A. s/ despido", SD 55.238 del 6/9/202, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro la inconstitucionalidad del artículo cuatro de la Ley 25561. Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria. Así se ha sostenido que, "derogada la Ley 23928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: "mantener incólume el contenido de la pretensión" (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, in re "Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda"). Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional. Por lo tanto, auspicio imponer las costas, por ambas instancias, a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN). En atención al monto de condena, al mérito e importancia de las tareas realizadas por los profesionales intervinientes y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 8, 9, 17, 19, 22, 37, 39 y conc. de la Ley 21839, art. 38 de la L.O., arts. 3,6 y con. del Dec. ley 16638/57, Ley 24432 y demás leyes arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del perito contador en 16 %, 14 % y 7 %, respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. Propongo regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta. en 30 % y 25 % respectivamente, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. Respecto del IVA, esta Sala ha decidido en la sentencia Nº 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente - Ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y, por lo tanto, grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio, adicionárselo a los honorarios regulados, implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". De prosperar mi voto propiciaré: I.- Revocar el fallo recurrido, y por ende, hacer lugar a la demanda entablada por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, debiendo esta última abonar a aquél dentro del quinto día de quedar firme la presente, la suma de $ 8.887,50, con más la actualización e intereses. II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. III.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del perito contador en 16 %, 14 % y 7 %, respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. IV.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta. en 30 % y 25 % respectivamente, de lo que en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo: I.- En lo que respecta al Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25561", que antes acaté, dejando a salvo mi disidencia fundada, un nuevo y meditado análisis de la cuestión me lleva a considerarlo lisa y llanamente inválido, atento haberse dictado por un número de miembros de esta Excma. Cámara insuficiente. Al respecto, debo señalar que al votar en el mencionado Fallo Plenario he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal tenor sostenida por sólo 13 miembros, en violación de lo que dispone el CPCCN en sus artículos 299 y 302 que exigen una mayoria absoluta de los miembros de la Cámara (16) y no solo de los miembros presentes. Nótese que en cuanto a la convocaria a plenario el art. 302 CPCCN establece que la misma puede ser efectuada "por la mayoría absoluta de los jueces de la Cámara", y los arts. 298 y 299 CPCCN disponen que "la decisión se debe adoptar de acuerdo con el voto de la mayoría de los jueces que integran la Cámara..." (el destacado me pertenece). Así, no cabe interpretar el texto de otra manera que referido al número total de Jueces que componen el Tribunal, sin que sea admisible una holgada flexibilidad que permitiera suponer que alcanza con una simple mayoría de los presentes como ocurrió en el referido plenario. Por último considero apropiado volver a citar en el caso, como lo hiciera en el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25561", que: "Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en "Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial", D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente. Todo lo expuesto me conduce a estimar nulo el Fallo Plenario Nro. 322 del 19.11.09, dictado en los autos "Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25561" por haber sido dictado sin cumplir con lo establecido por la ley, y en consecuencia tratarse de una decisión "contra legem", lo que es inconstitucional. II.- Respecto de la indexación, en reiteradas ocasiones he dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el Acta Nº 2.357 y la Resolución de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 (en sentido similar, v. Sala VII en autos: "Mignemi, Juan Carlos c/ Seguridad Grupo Maipú SA. s/ Despido"; S.D. 37.951 del 13.10.04). En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta. Por lo tanto, adhiero al voto de la Dra. Cañal, salvo en lo relativo a la indexación. El Dr. Luis A. Catardo dijo: En cuanto a la indexación, motivo de disidencia, adhiero al voto del Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo, ya que considero que cualquier desfasaje que pudiera producirse está suficientemente compensado con los intereses moratorios (tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, conf. Acta de esta Cámara Nro. 2357 del 7.5.2002). Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar el fallo recurrido, y por ende, hacer lugar a la demanda entablada por Walter Omar Mena contra Centro Eléctrico SRL, debiendo esta última abonar a aquél, en el plazo de cinco días de quedar firme la presente, la suma de $ 8.887,50 (OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS), con más sus intereses. II.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida. III.- Fijar los honorarios de la representación letrada de las partes actora, demandada y del perito contador en 16 % (dieciséis por ciento), 14 % (catorce por ciento) y 7 % (siete por ciento), respectivamente, del monto de condena, comprensivo de capital e intereses, con más el impuesto al valor agregado. IV.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 340 y fs. 344 vta. en 30 % (treinta por ciento) y 25 % (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo que -en definitiva- les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. Néstor M. Rodríguez Brunengo - Luis A. Catardo Diana Regina Cañal. Sumarios del fallo (9) Laboral > Contrato de Trabajo > Despido indirecto > Supuestos de injuria > Trabajo no registrado - Invocación de varias causales de despido indirecto - Fecha de ingreso Cuando se invocan varios hechos como justa causa de denuncia del contrato laboral, basta la acreditación de uno solo de ellos para legitimar la ruptura, si se trata de un incumplimiento que por su gravedad, impide la prosecución del vínculo. En autos, actor logró acreditar con las declaraciones testimoniales rendidas en autos, que ingresó a trabajar el 07/03/2008, es decir, antes de la fecha en que fue registrado por la empleadora (10/05/2008), por lo tanto, resulta ajustada a derecho su conducta de considerarse despedido por el incorrecto registro de vínculo (arts. 242, 245 y cc., LCT). Legislación relacionada Ley 20744 | Ley de contrato de trabajo | art. 242 Ley 20744 | Ley de contrato de trabajo | art. 245 Jurisprudencia relacionada Oliver, María Isabel vs. Asociación Civil Universidad del Salvador s. Despido /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala III; 06-11-2001; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 2960/07 10. DISCRIMINACIÓN LABORAL - EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO - DESPIDO REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR - REPRESENTACIÓN SINDICAL - DERECHO DE PREFERENCIA LABORAL Partes: Coronel Nicolás Gastón c/ Kraft Foods Argentina y otros S.A. s/ juicio sumarísimo Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: III Fecha: 21-dic-2011 Cita: MJ-JU-M-70885-AR | MJJ70885 | MJJ70885 Resulta injustificado y discriminatorio el despido decidido por el empleador invocando que el trabajador participó en forma directa e intencionada en hechos de gravedad, antes y durante la ocupación de la planta durante una huelga-, pues ya lo había suspendido por ese motivo, y la posibilidad de ejercer el poder disciplinario se agota por su uso respecto de tal hecho. Sumario: 1.-Corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto declara nulo el despido decidido por el empleador alegando que el trabajador participó en forma directa y plenamente intencionada, en hechos de una gravedad inusitada, antes y durante la ocupación ilegal de la planta, pues el trabajador había cumplido una sanción por los mismos hechos, y siendo que la posibilidad de ejercer el poder disciplinario en un caso determinado -con respecto a determinada falta del trabajador- no sólo caduca, por falta de uso oportuno, sino que también se agota por su uso respecto de tal hecho no es válida la aplicación de más de una sanción disciplinaria por la misma falta. 2.-Resulta injustificado el despido decidido por el empleador invocando faltas del trabajador que ya habían sido sancionadas con una suspención, pues no se puede transformar el carácter de una sanción en otra, ni modificar, agravando posteriormente, la pena o sanción impuesta. 3.-El despido del trabajador respondió al certero conocimiento que tenía la empresa de su pretensión de constituirse en candidato para formar parte de la Comisión de Relaciones Internas en el Establecimiento, además de su activa participación sindical, aún cuando no contaba con la calidad de delegado sindical, por lo que se configura una hipótesis de discriminación para con el demandante, por el ejercicio de su actividad sindical, lo que impone la aplicación a la especie de la ley 23592. 4.-La ley 23592, constituye una reglamentación directa de lo dispuesto en el art. 16 de la CN. y también de las normas internacionales en materia de discriminación, acotando asimismo que dado su carácter federal, el tema que regula la ley excede el interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad 5.-En relación con la mecánica probatoria en este tipo de causas, y toda vez que la demandada cuestiona el onus probandi escogido, se ha sostenido en un criterio que comparto que no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto los indicios suficientes en tal sentido (conf. Art. 163 inc. 5 CPCCN.). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Fallo: En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 21 de diciembre de 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación. La Doctora Diana Cañal dijo: I.- La Sra. Juez de grado concluyó, que el distracto dispuesto por la codemandada Kraft Foods Argentina SA resultó injustificado y discriminatorio, y en consecuencia, declaró nulo el despido de Nicolás Gastón Coronel. Asimismo, ordenó la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de una multa diaria de $150 (la que sufriera transformación ante el incumplimiento patronal ver fs. 668, fs. 684/688, y la condenó al pago de una reparación en concepto de daño moral ($70.324,20). Por otra parte, la Sra. Magistrada de primera instancia, rechazó la demanda respecto de los codemandados Carbess SRL y Vademecum SA (fs. 585/591). Contra tal decisorio, se alzan las partes Kraft Foods Argentina SA y el actor, a tenor de los memoriales obrantes a fs. 602/622vta. y fs. 624/633 vta., con réplica de fs. 636/640, fs. 643/646, fs. 651/656. II.- Por cuestiones de orden metodológico, analizaré en primer término el recurso de la parte codemandada Kraft Foods Argentina SA. La misma se queja, porque considera que el despido dispuesto resultó justificado, alegando que el actor participó en forma directa y plenamente intencionada, en hechos de una gravedad inusitada el día 25 de septiembre de 2009, y los días anteriores a la ocupación ilegal. Expresa que la sentencia es arbitraria e injusta, porque entiende que omitió valorar la prueba aportada por su parte.La demandada manifiesta su disconformidad con la decisión de la magistrada, de revertir la carga de la prueba, al disponer que la sociedad tenía la obligación de acreditar que el despido tuvo motivos distintos a los discriminatorios esgrimidos por el actor. Además, recurre la aplicación del art. 1 de la ley 23592, y la consecuente reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo. Por último, apela la condena al pago de los salarios caídos, y la multa en concepto de astreintes. En primer lugar, examinaré los hechos que esgrime la demandada en su recurso, sobre la participación del actor en los acontecimientos del día 25 de septiembre de 2009, y que resultara, ser la causa de la decisión de dar por finalizado el vínculo de trabajo, el 5 de noviembre de 2009 (CD Nro. 808977641, fs. 157). Liminarmente, llega firme que el actor fue suspendido por quince días hábiles, desde 26 de septiembre de 2009, en los siguientes términos "(...) En virtud de los gravísimos hechos de violencia ocurridos en planta en los días que anteceden, que incluyen la toma ilegal de la plante por parte de un grupo de personas, enfrentamiento de público conocimiento con las fuerzas policiales el día 25-9-2009 en oportunidad del desalojo del establecimiento, queda suspendido preventivamente (...)" (fs. 61). El actor, una vez finalizada la suspensión, rechazó la sanción e intimó al otorgamiento de tareas mediante la comunicación del 24.10.2009, en la que argumentó "(...) la medida que Ud. me comunica, resulta altamente lesiva a mis derechos laborales individuales y colectivos y el ejercicio de la libertad sindical en el marco del conflicto colectivo en curso que Ud. viene promoviendo con despido persecutorios a mis compañeros de labor (...)". Con posterioridad, el trabajador, el 26 de octubre comunica a Kraft Foods Argentina SA su postulación como candidato a delegado, en las elecciones del día 3 de noviembre de 2009 (CD 90836372, fs.158). La demandada, el 30 de octubre responde, argumentando que la postulación que pretende el trabajador, es ineficaz e irregular (CD Nro. 808977638, fs. 156). Acto seguido, Kraft Foods Argentina SA, finaliza el contrato de trabajo en los siguiente términos:"(...) Comunicamos a Ud. que, luego finalizadas las diversas averiguaciones y comprobaciones pertinentes ante los organismos correspondientes, y en cumplimiento de lo dispuesto en el acta del día 16 de octubre de 2009, tal como le fuera informado en forma personal con anterioridad a la presente, la empresa ha arribado a la conclusión comprobada de que Ud. ha participado en forma directa y plenamente intencional de hechos de una gravedad inusitada, consistentes en el asedio y permanencia ilegal y por la fuerza en el ámbito del establecimiento perteneciente a esta empresa sito en Av. Henry Ford 3200, Ricardo Rojas, y sus inmediaciones perimetrales, impidiendo el libre uso y goce de dichas instalaciones a la firma, durante espacio de varios días anteriores al día 25 de septiembre de 2009, fecha en la que conforme ha tomado estado público y notorio a instancias de una decisión judicial en tal sentido las fuerzas de seguridad de la Policía de la Provincia de Buenos Aires se vieron en la necesidad de desalojar nuestra propiedad privada mediante el uso de la fuerza, luego de infructuosos intentos, incluso de autoridades de los Ministerios de Trabajo Empleo y Seguridad de la Nación y Ministerio de Trabajo de la Pcia. de Buenos Aries destinados a intentar que el grupo de personal en el cuál estaba Ud. incluido depusiera su actitud. Ha sido comprobado también que su resistencia ya no sólo a la autoridad de la empresa en el marco del contrato de trabajo, sino a las autoridades públicas, ha llegado al extremo de no dejar a las fuerzas policiales otra opción que reducir a Ud. por la fuerza y arrestarlo para lograr el cumplimiento de la orden impartida por el Juez Ricardo Costa (Juzgado de Garantías Nro. 1 de San Isidro) por lo cual se ordenaba Ud.y los demás ocupantes el desalojo de las instalaciones. El grado de violencia de su conducta, y el extremo desprecio por las normas legales, y la autoridad no sólo de la empresa sino incurso de las propias instancias del Estado Provincial y Nacional, que no han merecido explicación atendible de su parte, impiden de modo absoluto y terminante la prosecución del vínculo laboral, motivo por el cual, con fundamento en los hechos precitados y merituando la extrema gravedad de su comportamiento, por la presente ratificamos formalmente la decisión de la empresa, en su conocimiento, de despedirlo con justa causa, a partir del día de la fecha (...)" (fs. 157). Del propio texto del telegrama de despido, se observa que la recurrente vuelve a invocar los hechos ocurridos el 25 de septiembre de 2009, cuando el actor ya había sido suspendido quince días hábiles. Recuerdo en el punto, que el despido no puede basarse en un hecho que ya fue objeto de apercibimiento y sanción anterior. La posibilidad de ejercer el poder disciplinario en un caso determinado -con respecto a determinada falta del trabajador- no sólo caduca, por falta de uso oportuno, sino que también se agota por su uso respecto de tal hecho. Es lo que expresa el principio non bis in idem; no es válida la aplicación de más de una sanción disciplinaria por la misma falta. La actitud de Kraft Foods Argentina SA cuadra en la aplicación de la regla non bis in idem, dado que el empresario no puede imponer más de una pena por la misma infracción.Tampoco puede transformar el carácter de una sanción en otra, ni modificar, agravándo posteriormente, la pena o sanción impuesta. Por lo tanto, la actitud de la demandada de disolver el vínculo de trabajo, era injustificada. Sin embargo, considero necesario señalar que los hechos que imputa la empleadora al actor, se dieron en el marco de un conflicto, como consecuencia del ejercicio del derecho de huelga, que efectuaron los trabajadores de la empresa Kraft Foods Argentina SA, mediante la ocupación de la empresa (art. 14 bis de la Constitución Nacional). Situación ésta, que se vio desbordada ante el protagonismo de la policía de la Provincia de Buenos Aires, por el requerimiento de desalojo dispuesto por la justicia (fs. 175/183). El mencionado conflicto, tuvo origen en agosto del 2009, cuando la empresa Kraft Foods Argentina SA, decide despidos masivos de sus trabajadores, lo que motivó la intervención del Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación, Filial Buenos Aires y provocó el inicio de reclamos ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (expediente Nro. 1342216/2009). Las actuaciones que corren por cuerda en el expediente, identificadas como anexo 5363, corroboran que la crisis suscitada entre la empresa Kraft Foods Argentina SA, y sus trabajadores, lejos de encontrar una solución inmediata, fue en aumento, ya que la sociedad empleadora continuó con las suspensiones y despidos a los trabajadores, generando de esta manera, conductas contrarias a las disposiciones de conciliación y arbitraje (Expedientes Nros. 1342982/2009, 1342216/2009, 1353205/2009). Cabe señalar que Kraft Foods Argentina SA, en la audiencia celebrada el 16 de octubre de 2009 por ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y el Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, se comprometió a "(...) mantener los planteles de trabajadores, las condiciones de trabajo, la jornada laboral y los turnos actuales, sin alteración de ningún tipo y expresamente reitera su decisión de continuar la actividad plena en nuestro país (...)" (fs. 440, del expediente Nro.1342216/2009). Sin embargo, la empresa continuó con los despidos, entre ellos el de Nicolás Gastón Coronel. Prueba de ello fue la decisión del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, que el 18 de noviembre de 2009 resolvió "(...) Exhortar a la empresa KRAFT FOODS ARGENTINA S.A. para que en el término de tres días revea la medida adoptada con los ocho trabajadores despedidos con fecha 5-11.09, sin perjuicio de remitir los presentes actuados a opinión jurídica a fin de que se expida sobre los alcances del incumplimiento empresario del acta de fecha 16-10-09 s uscripta por la empresa (...)" (fs. 539, del expediente Nro. 1342216/2009). Estas circunstancias, me conducen a afirmar, que el despido del actor fue consecuencia del certero conocimiento que tenía la empresa de la pretensión de Coronel, de constituirse en candidato para formar parte de la Comisión de Relaciones Internas en el Establecimiento, además de su activa participación sindical, aún cuando no contaba con la calidad de delegado sindical Por lo tanto, coincido con la Sra. juez de grado, en que el despido dispuesto por la demandada resultó injustificado. En el caso, se configura una clara hipótesis de discriminación para con el demandante, por el ejercicio de su actividad sindical, lo que impone la aplicación a la especie de la ley 23592. Cabe recordar que la ley 23592 prevé, en su art. 1º, que "quién arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". Es de destacar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que la ley 23592, constituye una "reglamentación directa" de lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución Nacional y también de las normas internacionales en materia de discriminación, acotando asimismo que dado su carácter federal, el tema que regula la ley excede el interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad (fallos 320:1842; 322:3578; 324:382). También es necesario, señalar que el Convenio de la O.I.T. N° 98 del año 1949, "Convenio relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva", ratificado por nuestro país mediante el decreto-ley 11594 (B.O. 12.07.1956), con jerarquía superior de conformidad con el art. 75 inciso 22 Constitución Nacional, dispone la protección al trabajador contra todo trato discriminatorio, al establecer en su artículo 1: 1."Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación a su empleo." 2."Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga objeto:(...) b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera las de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo." Dentro de este marco, observo que la prueba testimonial rendida en autos a instancias de la parte actora, corrobora que en la decisión de la demandada de despedir al trabajador, incidió la actividad permanente del mismo, en los reclamos de los trabajadores ante despidos injustificados y suspensiones, así como en las intervenciones en petitorios y asambleas. Coria, operario de la empresa en el sector "zorras eléctricas" manifestó que el actor participó en las medidas de fuerza que tuvieran lugar en la empresa, participando activamente en las asambleas, en la entrega de petitorios, y repartiendo los comunicados provenientes de la comisión interna (fs. 447/448). Leguizamón, operario que cumplía tareas para la demandada en la división "zorras eléctricas" y "movimiento de bateas pesadas". El testigo señaló que tanto el dicente como Coronel, estaban postulados para delegados del sector de amasado, y que los motivos del despido fueron por repartir volantes y por defender sus derechos (fs. 450/451). Guzmán, empleado de Kraft Foods Argentina SA desde el año 2005 y delegado de la comisión de reclamos internos en el establecimiento de General Pacheco (ver fs. 397). El dicente afirmó que tanto él como Coronel, fueron activistas en el conflicto de la empresa, que éste tuvo lugar como consecuencia de que Kraft despidiera a ciento sesenta trabajadores, lo que provocó que se defendieran sus derechos en la planta por mejoras laborales, y se discutiera con los jefes y los líderes encargados. Asimismo, el dicente precisó que, en un primer momento, fueron suspendidos por ser activistas e intervenir en asambleas. Dice que tenía conocimiento de esto, por las manifestaciones que le hicieron los managers y líderes de la planta, a otros compañeros (fs.455/456). Por último, Mones, operario en la fábrica de General Pacheco en el sector "elaboración". El testigo manifestó que el accionante tomaba los reclamos de todo el personal del sector, para con posterioridad pasarlos a la gerencia de producción, también repartía boletines gremiales, volantes y convocaba a los trabajadores para discutir sobre los problemas que había en los sectores, además de participar en las reuniones de cuerpo del delegados (fs. 460/461). Culminada la precedente síntesis, otorgo suficiente validez probatoria a estos testimonios, pues resultan concordantes, precisos y verosímiles, ya que los deponentes dieron suficiente razón de sus dichos, y tomaron conocimiento de los hechos que relatan en forma directa (arts. 386 y 456 del CPCC). Si bien los testigos coria, Leguizamón y Mones tienen juicio pendiente contra la demandada, estas circunstancias no basta, para descalificarlos, sino que en todo caso corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no los invalida. Este criterio lo he seguido invariablemente como Juez de primera instancia, en la lógica de lo cerrado de la comunidad de trabajo, que impediría de otro modo, que aún la empleadora no pudiese tampoco acompañar declaraciones de quienes son sus dependientes y/o funcionarios. En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí. En definitiva, los testimonios de Coria, Leguizamón, Mones y Guzmán, dan cuenta de que el actor ejercía un derecho propio de todo dependiente, sin ser un representante gremial, a saber cumplir actividades relacionadas con la actividad sindical, autorizadas expresamente en los arts.3 y 4 de la ley 23551. En relación con la mecánica probatoria en este tipo de causas, y toda vez que la demandada cuestiona el onus probandi escogido, se ha sostenido en un criterio que comparto que "no corresponde exigir al trabajador plena prueba del motivo discriminatorio, bastando a tal efecto los indicios suficientes en tal sentido (conf. Art. 163 inc. 5 CPCCN). En el reparto de cargas procesales, a cargo de la empleadora debe colocarse la justificación de que el acto obedece a otros motivos. Desde tal perspectiva, la carga probatoria que se impone al empleador en tales casos, no implica desconocer el principio contenido en el art. 377 del CPCCN, ni lo específicamente dispuesto en la ley 23592, ya que ". quien se considere afectado en razón de cualquiera de las causales previstas en esta ley (raza, nacionalidad, opinión política o gremial, sexo, caracteres físicos, etc) deberá, en primer lugar, demostrar poseer las características que considera motivantes del acto que ataca. y los elementos de hecho, o en su caso, la suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud de éste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo por causa una motivación distinta y a su vez excluyente, por su índole, de la animosidad alegada." (sent. 93623 7/7/05 "Cresta, Erica c/ Arcos Dorados SA s/ daños y perjuicios"). (Del voto de la Dra. González, en mayoría) .CNAT Sala II Expte n° 29545/06 sent. 95075 25/6/07 "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo". Por lo tanto, quien tenía la carga de probar era la demandada, quien no lo hizo, advierto que desistió de los testigos Uceda y Martínez (fs. 452, fs. 485) y los testigos Corsiglia y Bertolussi (gerente de manufacturas) manifestaron no conocer al actor (fs. 425/426, fs.469). Además Kraft Foods Argentina SA no aportó a la causa el sumario interno que iniciara al trabajador con motivo de los hechos que le fueron imputados. Por el contrario, fue la parte actora la que acreditó de modo directo que el despido resultó discriminatorio, originado en la participación de Coronel en las asambleas y petitorios, en vías de dar solución a los reclamos de los trabajadores, procurando asimismo postularse con posterioridad, a delegado gremial. Por ello, ante la imprecisión del telegrama de despido, la falta de sumario previo, haber suspendido al trabajador por numerosos hechos (reitero genéricamente indicados), la ausencia absoluta de prueba, en particular, la testimonial ya que los testigos que declararon a instancias de la empleadora no reconocieron al actor en los acontecimientos que se le imputan al trabajador, y el acta de detención a fs. 180/181 de la que surgiría una actuación del actor con la policía y no contra personal de la misma empresa, cabe concluir que el despido resultó injustificado y se fundó en un motivo discriminatorio. Ello pues, "el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, tesis consagrada recientemente por el Supremo Tribunal Federal" (conforme CSJN, A. 1023. XLIII, 7/12/2010, "Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA"). "El derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una relación juríd ica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico (cfr.Palomeque-Lopez, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo" conferencia inaugural del Encuentro Iberoamericano Riesgo y Trabajo Universidad de Salamanca- Fundación MAPFRE, 11/11/91 pub en Actualidad Laboral n° 4, pág 37/44). El art. 14 bis de nuestra carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor. Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo de San Salvador" 1,2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria específica. Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discriminado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes y una tutela constitucional específica. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).CNAT Sala V Expte n° 144/05 sent. 68536 14/6/06 "Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA s/ amparo"). Asimismo, se ha sostenido que "si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a los derechos (...)La situación de real o aparente desarmonía entre el art.47 de la ley 23551 y la ley 23592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable a la trabajadora; esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita a la actora a demandar, por la vía sumarísima, la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).NAT Sala V Expte n° 30265/06 sent. 70349 20/12/07 "Quispe Quispe, Néctar c/ Compañía Argentina e la Indumentaria SA s/ juicio sumarísimo"). Es pertinente, por lo tanto, no solo confirmar la decisión de disponer la nulidad del despido, sino también la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, atento que al concluirse que el distracto fue nulo, este acto rescisorio retrotrae las cosas a su estado anterior, es decir debe ser restituido a su puesto habitual de trabajo en idénticas condiciones (arts. 1044 y 1083 del Código Civil). A su vez el acto discriminatorio provocado por la empresa demandada, determina la responsabilidad extracontractual de Kraft Foods Argentina SA, en el sentido del deber de reparar un perjuicio, mediante una indemnización en concepto de daño moral, la cual fue determinada por la Sra. Juez de grado en la suma de $70.324,20, sobre la base de un salario de $3.516,21, el cual es motivo de agravio de la demandada. Sin embargo, sobre los datos aportados por el perito contador a fs. 501/502, a cuyo dictamen reconozco suficiente valor probatorio (ars.386 y 477 del CPCC), considero que el último salario percibido por el trabajador en septiembre de 2009 resultó objetivo y equitativo, como base de cálculo de la reparación por daño moral, por ello propongo confirmar este aspecto del fallo recurrido. Por lo tanto, resulta admisible no solo el resarcimiento por daño moral, sino también el pago de los salarios caídos desde el despido hasta el momento de la efectiva reinstalación, ya que ambos reclamos fueron peticionados en forma autónoma, uno de otro. En consecuencia, propicio condenar a pagar a Kraft Foods Argentina SA, los salarios caídos desde el despido hasta la efectiva reinstalación del demandante en su puesto de trabajo. Esos salarios, serán calculados por el perito contador una vez producida la reincorporación del trabajador, y serán determinados en la etapa procesal del art. 132 de la LO, tomando como base la suma de $3.516,21. La codemandada Kraft Foods Argentina SA, apela tanto el monto como la aplicación de astreintes para el caso de incumplimiento. Las astreintes tienen por objeto vencer la reticencia de quien está obligado a cumplir un mandato judicial. Constituye un medio compulsivo dado a los jueces para que sus mandatos sean acatados, doblegando con ellas la voluntad renuente del constreñido a su cumplimiento, cuando la ejecución es posible. Presuponen como condición esencial para su procedencia la existencia de una sentencia incumplida, que el deudor no satisface deliberadamente y cuyo cumplimiento es factible (art. 666 del Código Civil). En el caso, la reticencia de la demandada a cumplir con la reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo justifica la procedencia de las sanciones conminatorias. Sin embargo, se torna abstracto pronunciarse respecto del monto de los astreintes en este momento, toda vez que la cuantía ha sido modificada (fs. 667, fs. 679/680, fs. 688). Todo ello sin perjuicio de las medidas que estime corresponder la suscripta en el futuro, en caso de actualizarse el tema.III.- La parte actora, apela el rechazo de la demanda dirigida contra la codemandada Carbess SRL. El trabajador pretende responsabilizar a Carbess SRL, ya que la empresa de seguridad intervino en la actividad gremial llevada a cabo en la empresa, y generó conflictos permanentes con los trabajadores de la planta de General Pacheco. Entiendo que solo puede ser condenada en autos Kraft Foods Argentina SA, quien resultó su empleadora, mientras que Carbess SA, solo era la empresa que tenía a su cargo la vigilancia en el establecimiento, y por ello carece de las facultades disciplinarias y de control de los trabajadores de la planta. Su participación en los hechos, excede el marco jurisdiccional de este fuero. En consecuencia, propongo confirmar el rechazo de la acción, sin perjuicio de reclamar ante el fuero correspondiente lo que considere ajustado a derecho. IV.- El demandante se agravia, en tanto que la Sra. Juez de grado rechazó su reclamo por diferencias salariales dirigido contra Vademecum SA por defecto formal del escrito inicial. Advierto que resulta cierto lo indicado por la Sra. Juez de primera instancia, en el sentido de que el actor no precisó los presupuestos de hecho y de derecho, que posibilitasen la procedencia del reclamo de las diferencias salariales generadas desde su ingreso hasta su efectivización en Kraft Foods en marzo de 2004. El demandante no cumplió con las exigencias del art. 65 incisos 3, 4, 5 y 6 de la ley 18345, extremo que no puede ser suplido por el juez, porque se estaría fallando extra petita y afectando el derecho de defensa y del debido proceso adjetivo (art. 18 Constitución Nacional). En consecuencia, propicio confirmar el rechazo de este rubro. IV.- Propongo, de tal suerte, confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declara nulo el despido de Nicolás Gastón Coronel efectuado por Kraft Foods Argentina SA, ordenando la reinstalación en su puesto de trabajo dentro del plazo de cinco días y bajo apercibimiento de una multa de diaria de $150 (art.666 del Código Civil y 37 de CPCCC); modificar el pronunciamiento de grado y por ende condenar a Kraft Foods Argentina SA al pago de la suma de $70.324,20 en concepto de daño moral y a los salarios caídos desde el 5 de noviembre de 2009, hasta la efectiva reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, que será calculado por el Sr. Perito Contador en la etapa del art. 132 de la LO conforme las pautas indicadas precedentemente. V.- En virtud de lo expuesto, cabe remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo, para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del Cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur. VI.- No quiero dejar de destacar, en relación con el hecho nuevo articulado a fs. 718/718 vta. por la parte actora, que mereciera réplica de la demandada a fs. 720/722, que el mismo no es más que una lógica consecuencia de la controversia dirimida entre las partes (ver lo resuelto a fs. 727). Luego, si bien es cierto que cada representación conoce lo que más conviene a sus intereses de su parte, es oportuno señalar por los suscriptores de la presente, que el día en que se articula el hecho nuevo, ya se encontraba el decisorio proyectado, contando para la fecha de su despacho con las dos firmas (20/10/11). Sin embargo, puesto en marcha el andamiaje procesal derivado del hecho nuevo, recién en el día de ayer (20/12/11), quedó la causa nuevamente en estado para el dictado de la presente. VII.- Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art.279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto (fs. 592, fs. 599). Propongo que la s costas de ambas instancias, sean impuestas a la codemandada Kraft Foods Argentina SA, quien resultó vencida (art. 68 del CPCCN). En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 22 y concs. de la Ley de Aranceles y ley 24432, arts. 3,6 y concs. del decreto ley 16638/57 y demás normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Kraft Foods y para el Sr. Perito Contador por sus trabajos en la instancia previa en los porcentajes de 18%, 14% y 4% respectivamente a calcular del monto total de condena, difiriendo el complemento regulatorio del experto contable para el momento en que se de por cumplido su metido final, oportunidad en que las actuaciones regresarán a esta instancia. Auspicio regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 602/622vta. y fs. 624/633 vta., por sus trabajos ante la alzada, en 25% y 30%, respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa (art. 14 de la ley 21839). En definitiva, y por lo que antecede voto por: I.- Confirmar la sentencia en cuanto declara nulo el despido de Nicolás Gastón Coronel efectuado por Kraft Foods Argentina SA, ordenando la reinstalación en su puesto de trabajo dentro del plazo de cinco días y bajo apercibimiento d una multa de diaria de $150 (art.666 del Código Civil y 37 de CPCCC). II.- Modificar el pronunciamiento y por ende condenar a Kraft Foods Argentina SA al pago de la suma de PESOS SETENTA MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO CON VEINTE CENTAVOS ($70.324,20) en concepto de daño moral y a los salarios caídos desde el 5 de noviembre de 2009 hasta la efectiva reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo, que será calculado por el Sr. Perito Contador en la etapa del art. 132 de la LO conforme las pautas indicadas precedentemente. III.- Confirmar el decisorio de grado respecto de la acción interpuesta contra la codemandada Carbess SRL. IV.- Confirmar la sentencia de primera instancia respecto de la acción dirigida contra la codemandada Vademécum SA. V.- Confirmar el régimen de costas respecto de las acciones dirigidas contra las codemandadas Carbess SRL y Vademécum SA. VI.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de la instancia anterior respecto de la acción dirigida contra Kraft Foods Argentina SA. VII.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada Kraft Foods Argentina SA. VIII.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Kraft Foods y para el Sr. Perito Contador por sus trabajos en la instancia previa en los porcentajes de 18%, 14% y 8% respectivamente a calcular del monto total de condena, difiriendo el complemento regulatorio del experto contable para el momento en que se de por cumplido su metido final, oportunidad en que las actuaciones regresarán a esta instancia. IX.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 602/622vta. y fs. 624/633 vta., por sus trabajos ante la alzada, en 25% y 30% respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.X.- Oportunamente, por intermedio de la Secretaria de primera instancia, se ponga en conocimiento de esta sentencia al Ministerio de Trabajo, para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memorial Anual sobre el Cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, y a la Organización Internacional del Trabajo, en sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos, conforme lo resuelto, en el considerando pertinente. El Doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede, y reproduzco a continuación los términos que expresara en un trabajo publicado conjuntamente con el dr. Guillermo Unzaga Domínguez, titulado "La Estabilidad", Rev. Equipo Federal de Trabajo, Año I n° 4 (2.005), pp 13-41: "Luego de una rápida revista a las legislaciones de los cuatro países europeos más vinculados a nuestra evolución cultural y jurídica, en lo que concierne a la estabilidad en el empleo, y más detenidamente respecto del derecho español, cabe formularse como hipótesis para analizar, si habida cuenta del mandato constitucional del Artículo 14 Bis referido a la Estabilidad en el Empleo, y las categóricas normas de las leyes 25.877, 25.561, art. 16 y su reglamentación del Decreto 264/02 que remite expresamente al Artículo 104 de la ley 24.013, no se ha implantado en el Derecho Laboral la categoría de "despido nulo" o "despido ad nutum" que conduce, como corolario, a la reinstalación del despedido en su puesto de trabajo, con el correlativo pago de los salarios caídos ("Non potest dolo carere, qui imperio magistratus non paruit" Javoleno, Ley 199)." "Bajo el N° 25.877 se dicto la Ley de Reforma Laboral, también conocida como "Ordenamiento del Régimen Laboral" publicada en el B.O. del 19 de marzo de 2004.Nada en su texto parece apartarse de sus preceptos que reposan sobre la denominada "estabilidad impropia" para la generalidad de los trabajadores, o sea, la admisión para el empleador de la facultad de despedir, limitada, en todo caso por la carga de indemnizar en mayor o menor grado cuando el despido es incausado, o se ha invocado una falsa causa, o el trabajador se ha dado por despedido ante una grave injuria proveniente de su principal. Se subraya si, la vigencia de la ley 25561 que "suspende los despido ante la emergencia inusitada, en concordancia con la batería de medidas implantadas en la ley 24013 para sostener el empleo y conducir en todo caso a su registración. Pero la innovación legislativa aparece con el Decreto 264/2002, publicado en el B.O. de 11 de febrero de 2002, reglamentario del artículo 16 de la ley 25561, estableciendo un procedimiento preventivo de crisis conforme a lo dispuesto por la ley 24013 y sus reglamentaciones y cuya omisión causará que "se proceda al mantenimiento de la relación de trabajo y al pago de los salarios caídos, conforme lo prescripto el segundo párrafo del artículo 104 de la ley citada". Y ocurre que el artículo 104 de la Ley de Empleo, en su primera parte prohíbe a las partes innovar durante el procedimiento de crisis, y en su segunda parte categóricamente dispone: "La violación de esta norma por parte del empleador determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y deba pagárseles los salarios caídos" (séptimo considerando del decreto 261/2002)". "Consecuentemente con dicho propósito, el artículo 2° del comentado decreto reza:"En caso de verificarse el incumplimiento al procedimiento previsto en el artículo anterior, la autoridad administrativa del trabajo intimará, previa audiencia de pares, el cese inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar por el mantenimiento de la relación de trabajo y el pago de los salarios caídos". Digamos que no somos los primeros que se plantean el interrogante de si ha sido intención del legislador instaurar en nuestro derecho la categoría del despido nulo ("ad nutum"), o del despido improcedente con su secuencia de nulidad y como corolario la reinstalación en el puesto de trabajo, con pago de los salarios caídos, como rige en el derecho español. Los artículos 3°y 4° del mismo decreto parecerían reducir las consecuencias del ilícito (no cabe calificar de otra forma a la omisión del procedimiento de crisis: el propio decreto, en su mentado artículo 2° emplea la expresión: "violación de la norma"), pero la mención categórica del artículo 16 de la ley 25561 da pié también a la hipótesis de que en nuestro derecho vigente se haya instaurado la categoría del despido nulo, con parecidas características y consecuencia determinadas por la doctrina, legislación y jurisprudencia española. Constituye un desafío para la Iuslaboralistas determinar el preciso alcance de una normativa legal que admita varias lecturas." "Podrá objetarse que una innovación tan trascendente no podría hacer pie en un decreto, que como alguno puntualizó; "ni siquiera es de necesidad y urgencia", pero es valioso transcribir el considerando catorce del mismo: "que la Corte suprema de Justicia de la Nación tiene establecido que las facultades de reglamentación que confiere el artículo 99, inciso 2 de la Carta Magna habilitan para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el legislador de manera expresa, cuando se ajustan al espíritu de la norma reglamentada, o sirven razonablemente a la finalidad esencial que ella persigue (Fallos:301:214) son parte integrante de la ley reglamentada y tiene su misma validez y eficacia (Fallos: 190:301, 202; 193:237, 636;249:189; 308:688; 316:1239)." Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar la sentencia en cuanto declara nulo el despido de Nicolás Gastón Coronel efectuado por Kraft Foods Argentina SA, ordenando la reinstalación en su puesto de trabajo dentro del plazo de cinco días y bajo apercibimiento d una multa de diaria de $150 (art. 666 del Código Civil y 37 de CPCCC). II.- Modificar el pronunciamiento y por ende condenar a Kraft Foods Argentina SA al pago de la suma de PESOS SETENTA MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO CON VEINTE CENTAVOS ($70.324,20) en concepto de daño moral y a los salarios caídos desde el 5 de noviembre de 2009 hasta la efectiva reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo, que será calculado por el Sr. Perito Contador en la etapa del art. 132 de la LO conforme las pautas indicadas precedentemente. III.- Confirmar el decisorio de grado respecto de la acción interpuesta contra la codemandada Carbess SRL. IV.- Confirmar la sentencia de primera instancia respec to de la acción dirigida contra la codemandada Vademécum SA. V.- Confirmar el régimen de costas respecto de las acciones dirigidas contra las codemandadas Carbess SRL y Vademécum SA. VI.- Dejar sin efecto el régimen de costas y las regulaciones de honorarios de la instancia anterior respecto de la acción dirigida contra Kraft Foods Argentina SA. VII.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada Kraft Foods Argentina SA. VIII.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, codemandada Kraft Foods y para el Sr. Perito Contador por sus trabajos en la instancia previa en los porcentajes de 18%, 14% y 8% respectivamente a calcular del monto total de condena, difiriendo el complemento regulatorio del experto contable para el momento en que se de por cumplido su metido final, oportunidad en que las actuaciones regresarán a esta instancia. IX.- Regular los honorarios de los profesionales firmantes de fs. 602/622vta. y fs. 624/633 vta., por sus trabajos ante la alzada, en 25% y 30% respectivamente de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado. X.- Oportunamente, por intermedio de la Secretaria de primera instancia, se ponga en conocimiento de esta sentencia al Ministerio de Trabajo, para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memorial Anual sobre el Cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, y a la Organización Internacional del Trabajo, en sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos, conforme lo resuelto, en el considerando pertinente. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. NÉSTOR M. RODRIGUEZ BRUNENGO JUEZ DE CÁMARA DIANA R. CAÑAL JUEZ DE CÁMARA Ante mi: LEONARDO G. BLOISE SECRETARIO. 11. L. L.K.M. S.A. c/ G. D. A. s/ consignación” – CNTRAB – SALA IV – 19/12/2011 DISCRIMINACIÓN LABORAL. Dependiente que padecía una grave afección crónica. VACIAMIENTO DEL PUESTO DE TRABAJO. Modificación en las condiciones laborales. Cambio de tareas. Descenso de nivel jerárquico en la empresa. DESPIDO INDIRECTO. Valoración de la prueba. Hecho nuevo. Actuaciones administrativas ante el INADI. Mortificaciones y molestias sufridas por el trabajador. Reparación de perjuicios. Indemnización del DAÑO MORAL. Procedencia “La eficacia probatoria de los testimonios citados…y, de igual forma, el hecho de que el trabajador estuvo sometido a diversos cambios en sus funciones y condiciones de trabajo que le significaron, además, un descenso de nivel jerárquico en la compañía, dado que pasó de capacitar y conducir a un equipo de trabajo, a no tener personal a cargo, de gerente a únicamente asesor y a prestar tareas en el área de marketing. El análisis de los efectos de la aquiescencia del dependiente en relación con tales modificaciones en sus funciones no hace a la cuestión, pues, en el caso, no se está tratando un reclamo por diferencias salariales o la legitimidad de un despido indirecto motivado por dicha actitud patronal, sino los agravios de índole moral que esta última le generó.” “El hecho de que las conductas dañinas ejercidas por los directivos y las situaciones que debía atravesar el accionante hayan sido soportadas por la generalidad del laboratorio –e incluso que se presenten en cualquier ambiente de trabajo–, tampoco le quita importancia a las consecuencias que de ellas derivaron para el dependiente, pues, en definitiva, la relevancia del análisis de la cuestión reside en el agravio moral que éste sufrió y que, como adelanté al principio del considerando, ha sido efectivamente probado en estos obrados así como en las actuaciones administrativas llevadas a cabo entre las partes ante el INADI, admitidas como hecho nuevo en los términos del art. 78 de la LO.” “Las inquietudes y molestias que, es de suponer, sufrió el trabajador, en virtud de los sucesos y circunstancias de trabajo precedentemente descriptas y evidentemente nocivas, en el caso, potenciadas por la incertidumbre del desenlace de su grave estado de salud –que era totalmente conocido por la empleadora–, han producido un sufrimiento dado por una desconsideración total hacia su persona, que incidió en su autoestima y personalidad y que, con independencia de su vinculación con las dolencias de orden físico y psíquico comprobadas en autos, hacen, a mi juicio, procedente la reparación de tales perjuicios en forma separada de la indemnización tarifada del art. 245 de la LCT.” Citar: elDial.com - AA73E0 Publicado el 13/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo SD 95973 – Causa 35.311/2007 – "L. L.K.M. S.A. c/ G. D. A. s/ consignación" – CNTRAB – SALA IV – 19/12/2011 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 de diciembre de 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación: El doctor Héctor C. Guisado dijo: I.- Vienen estos actuados a la Alzada con motivo de los agravios que, contra la sentencia de fs. 1138/1150, deduce LABORATORIO LKM S.A. (a fs. 1170/1180)), cuya réplica obra a fs. 1187/1191.//Asimismo, CNA ART S.A. cuestiona la imposición de las costas y los emolumentos regulados a los letrados de las partes actora y demandada y a los peritos médico y psicólogo en la acción con sustento en el derecho común (a fs. 1161/1161-I). LABORATORIO LKM S.A. apela por altos la totalidad de los honorarios regulados a los letrados actuantes y al perito contador (fs. 1179vta.). Por su parte, los letrados apoderados de G. (a fs. 1163) y los peritos contador (a fs. 1159), psicóloga (a fs. 1168) y médico nefrólogo (a fs. 1184) apelan la regulación de sus respectivos honorarios por considerarlos reducidos en relación con las labores que desarrollaron en autos.II.- Por razones de orden metodológico, corresponde tratar en primer término la queja vertida por LABORATORIO LKM S.A. acerca de las diferencias indemnizatorias calculadas por la sentenciante de la instancia anterior, que gira en torno a la omisión de esta última de emplear el tope indemnizatorio convencional aplicable a su actividad a esos efectos.Así lo decidió la Sra. Jueza a quo, pues, "el Laboratorio omitió indicar el tope convencional cuya aplicación pretende" (cfr. segundo párrafo de fs. 1148vta.-14.1). En contraposición, esgrime la apelante que al contestar la demanda por despido "hizo mención al planteo de inconstitucionalidad del tope introducido por el accionante" (cuarto párrafo de fs. 1176vta.) e indica que el convenio colectivo de trabajo que rige su actividad es el N° 42/1989, cuyo tope indemnizatorio al momento del despido ascendía a la suma de $ 4.895,06 (fs. 1177vta.).Adelanto que, a mi criterio, esta queja debería ser desestimada.- En efecto, en su responde la recurrente se limitó a formular consideraciones acerca de la inaplicabilidad en la especie de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Vizzoti" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400] (ver apartado XII de fs. 496 in fine/fs. 501 vta.), pero no indicó cuál sería, a su juicio, el límite aplicable o el CCT al que correspondería éste. Tampoco lo hizo en su escrito de demanda por consignación (ver fs. 26/31).Cabe recordar que la imposición legal que emana del segundo párrafo del art. 245 de la LCT debe ser interpretada armoniosamente con el art. 8 de idéntico cuerpo normativo, por lo que la aplicación de un convenio colectivo de trabajo -cuyo tope, en el caso, se pretende considerar- se encuentra supeditada a que hubiera estado debidamente individualizado en la etapa procesal oportuna, supuesto este último que no () se da en la especie.Digo esto porque, LABORATORIO LKM invoca la convención colectiva que rige su actividad y el tope indemnizatorio que, en su marco, se encontraba vigente a la época de la extinción del vínculo con G. recién en la oportunidad de recurrir la sentencia, por lo que su aplicabilidad no puede ser analizada en esta etapa (cfr. lo dispone el art. 277 del CPCCN).Esta Sala ha sostenido (en anteriores integraciones) que si el convenio colectivo cuyo tope pretende la empleadora que se aplique, no fue debidamente individualizado en cumplimiento de la exigencia establecida en el art. 8 de la LCT -y la que surge de la doctrina del fallo plenario N° 104- no se advierte cual sería el fundamento para pretender la aplicación de un tope que no fue "individualizado con precisión". (esta Sala, S.D. 84.027, 10/8/99, in re: "Zuccardi, Luis Angel c/ Socialmed S.A. y otro s/ Despido";; en similar sentido: S.D. 91.346, 28/04/06, "Chiodi, Matías c/Sifrocom Argentina S.A. s/despido").En definitiva, dado que LABORATORIO LKM omitió tanto en el responde como en su demanda por consignación indicar el convenio que, según su entender, correspondía tener en cuenta a los fines indemnizatorios carece de relevancia la alegación que formula al respecto en su escrito recursivo, por lo que sugiero desestimar este agravio y confirmar el fallo apelado en este idéntico sentido.III.- LABORATORIO LKM S.A. también se queja porque la judicante de grado anterior admitió la indemnización del art. 80 de la LCT como consecuencia de la remuneración que reconoció en su sentencia, superior a la que consta en el formulario PS6.2 de la ANSES y en el certificado de trabajo consignados en autos. La recurrente argumenta que las diferencias salariales no habilitan la procedencia de la multa y que, además, los instrumentos reclamados fueron acompañados en tiempo oportuno.Anticipo que, a mi juicio, la solución propiciada por la a quo debería mantenerse.Si bien es cierto que frente a la intimación del trabajador del 3/10/2007, reiterada el 14/11/2007 (cfr. telegramas de fs. 282, fs. 286 y lo informado a fs. 296), a hacer entrega de los mentados instrumentos, la empleadora los puso a su disposición de forma inmediata (el 06/10/2007, cfr. fs. 284 y fs. 296), tal puesta a disposición no resultó suficiente, pues, cabe entender que los documentos a los que se refirió en tal oportunidad eran los que, poco tiempo más tarde (cfr. fs. 31vta.), consignó judicialmente.Pues bien, contrariamente a lo argüido por la apelante, en autos no se reconoció la existencia de diferencias salariales a favor del trabajador, sino que llega firme a esta instancia que éste efectivamente percibía sumas superiores a las que surgen de sus libros (cfr. conclusión del primer y segundo párrafo de fs. 1148vta.).En tales condiciones, la certificación de servicios y remuneraciones consignada a fs. 213/214 (cfr. lo actuado a fs. 140 y fs. 151vta.) no resultó eficaz para cumplir la obligación patronal en consideración, pues, es sabido que en tal documento deben constar las remuneraciones efectivamente pagadas por la empleadora. Así, pues, el formulario PS6.2 consignado no ha sido correctamente confeccionado por LABORATORIO LKM S.A. dado que no refleja la totalidad de las remuneraciones que percibía el trabajador de conformidad con las constancias de la causa.Cabe concluir entonces que la empleadora no satisfizo las obligaciones impuestas por el art. 80 de la LCT y, en consecuencia, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado sobre este asunto.IV.- Asimismo se queja LABORATORIO LKM S.A. porque la sentenciante de grado anterior admitió la procedencia del incremento establecido en el art. 2 de la ley 25.323, para lo que consideró esencial que G. debió acudir a la instancia judicial para obtener el cobro de sus indemnizaciones por despido.En cambio, la apelante entiende que dicho rubro debería ser rechazado puesto que su parte abonó al trabajador las indemnizaciones de ley y que, en todo caso, debería prosperar únicamente por las diferencias indemnizatorias por las que se la condena.Pese a que el trabajador percibió sumas parciales en concepto de las indemnizaciones por despido (cfr. fs. 29, fs. 71/73, fs. 216 y fs. 227vta.), a mi juicio, no le asiste razón a la recurrente.En efecto, si bien la empleadora abonaba mensualmente la remuneración a G. a través de transferencias bancarias a una cuenta sueldo (modalidad de pago denunciada en el anteúltimo párrafo de fs. 416 que, a pesar de ser expresamente negada por la empleadora en el punto 70 de fs. 467vta., surge reconocida de los términos del apartado 8.2 del mismo escrito, de sus propios registros cfr. lo informado por la experta contable a fs. 198-6 y de los dichos de su testigo CABRILLANA a fs. 877) en cumplimiento de lo dispuesto en la resolución Nº 360/2001 del MTEySS, inexplicablemente no procedió de idéntica manera en relación con las indemnizaciones cuya obligación de abonar nació como consecuencia de su propia decisión rescisoria del 27/09/2007.Tales condiciones generan cierta duda acerca de la veracidad de la puesta a disposición de los montos adeudados por tales conceptos que LABORATORIO notificó a G. el día 06/10/07 frente a la intimación que éste cursó dos días antes (cfr. fs. 283, 284 y 296), máxime teniendo en cuenta que en las audiencias celebradas en la instancia obligatoria administrativa previa, la reclamada ni siquiera ofreció el pago de la liquidación final que, supuestamente para esa época, se encontraba disponible (ver al respecto constancias de fs. 412 y 8vta.) Además, dicho reclamo fue introducido por el trabajador en procura del cobro de las indemnizaciones en cuestión con fecha 24/10/2007 (ver acta de fs. 412), es decir, con anterioridad al trámite por consignación iniciado por su contraria ante el SECLO el 29/10/2007 (conforme surge del formulario acompañado por ésta a fs. 7).En este contexto, entiendo que G. tiene derecho al incremento que dispone el art. 2 de la ley 25.323 calculado sobre el total de las sumas que le corresponden por las indemnizaciones establecidas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT. Ello por cuanto, en función de las consideraciones expuestas, resulta claro que en las condiciones existentes al momento de demandar, se encontraban configurados la totalidad de los requisitos que admiten su procedencia, tales son: la existencia de obligación indemnizatoria en los términos de los citados artículos de la LCT, la falta de pago en tiempo oportuno, la intimación sin éxito y posterior acción por parte del trabajador en procura de su cobro.Consecuentemente, propongo confirmar la sentencia cuestionada en este preciso aspecto.V.- También se agravia la empleadora porque la a quo hizo lugar al reclamo por daño moral por la suma de $ 400.000. Para arribar a dicha conclusión, la magistrada tuvo por probadas, a través de las declaraciones testificales rendidas a instancias del trabajador, distintas circunstancias que, según entendió, provocaron a este último padecimiento de índole espiritual y cuya reparación no llega a cubrir la indemnización tarifada del art. 245 de la LCT. A tales fines, la sentenciante tuvo especialmente en cuenta el particular estado de salud que presentaba G. a la época de la decisión rescisoria de su empleadora.La recurrente cuestiona dichas conclusiones principalmente porque estima que la a quo incurre en autocontradicción al admitir el daño moral sobre idénticos fundamentos por los que desestimó el alegado acoso laboral. Da sustento a su tesitura argumentando que se encuentra probado en la causa que el actor padecía una enfermedad de base anterior a la vinculación que mantuvo con su parte, y que el propio fallo rechazó la demanda fundada en el derecho común por enfermedad laboral justamente porque se demostró que esta última no tuvo origen en su trabajo. Añade que: a) el clima de tensión al que hace referencia el pronunciamiento que apela es común a cualquier ambiente laboral; b) las conductas indicadas no fueron dispensadas únicamente al accionante; c) el sistema indemnizatorio tarifado de la LCT abarca todos los perjuicios derivados de la ruptura intempestiva del contrato de trabajo; y d) a todo evento, la suma fijada por este concepto luce disparatada.Pues bien, a los fines analíticos de dichas objeciones procede mencionar que, en la oportunidad del art. 65 de la LO, G. denunció que en el transcurso del vínculo desarrollado con LABORATORIO LKM S.A. fue objeto de malos tratos y de degradación en su función laboral, esto último reflejado en las constantes modificaciones de sus puestos de trabajo, la quita de tareas asignadas y el desplazamiento del cargo gerencial de la Unidad de Negocios Oncológicos para el que había sido contratado (ver fs. 417vta.). Indicó que tales acciones fueron llevadas a cabo con el fin de lograr un desgaste moral y psicológico tal en su persona que, sumado a su enfermedad renal crónica terminal -en virtud de la cual se encontraba en tratamiento de diálisis permanente y en lista de espera para recibir un transplante de riñón- culminaran en el abandono de su trabajo. Remarcó que la decisión rupturista adoptada por la demandada fue motivada maliciosa y premeditadamente por su grave estado de salud y no, como adujo ésta en su telegrama, a causa de una reestructuración empresaria.Luego de negar enfáticamente los términos denunciados, la empleadora esgrimió -básicamente- tres líneas defensivas. En primer lugar, calificó el desarrollo de la relación que mantuvo con G. de normal y describió al clima de trabajo como "absolutamente familiar y cordial". Aseguró también que la empresa desconocía el estado de salud del trabajador y, por último, negó que se haya desempeñado en momento alguno en el cargo gerencial en la Unidad de Negocios Oncológicos (cfr. fs. 481vta., fs. 486vta. y fs. 483). Reconoció, sin embargo, que el actor prestó servicios en dicha área así como en otras, pero aduce que tales modificaciones se encuentran enmarcadas en las facultades de dirección y organización que posee de acuerdo a los arts. 64 y sucesivos de la LCT.Sentado lo precedente, observo que arriba firma a esta instancia la falta de prueba acerca de: a) las situaciones de hostilidades personalizadas; b) las maniobras de aislamiento, amenazas y trato despectivo; y c) la intencionalidad de la empleadora de lograr el abandono de trabajo del actor (ver segundo párrafo de fs. 1147).En cuanto a las restantes circunstancias denunciadas y admitidas por la Jueza, estimo que por medio de las distintas pruebas producidas a lo largo de estos actuados, el trabajador logró demostrarlas así como también pudo a través de ellas echar por tierra las líneas defensivas vertidas por LABORATORIOS al contestar la demanda por despido.En tal sentido, cabe señalar que los testigos BREDIÑAN (fs. 781/785), JARABA (fs. 787/788), DE CABATEAU (fs. 790/791) e incluso BAISTROCCHI (fs. 866/869) -ofrecido por la propia recurrente- dieron cuenta de que en el ámbito del laboratorio no había quien desconociera la enfermedad terminal que sufría G. y que incluso éste contaba con autorización para retirarse durante cuatro horas tres veces por semana para el control y seguimiento del tratamiento de diálisis al que se encontraba sometido. De idéntico modo, aún el testigo CABRILLANA declaró, a instancias de la apelante, que el accionante era parte del personal jerárquico del laboratorio (fs. 877/878) y los restantes testigos propuestos por este último lo reconocieron, a su ingreso, como gerente de la Unidad de Negocios de Oncología (UNO) a cargo de la conducción y la capacitación de un equipo de entre 5 y 7 agentes de propaganda médica (APM).En este marco, se advierte por parte de LABORATORIO LKM S.A. una evidente deslealtad procesal puesto que, como ya he referido, en su responde aseguró desconocer el estado de salud de G., así como negó que se hubiese desempeñado a cargo de gerencia alguna. Adviértase, sobre este último punto, que la propia recurrente certificó la calidad jerárquica del trabajador (ver al respecto el instrumento de fs. 9).Asimismo, las restantes alegaciones formuladas por la empresa, es decir, la negativa al desplazamiento del actor de sus funciones gerenciales y el supuesto excelente clima de trabajo, también fueron desechadas por las declaraciones testificales rendidas en la causa que, por el contrario, coinciden con la versión de G.En efecto, el ya citado BREDIÑAN testificó que a los seis meses de su desempeño G. fue removido del cargo de gerente de la UNO (al igual que JARABA) y que notó un cambio de actitud desde la dirección general hacia éste sin motivos aparentes, así como una serie de presiones en cuanto a la forma de conducir a los APM. Afirmó que luego lo trasladaron al área de marketing como vendedor de un producto medicinal de tratamientos especiales sin personal a cargo y describió la conducta ejercida por la empresa con respecto al actor como a una "política de desgaste" con la finalidad de dejarlo en "estado de postergación".En cuanto al ambiente de trabajo dentro del laboratorio, los testigos de G. refirieron en forma coincidente que el maltrato constituía una modalidad habitual en lo que hace a la dirección del personal en general. Describieron al área directiva como anárquica, complicada y distinguida por los constantes cambios de opiniones, órdenes y continuas discusiones y contradicciones, todo ello como resultado de conflictos familiares en la cúpula del mando del laboratorio. Destacaron también que no existía un organigrama claro, que era una práctica normal y habitual la modificación de las funciones del gerente, y específicamente DE CABOTEAU tildó al sistema comercial del laboratorio como "caótico" y destacado por los frecuentes cambios en la gerencia (a razón de tres por año aproximadamente) y las consecuentes y rápidas modificaciones en lo que concierne a la estrategia comercial, con continuas demandas contradictorias, y las presiones y tensiones que tales circunstancias acarreaban.Las manifestaciones contrapuestas procedentes de los testigos que declararon a instancias de LABORATORIO en el sentido del trato cordial y clima familiar de trabajo que se vivía en el establecimiento no merecen, a mi entender, valor probatorio. A ello concluyo porque tengo en cuenta que tanto CABRILLANA como MALASPINA (a fs. 880/881) continuaban, a la fecha de sus respectivas declaraciones y conforme se desprende de ellas, laborando para la apelante pero, principalmente, porque la recurrente no rebate en esta instancia -siquiera mínimamente- la valoración efectuada por la Sra. Jueza sobre los testimonios por medio de los cuales juzgó demostradas las circunstancias y los sucesos relacionados con la prestación de tareas de G. que se oponen diametralmente a dichas manifestaciones.De tal modo, la eficacia probatoria de los testimonios citados en primer término arriba firme a esta instancia del proceso y, de igual forma entonces, el hecho de que G. estuvo sometido a diversos cambios en sus funciones y condiciones de trabajo que le significaron, además, un descenso de nivel jerárquico en la compañía dado que pasó de capacitar y conducir a un equipo de trabajo, a no tener personal a cargo, de gerente a únicamente asesor y a prestar tareas en el área de marketing. El análisis de los efectos de la aquiescencia de G. en relación con tales modificaciones en sus funciones no hace a la cuestión, pues, en el caso, no se está tratando un reclamo por diferencias salariales o la legitimidad de un despido indirecto motivado por dicha actitud patronal, sino los agravios de índole moral que esta última le generó.Aclarado ello, tampoco cuestiona la recurrente la conclusión a la que arribó la a quo en relación con el estresante e incierto ambiente laboral generado, básicamente, por los propios directivos de la empresa; circunstancia esta que, tal como estimó la sentenciante, revela que aquélla no acompañó al actor en el desarrollo de su enfermedad, ni en el proceso de un tratamiento de tan dura aceptación como es el de diálisis, así como tampoco tomó medidas orientadas a su preservación anímica y psicológica en tal contexto. Esto último encuentra sustento, además, en lo informado por el experto médico actuante en autos en cuanto a que el estrés laboral constituye un conocido mecanismo favorecedor de la hipertensión arterial que, a su vez, es un factor en el desarrollo de la insuficiencia renal que padece G. (cfr. fs. 920 y fs. 921vta. y fs. 922);; sin que el rechazo de la acción por enfermedad laboral implique, como pretende la apelante, desconocer o quitarle importancia a tal consideración profesional.Por otro lado, el hecho de que las conductas dañinas ejercidas por los directivos y las situaciones que debía atravesar el accionante hayan sido soportadas por la generalidad del laboratorio –e incluso que se presenten en cualquier ambiente de trabajo- tampoco le quita importancia a las consecuencias que de ellas derivaron para G., pues, en definitiva, la relevancia del análisis de la cuestión reside en el agravio moral que éste sufrió y que, como adelanté al principio del considerando, ha sido efectivamente probado en estos obrados así como en las actuaciones administrativas llevadas a cabo entre las partes ante el INADI (ver fs. 1078 y fs. 1080) admitidas como hecho nuevo en los términos del art. 78 de la LO (cfr. resolución de fs. 1017).Y si bien el art. 245 de la LCT establece una indemnización tarifada a fin de resarcir todos los daños y perjuicios que pudo ocasionar la ruptura del contrato de trabajo, en el caso que nos ocupa, entiendo que se encuentran configuradas circunstancias excepcionales que justifican la reparación del daño más allá del resarcimiento previsto en el citado artículo 245 (en igual sentido, esta Sala "in re" "Sobrino, Jorge Oscar c/Molfino Hermanos S.A. s/Despido", S.D. Nº 13.841, del 15/12/06, entre otros).En efecto, las inquietudes y molestias que, es de suponer, sufrió G. en virtud de los sucesos y circunstancias de trabajo precedentemente descriptas y evidentemente nocivas, en el caso, potenciadas por la incertidumbre del desenlace de su grave estado de salud -que era totalmente conocido por la empleadora- han producido un sufrimiento dado por una desconsideración total hacia su persona, que incidió en su autoestima y personalidad y que, con independencia de su vinculación con las dolencias de orden físico y psíquico comprobadas en autos, hacen, a mi juicio, procedente la reparación de tales perjuicios en forma separada de la indemnización tarifada del art. 245 de la LCT. Por consiguiente, teniendo en cuenta la importancia de los perjuicios que tales comportamientos han generado en el plano espiritual del trabajador, entiendo adecuado establecer en la suma reclamada de $ 76.000 la indemnización por daño moral (arts. 1109, 1083, 1078, 902, 903 y cc. del Código Civil y último párrafo, art. 165 CPCCN).En consecuencia, corresponde ajustar el monto de condena a la suma de $ 184.606,08 (508.606,08 – 324.000) más los intereses calculados en la forma dispuesta en origen.VI.- Las conclusiones que anteceden tornan abstracto el tratamiento de la queja vertida por LABORATORIO LKM S.A. a fs. 1175vta./fs. 1776.Ello porque, contrariamente a los argumentos allí vertidos, el resarcimiento del daño moral padecido por el trabajador surge de las particulares circunstancias alegadas y probadas en estos autos, sin que la supuesta reestructuración empresaria como causa del despido dispuesto por la recurrente incida en las consideraciones efectuadas en el considerando precedente.Por lo demás, si bien es cierto que el telegrama que refleja la decisión rescisoria hace referencia a la mencionada reestructuración y no careció de motivación como sostuvo la sentenciante, de cualquier manera, no fue objeto de debate nunca en estos actuados la obligación de la empleadora de indemnizar al trabajador en los términos de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT.Por tal motivo, propongo rechazar esta objeción.VII.- La objeción expresada por CNA ART S.A. en torno a la imposición de las costas en el orden causado respecto de la acción por accidente debería ser admitida Ello es así porque, en el caso, no encuentro motivos para apartarme del principio objetivo del vencimiento que consagra el art. 68 del Código Procesal. En consecuencia, sugiero modificar lo decidido al respecto y que las costas de ambas instancias de esta acción sean soportadas por la parte actora vencida.VIII.- La aseguradora citada en garantía apela por elevados los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada y a los peritos médico y psicólogo, y estos dos últimos recurren por reducidos los propios.Dado el modo en que han sido impuestas las costas, CNA ART S.A. carece de legitimación para cuestionar la regulación de los honorarios correspondientes a los letrados del actor y de la demandada que actuaron en la acción por accidente, por lo que el agravio deducido en tal sentido a fs. 1161-I debería ser desestimado.En cuanto a las restantes apelaciones, atento el resultado de la acción por accidente, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales, propongo elevar los honorarios correspondientes a los peritos médico y psicólogo en las sumas respectivas de $... y $... (art. 38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9 y cc. de la ley 21.839, art. 3° del decreto 16.638/57 y demás normas arancelarias vigentes).Por otro lado, los honorarios regulados a la representación letrada de las partes actora y demandada y al perito contador por las labores desarrolladas en las acciones por despido y consignación se aprecian adecuados, por lo que sugiero mantenerlos (cfr. art. 38 LO, arts. 6, 7, 8, 9 y conc. de la ley 21.839, art. 3° del decreto 16.638/57 y demás normas arancelarias vigentes).IX.- En síntesis, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Reducir el monto de condena a la suma de $ 184.606,08 más los intereses dispuestos en origen. 2) Imponer las costas de primera instancia de la acción por accidente a cargo de la parte actora (art. 68 CPCCN). 3) Elevar los honorarios de los peritos médico y psicóloga de la acción por accidente a las sumas respectivas de $... y $... 3) Confirmar el fallo en todo lo demás que ha sido objeto de agravio. 4) Imponer las costas de la Alzada de la acción por despido a cargo de LABORATORIO LKM S.A. y las de la acción por accidente a cargo de la parte actora (art. 68 CPCCN) 5) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que les corresponde percibir por su actuación en la anterior (art. 14, ley 24.389).La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo: Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Reducir el monto de condena a la suma de $ 184.606,08 más los intereses dispuestos en origen. 2) Imponer las costas de primera instancia de la acción por accidente a cargo de la parte actora (art. 68 CPCCN). 3) Elevar los honorarios de los peritos médico y psicóloga de la acción por accidente a las sumas respectivas de $... y $... 3) Confirmar el fallo en todo lo demás que ha sido objeto de agravio. 4) Imponer las costas de la Alzada de la acción por despido a cargo de LABORATORIO LKM S.A. y las de la acción por accidente a cargo de la parte actora (art. 68 CPCCN) 5) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que les corresponde percibir por su actuación en la anterior (art. 14, ley 24.389).Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//Fdo.: HÉCTOR C. GUISADO - SILVIA E. PINTO VARELA ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria Citar: elDial.com - AA73E0 Publicado el 13/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina 12. L., J. M. vs. Plunimar S.A. s. Reinstalación (sumarísimo)Fecha: 23/03/2012 Juzgado: Mar del Plata Buenos Aires Tribunal del Trabajo Nº 3 Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1814/12 En la ciudad de Mar del Plata, a los 23 días del mes de marzo de dos mil doce, se reúne el Tribunal del Trabajo Nro. 3, en Acuerdo Ordinario, a fin de pronunciar su VEREDICTO en los autos caratulados: "L., J. M. C/ PLUNIMAR S.A. S/ REINSTALACIÓN" (Expte. Nro. 20.923). Se observa en la votación por los Señores Jueces el orden establecido a fs. 209. De inmediato se resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES DE HECHO PRIMERA: ¿Ha sido probada la existencia de relación laboral entre las partes; y en su caso, las modalidades y circunstancias bajo las cuales se desarrolló la misma? SEGUNDA: ¿Ha sido acreditada la forma y fecha en que se extinguió el vínculo? TERCERA: ¿Se acreditó que el actor portaba una enfermedad inculpable al momento de la extinción del vínculo? CUARTA: ¿Se acreditó que la enfermedad que portaba L. revistiera gravedad? QUINTA: ¿Se acreditó que la empleadora hubiera tomado conocimiento de la enfermedad que portaba el accionante antes o coetáneamente al momento de tomar la decisión rupturista? SEXTA: ¿Se acreditó que L. no hubiera prestado servicios los días previos a la remisión de la comunicación rescisoria efectuada por la empleadora? SÉPTIMA: ¿Se acreditó que Plunimar S.A. hubiera liquidado a L. sus haberes devengados en el mes de octubre de 2010 consignando en el recibo algún descuento por inasistencias? OCTAVA: ¿Se acreditó el pago de los créditos objeto de demanda? VOTACIÓN A LA PRIMERA CUESTIÓN: ¿Ha sido probada la existencia de relación laboral entre las partes; y en su caso, las modalidades y circunstancias bajo las cuales se desarrolló la misma? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: Apreciando en conciencia el escrito introductorio de fs. 16/28 y su ampliaciones de fs. 44 y 51 y los reconocimientos que se efectúan en el conteste de fs. 93/101 y en el de fs. 115/116, juzgo como probado (art. 44 inc. d) Ley 11653) que J. M. L. se desempeñó a órdenes dependientes de Plunimar S.A. desde el día 3/8/2010, cumpliendo tareas de empleado de mantenimiento (CCT 497/07) en la categoría profesional de "polivalente inicial", llevadas a cabo en el establecimiento de Av. Martínez de Hoz 5000 de la ciudad de Mar del Plata (Aquarium), en jornadas laborales que se extendían de lunes a viernes durante 8 horas y los sábados 4 horas, percibiendo una remuneración mensual compuesta de $ 1.856 de salario básico, $ 101 de acuerdo no remunerativo y $ 50 a cuenta de futuros aumentos (correspondientes al último mes completo percibido -septiembre/2010- conf. recibo de fs. 90). Luego, apreciando en conciencia los dichos concordantes de los testigos Daniel Parra (ex-empleado de la demandada propuesto por la actora) y Juan Carlos Noain (empleado de la demandada y propuesto por ésta como testigo) juzgo acreditado (art. 44 inc. d) Ley 11653 que L. desarrolló sus tareas con normalidad, gozando de buen concepto y resultando un buen trabajador, habiendo interpretado especialmente de los dichos de Noain que, si bien no era un trabajador que rindiera tanto como Parra, igualmente era visto como un buen empleado. Del mismo modo, y en tanto no ha sido objeto de expreso desconocimiento por la demandada en su conteste, juzgo acreditado que J. M. L. al momento del distracto estaba casado con Melina Medina Vesci, con la cual tenía un hijo, resultando además, su esposa portadora de una discapacidad (arts. 29, 44 inc. d), 63 y concds. Ley 11653, arts. 354 y concds. CPCC). Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc.d), 63 y concds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y concds. CPCC). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. A LA SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Ha sido acreditada la forma y fecha en que se extinguió el vínculo? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: No siendo objeto tampoco de contradicción ni la fecha ni la forma en que se produjo la extinción del vínculo laboral habido entre J. M. L. y Plunimar S.A. y a mérito de lo que se manifiesta por las partes a fs. 16/28, 44, 51, 93/101 y 115/116, más lo que surge de la documentación obrante a fs. 5, 12, 13, 14, y 86/88; tengo por acreditado: 1. Que en fecha 22/10/2010 Plunimar S.A. remitió a J. M. L. la CD 783220261 (fs. 5 y 87) comunicándole que "... encontrándose vigente período de prueba se dispone su cesantía en la fecha. Liquidación final y certificación de remuneraciones y servicios a su disposición conforme presentación a la que nos vemos obligados en AFIP". Que la referida misiva fue recibida por L. el día 23/10/2010 (así se lo reconoce a fs. 17). 2. Que en fecha 29/10/2010 L. remitió a Plunimar S.A. el telegrama CD 138868527 (fs. 12, 58) por el cual rechaza la carta documento recibida agregando que "... Por ello, y atento el despido dispuesto por Uds. en plena crisis de enfermedad (colangitis) conforme se acreditó con el certificado médico oportunamente entregado, suscripto por el Dr. Cayetano Ricardo Moreno (Mat. 13.804) constituye un acto discriminatorio por encontrarme enfermo, lo cual constituye un abuso del derecho y un acto de discriminación (Ley 23592), violando los legítimos derechos reconocidos en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, tornando ello al distracto ilícito y nulo, los intimo a que en el plazo de 48 horas procedan a dejar sin efecto la medida adoptada ilegítimamente y brindar a partir del alta, tareas en forma efectiva, bajo apercibimiento en caso de negativa de solicitar el restablecimiento a mi puesto de trabajo por vía judicial, reclamar el daño moral y efectuar las denuncias ante los organismos Nacionales y Internacionales pertinentes a fin de dar a conocer vuestro ilegítimo y malicioso proceder a toda la opinión pública. Aclaro que tuve que percibir la liquidación que me abonaron por razones de necesidad pero que no renuncio a ningún derecho ni consiento el acto discriminatorio. Subsidiariamente los intimo para que abonen salarios hasta el alta, dado que aún tengo reposo hasta el 16/11/2010 conforme certificado médico que está a vuestra disposición...". 3. Que en fecha 2/11/2010 Plunimar S.A. remitió a L. la CD 13886631 (fs. 13 y fs. 58) con la cual rechaza los términos del telegrama que le fuera remitido por L. el 29/10/2010 ratificando la misiva del 22/10/2010 que puso fin al vínculo. 4. Que en fecha 28/10/2010 Plunimar S.A. procedió a dar de baja en la AFIP al actor (conf. constancia de fs. 14 y 86). 5. Que no ha sido demostrado el envío ni la recepción entre las partes de ninguna otra comunicación postal, distinta o ajena a las mencionadas supra. Luego, juzgo que el contrato de trabajo que uniera a Juan Martín L. con Plunimar S.A., cesó en fecha 23/10/2010, por decisión de la empleadora y con la invocación -por ésta- de la vigencia del período de prueba para disponer su ruptura. Que con consecuencia L. alcanzó a órdenes de Plunimar S.A. un tiempo de servicio (3/8/2010 al 23/10/2010) de dos (2) meses y veintiún (21) días (art. 18 LCT). Corresponde diferir para la próxima etapa la ponderación de los efectos y consecuencias jurídicas de los hechos que se han tenido por acreditados. Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 28, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc. d), 63 y ccds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y ccds. CPCC). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. A LA TERCERA CUESTIÓN: ¿Se acreditó que el actor portaba una enfermedad inculpable al momento de la extinción del vínculo? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: Mi respuesta a este interrogante es afirmativa. Plunimar S.A. a lo largo de su conteste negó que L. portara una enfermedad inculpable, calificando a tal hecho de situación objetiva a probar por la actora (así lo interpreto del párrafo resaltado en negrita a fs. 93 vta. del conteste en el cual se expresa que "Niego que al disponerse la cesantía del actor, éste padeciera la enfermedad grave que hoy dice padecer", de las afirmaciones vertidas luego a fs. 95 vta. con cita de un reciente precedente de la Suprema Corte provincial y de lo expresado a fs. 97 vta. in fine. Luego, y apreciando en conciencia las pruebas colectadas relativas al puntual hecho a probar, advierto que la actora ha cumplido con su cometido (art. 375 CPC). En efecto, del informe obrante a fs. 183 (no impugnado de falsedad en los términos del art. 401 del CPC) se desprende que el Dr. C. Ricardo Moreno emitió los certificados médicos de fs. 184 y 185 (fotocopias de los obrantes a fs. 6 y 7, en fotocopia simple el primero y en original el segundo e identificados con las letras D y E respectivamente). Si bien el primero de esos instrumentos fue emitido el 26/10/2010 es decir con posterioridad al distracto), prístinamente surge del mismo que el Dr. Moreno, el 1ro. de octubre de 2010 atendió al actor por "astenia", diagnosticando "hepatopatía" y pidiendo estudios, "... por lo cual se dan partes de enfermo que se fueron extendiendo acorde a los resultados de los estudios...", agregando que "... El último certificado se extendió hasta el 29/10/10...". Que esa afirmación del galeno interviniente -vertida el 26/10/2010- luce además concordante con lo que se asentó en la historia clínica obrante a fs. 166/190, especialmente en las constancias anotadas por el profesional a fs. 167vta. /168 de las que emana la atención del paciente o de su madre los días 1/10/2010, 5/10/2010, y 22/10/2010, es decir todos de fecha anterior a la comunicación rescisoria. Inclusive, se lee a fs. 168 "certificado hasta el 29/10/2010", constancia asentada en la historia clínica entre el 6/10/2010 y el 22/10/2010, coincidente con que se indicó reposo laboral hasta el 16/11/2010 inclusive, período que luego se extendió hasta el 14/12/2010 según se observa en el certificado de fecha 12/11/2010 (fs. 165). De ese mismo certificado y de la propia historia clínica surge que, al 26/10/2010, no había aún diagnóstico definitivo, sugiriéndose la continuación de los estudios, pensando en la existencia posible de CEP (colangitis esclerosante primaria) y hepatitis viral; estudios que, según se observa a fs. 191/192, con fecha 1//2/2011 si bien terminan descartando la colangitis esclerosante advierten que los hallazgos "... favorecen el diagnóstico de Hepatitis Autoinmune...". Lo expuesto significa, ni más ni menos, que decir que he adquirido plena convicción (art. 44 inc. d) Ley 11653) que en fecha anterior a la de emisión de la comunicación rescisoria (22/10/2010) L. padecía o portaba una enfermedad inculpable que le impedía prestar sus tareas habituales con normalidad. Y -más allá de la impugnación efectuada a fs. 203- no puedo dejar de notar y meritar que del cuaderno en el cual la demandada asentaba el horario de ingreso y egreso de todos los trabajadores del Aquarium (obrante agregado por cuerda en 79 hojas útiles) surge que J. M. L. durante el mes de octubre de 2010 no concurrió a prestar tareas los días viernes 1 y sábado 2, haciéndolo con normalidad el lunes 4 y el martes 5, y no volviendo a prestarlas desde el día miércoles 6 en adelante hasta el distracto (23/10/2010), resultando ello coincidente con los días de atención que surgen del informe de historia clínica y de los certificados emitidos por el Dr. Moreno a los que he hecho alusión precedentemente. Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc. d), 63 y concds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y concds. CPCC). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. A LA CUARTA CUESTIÓN: ¿Se acreditó que la enfermedad que portaba L. revistiera gravedad y tuviera pronóstico letal? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: El actor afirmó a fs. 17/17 vta. padecer al momento del despido una enfermedad que luego se confirmó resultando tal patología y una "colangitis esclerosante primaria (CEP). Esta enfermedad es una esclerosis crónica de las vías biliares. Su pronóstico es letal. la única solución que tengo es un transplante. (ver certificados agregados a las letras D y E)" (sic. de fs. 17/17vta.). La accionada, a su turno, no solo negó la existencia misma de la enfermedad de L. al momento de la toma de la decisión rupturista, sino también que la misma fuera o revistiera gravedad (fs. 93 vta.). El primero de los aspectos ya ha sido tratado en la cuestión tercera de este veredicto y al segundo me abocaré a continuación. La firme postura negatoria adoptada por la demandada me lleva a la consideración de que debe entenderse por enfermedad grave, dado lo subjetivo del concepto y a si existe alguna diferencia respecto a su asimilación a letal o terminal, en los términos propuestos por la actora. Así se ha dicho que "... La gravedad de una enfermedad es un concepto distinto al de terminalidad. Generalmente, se califica de grave a un paciente cuya enfermedad o condición representa una amenaza potencial para su vida. Así, un enfermo terminal es habitualmente un enfermo grave pero, obviamente, la mayoría de los enfermos graves no pueden ser calificados como terminales. Por ejemplo, los pacientes que ingresan a Unidades de Cuidado Intensivo para recibir tratamiento de enfermedades o complicaciones agudas potencialmente mortales son, ciertamente, pacientes graves, pero no por el hecho de estar en una Unidad de Cuidado Intensivo se puede decir que un paciente es terminal. Tampoco la incurabilidad es sinónimo de terminalidad. Hay pacientes que padecen de enfermedades incurables pero que no los conducen a la muerte en plazos breves y, en consecuencia, no son terminales -v.gr: la Enfermedad de Alzheimer...". (citado en Revista Médica de Chile, versión impresa ISSN 0034-9887, Rev. méd.Chile v.128 n.5 Santiago mayo 2000, Documento elaborado por el Grupo de Estudios de Etica Clínica. Presentado al Directorio de la Sociedad Médica de Santiago el 14 de marzo del 2000, al que se puede acceder en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0034-98872000000500015&script=sci_ Desde otro punto de vista, v.gr., en relación a los permisos a otorgarse a los pacientes internados se observan protocolos médicos y sanitarios variables en los que se advierte que deben valorarse las circunstancias objetivas y subjetivas para considerar una enfermedad como grave o no, o como muy grave, teniendo presente la finalidad del mismo (atención de necesidades de índole familiar, edad, estado físico del paciente, riesgo para su vida, etc.) y la propia naturaleza del hecho causante, siendo esta calificación el elemento básico para la concesión del permiso y sin que se pueda definir dicho concepto a priori y con carácter general. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 14de enero de 1997 ha señalado que: "(...) si una enfermedad es grave o no, a efectos jurídicos, es obvio que radica en una cierta potestad discrecional, pues deben valorarse las condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc." (citado en www.unizar.es/gobierno/gerente/vg_humanos/pas/.../07pregunta.pdf ). Luego, teniendo en cuenta las consideraciones supra citadas y apreciando en conciencia la prueba aportada al efecto (certificados médicos de fs. 6/7, pericial médica de fs. 142/146 no objetada ni impugnada por las partes, y oficios contestados por el Dr. Ricardo Moreno agregados a fs. 183/201) considero que se ha acreditado la gravedad de la dolencia invocada por el actor como padecida al momento de disponerse su despido por Plunimar S.A. (art. 44 inc. d) Ley 11653). Arribo a tal conclusión tras advertir que si bien no se ha demostrado que la vida de L. hubiera estado en peligro en algún momento ni que la dolencia fuera letal -como se sostuvo en la acción de inicio- no es menos cierto que ya en el año 2008 el actor presentaba un cuadro de "colitis ulcerosa activa moderada a grave" (fs. 196), ratificado por el perito médico a fs. 143. Este estado clínico, que aparece como una patología antecedente, deriva tras los estudios realizados en una hepatitis autoinmune recién diagnosticada en 2011, es decir con posterioridad al distracto (conf. fs. 143 del informe pericial e informe de patología y citopatología de fs. 191/192 que se realiza bajo el diagnóstico presuntivo de colangitis esclerosante primaria y termina arrojando el diagnóstico final de hepatitis crónica activa o hepatitis autoinmune). Y a la luz de los certificados médicos citados, de la historia clínica y de los estudios de referencia cabe concluir, sin lugar a dudas, que parte del tránsito médico necesario para llegar al diagnóstico final (hepatitis autoinmune) se produjo estando aún vigente el vínculo laboral (de hecho entre el 5/10/2010 y el 22/10/2010 el Dr. Moreno ordenó realizar al actor una gran cantidad de estudios detallados a fs. 167 vta./168) ello a efectos de arribar al diagnóstico final que se produjo recién en noviembre de 2011, ya fenecido el vínculo laboral entre L. y Plunimar S.A. En lo que interesa y a efectos de reafirmar aún más mi convicción, del citado informe médico emitido por el perito Dr. Claudio Guascone -que transcribo a continuación dada su claridad- extracto que: "... al actor, se le diagnosticó en el año 2008 la presencia de "colitis ulcerosa"... es una patología que compromete la mucosa del intestino grueso, con formación de úlceras en el endotelio de la luz intestinal... aunque las causas de la colitis ulcerosa siguen siendo desconocidas algunas de sus características sugieren varios campos de importancia etiológica, entre los que se menciona factores familiares, genéticos, infecciosos, inmunológicos y psicológicos; estos 2 últimos presentes en el caso que nos ocupa. La sintomatología más frecuente que orienta al diagnóstico de colitis ulcerosa es la presencia de diarrea sanguinolenta y dolor abdominal a menudo acompañado de fiebre y pérdida de peso. En los casos agudos severos puede manifestarse con deshidratación y alteraciones del equilibrio electrolítico, en los casos crónicos pueden complicarse con fístulas, perforaciones intestinales, obstrucción intestinal, megacolon tócixo, anemia, caquexia, etc. Además del intestino grueso puede comprometer al intestino delgado y al recto. Los compromisos extraintestinales conforman la artritis con afectación de grandes articulaciones, y al hígado (Alteraciones de las encimas hepáticas hepatitis, pericolangitis, colangitis esclerosante)... La evolución de la enfermedad es variable, con brotes y remisiones. La mayoría de los pacientes tiene brotes que se repiten al año lo que demuestra la característica recidivante de la enfermedad... la resolución quirúrgica que incluye la colexomía total es reservada para las complicaciones severas. En el caso que nos ocupa surge que el actor padece colitis ulcerosa en fase quiescente, hallándose convenientemente medicado, con remisión de su sintomatología intestinal y extraintestinal. El pronóstico guarda vinculación con el genio recidivante de la enfermedad de base, observándose buena respuesta terapéutica en la actualidad. En cuanto a los efectos de las situaciones de estrés sobre la colitis ulcerosa, se destaca que resulta frecuente que las primeras manifestaciones de la enfermedad o sus brotes y remisiones guarden vinculación con situaciones de tensión psicológica importantes. (Pérdida de un integrante de la familia, crisis económicas, laborales, etc). Se ha sugerido que los pacientes con una enfermedad inflamatoria intestinal tienen una personalidad característica que los hace susceptibles a las tensiones emocionales, que a su vez desencadenan o exacerban sus síntomas. La característica de enfermedad crónica, de etiología desconocida que afecta a las personas al inicio de sus vidas activas, produce a menudo sentimientos de angustia, depresión y ansiedad. Reacciones que modifican la evolución de estas enfermedades..." (el destacado me corresponde). Más aún, en oportunidad de comparecer a la audiencia de vista de la causa, el perito médico Dr. Guascone, no solo ratificó integramente su informe, sino que detalló el mismo y de su interrogatorio -apreciado en conciencia- interpreté que se puede tomar como una primera manifestación de la hepatitis el episodio ocurrido mientras estaba prestando servicios (descompostura en el sector de la laguna); que su despido favoreció la baja de defensas; que, al momento del examen realizado, estaba en condiciones de trabajar pudiendo retomar las tareas en tanto no realice esfuerzos físicos y que con la medicación y el control adecuados, no hay riesgo de vida actual. Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc. d), 63 y concds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y concds. CPCC). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. A LA QUINTA CUESTIÓN: ¿Se acreditó que la empleadora hubiera tomado conocimiento de la enfermedad que portaba el accionante antes o coetáneamente al momento de tomar la decisión rupturista y las circunstancias que rodearon a la misma? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: Mi respuesta a este interrogante también será afirmativa. Interpretando en conciencia los dichos del testigo Daniel Parra (fs. 53 y su posterior declaración en vista de causa a fs. 160), juzgo que L. dio aviso a su empleadora de que padecía una enfermedad con la entrega de un certificado médico que le fuera a su vez proveído al testigo por la madre de L., Sra. Estela Boiero (fs. 160 vta.), ello así en fecha anterior al 22/10/2010, es decir a la de remisión de la comunicación rescisoria finalmente dispuesta por Plunimar S.A. No soslayo en mi apreciación que Parra inicialmente (a fs. 53) manifestó que los hechos que allí relata se habrían producido en noviembre de 2010, pero esta circunstancia fue luego rectificada expresamente por el declarante en oportunidad de su segunda deposición en la audiencia oral de fs. 160 aclarando que habían sucedido en el curso de octubre de 2010 (fs. 160 vta.). Tampoco dejo de advertir que Parra expresó (fs. 53) considerarse acreedor de la demandada, lo que no lo descalifica como testigo válido si del contexto de su declaración resulta evidente su objetividad, obligándome con ello a meritar su declaración con mayor estrictez, tal como sucede en los casos en que el testigo tiene juicio pendiente (SCBA, L 59.389, sent. 27/12/1996, "Ferro"; L 97.472, sent.15/7/2009, "Elizalde"). Por otro lado, no he observado en la declaración de Parra elemento alguno que me permitiera inferir que hacía subjetivaciones contrarias a los intereses de su ex-empleadora o que fueran ostensiblemente tendientes a beneficiar la posición del actor. Y esta estrictez en mi acto de apreciación de sus dichos ha sido aún mayor de lo habitual toda vez que su declaración resultó -en este aspecto- contradicha por las afirmaciones del testigo Juan Carlos Noain, empleado de la empresa demandada al cual Parra afirmó haberle hecho entrega -en el mes de octubre de 2010 y antes del distracto- del certificado médico que informaba la licencia y enfermedad de L.. No se me escapa tampoco que ambos testigos, en oportunidad del careo prestado en vista de la causa (fs. 160) mantuvieron sus posiciones en ese particular punto de la cuestión, ni que, como consecuencia de ello y ante la posibilidad de que alguno hubiera incurrido en el delito de falso testimonio se realizó la denuncia por la posible comisión del delito de tal conducta penal típica, pero tal circunstancia, entiendo, no impide que este Tribunal pueda emitir veredicto con apreciación de los dichos vertidos en la audiencia oral, en tanto no se trata de un caso de prejudicialidad de los previstos en los arts. 1101 y sgtes. del Código Civil que obste al dictado de un pronunciamiento válido, y desde que ninguna de las partes ha manifestado su oposición al pase de los autos al Acuerdo para el dictado de veredicto y sentencia, con invocación de secuela o alternativa de la causa criminal que autorice a alimentar alguna suspicacia o fundamente una prescindencia de dicho testimonio (CNTrab,, sala V, 17/5/88 "Cuellar"). A tal fin es útil recordar que "realizada la vista de la causa y dispuesto el pase de los autos al acuerdo (procesalmente quedó cerrada toda discusión sobre la litis, no pudiendo producirse más prueba por las partes, salvo la que los jueces pudieran disponer en los términos del art. 12 de la Ley 11653, en cuyo caso la notificación personal o por cédula de su resultado es procesalmente insoslayable -art. 135 inc. 4 CPCC)"(SCBA, L 74.018, sent. 12/03/2003, "Sotelo"), actos éstos todos cumplimentados en autos (conf. constancias de fs. 160/161, proveídos de fs. 164, 204 y 207) y amparados por la preclusión habida a partir del consentimiento del proveído que decretó el pase de los autos al Acuerdo del Tribunal (arts. 12, 17, 63 y concdsd. Ley 11653, art. 155 CPCC, SCBA L. 82.995, sent. del 13/8/2008, "Benincasa" y L 92.359, sent. del 16/3/2011, "Cipolla", sent del 13-VIII-2008). Sumado a ello tampoco puedo dejar de advertir que el propio Noain -testigo de la demandada, superior jerárquico de Parra y L. y encargado del sector mantenimiento- calificó a Parra de "muy buen empleado" (así lo interpreté de sus dichos en la audiencia oral), manifestación por la cual le daré preeminencia a los dichos de Parra por sobre los de Noain en este controvertido aspecto en tratamiento. Y así, apreciando ambos testimonios (Parra y Noain), e interpretando los mismos en conciencia (art. 44 inc. d) Ley 11653) he adquirido plena convicción en el sentido que: 1ro.) la empresa tenía conocimiento que L. estaba portando una enfermedad inculpable al momento de decidir la finalización del vínculo y aún antes de ello; 2do.) que no se le realizó a L. estudios médicos previos a su ingreso y 3ro.) que la empresa despedía a los empleados que faltaban en forma reiterada. Y ello así, toda vez que: 1) Noain sostuvo que tomó conocimiento de que L. estaba enfermo, afirmando que así se lo había hecho conocer Parra en el mes de octubre cuando le avisó que el hoy actor estaba en el sector de la laguna y se sentía descompuesto, agregando que L. no se fue a su casa, entendiendo el declarante que se trataba de una baja de presión, coincidiendo en este aspecto con la versión de Parra. 2) Noain, si bien -inicialmente- expresó no saber cuantos días se ausentó L. de su trabajo, luego agregó que fueron varios los días de ausencias y que a través de Parra tomó conocimiento que aquél tenía que hacerse estudios médicos, circunstancia que tengo por veraz en atención a la concordancia que presenta no solo con la afirmación vertida en el conteste de Plunimar S.A. a fs. 94 vta. y 98, sino también con lo que surge del cuaderno de horarios de ingresos y egresos del personal que en setenta y nueve fojas agregara la demandada a fs. 164 (ello más allá de la impugnación que formulara la actora a fs. 203, la que a todo evento no habré de considerar desde que no se hizo cargo de requerir las medidas previstas en el art. 201 del CPCC a las que tenía derecho). Del mismo modo, afirmó Noain, que por intermedio de Parra tomó conocimiento que los estudios de L. habían salido bien. 3) Noain reconoció ser quién recibía los certificados médicos del personal del sector mantenimiento a su cargo (en el que se desempeñaban L. y Parra) y quién los entregaba a la empresa en la administración. 4) Noain reconoció que, unos días antes de que la empresa despidiera a L., él fue informado por la madre del actor en la puerta de ingreso del Aquarium que L. debía hacerse estudios. 5) Noain reconoció haberle dicho a Parra que lo iban a echar a L. por reiteradas faltas y que le dio lástima. 6) Noain reconoció que la empresa no mandó un médico a verificar la enfermedad de L. 7) Noain afirmó que en la empresa a los que faltaban reiteradamente "se los sacaba". Por simple omisión probatoria, tengo por acreditado que al inicio de la relación de laboral no se le realizó al actor ninguna clase de examen preocupacional en los terminos previstos por los arts. 6 ap. 3 punto b) de la Ley 24557; 2 ap. 4), 7 y concds. de la Res. 43/97 SRT del 12/6/97, mods. por arts. 1, 2, 7 y concds. Res. 37/10 del 14/1/2010. Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc. d), 63 y concds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y concds. CPCC). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. A LA SEXTA CUESTIÓN: ¿Se acreditó que L. no hubiera prestado servicios los días previos a la remisión de la comunicación rescisoria efectuada por la empleadora? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: Mi respuesta a este interrogante también será afirmativa. Surge mi convicción de apreciar en conciencia lo expuesto por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, así como las manifestaciones concordantes de Parra y Noain en igual sentido, elementos probatorios éstos a los que habré de agregar por resultar a mi juicio de vital importancia, el cuaderno de asistencias, entradas y salidas que en setenta y nueve (79) fojas corre agregado por cuerda. De dicho registro llevado por la accionada surge prístinamente que J. M. L. en el mes de agosto de 2010 no tuvo ausencias, que en el mes de septiembre del mismo año solo faltó un día (4/9/2010), mientras que en el lapso que va desde el día 1/10/2010 hasta el día del distracto, es decir hasta el 23/10/2010, tan solo prestó tareas los días lunes 4 y martes 5, no registrándose su presencia ni los días viernes 1 y sábado 2 ni a partir del miércoles 6 hasta el distracto. Es decir ese mes de octubre de 2010 solo laboró dos (2) días, mientras que los restantes resultó ausente. Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc. d), 63 y concds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y concds. CPCC). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. A LA SEPTIMA CUESTIÓN: ¿Se acredito que Plunimar S.A. hubiera liquidado a L. sus haberes devengados en el mes de octubre de 2010 consignando en el recibo algún descuento por inasistencias? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: Mi respuesta a este interrogante será negativa. El recibo de fs. 91 carece de mención alguna relativa a descuentos por inasistencias, surgiendo del mismo que Plunimar S.A. le abonó a L. -en fecha posterior al 23/10/2010- el salario básico del período octubre de 2010 por veintitrés (23) días laborados a razón de $ 1.422,93 ($ 61,87 por día trabajado) con más la suma de $ 77,43 en concepto de acuerdo no remunerativo y la suma de $ 928 en concepto de indemnización por preaviso omitido, habiendo percibido L. como suma neta un total de $ 2.137. Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc. d), 63 y concds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y concds. CPCC). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. A LA OCTAVA CUESTIÓN: ¿Se acreditó el pago de los créditos objeto de demanda? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: No surge como probado que la demandada hubiera abonado los créditos que constituyen la demanda de autos. Con las modalidades y alcances señalados, así lo voto (arts. 26, 29, 34, 35, 38, 39, 40, 41, 44 inc. d), 63 y concds. Ley 11653 y arts. 330, 354, 375 y concds. CPCCBA). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. Con lo que terminó el acto, previa lectura y ratificación firman los Señores Jueces por ante mí, Secretario, de lo que certifico y doy fe. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA - FERNANDO NOVOA - RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI. En la ciudad de Mar del Plata, a los 23 días de marzo de dos mil doce, se reúne el Tribunal del Trabajo N°3, en Acuerdo Ordinario, a fin de dictar SENTENCIA en los autos caratulados: "L., J. M. C/ PLUNIMAR S.A. S/ REINSTALACIÓN" (Expte. Nro. 20.923). Se observa en la votación por los Señores Jueces el mismo orden del Veredicto. ANTECEDENTES A fs. 16/28 se presenta el Sr. J. M. L. con el patrocinio letrado del Dr. Rubén Oscar Encinas, promoviendo formal demanda contra Plunimar S.A., tendiente a que se declare la nulidad del despido en lo que califica de una clara conducta discriminatoria de la demandada y que se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo bajo las mismas condiciones con más el cobro de los salarios caídos, la fijación de astreintes para el caso de incumplimiento y el pago del daño moral, con más intereses, costos y costas. Relata que fue contratado para realizar tareas en el parque de espectáculos acuáticos -acuario- que explota la accionada, sito en Av.Martínez de Hoz 5.500 de Mar del Plata, ingresando con fecha 3/8/2010. Que la actividad se rige por el CCT 497/2007, que cumplía una jornada laboral de 8 hs., 44 semanales, laborando de 6 a 14 hs. de lunes a viernes y los sábados 4 horas. Que su categoría profesional era la de "polivalente inicial" prevista en el art. 6 del CCT 497/2007, la que describe textualmente. Que el contrato se había registrado como permanente, que en fecha 19/10/2010, se sintió mal y no concurrió a trabajar, que acudió a un especialista en gastroenterología, Dr. Ricardo Moreno, quién sospechando la existencia de una patología grave le prescribió no reintegrarse a sus tareas habituales hasta el 16/11/2010 y la realización de más estudios auxiliares. Que se le expidió un certificado que entregó en la empresa donde se advertía la posibilidad de un CEP y/o una hepatitis viral. Que sorpresivamente el día 23/10/2010 recibe la CD 783220262 fechada el 22/10/2010 que le comunica que encontrándose vigente el período de prueba se dispone su cesantía a partir de la fecha, indicándole que la liquidación final, así como la certificación de remuneraciones y servicios se ponen a su disposición conforme presentación a la que se ven obligados en AFIP (resolución 601/98). Sostiene que la empresa lo despidió apenas tuvo conocimiento de que podía estar enfermo. Expresa que si bien está dentro de los tres meses del contrato por tiempo indeterminado la existencia de una enfermedad de alguna manera suspende la facultad del empleador de rescindir los contratos, que lo despidieron con tal apuro que omitieron el preaviso, que lo despidieron después que tomaron conocimiento que padecía una enfermedad grave. Que con posterioridad la patología se confirma resultando una colangitis esclerosante primaria (CEP), que es una enfermedad crónica de las vías biliares, que su pronóstico es letal y que la solución es un transplante, que la situación de angustia lo llevaría a una baja de defensas, y que si las tiene bajas no puede afrontar un trasplante; que el despido es una situación muy estresante ya que inhibe la producción de hormonas que aumentan sus defensas inmunológicas, que es casado y padre de un hijo, que su esposa es discapacitada, y que la posibilidad de muerte le provoca una gran angustia porque habrá de dejar desprotegida a su familia. Que si bien reconoce la facultad del empleador de despedir en el período de prueba también es cierto que no tiene derecho a despedirlo por padecer una enfermedad grave; que al dejarlo sin trabajo lo deja sin cobertura social cuando más lo necesita, lo que lo obliga a recalar en hospitales públicos. Que ha sido objeto de discriminación por la enfermedad. Que en fecha 29/10/2010 remitió a la empresa un telegrama que transcribe rechazando la que le comunicara el despido, en la cual le reclama que deje sin efecto la medida ilegítimamente adoptada por considerar que constituye un acto discriminatorio por su enfermedad que fuera comunicada mediante certificado médico del Dr. Moreno entregado, calificando al despido de efectuado en abuso de derechos y por ello nulo, requiriendo se le otorguen tareas bajo apercibimiento de reclamar la reinstalación en su puesto, de reclamar el pago de daño moral y de denunciar ante organismos nacionales e internacionales, a la vez que le intima para que le abonen los salarios desde el alta por tener reposo hasta el 16/11/2010 según certificado médico que se encuentra a su disposición. Que la accionada respondió mediante CD 138866631 desconociendo el reclamo; que allí se cerró el cruce epistolar, que luego concurrió a la empresa donde le entregaron la constancia de la baja y le abonaron la liquidación final. Funda detalladamente en derecho la acción y la legitimación para el reclamo, propicia la inversión de la carga probatoria, todo con cita de fallos y doctrina en favor de su postura; requiere el dictado de una medida cautelar innovativa, detalla el marco legal del reclamo, efectúa el detalle de reclamo patrimonial el que deja al arbitrio judicial en cuanto a su cuantía; acompaña prueba documental a fs. 3/15 (carpeta de prueba actora) y ofrece la restante, formula reserva de caso federal y de jurisdicción internacional; solicita se haga lugar integramente a la acción con costas a la accionada. A fs. 38, 40/42 lucen declaraciones testimoniales prestada en primera audiencia por los Sres. Lucas Emanuel Sotelo; María Beatriz Rincón, Oscar Alberto Sotelo y Adriana Estela Boiero, agregándose en el acto de la audiencia por la actora un certificado de discapacidad en fotocopia simple que se agrega a fs. 39. A fs. 43 el Tribunal dispone no hacer lugar a la medida cautelar requerida. A fs. 44 amplía demanda la actora ofreciendo la declaración de dos testigos y pruebas informativa y médica. A fs.51 se agrega un certificado médico de fecha 4/3/11 y solicita se reciba declaración testimonial a los testigos cuyos datos aporta, declaración que es prestada a fs. 53/54 por Daniel Alberto Parra, desistiendo el actor de la declaración del restante testigo. A fs. 55/57 el Tribunal dicta sentencia interlocutoria por la cual decide, por unanimidad, imprimir a los actuados el trámite de la Ley 13928 junto al dispuesto por los arts. 321 y 496 del CPC, adaptado a las particularidades procesales de la Ley 11653, y por mayoría, no hacer lugar a la medida cautelar innovativa requerida. A fs. 61/63 apela la actora la resolución de fs. 55/57 agregando documentación a fs. 58/60. A fs. 64 se concede el recurso y se ordena la elevación al Superior, designándose a fs. 55 para intervenir a la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial departamental. A fs. 73/76 la Cámara de Apelaciones local resuelve confirmar el decisorio de fs. 55/57. A fs. 79 se ordena correr traslado de la acción, fijándose la audiencia del art. 11 de la Ley 13928. A fs. 93/ 101 se presenta la Dra. Virginia N. Carusso como apoderada de PLUNIMAR S.A. (conf. sustitución de poder de fs. 80/84), y en representación de su mandante procede a la contestación de la acción, solicitando el rechazo de la misma con costas. Tras la negativa general, en forma particular niega que al 22/10/2010 el actor hubiera dado aviso de padecer la enfermedad incapacitante que alega; que es falso que el actor entregara certificado médico alguno a su mandante, que al 22/10/2010 su mandante hubiera advertido o tenido conocimiento de la posibilidad del actor de padecer CEP y/o hepatitis viral, negando que una licencia por enfermedad inculpable (la desconoce para el caso) pudiera suspender la facultad del empleador de rescindir el contrato de trabajo sin justa causa; que el despido se hubiera decidido en forma apresurada; desconociendo y negando que al disponerse la cesantía el actor padeciera la enfermedad grave que dice sufrir; que el despido fuera discriminatorio. Brinda su versión de los hechos, reconociendo la fecha de ingreso y categoría profesional de L. así como la fecha del distracto y la circunstancia fáctica de que el mismo se produjo durante la vigencia del período de prueba; sostiene que la empleadora estaba en su legítimo derecho a disponer la cesantía sin expresión de causa; que el actor se ha valido de esa falta de consignación de causa, que califica de omisión legal e irreprochable, para pretender la reinstalación en el puesto; que las premisas de tal reclamo del actor son falsas; que el actor reconoció no haber ido al trabajo los días 19, 20, 21 y 22 de octubre de 2010 y que ello llevó a su mandante a hacer uso de su derecho de prescindir en los términos del art. 92 bis LCT; que no estaba obligada su mandante a mantenerse vinculada a un trabajador que incumple sus deberes más elementales (entre los que cita el prestar servicios o el dar aviso de su imposibilidad de prestarlos) durante cuatro jornadas; que los certificados médicos no fueron expedidos durante la vigencia de la relación laboral; que el primer certificado médico traído por la contraria data del 26/10/2010 es decir de fecha posterior a la disolución del vínculo; que el actor no arrima ni un solo elemento que habilite a considerar que su mandante había sido avisado de la presunta enfermedad discapacitante, que no hay presunciones ni inversión de la carga procesal ni se puede exonerar al actor de dar el aviso al empleador durante la primera jornada de trabajo, lo que le impide ejercer el control médico de la presunta enfermedad extemporáneamente denunciada; que su mandante no pudo conocer la gravedad de la presunta enfermedad denunciada en la demanda; que ni aún al 26/10/2010 -fecha en que el vínculo estaba extinguido- se conocía la patología del actor, es decir no había aún diagnóstico, por lo que no podría su mandante disponer el despido a causa de la enfermedad por que no conocía ni la causa de las ausencias ni la existencia del diagnóstico médico; que según la documentación del actor recién el 12/11/2020 se le diagnosticó la patología que pretende hacer valer en la demanda; que al día del despido la enfermedad no estaba ni diagnosticada ni comunicada al empleador; cita en apoyo de su postura diversos fallos judiciales y sostiene que para invertir la carga probatoria el trabajador debe al menos arrimar elementos objetivos e indicios suficientes sobre el propósito real del comportamiento del empleador para que luego éste deba demostrar que la extinción del contrato se produjo por un hecho objetivo alejado en la realidad de dicha imputación; que no hubo enfermedad por no haber sido comunicada a la empleadora, que no hubo enfermedad grave durante la vigencia del vínculo ya que no se encontraba diagnosticada y por ello no hubo discriminación; que la idoneidad del trabajador, único requisito para el empleo que se establece constitucionalmente, se vio comprometida con la falta de prestación durante cuatro días sin dar aviso y con la falta de comunicación de la imposibilidad de prestarlos; que no resulta de aplicación la Ley 23592 ni abuso del derecho de despedir; que su mandante se manejó entre el ingreso y el egreso de L. con la información aportada por propio actor y con abstracción del posterior estado presentado luego de la extinción contractual; aboga por el rechazo de la cautelar y del reclamo patrimonial; desconoce la autenticidad de la documentación adjuntada por la contraria que no coincida con la acompañada por ella; acompaña prueba a fs. 85/91 y ofrece la restante, se opone a la producción de pruebas ofrecidas por el actor que detalla, y solicita el rechazo de la acción con costas al actor. A fs. 106 se lleva a cabo la audiencia prevista en el art. 11 de la Ley 13928 sin arribarse a conciliación, desistiendo las partes de la prueba informativa postal reconociendo ambas el intercambio telegráfico, la actora hace lo propio con la documentación de fs. 85/91 aportada por la actora y la demandada asume la carga de denunciar el domicilio real del testigo Juan Carlos Noain ofrecido por la actora. A fs. 114/115 la actora contesta el traslado del art. 29 de la Ley 11653, acompaña carta poder otorgada por la actora a favor de su apoderado, se expide sobre la oposición a la prueba, reconoce que le corresponde a su parte la prueba acerca de la existencia de la enfermedad y el conocimiento que de ella tenía la demandada antes del despido, por lo que insiste en la producción de la que ha sido objeto de oposición. A fs. 117/118 se abren a prueba las actuaciones, se señala fecha para la realización de la audiencia de vista de la causa, se resuelven las oposiciones a pruebas peticionadas por la demandada y se proveen las restantes en ese acto y a fs. 126. A fs. 119 la demandada denuncia el domicilio del testigo Noain. A fs. 132 el perito médico fija fecha de examen médico para el actor. A fs. 142/146 se agrega el informe médico pericial. A fs. 147 se lleva a cabo a cabo audiencia en la que las partes se notifican del informe pericial y solicitan la suspensión de la vista oral, requiriendo la actora la citación del testigo Noain por la fuerza pública lo que es ordenado en ese acto por el Tribunal junto con la suspensión de la audiencia y la fijación de nueva fecha. A fs. 154 el Tribunal convoca a la audiencia de vista de la causa al perito médico Mauro Guascone. A fs. 156 obra acta de suspensión de la audiencia de vista de la causa, comprometiéndose la demandada a hacer comparecer al testigo sin perjuicio de ordenarse nuevamente su citación por la fuerza pública. A fs. 160/161 se lleva a cabo la audiencia de vista de la causa, desistiendo ambas partes de la prueba de posiciones, prestando a continuación declaración testimonial los Sres. Adriana Estela Boiero, Daniel Alberto Parra; Mariano Abel Bruno, el perito Médico Mauro Guascone y Juan Carlos Noain. Se dispone la realización de un careo entre los testigos Parra y Noain, manteniéndose cada uno en su posición, alegando a continuación las partes por su orden y solicitando el pase al Acuerdo, se deja constancia de la reapertura del acto y la declaración de la testigo Boiero y del testigo Parra, tras lo cual el Tribunal resuelve tener por desistida la prueba pendiente, por alegado, y suspender el pase de los autos al Acuerdo ordenando las medidas para mejor proveer que se detallan en el acta. A fs. 163 la demandada da cumplimiento a la intimación de acompañar los libros de horarios en 79 fs. que se incorporan en la carpeta que luce agregada por cuerda. A fs. 183/202 se agrega contestado por el Dr. Moreno el oficio ordenado por el Tribunal a fs. 160/161. A fs. 203 la parte actora impugna la documentación agregada por la demandada a fs.163 (cuaderno de horarios). A fs. 204 se ordena la agregación de los oficios, y el pase de los autos al Acuerdo del Tribunal para el dictado de definitiva, una vez consentido el autos que lo ordena. A fs. 209 se realiza el sorteo del orden de votación. Pronunciado el Veredicto, las presentes actuaciones se encuentran en estado de ser resueltas. CUESTIONES PRIMERA: ¿Corresponde hacer lugar a la demanda bajo análisis? SEGUNDA: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIÓN A LA PRIMERA CUESTIÓN: ¿Corresponde hacer lugar a la demanda bajo análisis? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: Como introducción previa y necesaria a la cuestión en tratamiento por razones estrictamente metodológicas y de orden, habré de dividir el tratamiento de los dos puntuales planteos de la actora -abuso del derecho y discriminación- en dos capítulos diferenciados. I. Liminarmente, y acorde con la postura de la accionada, si bien es cierto que el empleador no debe la indemnización por despido arbitrario o injusto cuando extingue el contrato durante el período de prueba (art. 92 bis LCT), ello no impide que esa liberación no extienda sus efectos a otras posibles reparaciones patrimoniales que puedan corresponder al trabajador despedido por actos patronales que excedan el legítimo ejercicio de romper el contrato por desaprobación de la prueba. Entonces, si el principal provoca o causa indebidamente daños adicionales a la ruptura, podrán ser generadores de indemnizaciones por daños y perjuicios; o bien se podrá considerar abusivo el despido en los términos del art. 1071 del Código Civil; o hasta de calificarlo de discriminatorio en los términos del art. 1 de la Ley 23592, en tanto se den las condiciones adecuadas al efecto (conf. Miguel Angel Maza y María Cecilia Hockl, en capítulo VIII: Modalidades Contractuales, apartado III: El período de prueba en el contrato de trabajo, en "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Mario E. Ackerman, Tomo II, págs. 392 y sgtes.; Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2005). Y si bien esa discrecionalidad patronal de despedir sin costos durante el período de prueba debe ceder frente a la existencia de un bloque normativo que reviste jerarquía constitucional y que se vincula con la proscripción de prácticas discriminatorias en razón del estado de familia (v.gr. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Pacto de San José de Costa Rica; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), no debe soslayarse que esa protección no resulta -en principio- tan diáfana cuando se trata del padecimiento por el trabajador de una enfermedad inculpable, ello así por la propia limitación que la norma positiva impone, tema sobre el cual me adentraré en el punto II de este pronunciamiento. El art. 92 bis LCT (redacción según Ley 25877), en lo que interesa, indica que: "El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232. El período de prueba se regirá por las siguientes reglas: ...4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo... 6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones... por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso..." Es decir que, a primera y simple vista, la ley no veda al empleador la posibilidad de rescindir cuando el trabajador está en curso de padecimiento de la enfermedad inculpable sino que lo obliga a mantenerle incólumes sus derechos hasta la finalización del período de prueba. Para ello debe el trabajador notificar la existencia de la enfermedad. En autos, L. sostuvo y probó portar una enfermedad inculpable desde antes de su distracto (conf. veredicto cuestión tercera); que esa enfermedad presentaba el carácter de grave (conf. veredicto cuestión cuarta), que puso en conocimiento de dicha enfermedad a su principal antes que este dispusiera el despido (conf. veredicto cuestión quinta), mientras que Plunimar S.A., postuló que había despedido haciendo uso del derecho que le acordaba el art. 92 bis LCT, sin conocer la existencia de la enfermedad ni su carácter grave, lo que ha quedado descartado a la luz de las probanzas referenciadas. La prueba relativa al conocimiento del empleador tanto de la existencia de la enfermedad, como la gravedad de la misma, y el propio hecho (también demostrado conf. veredicto cuestión primera) de que el concepto que Plunimar S.A. tenía de L., expresado a través de Juan Carlos Noain, encargado de mantenimiento y superior jerárquico inmediato del actor cuando afirmó que aquel "era un buen empleado", dan por tierra con el amparo que pretende Plunimar S.A. bajo el manto de la existencia de la causal objetiva asumida para despedir (derecho a despedir dentro de los primeros tres meses de contrato sin expresar la causa), toda vez que demuestran que la empleadora ocultó la realidad motivante de su decisión, aprovechando la posibilidad rescisoria a la que estaba autorizada por ley, mas efectuando un claro abuso de su derecho a rescindir. Sostuvo Plunimar S.A. que el despido de L. era por las faltas reiteradas en que había incurrido (fs. 94vta. de la demanda) pero omitió actuar como un buen empleador (arts. 62 y 63 LCT) aprovechando esa circunstancia aunada al cuasi bill de despido libre que le otorga el plazo del art. 92 bis LCT. Y esas omisiones, consistentes en desentenderse de la enfermedad existente cuando se le había comunicado por L. (a través de Parra) que estaba portando una enfermedad que podía calificarse de grave o que al menos avizoraba serlo (colangitis esclerosante primaria que finalmente desembocó en un diagnóstico de hepatitis autoinmune) y en no haber utilizado la facultad que le asistía de -frente al aviso dado de enfermedad- realizar la constatación por intermedio de un médico de su confianza en los términos previstos por el art. 210 LCT (conf. veredicto cuestión quinta), demuestran un total desapego de Plunimar S.A. a las normas mínimas de conducta que deben requerirse de un buen empleador (arts. 62, 63 y concds. LCT; SCBA, L 85.345, sent. 1/11/2006, "Bozzo"; L 84.930, sent. 13/2/2008,"B., J."; L 92.353, sent. 29/12/2008, "Medina"; L 100.241, sent. 26/10/2010, "Sanchez", entre otros). Si a tales actos se los contextualiza y aprecia con otras conductas previas de la principal como aquella de omitir realizar a L. un examen preocupacional previo o coetáneo a su ingreso (veredicto cuestión quinta), junto con la demostrada política empresarial de Plunimar S.A. de despedir a aquellos que faltaban (conf. veredicto cuestión quinta), fácil resulta concluir que no se despidió por el hecho de que se lo pudiera hacer libremente dentro del plazo del art. 92 bis LCT como se sostuvo en el conteste a fs. 94 al decir que "... no cabe la menor duda que conforme términos del art. 92 bis LCT (t.o. por Ley 25877) la empleadora se encontraba legitimada a disponer la cesantía sin expresión de causa y sin abonar indemnización alguna...". Tampoco resultó probado que se lo hubiera despedido por faltas reiteradas como (variando su originaria postura de fs. 94) sostuvo Plunimar S.A. a fs. 94 vta. Y aquí la pregunta obligada es ¿para que ampararse en incumplimientos del trabajador (faltas reiteradas), si se puede despedir sin expresar causa alguna según así surge del art. 92 LCT, con la sola condición de que esté en curso el período de prueba de tres meses? Esa variación en el eje argumental por parte de la demandada no solo siembra dudas sino que obliga a apreciar esa conducta de libertad para rescindir que la LCT ha puesto a cargo del empleador con mayor ajuste a parámetros que eviten el abuso de su ejercicio. Y aquí es donde la actuación de Plunimar S.A. aparece contradictoria y queriendo justificarse, despertando sospechas que se han visto confirmadas según las pruebas reseñadas en veredicto que me conviccionan en el sentido de entender la conducta empresarial -en el caso- como ejercitando una facultad, pero de forma no regular. Así, si Plunimar S.A. consideraba que podía despedir sin explicarse -tan solo apoyándose en el derecho que la ley le otorga a rescindir en ese particular período del contrato- no debió -por innecesario- remitirse a incumplimientos del empleado a sus deberes, toda vez que esos deberes generan su contracara, es decir derechos, que L. se vio impedido de ejercer o a los que, es lo mismo, se vio privado de acceder, por omisiones voluntarias o involuntarias de su empleador, que a éste no le pueden resultar gratuitas. Me refiero, v.gr. al derecho de haber podido acceder a recibir un examen preocupacional (obligatorio para el empleador y para el trabajador a tenor de las normas previstas en los arts. 6 ap. 3 quinto b) de la Ley 24557, art. 2 aps. 4) y art. 7 de la Res. 43/97 SRT del 12/6/97 mods. porarts, 1, 2, 7 y concds. de la Res. 37/10 del 14/1/10, normas éstas que aún cuando se refieran específicamente a riesgos del trabajo no dejan de ser validamente utilizables para la demostración del verdadero estado psicofísico del trabajador al inicio del vínculo y que, en todo caso, permiten fijar a ambas partes un punto de partida de las posibles y futuras dolencias, su carácter, su ajenidad o no con el trabajo, etc.); o los de entregar el certificado médico a través de un familiar u otra persona (art. 209 LCT), cuyo ejercicio como derecho fue lisamente desconocido por la patronal en forma expresa, demostrándose luego en juicio que terminó siendo ejercido por L. efectivamente, aunque a través de un tercero (Parra). Ni siquiera demostró Plunimar S.A. haber ejercido (cuando quedó claro que podía hacerlo a tenor de lo que surge del cuaderno de asistencias y probada como fue la entrega de certificados médicos antes del distracto) el derecho que le asistía al control médico en los términos del art. 210 LCT. Y en el caso, la empleadora ni siquiera esbozó que L. no hubiera superado satisfactoriamente el período de prueba. Al contrario, de los dichos de su propio testigo, encargado de mantenimiento y superior jerárquico de L., es decir de Juan Carlos Noain, surgió prístinamente probado que el actor era calificado como un "buen empleado" (conf. veredicto cuestión quinta), lo que, aún más, me persuade acerca de que la conducta de Plunimar S.A. fue la de ejercer el derecho de despedir dentro del plazo o término del período de prueba contractual en forma irregular (art. 1071 C.Civil), aprovechándose del mismo para poder despedir sin causa y sin mayores costos, "sacándose de encima" (y ese es el término más acertado pese que, si bien tiene poco de jurídico, tiene mucho de realidad) de tal modo el problema que le representaba contar entre su planta con un empleado que padecía una enfermedad que le podía llegar a crear un problema a futuro, ya fuera porque se avizorara una licencia de largo plazo (posiblemente de seis meses) o el riesgo de tener que terminar abonando indemnizaciones por incapacidad en los términos del art. 208 y sgtes LCT. En contra de esta postura que adopto se dirá que, cuando se trata de despedir en los términos del art. 92 bis LCT, no es necesario consignar en la comunicación rescisoria motivo alguno para dar por terminado el contrato. Así lo abogó la demandada. Pero, si luego se alegan incumplimientos del trabajador (como lo hizo Plunimar S.A. a partir de fs. 94 vta.), es el propio ejercitante del derecho el que varía su posición inicial habilitando -con su invocación- a la consideración de esos incumplimientos contractuales del trabajador como causal verdadera del despido o en todo caso de la no aprobación de la prueba. Y si, más adelante, en juicio, se demuestra que tales incumplimientos, en realidad no existieron, y además, se acredita por el trabajador que las verdaderas causales de la decisión rupturista eran otras (intencionalmente ocultas) queda al descubierto facilmente la irregularidad del ejercicio de esa facultad que el legislador le ha asignado al permitirle despedir sin expresar causa; facultad o derecho, que debe ejercerse en forma regular y con responsabilidad empresarial, actuación responsable que, de parte de Plunimar S.A., no logro advertir como cumplida en la especie (arg. art. 1071 C.Civil). En este punto de la cuestión no puedo omitir considerar los lineamientos que ha efectuado el superior provincial en punto al ejercicio regular de los derechos, la doctrina del abuso de derecho, la buena fe, y su relación intrínseca e íntima con el derecho laboral, al decir que "La determinación de la existencia de un ejercicio abusivo del derecho no está librada a la actividad discrecional del juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que tal extremo necesariamente sea apreciado con toda objetividad, es decir, conforme con las circunstancias concretas que el caso exhibe" y que "La prohibición del abuso del derecho y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales constituyen principios jurídicos fundamentales que informan la materia laboral..." (SCBA L 51.810, sent. 05/04/1994, "Barrientos"); mientras que "La buena fe constituye un ingrediente de orden moral indispensable para el adecuado cumplimiento del derecho, estando vedado al empleador toda forma de abuso del derecho y sujeto al respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales" (SCBA, L 40.230, sent. 30/05/1989, "Lencina"; L 44.878, sent. 13/11/1990, "Farías"; L 43.751, sent. 12/06/1990, "Simón"); pudiendo concluirse -en definitiva y como idea rectora- que "La Ley de Contrato de Trabajo veda expresamente al empleador el ejercicio de toda forma de abuso del derecho y le impone por el contrario el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales" (SCBA, L 39.364, sent. 05/07/1988, "Carrara", L 37957, sent. del 05/07/1988, "Tapia"; L 39.422, sent. 14/03/1989 "Rocca"; LL 50.834, sent. 12/03/1993, "Rial"), situaciones estas que en la especie no han sido cumplimentadas por Plunimar S.A. Y esta interpretación que efectúo respecto del ejercicio del derecho de despedir en el período de prueba importa poner en juego la regla de interpretación ineludible según la cual las leyes han de interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CSJN, Fallos: 320:2656; SCBA, C 101.610, sent. 30/9/2009, "Banco Provincia de Buenos Aires", y muy especialmente SCBA, L 97.804, sent. del 22/12/2010, "Villalba", por su especial referencia a la Ley 23592 y su relación con el ordenamiento laboral), no resultando mi interpretación contraria al otro criterio -complementario del anterior y no opuesto ni contradictorio- que edicta que "como reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la tarea de interpretar las leyes, además de dar pleno efecto a la intención del legislador, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (conf. .S.J.N., Fallos 319:2594; 312:156; 318:817)" (SCBA, L 98.181, sent. 28/5/2010, "Duarte"; L 90.676, sent. 31/8/2011, "Villalón"). Con base en todo lo expuesto, y toda vez que el abuso del derecho ha sido expresamente invocado por la actora en su demanda (fs. 18/18vta. y telegrama de fs. 58), cumpliendo de tal modo con ese requisito señalado como necesario tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS, 1980/04/01, J.A.IV-451, fallo cit. en "Código Civil Comentado y Anotado", Cifuentes, Santos, Director; Tomo II, pág. 315, L. L., 2008, Bs.As.), como por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA, Ac. 40.309, sent. 28/2/1989, "Giance"), voto por acceder al planteo y determinar que el acto de despido de J. M. L. efectuado por Plunimar S.A. el día 22/10/2010 resultó llevado a cabo con abuso de su legítimo derecho a despedir (art. 1071 C.Civil). II. Resta analizar, ahora, si ese ejercicio del derecho de despedir, en tanto ha sido calificado de irregular por haber sido ejecutado en forma abusiva, pudo resultar, además, discriminatorio hacia L. al punto de nulificar el despido decidido. Según el art. 1071 del Código Civil "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto...", de lo que se sigue, a contrario, que, ejercido irregularmente ese derecho, el acto puede ser considerado ilícito. El art. 1 de la Ley 23592 expresamente dice que: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". Despejada ya jurisprudencialmente toda duda sobre la aplicación de la Ley 23592 en el ámbito del derecho del trabajo, en tanto "... No es aceptable sostener que, por la supuesta preeminencia de las leyes especiales, el régimen general de la Ley 23592 no resulte aplicable en el ámbito de las relaciones laborales, porque dicha postura -que pone de manifiesto, en sí misma, un acto de discriminación- importaría reconocer que el legislador actuó con marcada inconsistencia, pues, si así fuese, al establecer que ésta rige para todos los sujetos que resulten víctimas de un acto discriminatorio, con excepción de los ilícitos que se verifiquen en el ámbito laboral, habría discriminando a todos los trabajadores sólo por su condición de tales..." ya que "Todos los actos discriminatorios, incluidos lógicamente los que tienen como destinatario a un trabajador, deben ser juzgados bajo el juego armónico de la Ley 23592, de la Ley de Contrato de Trabajo, del Preámbulo y los arts. 14 bis, 16, 31, 33, 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución nacional, de los Tratados Internacionales integrados al bloque de constitucionalidad que preservan la igualdad ante la ley y repudian la discriminación, y de los arts. 11 y 39 incs. 2 y 3 de la Constitución provincial, que condenan la discriminación..." (conf. doctrina legal SCBA, L 97.804, sent. del 22/12/2010, "Villalba" ya citado), corresponde abocarse al tratamiento de las dificultades probatorias y como habrá de asignarse el peso probatoria a cada una de las partes, más allá de lo que se ha adelantado al tratar el punto I de este voto. Si bien es mi convicción que la nulidad intensa contemplada en la Ley 23592, requiere de una prueba muy convictiva y una apreciación exigente de los elementos probatorios acompañados ya que, por un lado, en principio, el régimen de estabilidad relativa impropia sólo genera consecuencias indemnizatorias y, por otro, el juego armónico de los arts. 14, 14 bis, 17 y 33 de la Constitución Nacional imponen un estricto análisis de las motivaciones que subyacen en la decisión disolutoria del contrato de trabajo, no es menos cierto que el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que conforman y dan vida al bloque de constitucionalidad vigente a partir de 1994 a partir de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional se proyecta "decididamente sobre la Ley 23592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba, y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto" (CSJN, in re "Pellicori Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/Amparo", sent. del 15/11/2011). La doctrina del más Alto Tribunal de la Nación no supone la "eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado" (CSJN; "Pellicori", cit.) En definitiva, en el precedente citado la Corte nacional concluyó que, en estos casos, es suficiente para la parte que dice ser víctima de un acto discriminatorio, acreditar hechos que prima facie sean idóneos para inducir su existencia; caso en el que corresponderá al demandado la prueba de que el hecho denunciado tuvo como causa un motivo objetivo y razonable, ajeno a toda discriminación. En la especie, y como ya lo adelantara al tratar el punto I, la actora acreditó los presupuestos y hechos idóneos para inducir la existencia de la discriminación denunciada (existencia de la enfermedad, gravedad de la misma, conocimiento de tales circunstancias por el empleador antes de decidir el acto rescisorio), mientras que el demandado no probó que el hecho en cuestión (despido) tuviera como causa algún motivo razonable y objetivo, toda vez que con su postura a partir del conteste invocando la existencia de faltas reiteradas, variando su inicial posición telegráfica (que si se basaba en una causa objetiva y prevista expresamente en la ley, como lo es la facultad de despedir dentro del período de prueba sin tener que expresar la causa de la decisión), quedó habilitada la sospecha de discriminación en la decisión rupturista, especialmente ante la verificación procesal de las otras conductas referenciadas tales como el haber considerado al actor un buen empleado, el haber omitido efectuar exámenes preocupacionales o el haber omitido comprobar con el médico de control el estado de L.; actividades éstas, todas, que concurrieron en un aparentemente legal, aunque no menos sospechoso, apresuramiento a despedir. Tampoco puedo aventar la sospecha de arbitrariedad en la decisión rupturista ni siquiera haciendo el esfuerzo de posicionarme objetivamente en la postura adoptada por la demandada de entender que el actor había incurrido efectivamente en faltas reiteradas, toda vez que aún considerándolo a L. ausente desde el inicio mismo del mes de octubre de 2010 (conforme así surge del cuaderno de horarios de la accionada y así se lo estableció en veredicto cuestión tercera) ello deja sin respuesta otra pregunta capital: ¿porqué Plunimar S.A. habiendo trabajado L. tan solo dos (2) días en el mes de octubre de 2010 de los dieciocho (18) hábiles laborables en ese mes entre el día 1ro. y el día 22 (fecha de la remisión de la decisión rupturista)- le abonó (conf. cuestión séptima del veredicto) todos los días como laborados? Si las faltas eran tan injustificadas como sostuvo para intentar validar y justificar objetivamente el despido, nunca debió haberle abonado los salarios en esos días no trabajados. La conducta razonable que cabía esperar del empleador no era que omitiese descontar los días no justificados, sino todo lo contrario. Sin embargo no fue así. De la sola observación del recibo de liquidación obrante a fs. 91 surge precisamente que ni siquiera le descontó los días que expresamente ambas partes reconocieron como de ausencias (19, 20, 21 y 22 de octubre de ese año). Así, entonces, tal decisión del principal no puede sino tomarse como otro indicio que conduce a la prueba de su conducta discriminatoria hacia L. en virtud de portar el trabajador una enfermedad que se avizoraba como grave, resultando ese el verdadero (y oculto) motivante del despido. En suma, Plunimar S.A. nunca tuvo en vista el período de prueba propiamente dicho para despedir, sino que se aprovechó -irregularmente- del mismo para arribar al fin propuesto: el distracto sin consecuencias. Y allí, radica, entonces no solo el acto de ejercicio irregular del derecho sino también el de discriminación e licitud. De allí que la solución frente a tales actos resulte en la declaración de nulidad del despido y la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que portaba antes de producirse el distracto. Es que "... el despido discriminatorio, en el régimen de la Ley 23592 y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su empleo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia..." (conf. CNTrab., sala VI, sent. del 10/3/2004, "Balaguer, Catalina c/Pepsico de Argentina S.R.L."). Esta postura tiene su sustento en la posibilidad dada por el ordenamiento específico de declarar la ineficacia del acto discriminatorio, el que estaría equiparado en alguna medida a un acto jurídico de objeto prohibido (art. 953, Código Civil) y que, si respondiera al ejercicio de un derecho, podría ser asimilable a la figura del abuso que incorporó la Ley 17711 al art. 1071 del Código Civil. La empleadora no podría invocar sus facultades rescisorias si el acto tiene como teleología la discriminación y sería admisible desactivar el pacto comisorio implícito de todo contrato (con cita de CNTrab., sala IX, 31-5-05, "Greppi, Laura Karina c. Telefónica de Argentina S.A."; CNTrab., sala V, 17-2-04, "Failde, Carlos c. Telefonía de Argentina S.A."; CNTrab., sala X, 296-01, "Stafforini, Marcelo c. Ministerio de Trabajo. ANSES" cit. en Serrano Alou, Sebastián, "Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz" , ED, 226-776). Y así "cuando el empleador, casi inmediatamente después de tomar conocimiento de que el trabajador padece una enfermedad grave, o que por un accidente o enfermedad vio disminuida su capacidad, decide despedirlo, cabe presumir que su decisión obedece a razones discriminatorias, por lo que cabe condenarlo a pagar una indemnización al trabajador por daño moral, además de toda otra indemnización que correspondiera, como puede ser el lucro cesante o la pérdida de chances" (Serrano Alou, op. cit.). Esta puerta de la justicia, pese a que la Ley 23592 data de 1988, se ha ido abriendo paso, fundamentalmente, a partir de las señeras pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzotti, Carlos Alberto c/ AMSA", sent. del 14/09/2004, en donde, entre otras consideraciones se dejó claramente establecido "... Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela... Considerando 10); "... Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32)..." (Considerando 9). Entonces no es casual que, a partir de "Vizzoti" y su sucedánea doctrina, la sucesión de fallos en este sentido vaya actualmente en aumento, pudiendo citarse por la claridad de la decisión, el ya mencionado "Balaguer", donde, entre otras consideraciones, se dijo que "... el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), como por diversas cláusulas de los tratados internacionales constitucionales y de la OIT y por la Ley 23592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 Código Civil) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 Código Civil), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 Código Civil). Esta conclusión surge de la nulidad del acto y lo ordenado por la Ley 23592 en el sentido de que el damnificado tiene derecho, ante todo, a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se le reparen los daños materiales y morales ocasionados. Así, el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización cede frente a las normas de rango superior o igual como la Ley 23592 que tutelan la dignidad del hombre y que por ende, sancionan las conductas discriminatorias, y tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales"; o el de la Sala V de la misma Cámara, en sent. del 14/06/2006 in re "Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo SA ", donde se expresa que "El derecho a no ser discriminado es "un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes que es ejercitado en el seno de una relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamental inespecífico... el art. 14 bis de nuestra carta Magna viene a reforzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica... Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, 3 del Protocolo de San Salvador 1, 2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela antidiscriminatoria arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los restantes habitantes y una tutela constitucional específica...". En definitiva, propongo nulificar el despido dispuesto por Plunimar S.A. reponiendo a L. en su puesto de trabajo, en iguales condiciones a las que tenía antes de la configuración del acto rescisorio que aquí se juzga, lo que deberá cumplimentarse por la demandada dentro de las 24 horas de quedar firme la presente sentencia, ello sin perjuicio de las restantes medidas, sobre las que me expediré a continuación. III. Al nulificar los despidos y ordenar la reinstalación del actor, corresponde también hacer lugar a la petición del actor y ordenar el pago de los salarios caídos, como derivación de lo resuelto en torno al acto extintivo que implica considerar la subsistencia del vínculo de trabajo y su presupuesto, la disposición generadora de los salarios, en los términos de los normado en el art. 103 de la LCT. Y a efectos de que la reposición de las cosas a su anterior resulta efectivamente verificada propongo que los salarios sean abonados a los valores que le hubiera correspondido ser percibidos a L. según su categoría convencional (polivalente inicial-art. 6 CCT 497/2007) desde el día 23 de octubre de 2010 y hasta la fecha de su reincorporación efectiva, valores que conforme la escala salarial establecida para dicho convenio colectivo (según Res. N° 840 S.T. del 27/10/11 que tengo a la vista por obrar en poder del tribunal) ascienden a la suma de $ 456,64 para los ocho (8) días de octubre de 2010 comprendidos entre el día 24 y el día 31 de dicho mes; a la suma de $ 1957 para el mes de noviembre de ese año; a la suma de $ 2.109 para diciembre de 2010; a la suma de $ 728,04 por sac. proporcional al 2do. semestre de 2010; a la suma de $ 2.109 para cada uno de los meses transcurridos desde enero de 2011 inclusive, con más la de $ 2.109 en concepto de 1ra. y 2da.cuota sac. 2011, lo que representa, al 28/2/2012 un total de $ 36.885,68 sin perjuicio de las que se sigan devengando a partir del 1ro. de marzo de 2012 y hasta la efectiva restitución del actor. Y en tanto la demandada abonó al actor (fs. 91) la suma correspondiente a la indemnización sustitutiva del preaviso, al resultar ineficaz el acto rescisorio adoptado y con ello así inhabilitada la vía de pago de aquella indemnización previstas en el art. 92 bis y su remisión a los arts. 231 y 232 de la LCT (conf. arts. 1050, 1052 y concds. C.Civil), por lo que tales sumas deberán computarse como pago a cuenta de los salarios devengados desde el acto nulo y hasta la efectiva reincorporación (conf. CNAT Sala II Expte n° 29545/06 sent. 95075 25/6/07 "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA s/ acción de amparo"), debiendo en consecuencia restarse de la suma de $ 36.885,68 dispuesta en el párrafo anterior como total salarial adeudado al 28/12/2012, la de $ 928 que surge abonada por aquel concepto indemnizatorio según el recibo de fs. 91, con lo que la suma efectivamente adeudada a L. por Plunimar S.A. en concepto de salarios mensuales desde el distracto y hasta el 28/12/2012, ascenderá a la suma resultante de la liquidación que se practica infra en el punto VII. IV. Se reclama, además de las cuestiones tratadas en los puntos anteriores (nulidad del despido y pago de los salarios caídos), el pago de la indemnización del perjuicio o daño moral que causó en L. la decisión rupturista de la demandada. Por daño moral se entiende "toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra"(conf. MossetIturraspe, J., en "Responsabilidad Civil", Hammurabi, 1992, pág. 242) e importa una lesión a afecciones legítimas, como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares (Grisolía, Julio Armando, "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Lexis Nº 5610/000945). El daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del derecho de daños. En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo (Goldenberg, Isidoro H., "El daño moral en las relaciones de trabajo", en Daño moral, Revista de Derecho de Daños, 1999, RubinzalCulzoni, pág. 265). Toda vez que el reclamo de la indemnización de daño moral se apoya legalmente en el art. 1078 del Código Civil, y ello así en vista que la presunta responsabilidad de la demandada no nace del despido -que ha sido declarado nulo- sino que reconoce como causa fuente un acto ilícito que es el acto discriminatorio en sí mismo, debe determinarse si se han verificado o no los presupuestos de hecho configurativos de ese acto ilícito extracontractual a los que la ley imputa obligación de indemnizar (SCBA, L 92.639, sent. 20/8/2008, "D.,A."). Y tales presupuestos se han verificado como producidos en autos, en tanto se ha comprobado que el acto rescisorio fue efectuado a partir del ejercicio irregular o abusivo de la facultad de despedir por parte de PlunimarS.A.y como tal calificado de discriminatorio a partir de las condiciones de hecho verificadas en veredicto y lo expuesto en los puntos I y II precedentes, con lo que considero sin hesitación que el actor debe verse resarcido de los padecimientos que ha sufrido a partir de la producción de dicho acto, ello así toda vez que el daño moral no requiere prueba particular, ya que su existencia se presume por la sola configuración de la conducta antijurídica, es decir que se prueba in re ipsa. (SCBA, L 94.532, sent. 29/2/2012, "Zerbo"). Cuando casi inmediatamente después de conocer que el trabajador padece una enfermedad y no obstante ello el empleador, como ha sucedido en autos, decide despedirlo, mas abusando, al hacerlo, de la facultadderecho prevista en el art. 92 bis de la LCT que le permite despedir sin expresión de causa y sin tener que pagar indemnización alguna por encontrarse dentro del período de prueba, corresponde hacer cargar al principal con las consecuencias extracontractuales derivadas de ese despido, luego declarado judicialmente como discriminatorio, pues el conocimiento del empleador por medio de la comunicación fehaciente del trabajador crea un indicio cierto respecto de la motivación del primero para despedirlo (CNTrab, sala V, 6/5/05, "Rossi, Rodolfo A. c. Orígenes AFJP S.A."). Siendo entonces, la discriminación, un acto ilícito prohibido y sancionado por nuestro ordenamiento, procede la reparación del daño moral que ocasiona. Es que la reparación del daño moral constituye un derecho constitucional reconocido por la doctrina legal de la Corte Suprema de la Nación (conf. Fallos, 306:1892), derivado del derecho de intimidad -art. 19, Constitución Nacional, comprensivo de la integridad física como la psíquica (CSN, Fallos, 308:1392), y la integridad moral de las personas (CSN, Fallos, 310:525). Ante un acto discriminatorio corresponde acoger el reclamo por daño moral toda vez que de conformidad a lo dispuesto por los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, 81 de la LCT, 1 de la Ley 23592 y 1044 y 1056 del cód. civil, un acto discriminatorio produce los efectos de un acto ilícito (CNTrab., sala X, 31/12/97, "Monsalvo, Jorge O. c. Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. SA"). Sobre la base de lo expresado anteriormente respecto de que el interés protegido por el art. 81 de la LCT no es específicamente económico sino moral, la reparación del daño moral procederá aun cuando no se acredite que haya mediado dolo, culpa, negligencia o ligereza por parte del empleador ("Monsalvo", cit.). La indemnización del daño moral padecido por el trabajador -en el caso de autos- debe de considerarse establecida con carácter mixto (punitorio y resarcitorio) o bifronte, a la vez reparador del agravio y como sanción ejemplar del comportamiento disfuncional (CNCom., sala C, 21-7-06, "Domínguez, Carlos A. c. Bank Boston NationalAssociation"), ello así toda vez que no debe haber obstáculo para fijar la suma por daño moral con la finalidad adicional de repudiar la conducta antisocial de quien resulta demandado, como una forma de atenuar los rigores de los padecimientos de la víctima e impedir la renovación de la falta del culpable (CNCiv., sala G, "Goizueta, Héctor Manuel c. Banco Itaú Buen Ayre SA"), no teniendo porqué, en su determinación, respetarse una relación o proporción con el daño material -de naturaleza jurídica independiente- desde que la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de agravio moral no está sujeta a reglas fijas (SCBA, L 92.089, sent. 26/10/2011, "Arroyo") y su valuación judicial dependerá de las condiciones personales de la persona afectada, en función de considerar su edad, profesión, estudios, ámbito social, etc. (Ghersi, Carlos A., "Daño moral y psicológico", Buenos Aires, Astrea, 2002). Por todo ello y teniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que se produjo el acto de despido (veredicto cuestiones uno a seis) cuya declaración de nulidad por discriminatorio propongo (puntos I y II de esta sentencia), la enfermedad que portaba el actor al momento de producirse el distracto (veredicto cuestión tercera), el carácter grave de la misma (veredicto cuestión cuarta), el efecto que el acto de despido produjo en el actor y su incidencia en la enfermedad que portaba favoreciendo la baja de sus defensas (veredicto cuestión cuarta), las particulares condiciones físicas y psíquicas del actor (veredicto cuestión cuarta), así como la conformación de su grupo familiar (casado con un hijo y con su esposa discapacitada, conf.veredicto cuestión primera), considero ajustado a derecho condenar a Plunimar S.A. a pagarle al actor la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000) en concepto de daño moral con mas los intereses que se determinan en el punto V y liquidación que se practica en el punto VII (arts. 14 bis C.Nacional, arts. 1109, 1067, 1078 y concds. C.Civil, art. 1 Ley 23592). V. En acatamiento a la doctrina legal de la SCBA explicitada y fundada por el Superior a partir de lo resuelto en causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446 "Ginossi" (sents. ambas del 21/10/2009), propongo imponer a los créditos pendientes de pago que tienen acogida los intereses moratorios desde que cada período salarial debió haber sido abonado (conf. art. 128 y concds. de la LCT) y desde la fecha del acto declarado nulo (23/10/2010) para el caso del resarcimiento por daño moral, (conf. Scba, Ac 37.354, sent.09/06/1987, "Goñi"; CSJN, "G., C. M. c/ Provincia de Santa Fe", L. L. 2003-D, 521), los que se liquidarán en ambos casos calculados hasta la fecha del efectivo pago y exclusivamente sobre el capital correspondiente (art. 623, Cód. Civ.) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, mediante cálculo que será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, Ley 23928 mod. por Ley 25561; 622, Cód. Civ.; causas Ac. 43.448, "Cuadern", sent. del 21/5/1991; Ac. 49.439, "Cardozo", sent. del 31/8/1993; Ac. 68.681, "Mena de Benítez", sent. del 5/4/2000; L. 80.710, "Rodríguez", sent. del 7/9/2005; entre otras). Efectúo mi voto en tal sentido, no sin antes dejar a salvo que mi opinión personal en contrario (conf. SCBA, Ac. 92.695 sent. 08/03/2007 "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Waitz de Luque, Ana Silvina s/ Apremio") respecto de la tasa a aplicar, en criterio vertido desde mi voto en autos en "Salas Mónica Esther c/ Etcheverry, Nelda Luján y otro s/ Despido" (expte. n° 12.585), sent. de fecha 24/2/2009 de este Tribunal del Trabajo N° 3, que he revisto y modificado a partir del dictado de los precedentes indicados al inicio de este párrafo. VI. Finalmente, y a modo de conclusión de todo lo expuesto, no puedo dejar de compartir la reflexión que realizan Maza y Hockl (op. cit en I, pag. 462), al sostener -como síntesis de su trabajo- que "la tarea de armonizar la clásica institución de la enfermedad y accidente inculpables en el contrato de trabajo y el nuevo período de prueba evidencia que en caso de despido se ha establecido un tope para la prestaciones, que tiene como límite temporal el mismo período de prueba, así como esa limitación puede generar el sistemático despido del trabajador ante la enfermedad o el accidente sobrevenidos, lo que conspira contra la tan deseada continuidad de la relación y, sin lugar a dudas, pone en riesgo la aplicación práctica de la regulación vinculada a la conservación del empleo y a la reincorporación del trabajador, en contra de los principios superiores de protección al trabajador que inspiran estas últimas normas. Como corolario de ello, sostenemos que este aspecto del artículo 92 bis de la LCT no respeta el principio de indemnidad del Derecho del Trabajo, así como tampoco refleja las reglas que derivan de los principios de integralidad y solidaridad de la seguridad social. Y, en particular, viola crucialmente la garantía constitucional que exige a las leyes dar adecuada protección frente al despido arbitrario. La norma legal es groseramente nociva pues, allende la desprotección en que deja al dependiente en un momento de especial necesidad, empuja al empleador a romper el contrato y desamparar al afectado...". VII. Asi entonces, y conforme las pautas que se establecieron en los puntos III, IV y V se practica la siguiente liquidación: A) Salarios y SAC caídos (desde el 23/10/10 hasta el 28/02/12) $ 36.885,68 Intereses (tasa pasiva desde el 23/10/10 hasta el 28/02/12) $ 1.469,84 Sub. total $ 38.355,52 Pago realizado a cuenta según recibo de fs. 91 $ 928 Intereses s/ $ 928 (tasa pasiva desde el 4/11/10 hasta 28/02/12) $ 79,49 Sub. total $ 1007,49 Sub. total: $ 38.355,52 - $ 1.007,49 = $ 37.348,03 B) Daño moral $ 30.000 Intereses (tasa pasiva desde el 23/10/10 hasta el 28/02/12) $ 2.633,80 Sub. total $ 32.633,80 TOTAL POR EL QUE PROSPERA LA ACCIÓN: $ 37.348,03 + $ 32.633,80 = $ 69.981,83. Por ello, con el sentido y alcance expuestos más arriba, así lo voto (arts. 168, 171 y concds. Constitución Provincial y arts. 44 inc. "e", 47 segunda parte y concds. Ley 11653, art. 1 Ley 23592, arts. 1, 13, 14 15 y concds. Ley 13928 y restantes citas legales y jurisprudenciales indicadas en cada caso). A LA MISMA CUESTIÓN: EL SEÑOR JUEZ DR. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA DIJO: adhiero al voto del Dr. Novoa y en cuanto a la tasa de interés señalo: el tema en debate ha sido resuelto por la Suprema Corte de Justicia aplicando la llamada tasa pasiva, y así en las causas C. 101.774, "Ponce" y L. 94.446, "Ginossi" (ambas sents. del 21-X-2009) se decidió -por mayoría- ratificar la doctrina que sostiene que los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civ.) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, Ley 23928, modificada por Ley 25561; 622, Código Civil; causas Ac. 43.448, "Cuadern", sent. del 21-V-1991; Ac. 49.439, "Cardozo", sent. del 31-VIII-1993; Ac. 68.681, "Mena de Benítez", sent. del 5-IV-2000; L. 80.710, sent. del 7-IX-2005; entre otras). Acatando la Doctrina Legal de la Suprema Corte de Justicia provincial, en ese sentido me pronuncio en el presente caso, pero dejando a salvo mi opinión personal en contrario respecto al mérito de dicha posición, y que en mi caso es coincidente con las prescripciones establecidas en el primer párrafo in fine del art. 622 del Código Civil. Así lo voto. A LA MISMA CUESTIÓN: EL SEÑOR JUEZ DR. RICARDO MARTIN SCAGLITTI DIJO: adhiero al voto del Dr. Novoa y en cuanto a la tasa de interés aplicable señalo: a la suma por la cual prospera la acción deberá adicionarse la correspondiente a los intereses devengados desde que cada suma fue debida. A cuyo fin y acatando la Doctrina Legal de la SCJBA corresponde aplicar a los créditos pendientes de pago, la tasa de interés pasiva que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación (L 94.446 S 21/10/09 Ginossi, Juan Carlos c/ Asociación Mutual U.T.A. s/ Despido), más no sin dejar a salvo mi opinión personal, en contrario. Así lo voto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Que pronunciamiento corresponde dictar? EL SEÑOR JUEZ DR. FERNANDO NOVOA DIJO: Atento el resultado de la votación habida precedentemente y por los fundamentos legales allí referidos, voto por hacer lugar -íntegramente- a la demanda incoada por J. M. L. declarando la nulidad del despido efectuado por PLUNIMAR S.A. el día 23 de octubre de 2010, ordenando la reincorporación del actor a sus tareas en las mismas condiciones, modalidades y categoría laboral en la cual se venía desempeñando previamente al distracto, lo que deberá cumplimentarse por la demandada dentro de las 24 horas de quedar firme la presente sentencia y condenando a PLUNIMAR S.A. a pagarle al actor la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS (69.981,83), conforme liquidación practicada en el punto VII de la primera cuestión de sentencia, en concepto de salarios caídos entre la fecha del distracto y hasta su efectiva reincorporación y daño moral, todo lo cual deberá cumplimentarse en la forma y condiciones que se especifican en los puntos II a V inclusive y VII del voto efectuado en primer término. Los intereses moratorios son calculados desde que cada período salarial debió haber sido abonado (conf. art. 128 y concds. de la LCT) y desde la fecha del acto declarado nulo (23/10/2010) para el caso del resarcimiento por daño moral (en ambos casos calculados hasta la fecha del efectivo pago), debiendo liquidarse exclusivamente sobre el capital correspondiente (art. 623, Cód. Civ.) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, mediante cálculo que será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, Ley 23928 mod. por Ley 25561; arts. 622 y concds. Cód. Civil. Así efectuado el cálculo en el punto VII, la suma en concepto de capital e intereses asciende a $ 69.981,83 sin perjuicio de calcular los intereses que correspondan por el período posterior al día 28 de febrero de 2012 y hasta el momento de su efectivo pago. Voto por imponer las costas a la demandada (arts. 19, 65 y ccds. Ley 11653 y art.68 CPCC). La suma de condena y sus accesorios deberán ser depositadas dentro de los diez días de notificada la presente, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a la orden del Tribunal y cuenta de autos. Considero justo regular los honorarios del Dr. RUBEN OSCAR ENCINAS en la suma de PESOS .., los de la Dra. VIRGINIA N. CARUSSO en la suma de PESOS .., los del Dr. EUGENIO LEON DE ALVEAR en la suma de PESOS .., los del Dr. RICARDO NAPP en la suma de PESOS .. y los del Perito Médico Dr. CLAUDIO GUASCONE en la suma de PESOS .., (conf. arts. 14, 21, 22, 23, 26, 28 inc. f, 43, 51, 54 y concds. Ley 8904, Dec. 6732), a los que se adicionará el porcentaje del art. 14 Ley 6716 mod. por Ley 8455, en los casos en que corresponda), regulaciones que surgen haber tomado como base regulatoria el capital más los intereses de sentencia que ascienden a la suma de $ 69.981,83. Por ello, con el sentido y alcance expuestos más arriba, así lo voto (arts. 168, 171 y concds. Constitución Provincial y arts. 44 inc. "e", 47 segunda parte y concds. Ley 11653, art. 1 Ley 23592, arts. 1, 13, 14 15 y concds. Ley 13928 y restantes citas legales y jurisprudenciales indicadas en cada caso). A LA MISMA CUESTIÓN: LOS SEÑORES JUECES DRES. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA Y RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI ADHIEREN POR SUS FUNDAMENTOS Y VOTAN EN IGUAL SENTIDO. AUTOS Y VISTOS: Atento el resultado de la votación habida precedentemente, y por los fundamentos legales allí referidos, el Tribunal: RESUELVE: 1. Hacer lugar -íntegramente- a la demanda incoada por J. M. L. declarando la nulidad del despido efectuado por PLUNIMAR S.A. el día 23 de octubre de 2010, ordenando la reincorporación del actor a sus tareas en las mismas condiciones, modalidades y categoría laboral en la cual se venía desempeñando previamente al distracto, lo que deberá cumplimentarse por la demandada dentro de las 24 horas de quedar firme la presente sentencia y condenando a PLUNIMAR S.A. a pagarle al actor la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS (69.981,83), conforme liquidación practicada en el punto VII de la primera cuestión de sentencia, en concepto de salarios caídos entre la fecha del distracto y hasta su efectiva reincorporación y daño moral, todo lo cual deberá cumplimentarse en la forma y condiciones que se especifican en los puntos II a V inclusive y VII. 2. Los intereses moratorios son calculados desde que cada período salarial debió haber sido abonado (conf. art. 128 y concds. de la LCT) y desde la fecha del acto declarado nulo (23/10/2010) para el caso del resarcimiento por daño moral (en ambos casos calculados hasta la fecha del efectivo pago), debiendo liquidarse exclusivamente sobre el capital correspondiente (art. 623, Cód. Civ.) con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, mediante cálculo que será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, Ley 23928 mod. por Ley 25561; arts. 622 y concds. Cód. Civil. Así efectuado el cálculo en el punto VII, la suma en concepto de capital e intereses asciende a $ 69.981,83 sin perjuicio de calcular los intereses que correspondan por el período posterior al día 28 de febrero de 2012 y hasta el momento de su efectivo pago. 3. Imponer las costas a la demandada (arts. 19, 65 y ccds. Ley 11653 y art.68 CPCC). 4. La suma de condena y sus accesorios deberán ser depositadas dentro de los diez días de notificada la presente, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a la orden del Tribunal y cuenta de autos. 5. Regular los honorarios del Dr. RUBEN OSCAR ENCINAS en la suma de PESOS... , los de la Dra. VIRGINIA N. CARUSSO en la suma de PESOS..., los del Dr. EUGENIO LEON DE ALVEAR en la suma de PESOS..., los del Dr. RICARDO NAPP en la suma de PESOS... y los del Perito Médico Dr. CLAUDIO GUASCONE en la suma de PESOS .., conf. arts. 14, 21, 22, 23, 26, 28 inc. f, 43, 51, 54 y concds. Ley 8904, Dec. 6732), a los que se adicionará el porcentaje del art. 14 Ley 6716 mod. por Ley 8455, en los casos en que corresponda), regulaciones que surgen haber tomado como base regulatoria el capital más los intereses de sentencia que ascienden a la suma de $ 69.981,83. 6. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Practíquese liquidación. Oportunamente ARCHÍVESE. ALEJANDRO AUGUSTO LERENA - FERNANDO NOVOA - RICARDO MARTIN SCAGLIOTTI. Sumarios del fallo (3) Laboral > Contrato de Trabajo > Daño moral > Configuración > Discriminación - Discriminación por razones de salud Laboral > Contrato de Trabajo > Discriminación en el trabajo > Despido discriminatorio > Despido durante el período de prueba - Discriminación por razones de salud - Reincorporación del trabajador - Salarios caídos Daño moral del trabajador Laboral > Contrato de Trabajo > Discriminación en el trabajo > Despido discriminatorio > Otras hipótesis de despido discriminatorio - Discriminación por razones de salud Laboral > Contrato de Trabajo > Discriminación en el trabajo > Prueba > Indicios - Discriminación por razones de salud Es suficiente para la parte que dice ser víctima de un acto discriminatorio, acreditar hechos que prima facie sean idóneos para inducir su existencia; caso en el que corresponderá al demandado la prueba de que el hecho denunciado tuvo como causa un motivo objetivo y razonable, ajeno a toda discriminación. En la especie, el actor acreditó los hechos idóneos para inducir la existencia de la discriminación denunciada (existencia de la enfermedad, gravedad de la misma, conocimiento de tales circunstancias por el empleador antes de decidir el acto rescisorio), mientras que el demandado no probó que el despido tuviera como causa algún motivo razonable y objetivo, toda vez que con su postura a partir del conteste invocando la existencia de faltas reiteradas, variando su inicial posición telegráfica basada en la facultad de despedir dentro del período de prueba sin tener que expresar la causa, quedó habilitada la sospecha de discriminación en la decisión rupturista, especialmente ante la verificación procesal de otras conductas del principal como haber considerado al actor un buen empleado, haber omitido efectuar exámenes preocupacionales o haber omitido comprobar con el médico de control el estado de salud del trabajador. De tal forma, se decidió reincorporar al trabajador, abonar los salarios caídos y otorgar una indemnización de $ 30.000 en concepto de daño moral por haber sido víctima de discriminación en razón de su enfermedad (colangitis esclerosante primaria, de pronóstico letal salvo realización de trasplante). Legislación relacionada Ley 20744 | Ley de contrato de trabajo | art. 92 bis Jurisprudencia relacionada S., J. O. vs. Travel Club S.A. /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H; 04-09-2000; Rubinzal on line; RC J 341/06 C., G. H. vs. Banco Hipotecario S.A. s. Despido /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV; 1507-2011; Rubinzal on line; RC J 11126/11 Pellicori, Liliana Silvia vs. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s. Amparo /// Corte Suprema de Justicia de la Nación; 15-11-2011; Rubinzal on line; P.489.XLIV; RC J 12598/11 P. V. A. vs. Ferro Argentina S.A. s. Despido /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala X; 28-092011; Rubinzal on line; RC J 12829/11 M. S. P. de S. vs. Máxima S.A. AFJP s. Demanda laboral por cobro de diferencias laborales y otros rubros /// Superior Tribunal de Justicia, Jujuy; 07-11-2011; Rubinzal on line; RC J 13399/11 Bibliografía relacionada Tratado de Derecho del Trabajo. - Tomo II. La relación individual de trabajo - I. CAPÍTULO VII - MODALIDADES CONTRACTUALES por Diego M. Tosca, Miguel A. Maza, María Cecilia Hockl y Carlos Livellara > III. El período de prueba en el contrato de trabajo, pág. 392 > E. Régimen jurídico adoptado frente a las contingencias que pueden sobrevenir durante el período de prueba, pág. 449 > d) El artículo 92 bis de la LCT y la contingencia de enfermedad, pág. 455 Director: Ackerman, Mario E. Coordinador: Tosca, Diego M. Revista de Derecho Laboral - Discriminación y violencia laboral - I. DOCTRINA > DESIGUALDAD ARBITRARIA ENTRE IGUALES Despido discriminatorio por razones de enfermedad por Beatriz E. Ferdman Directores: Ackerman, Mario E. / Rubio, Valentín Subdirector: Ojeda, Raúl Horacio Directores académicos: Álvarez, Eduardo Oscar / Machado, José Daniel / Maza, Miguel Ángel Revista de Derecho Laboral - Discriminación y violencia laboral - I. DOCTRINA > LA DISCRIMINACIÓN ORIGINADA EN CAUSAS O MOTIVOS DE SALUD por Carlos A. Toselli Directores: Ackerman, Mario E. / Rubio, Valentín Subdirector: Ojeda, Raúl Horacio Directores académicos: Álvarez, Eduardo Oscar / Machado, José Daniel / Maza, Miguel Ángel Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada. 2ª Edición actualizada. - Tomo II. 2ª Edición actualizada. CONTRATO DE TRABAJO LEY 20.744 (t. o. 1976 y sus modificatorias) (Continuación) > TÍTULO III - DE LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO > CAPÍTULO I - PRINCIPIOS GENERALES > Art. 92 bis Período de prueba, pág. 45 Coordinador: Ojeda, Raúl Horacio BibliografíaLegislaciónJurisprudenciaLaboral > Contrato de Trabajo > Discriminación en el trabajo > Despido discriminatorio > Despido durante el período de prueba - Invocación de una causal - Falta de prueba - Ejercicio abusivo Laboral > Contrato de Trabajo > Período de prueba > Despido > Discriminación - Invocación de una causal Falta de prueba - Ejercicio abusivo Cuando se trata de despedir en los términos del art. 92 bis, LCT, no es necesario consignar en la comunicación rescisoria motivo alguno para dar por terminado el contrato. Pero, si luego se alegan incumplimientos del trabajador, es el propio empleador el que varía su posición inicial habilitando -con su invocación- a la consideración de esos incumplimientos contractuales del trabajador como causal verdadera del despido o en todo caso de la no aprobación de la prueba. Y si, más adelante, en juicio, se demuestra que tales incumplimientos, en realidad no existieron, y además, se acredita por el trabajador que las verdaderas causales de la decisión rupturista eran otras (intencionalmente ocultas) queda al descubierto fácilmente la irregularidad del ejercicio de esa facultad que el legislador le ha asignado al principal para despedir sin expresar causa; facultad o derecho, que debe ejercerse en forma regular y con responsabilidad empresarial, (art. 1071, Código Civil). Legislación relacionada Ley 20744 | Ley de contrato de trabajo | art. 92 bis Ley 340 | Código Civil | art. 1071 Jurisprudencia relacionada S., J. O. vs. Travel Club S.A. /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H; 04-09-2000; Rubinzal on line; RC J 341/06 Díaz, Natalia Ester vs. Reynoso Hnos. e Hijos S.A. s. Despido embarazo /// Tribunal del Trabajo Nº 2, Lomas de Zamora, Buenos Aires; 26-09-2003; Rubinzal on line; RC J 3805/08 Bibliografía relacionada Tratado de Derecho del Trabajo. - Tomo II. La relación individual de trabajo - I. CAPÍTULO VII - MODALIDADES CONTRACTUALES por Diego M. Tosca, Miguel A. Maza, María Cecilia Hockl y Carlos Livellara > III. El período de prueba en el contrato de trabajo, pág. 392 > E. Régimen jurídico adoptado frente a las contingencias que pueden sobrevenir durante el período de prueba, pág. 449 > d) El artículo 92 bis de la LCT y la contingencia de enfermedad, pág. 455 Director: Ackerman, Mario E. Coordinador: Tosca, Diego M. Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada. 2ª Edición actualizada. - Tomo II. 2ª Edición actualizada. CONTRATO DE TRABAJO LEY 20.744 (t. o. 1976 y sus modificatorias) (Continuación) > TÍTULO III - DE LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO > CAPÍTULO I - PRINCIPIOS GENERALES > Art. 92 bis Período de prueba, pág. 45 Coordinador: Ojeda, Raúl Horacio BibliografíaLegislaciónJurisprudenciaLaboral > Contrato de Trabajo > Discriminación en el trabajo > Prueba > Indicios Laboral > Contrato de Trabajo > Discriminación en el trabajo > Prueba > Inversión de la carga de la prueba Si bien la nulidad contemplada en la Ley 23592, requiere de una prueba muy convictiva y una apreciación exigente de los elementos probatorios acompañados, no es menos cierto que el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que conforman y dan vida al bloque de constitucionalidad vigente a partir de 1994 a partir de lo dispuesto por el inc. 22, art. 75, Constitución Nacional, se proyecta sobre la Ley 23592 en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio. Primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto. Y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba, y la medida en que ésta pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto. Legislación relacionada Ley 23592 | Actos discriminatorios Bibliografía relacionada Tratado de Derecho del Trabajo. - Tomo II. La relación individual de trabajo - I. CAPÍTULO VII - MODALIDADES CONTRACTUALES por Diego M. Tosca, Miguel A. Maza, María Cecilia Hockl y Carlos Livellara > III. El período de prueba en el contrato de trabajo, pág. 392 > E. Régimen jurídico adoptado frente a las contingencias que pueden sobrevenir durante el período de prueba, pág. 449 > d) El artículo 92 bis de la LCT y la contingencia de enfermedad, pág. 455 Director: Ackerman, Mario E. Coordinador: Tosca, Diego M. Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada. 2ª Edición actualizada. - Tomo II. 2ª Edición actualizada. CONTRATO DE TRABAJO LEY 20.744 (t. o. 1976 y sus modificatorias) (Continuación) > TÍTULO III - DE LAS MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO > CAPÍTULO I - PRINCIPIOS GENERALES > Art. 92 bis Período de prueba, pág. 45 Coordinador: Ojeda, Raúl Horacio 13. DURACIÓN DEL TRABAJO Y DESCANSO SEMANAL - JORNADA LABORAL Partes: Soraires Oscar Ariel c/ Saad Marcelo Pedro y Saad Fabian Ernesto Soc. de hecho y otros s/ despido Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: V Fecha: 13-dic-2011 Cita: MJ-JU-M-70780-AR | MJJ70780 | MJJ70780 El intervalo para almorzar no puede cercenarse derechamente de la extensión de la jornada, toda vez que no surge que durante este el demandante hubiera podido disponer libremente de su tiempo y que no permaneciese en el establecimiento a disposición del empleador. Sumario: 1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto tiene por demostrada la extensión de la jornada de trabajo invocada en el escrito inicial y, por ende, la viabilidad de las diferencias reclamadas en concepto de horas extraordinarias, pues el intervalo para almorzar no puede cercenarse derechamente de la extensión de la jornada, toda vez que no surge que durante este el demandante hubiera podido disponer libremente de su tiempo y que no permaneciese en el establecimiento a disposición del empleador (conf. art. 197 LCT.). 2.-Es prácticamente unánime la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que el abandono de trabajo como figura de extinción contractual requiere -como aspecto primordial- la acreditación de una clara actitud de abandono del trabajador (conf. art. 244 cit.) 3.-No se verifica si ante la requisitoria cursada por la ex empleadora para que justifique inasistencias y se presente a prestar tareas, el trabajador contestó absteniéndose hasta que se cumplimenten las obligaciones previamente requeridas, haciendo saber expresamente su voluntad de continuar el vínculo laboral, circunstancia que no debe ser considerada como un desdén por parte del trabajador, sino que por el contrario es demostrativa de la intención de proseguir con el vínculo laboral. 4.- Más allá de las consideraciones que podrían efectuarse sobre la retención de tareas argumentada por el trabajador, lo cierto es que resultó de todos modos infundado el despido directo con apoyo en la referida causal, pues claramente la empleadora conocía cuál era la voluntad del trabajador. Fallo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo: I. Vienen estos autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 250/7 formulan las partes actora y demandada en los términos de los escritos obrantes a fs. 262/5 y 267/78, respectivamente, los cuales fueron replicados según presentaciones de fs. 282/6 y 288/9. Asimismo, la Dra. Alimena apela a fs. 261 los honorarios que le fueron regulados por considerarlos reducidos. II.En atención a la índole de las cuestiones que son traídas al conocimiento de este Tribunal, corresponde por razones de estricto orden metodológico dar tratamiento prioritario al recurso interpuesto por la parte demandada. En la sentencia apelada se determinó que la resolución del contrato de trabajo con invocación de la causal prevista por el art. 244 de la LCT resultó ilegítima y, paralelamente a dicha decisión, también concluyó el Sr. juez a quo que el actor demostró la realización de tareas en horas extraordinarias y, por ende, la existencia de la deuda salarial reclamada bajo dicho concepto; razón por la que juzgó legítima la retención de tareas adoptada por el trabajador frente a las intimaciones que efectuara la ex empleadora para que justifique inasistencias y cumpla con el débito laboral. En orden a los agravios deducidos por la demandada contra las cuestiones sustanciales de la sentencia apelada que he reseñado, comenzaré por analizar los que giran en torno a la extensión de la jornada de trabajo que se tuvo por demostrada y la consecuente condena en concepto de horas suplementarias. A tal efecto, la recurrente cuestiona, por un lado, que resulte aplicable sobre el punto la presunción prevista por el art.55 de la L.C.T. y, por otro, la valoración de la prueba testimonial. El Sr. juez a quo consideró convictivos los testimonios aportados por el actor (Tomassetti, fs. 139/42 e Iriarte, fs. 215/8) en cuanto estos manifestaron haber visto que el horario de trabajo desempeñado por el actor era de 7 a 20, de lunes a viernes, destacando que ".este aspecto de las declaraciones efectuadas por los testigos de la parte actora no fue impugnado en las presentaciones de la parte demandada. y desde que las mismas . lucen . concordantes, pormenorizadas y objetivas con los hechos narrados." (ver fs. 253, 4º párr.). La recurrente argumenta que los testigos que declararon a su propuesta (Martini, fs. 228/30 y Aguilera, fs. 231/3) ".han sido inequívocos en cuanto al horario de cierre de la Distribuidora (siendo éste a las 18.30 hs.)." (fs. 271 vta., 1er. párr.), a cuyo efecto remarca que el testigo Martini manifestó que el horario cumplido por el accionante era de 7 a 12 y de 14.30 a 18.30, y que Aguilera expresó que era de 8.30 a 18.30 con un "intervalo para almorzar", agregando que ".resulta extraño que los testigos de la actora no especifiquen si el actor gozaba de alguna pausa para almorzar." (íd., 2do. 3er. y 4to. párr.). Al respecto, liminarmente cabe remarcar que la recurrente -en rigor- omite hacerse cargo del juzgamiento efectuado sobre el punto, pues se limita a expresar la valoración que -a su entender- debía efectuarse, mas no cuestiona en forma concreta los fundamentos expuestos por el sentenciante de grado anterior para arribar a la conclusión que pretende revertir, es decir la solidez de las manifestaciones de los testigos Tomassetti e Iriarte y la ausencia de crítica en tiempo oportuno de tales segmentos de estas declaraciones (art.116 L.O.). No obstante, cabe señalar que los testigos aportados por esta apelante no son coincidentes en cuanto al horario de inicio de la jornada como así tampoco en la existencia de un intervalo entre las 12 y las 14.30 como fue invocado por la demandada en su defensa en el escrito de contestación de demanda (fs. 51 vta., 1er. párr.), toda vez que si bien el testigo Martini manifestó que ".el horario de almuerzo es desde las 12 hasta las 14.30hs." seguidamente aclaró que ".en este horario van rotando, que los empleados tienen entre 40 y 45 minutos para almorzar." (fs. 229). En similares términos el testigo Aguilera declaró que el horario de trabajo era de 8.30 a 18.30 con ".un intervalo para almorzar que variaba de acuerdo a la cantidad de trabajo que hubiere." (ver fs. 231). De lo manifestado por estos deponentes se aprecia con nitidez la inexistencia de una interrupción de la jornada entre las 12 y las 14.30, como fue sostenido por la accionada, y de lo que se da cuenta en rigor es de un intervalo por el tiempo necesario para que los empleados pudiesen almorzar, el cual era dispuesto de acuerdo a las necesidades de la empresa. Consecuentemente, cabe colegir, por un lado, que dicho intervalo no puede cercenarse derechamente de la extensión de la jornada, toda vez que no surge que durante este el demandante hubiera podido disponer libremente de su tiempo y que no permaneciese en el establecimiento a disposición del empleador (conf. art. 197 L.C.T.). Incluso aun cuando por vía de hipótesis pudiera concluirse lo contrario, es decir que el horario para el almuerzo no debía integrar la jornada, de todos modos la extensión de dicho interregno temporal era sensiblemente inferior al argumentado por la accionada por lo que igualmente la jornada sobrepasaba el límite legal.Concretamente, si esta se extendía -siempre según la tesis de la accionada- en el horario de 7 a 18.30 y la pausa para el almuerzo era de aproximadamente 45 minutos, ello implica una jornada de por lo menos 10 horas y 45 minutos, que supera ampliamente el tope del régimen de la ley 11.544. En base a lo expuesto, y al encontrarse acreditado el desempeño de una jornada de tal entidad que supera lo previsto en el régimen vigente (art. 1 ley 11.544), resulta innecesario adentrarse en los agravios relativos a la presunción del art. 55 de la L.C.T. En base a las consideraciones expuestas, voto por confirmar la sentencia apelada en cuanto tiene por demostrada la extensión de la jornada de trabajo invocada en el escrito inicial y, por ende, la viabilidad de las diferencias reclamadas en concepto de horas extraordinarias. III. Corresponde ahora abordar el tratamiento de la queja que formula la demandada contra la ilegitimidad de la medida resolutoria decidida en la sentencia en crisis. Liminarmente debo señalar que estas quejas de la parte demandada no constituyen en rigor una crítica concreta, pormenorizada y razonada de todos los argumentos traídos por el magistrado que me antecede sobre el punto, conforme lo exige el art. 116 de la L.O., toda vez que la crítica que efectúa aunque sea profusa, se agota en relación a las consideraciones efectuadas en la sentencia en crisis acerca de la injustificación de las inasistencias del reclamante y en la insistencia de la viabilidad de la causal extintiva prevista por el art. 244 de la L.C.T. Nótese que la accionada remarca que su parte ha "CONSTITUIDO EN MORA AL ACTOR EN MÁS DE UNA OPORTUNIDAD" y que "EL SR. SORAIRES JAMÁS JUSTIFICÓ NI DIO RAZÓN `VÁLIDA´ (ni acreditó en autos las mismas) DE SUS AUSENCIAS DE LOS DÍAS 2, 3 Y 6 DE OCTUBRE" (textual, ver fs.269), mas omite cuestionar el fundamento esencial de la decisión de esa parte sustancial de la contienda, consistente en que para que resulte viable la extinción del contrato de trabajo por la causal prevista por el art. 244 de la L.C.T. es ".imprescindible que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas." y que ".una vez evidenciado que el actor no tiene intención de abandonar su trabajo, resulta estéril e inaplicable." dicha figura extintiva (ver fs. 251, últimos dos párrafos). No obstante, aclaro que comparto dichos fundamentos, pues cabe tener presente que -en sentido coincidente con lo expresado en la sentencia apelada- es prácticamente unánime la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que el abandono de trabajo como figura de extinción contractual requiere -como aspecto primordial- la acreditación de una clara actitud de abandono del trabajador (conf. art. 244 cit.), la cual no se verifica en el sub lite al tener presente que ante la requisitoria cursada por la ex empleadora para que justifique inasistencias y se presente a prestar tareas, el Sr. Soraires contestó absteniéndose hasta que se cumplimenten las obligaciones previamente requeridas, haciendo saber expresamente su voluntad de continuar el vínculo laboral (ver intercambio de comunicaciones fehacientes suministrado por el Correo Argentino a fs. 58/72), circunstancia que no debe ser considerada a mi juicio como un desdén por parte del trabajador, sino que por el contrario es demostrativa de la intención de proseguir con el vínculo laboral. Por ende, más allá de las consideraciones que podrían efectuarse sobre la retención de tareas argumentada por el trabajador, lo cierto es que resultó de todos modos infundado el despido directo con apoyo en la referida causal, pues claramente la empleadora conocía cuál era la voluntad del trabajador.Para sellar la suerte de este segmento del recurso, advierto que arriba firme el juzgamiento efectuado en la sentencia apelada en cuanto a que, al encontrarse demostrada la existencia de una deuda salarial en concepto de horas extraordinarias, la ".conducta omisiva por parte de sus empleadores y la negativa a reconocer la prestación del trabajo suplementario, resultó suficiente para justificar la retención de tareas efectuada por el actor y que fue efectivamente comunicada a sus empleadores en los telegramas enviados." (fs. 254, últ. párr.). Por tanto, el deber de preservar la relación laboral, en consonancia con la obl igación de buena fe (arts. 10 y 63 L.C.T.), evidencia la ilegitimidad del despido directo del caso ya que -reitero- la conducta del trabajador no trasuntó un desdén a la previa interpelación. Con apoyo en todo lo expuesto, voto por confirmar la procedencia de los resarcimientos derivados del despido resuelta en la sede de origen. IV. Se queja asimismo la parte demandada de la condena impuesta por el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º de la ley 25.323, a cuyo efecto señala que, amén de la justificación de la resolución del contrato de trabajo decidida por su parte, respecto de la que ya me he expedido, el actor no ha cumplido -a su criteriocon la carga de precisar los presupuestos de hecho y de derecho con respecto a dicha reclamación. Considero que no asiste razón a la recurrente, toda vez que observo que en el escrito inicial el accionante no solo incluyó en sus reclamos el incremento resarcitorio en cuestión, sino que también dijo haber intimado al pago de las indemnizaciones derivadas del despido mediante telegrama de fecha 5-11-2008, cuyo texto transcribe en dicha presentación inicial (ver fs. 11), lo que verifica el presupuesto fáctico exigido por dicha norma. Ergo, propongo confirmar la condena impuesta por dicho rubro. V.Con similares argumentos se siente agraviada la accionada de la condena en concepto de "ropa de trabajo", al sostener que la parte actora no fundamentó este reclamo en la demanda. Sin embargo observo que a fs. 7 vta. del escrito inicial específicamente se sostuvo que la accionada no cumplió la obligación que impone el CCT 130/75 de hacer entrega de ropa de trabajo, incumplimiento que se consideró verificado en el decisorio recurrido (fs. 256, 3er. párr, pto. "h"). Por ende, debería confirmarse lo resuelto sobre el punto en la sede de origen. VI. También se considera agraviada la parte demandada por la condena impuesta al pago de la indemnización prevista por el art. 80 de la L.C.T., a cuyo efecto argumenta, por un lado, que los certificados que contempla dicha norma fueron debidamente entregados, cuestión que a esta altura debe ser desestimada como consecuencia de mi propuesta con respecto a la existencia de deudas salariales en concepto de horas extraordinarias que -obviamente- no constan en dichos instrumentos, y por otro sostiene que el demandante no habría cumplimentado la exigencia que prevé el decreto 146/01 de efectuar la intimación pertinente luego del plazo de 30 días de extinguida la relación laboral. Respecto a este último punto advierto que no asiste razón a la recurrente, a poco que se aprecie que del ya mencionado informe provisto por el Correo Argentino, surge que el actor intimó exigiendo la entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. mediante telegrama de fecha 3-12-2008, es decir, una vez transcurrido el plazo de 30 días exigido por la referida norma adjetiva desde que tuvo lugar la extinción del contrato de trabajo, que en el caso se produjo en fecha 30 de octubre de igual año con la recepción de la comunicación resolutoria. Por lo expuesto, debería confirmarse la condena impuesta por el rubro en cuestión. VII.La parte actora se queja en primer lugar por cuanto en la sentencia apelada no se tuvo por demostrado el registro de una fecha de ingreso al empleo posterior a la real. Concretamente, asevera que esta se produjo el día 2 de julio de 2008 (miércoles) y no el día 7 de dicho mes (lunes) como asentara la ex empleadora. Observo que para fundar dicha decisión el Sr. juez a quo consideró que ninguno de los dos testimonios aportados por la parte actora forma convicción sobre el punto. Comparto dicha conclusión. En efecto, en primer lugar cabe tener presente que la -alegada- posdatación de la fecha de inicio del vínculo es de tan solo tres días hábiles. Puntualizo dicha cuestión no porque considere que dicho factor quite toda entidad al hipotético incumplimiento, sino porque se trata de un supuesto muy particular, que no es para nada común en los casos en que el empleador decide no registrar en tiempo oportuno el contrato de trabajo, pues esta última es una práctica que tiene -en principio- como móvil la evasión fiscal por el período no registrado, y de hecho esa es la causa que motiva la indemnización de la ley 24.013 (art. 9) y el incremento de la ley 25.323 (art. 1ref:LEG987.1)), siendo la condena en virtud de esta última el evidente motivo de los agravios de la recurrente. Sin perjuicio de adelantar que, por otros motivos que luego indicaré, estimo que debería admitirse ese incremento, me referiré a este agravio. En cuanto a los testimonios aportados por la parte actora en los que esta hace hincapié, observo que el testigo Tomassetti expresó que ".si mal no se equivoca . el actor ingresó a trabajar el 2/07/08." (ver fs. 140), lo que denota la ausencia de seguridad de este deponente acerca de tal hecho puntual.A su turno, el testigo Iriarte dijo recordar que el ingreso del hoy reclamante aconteció el día 2 de julio de 2008 porque al día siguiente es el cumpleaños de su hermana (ver fs. 216). Sin embargo, considero que no es convictiva la aserción de este deponente, pues no explica por qué razón o circunstancia es que asocia el cumpleaños de su hermana con el hecho de recordar específicamente las personas que ese mismo día trabajaban o no junto con él, máxime si se tiene presente que: a) la declaración testimonial se produjo luego de transcurridos más de dos años de aquel episodio (1-10-2010); b) que el ingreso del Sr. Soraires se produjo, en cualquier caso, en la misma época; c) que el testigo, aunque trabajaba en el mismo establecimiento, se desempeñaba en un sector distinto al del actor; y d) que solo trabajó un mes con este último (hasta el 3-8-2008) y que después no lo vio más según dijo. En suma de las consideraciones expuestas, considero que los testimonios de Tomassetti e Iriarte no forman convicción en cuanto a que el ingreso del actor se haya producido con anterioridad al 7 de julio de 2008 ni que hubiera una diferencia de 3 días hábiles entre la fecha registrada como ingreso y la real según alegaciones del inicio (arts. 90 L.O. y 386 C.P.C.C.N.); ni menos halla allí explicación la motivación patronal para una discrepancia tan exigua, razón por la cual no se dan a mi entender circunstancias tales que tornen aplicable el principio de interpretación de la prueba instituido por el art. 9 de la L.C.T. (seg. ley 26.428) que pretende la recurrente. Ergo, mociono confirmar lo resuelto sobre el punto en la sentencia apelada. VIII. Se queja la parte actora por cuanto en el decisorio de grado anterior se dispuso no incluir la incidencia del s.a.c.en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la L.C.T. por aplicación de la doctrina fijada en el fallo plenario nº 322 de esta Cámara en autos "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina" (19-11-2009), a cuyo efecto cuestiona la validez constitucional de este último por no reunir -dice- el voto coincidente de una verdadera mayoría sino que el cuerpo de votantes es menor a los dos tercios de los miembros totales de los jueces que componen el organismo colegiado. Ya he tenido oportunidad de expedirme respecto de un planteo similar en autos "Medrano, Sabino Isidro y otros C/ Aceros Zapla S.A. s/ Diferencias de salarios" (sentencia definitiva nº 72.296 de fecha 18-5-2010 del registro de esta Sala), en el cual sostuve que ".que caracterizada doctrina ha señalado que si bien antes de la sanción de la ley 22.434 el fallo plenario debía contar con la mayoría absoluta de los jueces que integraban la cámara pues así lo disponía el artículo 298 del C.P.C.C.N., lo que había llevado a decidir que el tribunal debía integrarse con otros jueces cuando no se alcanzaba esa mayoría absoluta, de conformidad con el actual texto del artículo 299 del citado código procesal no se exige mayoría absoluta, siendo suficiente la simple mayoría de votos (Arazi, Roland y Rojas, Jorge A., en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, 2ª edición actualizada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fé 2007, pág. 1059; ídem Fenochietto - Arazi Código Procesal 1, pág.886).". Asimismo, y de modo similar al constatado en dicho precedente, advierto que la parte actora omitió introducir el planteo en forma previa al pronunciamiento de grado anterior, teniendo en cuenta que -como reseñara- el plenario nº 322 data del día 19-11-2009, por lo que ya se encontraba vigente en la etapa procesal prevista por el art. 94 de la L.O. (ver resolución de fs. 241 de fecha 10-12-2010), lo que no se hizo y, consecuentemente, no se introdujo ninguna petición u observación en el sentido que ahora se pretende en la alzada, o sea que no se sometió la cuestión a la consideración del juez de grado (arg. art. 277 C.P.C.C.N.). En virtud de lo expuesto y lo que dispone el art. 303 del C.P.C.C.N., la doctrina sentada en el fallo plenario mencionado, en su parte pertinente, al decir que: "1°) No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario.", resulta de imperativa aplicación -no se planteó la inconstitucionalidad de aquella norma-. Ahora bien, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, lo cierto es que aun prescindiendo -solo por hipótesis- de la doctrina plenaria antedicha, por mi parte con anterioridad reiteradamente he sostenido que al no tratarse el sueldo anual complementario de una remuneración mensual normal, no corresponde incluirlo en la base de cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T. (me remito asimismo a mi voto en dicho plenario, por razones de breve dad). Con apoyo en las consideraciones expuestas, propongo confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza la pretensión de la demanda de incluir la incidencia del s.a.c. en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad. IX.Se siente agraviada la parte actora por el monto salarial tomado para el cálculo de las diferencias salariales en concepto de horas extraordinarias, a cuyo efecto argumenta que debió considerarse la remuneración correspondiente al mes de septiembre de 2008 por la suma total de $1.466,20 y no el importe de $1.408,94 que fue receptado por el magistrado que me precede. Sin embargo, observo que la diferencia con el monto salarial pretendido por la recurrente estriba en el pago realizado en el mes de septiembre en concepto de "día del gremio" (ver fs. 126), el cual no puede ser considerado en dicha base de cálculo, máxime teniendo presente que tales diferencias abarcan otros períodos distintos a los del pago de ese tópico (art. 499 Cód. civil). X. En último término se queja la parte actora por el rechazo de la indemnización prevista por el art. 1º de la ley 25.323, a cuyo efecto señala que ".han quedado probadas en autos las 68 horas extras mensuales laboradas por el actor durante la relación laboral y que no figuraban ni en el recibo de sueldo ni en los registros contables." (ver fs. 265, 1er. párr.). Expondré mi opinión aunque en definitiva la solución en este caso será favorable a esta apelación. Sobre la fecha de ingreso me remito a lo dicho anteriormente, y los pagos marginales quedaron descartados conforme fs. 252/253. En tal ilación, reiteradamente he considerado que no corresponde el incremento del art. 1 cit. pues el hecho de que se resuelva que el demandante efectuaba horas extras que no fueron adecuadamente retribuidas, no encuadra a mi juicio en los presupuestos de la normativa mencionada precedentemente. Tal como lo indiqué en casos anteriores (entre muchos otros "Repetto, Gabriel Alejandro c/ Anuntis Segundamano Argentina S.A. s/ Despido", sentencia definitiva nº 71.126 del 29-10-2008, en la cual voté en segundo término con adhesión del Dr.Fernández Madrid), el contrato laboral a los efectos de la normativa citada, se hallaba debidamente registrado en el sentido de que no se falsearon los datos relativos a la fecha de ingreso y remuneración realmente percibida -o sea no se está ante la existencia de remuneraciones no registradas, que se mantuvieron ocultas a los organismos de recaudación-. Ello no debe confundirse con el hecho de que la empleadora no cumpla debidamente con algunas de las obligaciones emergentes del contrato en cuanto al pago de salarios, o que -como se determinaría en el caso de seguirse mi opinión- se adeudaran diferencias por horas suplementarias, en la medida en que ello no revela un falseamiento (en los registros) de los datos correspondientes a la real situación de pagos en la relación laboral, ni por ende una registración defectuosa. Así lo indiqué también entre otros casos en "Fernández Gómez, Claudia Estela c/ Obra Social del Personal de Edificios de Renta O.S.P.E.R.Y.H. s/ Despido" (sentencia definitiva nº 70.448 del 15-2-2008), en el que voté en primer término, también con adhesión del Dr. Juan Carlos Fernández Madrid. No se trata de que la demandada haya asentado datos remuneratorios distintos de la realidad de lo que efectivamente abonaba, ni falseó la fecha de ingreso. Los presupuestos fácticos del art. 1 cit. son en mi opinión, los mismos que los de los arts. 8 a 10 de la L.N.E.; como están sujetas las respectivas indemnizaciones especiales a ciertos requisitos -emplazamientos, al empleador, a la A.F.I.P.- que pueden llevar a que pese al defectuoso registro y a los pagos marginales, aquellas reparaciones deban desestimarse, la ley 25.323 dispuso la duplicación de la indemnización art. 245 L.C.T. para el supuesto de relaciones defectuosamente registradas, con la expresa aclaración de que el incremento de su art.1 no es acumulable con las indemnizaciones de la ley 24.013. Es evidente entonces que se trata de reparaciones previstas para el mismo supuesto; por eso cuando proceden unas (las de la Ley Nacional de Empleo) no es admisible la otra (la del art. 1 ley 25.323). Y adviértase que aquéllas (las de la L.N.E.) según la ley, proceden en contra del ".empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real." (art. 9) o del que ".consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador." (art. 10) -los destacados me pertenecen-, lo que no deja dudas acerca de cuál es el supuesto de hecho exigido. Y, unido ello a lo que expresé más arriba sobre el juego de ambas reparaciones (las de la Ley Nacional de Empleo y la de la ley 25.323 art. 1) e improcedencia de su acumulación, se sigue que lo dispuesto sobre el art. 1 cit. sólo cabe ante la existencia de relaciones marginales o no registradas, ya sea total o parcialmente. Como indica Carlos A. Etala luego de referirse al sistema allí instituido ("Contrato de Trabajo", 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 688): "Está claro entonces, que el trabajador recurrirá al régimen de la ley 25.323 cuando, habiendo estado en una situación laboral total o parcialmente clandestina, la relación se extinguiera sin que hubiera remitido a su empleador el requerimiento previsto en el art.11 de la L.E.". Va de suyo -en mi opinión- que no resulta lógico (además de que aparece injusto) que se equiparen dos situaciones que son evidentemente diferentes, y que se penalice al empleador que registró en sus libros y recibos la vinculación laboral, y que efectuó las retenciones y efectivizó los aportes de obra social, jubilación etc., con una indemnización o multa que está prevista para aquellos patronos que omiten registrar las relaciones laborales o lo hacen falsamente, y que ocultan a los ojos de los organismos recaudadores parte de sus pagos laborales. No obstante todo lo indicado supra, lo cierto es que en un caso de aristas análogas, mis colegas actuales de Sala, Dres. Zas y Arias Gibert, arribaron a una solución diferente ("Micheltorena, María Agustina c/ Club de Gimnasia y Esgrima Asociación Civil", sentencia definitiva nº 73.408 del 9-9-2011), habiendo quedado mi criterio en minoría; en dicho precedente la demandada había registrado a la trabajadora como excluída del C.C.T. 426/2006, mientras que fue demostrado que el ordenamiento convencional precitado resultaba aplicable a la relación laboral, lo cual se consideró como un registro "deficiente" (del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Arias Gibert). Por tanto, solo por razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio jurisdiccional, y sin que ello implique alterar mi personal opinión al respecto, me he sumado a la postura de los colegas de Sala, lo que conlleva en eeste caso concreto la admisión del rubro en cuestión. Dado lo que surge de fs. 256 el monto a considerar y que se adicionaría a la condena es de $ 2.156,94 (con accesorios desde el cese laboral); y el total por el que prosperaría la acción sería de $ 20.979,05. XI. La parte demandada se siente agraviada por cuanto en la sentencia apelada las costas fueron impuestas íntegramente a su parte.Como propicio modificar el fallo, se torna insustancial referirse a los recursos por costas y honorarios (art. 279 C.P.C.C.N.) que deben reformularse. Considero que aunque la demanda progresa en una parte relevante, es claro que aun de seguirse mi moción, el monto de condena representaría el 69% de lo pretendido (fs. 16); por tanto ambas partes resultan vencidas y vencedoras mutuamente en la contienda. Por otro lado, según criterio predominante en esta Cámara al que me he sumado por razones de economía procesal, no es forzoso atenerse a un parámetro exclusivamente aritmético en este aspecto. Ante la existencia entonces de vencimientos mutuos aunque sin perder de vista los rubros que prosperan, acudiendo al art. 71 C.P.C.C.N., mociono imponer las costas de la anterior instancia en un 90 % solidariamente a cargo de los demandados, y el restante 10% a cargo del actor. Los honorarios de la anterior instancia conforme mérito de las labores, la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada (alegó solo la parte demandada), y el valor económico del litigio, estimo que deberían fijarse en .% para los letrados de la parte actora, .% para los de la parte demandada y .% para el perito contador, todo a calcular sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses (cfr. art. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; art. 3 decreto-ley 16.638/57). XII. En atención a la suerte obtenida por los recursos en esta instancia en caso de compartirse mi parecer (el de la parte demandada sería desestimado, en tanto que el de la parte actora solo parcialmente progresaría) sugiero imponer las costas de alzada en la misma forma que las de la anterior (normativa ya cit.), regulando a tal fin los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 262/5 y 288/9 (Dra. Mirta Patricia Alimena) y fs.267/78 y 282/6 (Dr. Roberto Carlos Capece) en el 30% de lo que en definitiva resulte determinado por las labores de 1ª instancia, a favor de los abogados de las partes actora y demandada respectivamente (art. 14 ley arancelaria). EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo: El sucripto adhiere al voto que antecede, dejando a salvo su criterio en contrario con relación a lo resuelto por la Cámara en el plenario "Tulosai" (art. 303 C.P C.C.N.) En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia apelada y elevar el capital de condena a la suma de PESOS VEINTE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON CINCO CENTAVOS ($ 20.979,05) con más los intereses determinados a fs. 256 punto VII, y punto X del primer voto de este acuerdo. 2º) Confirmar la sentencia en todo lo demás que ha sido materia de recursos y agravios, a excepción de lo resuelto en materia de costas y honorarios que se deja sin efecto. 3º) Imponer las costas de 1ª instancia y regular los respectivos emolumentos, como se indica en el punto XI del citado primer voto. 4º) Imponer las costas de alzada y regular los respectivos estipendios, como se sugiere en el punto XII del primer voto. 5º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Sr. Juez Dr. Oscar Zas no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345. MLF María C. García Margalejo - Juez de Cámara Enrique Néstor Arias Gibert - Juez de Cámara - 14. ESTATUTOS ESPECIALES - Supuestos particulares - Empleados de comercio - Aumento salarial convencional – Asignación de carácter no remunerativo – Constitucionalidad – Seguro “La Estrella” – Aportes omitidos – Legitimación activa – Daños y perjuicios – Intereses Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III Fecha: 22/12/2011 Partes: Giglia, Vanina E. v. CAT Technologies Argentina S.A. Sumarios AbeledoPerrot ESTATUTOS ESPECIALES - Supuestos particulares - Empleados de comercio - Contrato de trabajo Remuneración - Prestaciones no salariales Los acuerdos celebrados en el marco del CCT 130/75, que le restan naturaleza salarial a los aumentos allí pactados, no sólo desvirtúan el esquema originario de la LCT, sino también las previsiones de la propia Constitución Nacional, que aseguran al trabajador una retribución justa (art. 14 bis) y por ende, a su derecho de propiedad (art. 17). Contrato de trabajo - Derechos y deberes de las partes - Del empleador - Obligaciones frente a organismos Certificado de trabajo Luego de la asignación del carácter remunerativo de las sumas pagadas como no remunerativas debe proceder la condena a hacer entrega de un nuevo certificado de trabajo, de acuerdo con las reales remuneraciones devengadas por la trabajadora a lo largo de la relación laboral. ESTATUTOS ESPECIALES - Supuestos particulares - Empleados de comercio El empleado de comercio carece de legitimación pasiva para reclamar los aportes omitidos a su empleador en relación con el seguro de retiro complementario “La Estrella”, toda vez que ellos deben ser pagados a la Federación Argentina de Empleados de Comercio, la que a su vez debe aplicarlos al pago del seguro contratado. ESTATUTOS ESPECIALES - Supuestos particulares - Empleados de comercio Si los aportes personales del Sistema de Retiro Complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/91 (CCT 130/75), no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo. Contrato de trabajo - Reajuste de créditos laborales - Intereses La actualización monetaria de los créditos laborales a partir de la vigencia de la ley 25.561, cuando la moneda en que la deuda se halla expresada se ha depreciado entre la fecha de vencimiento y la de pago, se debe realizar multiplicando la cantidad inicial de unidades monetarias por un coeficiente representativo de aquella desvalorización, que depende de mediciones estadísticas y puede resultar de diversos índices, siendo el más apropiado el que mide la evolución de los precios al consumidor, ya que el consumo es, en definitiva, el uso final que de su dinero hacen las personas en general y, aun en mayor medida, los trabajadores (del voto de la mayoría). Contrato de trabajo - Reajuste de créditos laborales - Intereses Mientras la situación no llegue al extremo en el que la economía se desboca y la inflación se vuelve tan imprevisible que ni siquiera las tasas de interés fijadas en el mercado libre son capaces de proveer un remedio aproximadamente confiable para la desvalorización monetaria real, y pueda ser salvada mediante el uso de la tasa de interés, no hay lesión constitucional suficiente para aniquilar una expresa disposición legal que prohíba la indexación (del voto de la mayoría). Contrato de trabajo - Reajuste de créditos laborales - Intereses Dada la diferente naturaleza de ambos institutos, se devengará, además de los intereses correspondientes a los créditos laborales, actualización, utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (del voto en minoría de la Dra. Cañal). Contrato de trabajo - Reajuste de créditos laborales - Intereses Corresponde la declaración oficiosa de inconstitucionalidad del art. 4, ley 25561, pues derogada la ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de convertibilidad y sus decretos reglamentarios: “mantener incólume el contenido de la pretensión (del voto en minoría de la Dra. Cañal). TEXTO COMPLETO 2ª INSTANCIA.— Buenos Aires, diciembre 22 de 2011. La Dra. Cañal dijo: Ante la sentencia de primera instancia, que rechazó el reclamo de autos, se alza la parte actora a tenor de su presentación de fs. 230/237, que recibió réplica de la contraria a fs. 244/249. Asimismo, el perito contador apeló sus honorarios por bajos, a fs. 253. La recurrente se queja, en primer lugar, porque la magistrada de grado no hizo lugar a las diferencias salariales por básico de convenio, puesto que el informe del perito contador no determinó ninguna diferencia, lo cual entiende erróneo. Afirma que, de cotejar de forma correcta el informe del experto, se desprende que hubo desajustes entre los salarios percibidos y los que le correspondían, por la jornada completa. También apela, porque no se otorga naturaleza salarial a los aumentos acordados en enero de 2008, abril de 2008 y abril de 2009, homologados por las res. 209/2008, 510/2008 y 570/2009, en el marco del CCT 130/1975. Finalmente, cuestiona el rechazo de la indemnización prevista por el art. 80, LCT, así como la extensión de un nuevo certificado con los reales datos de la relación, y, de acogerse sus agravios, en relación con la procedencia de las diferencias salariales, pide que se modifique la remuneración que se toma como base de cálculo, para determinar, el monto de condena. En relación con el rechazo de las diferencias salariales por jornada completa, entiendo que el agravio no puede prosperar. En efecto, el recurrente sostiene que sería desacertada la decisión de la magistrado, puesto que de cotejar los diferentes anexos de los que se vale el perito en su informe, se observan importes a su favor, pero lo cierto es, que sus argumentos versan sobre las diferencias que pudieren existir entre la jornada completa y la jornada reducida, aunque no obstante ambas partes reconocieron que la relación no superaba las horas de esta última especie. Nótese que en su demanda, la actora siempre reconoció que su horario era de 11:00 a 17:00 hs. (ver fs. 4 vta.), al igual que la demandada (ver fs. 30). Por lo tanto, toda vez que el experto no informó que surgieran diferencias en el básico de la categoría correspondiente a la actora, ya que estas fueron liquidadas conforme el convenio aplicable a la relación, y que, a su vez, este informe no fue impugnado por esa parte, debe rechazarse el reclamo por diferencias salariales. Ahora bien, tendrá favorable recepción, en cambio, el planteo de la actora vinculado con la naturaleza salarial de los aumentos acordados "como no remunerativos" por la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, en el marco del CCT 130/1975. Es decir, los correspondientes a enero de 2008, abril de 2008 y abril de 2009, que fueran homologados mediante las res. 209/2008, 510/2008 y 570/2009. Ello, en razón de que se encuentra fuera de toda discusión que, a través de esos acuerdos, se pretendió privar de naturaleza salarial a unos incrementos salariales pactados para los trabajadores que se encuentran comprendidos, como en el caso de autos, en el CCT 130/1975, al dejarse establecido expresamente que revestían carácter no remuneratorio. Como juez de primera instancia, he tenido oportunidad de expedirme en torno a lo que se ha dado en denominar la naturaleza remuneratoria de un rubro, entre otros, en la causa "Pérez v. Disco", SD 2252 del 27/4/2006, del registro del Juzgado del fuero n. 74. Dicho criterio fue luego mantenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Sup., S.C.P. 1911, XLII, 1/9/2009). Dije entonces que "...corresponde hacer una reflexión liminar en torno a lo que se ha dado en denominar naturaleza remuneratoria de un rubro. Entiendo que esta no es una cuestión de derecho natural que dependa de esencia alguna (para el caso de que semejante cosa pudiera existir), sino de las normas que así lo disponen, debiendo al tiempo de interpretar tenerse en cuenta la escala jerárquica. Así, el art. 103, LCT, define a la remuneración como la "contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo". La amplitud del concepto queda develada en particular por dos normas: el propio art. 103 considera que la misma es debida aun cuando no se presten servicios, si la fuerza de trabajo es puesta a disposición y en ese orden de ideas el art. 208 del mismo cuerpo legal, prevé que "durante la licencia por enfermedad su pago no debe ser disminuido por el hecho de no prestarse labores". "Por lo demás, claramente el art. 105 in fine, LCT, determina que las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie `integran la remuneración del trabajador'". Ahora bien, es sabido que los convenios de la OIT tienen jerarquía superior a las leyes a partir de la reforma constitucional de 1994 (conf. art. 75, inc. 22), y que forman parte de lo que en doctrina se conoce como "bloque de constitucionalidad federal". En lo que aquí interesa, el convenio 95 adopta un criterio amplio y similar al del dispositivo del art. 103, LCT, en cuanto define al "salario" como "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar..." (art. 1). Desde dicha perspectiva normativa, encuentro que, cuando los acuerdos celebrados en el marco del CCT 130/1975, le restaron naturaleza salarial a los aumentos allí pactados, no sólo desvirtuaron el esquema originario de la Ley de Contrato de Trabajo antes indicado, sino también las previsiones de la propia Constitución Nacional, que aseguran al trabajador una retribución justa (art. 14 bis) y por ende, a su derecho de propiedad (art. 17, íd.). Consecuentemente, propongo que las sumas abonadas por la demandada a la actora como "no remunerativas", a partir de enero de 2008, y hasta la finalización de la relación laboral, cuyo detalle obra a fs. 139/140, sean computadas en el módulo de cálculo de los créditos que proceden. En tales condiciones, corresponde establecer las diferencias que le corresponden por la liquidación final, con base en el monto de $ 1998,23 (sueldo del mes de mayo de 2009, con la suma de los acuerdos). Aclaro que, en relación con la indemnización prevista por el art. 245, LCT, esa suma no supera el tope establecido por el CCT 130/1975 vigente en la época del distracto. Luego, también considero que debe proceder la condena a hacer entrega de un nuevo certificado de trabajo, de acuerdo con las reales remuneraciones devengadas por la trabajadora a lo largo de la relación laboral (asignación del carácter remunerativo de las sumas pagadas como no remunerativas), en el plazo de treinta días, bajo apercibimiento aplicar astreintes, por el importe de $ 400, por cada día de retardo (art. 666 bis, CCiv.). Recojo así, por razonable, el argumento esgrimido en los autos "Santa Coloma, Paula C. v. Dayspring S.R.L s/despido", SD 61838, del registro de la sala 6ª, que estimara más prudente este plazo por sobre el de diez días, atendiendo a los requisitos de la res. ANSeS 601/2008, para la extensión de certificaciones. En rigor de lo expuesto, procederá asimismo, la multa por la falta de entrega de los certificados del art. 80 in fine, LCT, dado que en el certificado entregado por la parte no se consignaron las reales remuneraciones devengadas por el trabajador. En relación con el seguro de retiro complementario "La Estrella", cabe mencionar que, en primer término el accionante carece de legitimación pasiva para reclamar los aportes omitidos, toda vez que ellos debían ser pagados a la Federación Argentina de Empleados de Comercio, la que a su vez debía aplicarlos al pago del seguro contratado con "La Estrella". Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, nótese que si bien la parte actora no apeló el rechazo de la condena por la reparación sustitutiva ante la falta de ingreso de los aportes, la demandada se ha defendido ante ese reclamo (ver fs. 248 vta.). Por tal razón, el tratamiento del recurso no ataca ni el ejercicio de la defensa en juicio ni la seguridad jurídica, ya que se han escuchado las defensas que hubieran argumentado. En tal entendimiento, la propia accionada abrió la vía para el tratamiento del recurso. Cabe recordar que, es función del juzgador, dentro de los límites de su propia competencia, y en los casos sometidos a su decisión, sustentar la primacía de la Ley Fundamental de la Nación con todas sus garantías materiales, ateniéndose a tal fin al principio iura novit curia receptado en los arts. 34, inc 4, y 163, inc. 6, CPCCN. Por lo cual, adscribo a la idea de que el juez está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, resulta acreditada en la causa. Ello, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por los litigantes, e independientemente del encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (en igual sentido, Corte Sup., G. 619-XXII, "Gaspar, Rodolfo y otros v. SEGBA S.A.", sent. 92.515 del 19/4/2011; en autos "Castro, Sebastián M. v. La Segunda ART S.A. s/accidente - acción civil", del registro de esta sala). Criterio que también he sostenido, como juez de primera instancia, (conf. SD 2834, del 9/12/2010, en autos "Monteagudo Barro, Norberto C. v. Banco Central de la República Argentina s/reincorporación", del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n. 74"). A su vez, del informe brindado por La Estrella (Compañía de Seguros de Retiro), se desprende que, de sus archivos, no surge cobertura asegurativa alguna a nombre de la actora, lo que avala la postura esgrimida en el escrito inicial (ver fs. 182). En tales condiciones, "ante la evasión por parte de la empleadora de sus obligaciones al respecto, los aportes no ingresaron oportunamente a la cuenta individual, ésta no generó rendimientos, y tampoco resultó susceptible de las quitas, descuentos y deducciones por gastos e impuestos previstos en los arts. 7 y 9 del protocolo de fecha 21/6/1991, que implementara el sistema de seguro de retiro en cuestión, a raíz del dictado de la ley 24241. Ello genera la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de tal situación, pues, en el caso, la obligación no se ha podido satisfacer debido a que el empleador incumplió sus obligaciones específicas" (conf. arg. arts. 628, 629, 904 y concs., CCiv.; y SD 94923, del 17/4/2007, en autos "Alarcón, Carlos A. v. Falabella S.A. s/despido", del registro de la sala 2ª de esta Cámara); por lo tanto, debe afrontar por sí las consecuencias de su incumplimiento. Considero, además, que no existe colisión entre la ley 24241, y cualquier diseño de compensación de los ingresos previsionales porque: "más allá de la subsistencia parcial de los regímenes de reparto, nada obstaría a que un grupo de trabajadores constituyera un sistema para suplir desajustes entre los ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opción de capitalización inicial o en un subsistema de seguridad social típico, y no sería ilegítima, en principio, la búsqueda de paliativos complementarios para conjurar una situación de desequilibrio que, como la experiencia lo indica, ha sido muy habitual" (conf. SD 83109, del 27/12/2001, en autos "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios v. Rabello y Cía.", del registro de esta sala). El Sistema de Retiro Complementario establecido convencionalmente mediante acta del 21/6/1991 (CCT 130/1975) "se encuentra destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional. Pero el art. 9, res. DNRP 4701/1991 —citada ut supra—, faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de la edad, reduciendo tal rescate al 50% del total de los aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio, cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo" (en análogo sentido, sala 6ª de esta Cámara, SD 50284, del 19/11/1998, "Sánchez, Néstor v. Terbo S.A. s/despido"). Por consiguiente, propongo adicionar al monto de condena una suma equivalente a los aportes que no le fueron ingresados al trabajador por este rubro, en concepto de indemnización por daño. Ello arroja un total de $ 1093,97. En virtud de lo expuesto, la presente demanda procede por los siguientes rubros y montos, a los cuales habrá que restarle lo ya percibido en concepto de liquidación final: Art. 245, LCT: 9991,15 Art. 232, LCT + SAC: 1593,60 + 132,80 Art. 233, LCT + SAC: 205,62 + 17,13 Vacaciones proporcionales + SAC: 509,95 + 42,49 SAC proporcional: 132,8 Art. 2, ley 25323: 5895,18 Art. 80, LCT: 5994,69 Seguro "La Estrella": 1093,97 Total parcial: 25.609,38 Percibido: 10.101,20 Total: 15.508,18 Dicho total deberá ser depositado en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del art. 132, LO, con más un interés desde el momento desde el despido (27/7/2009), equivalente al informado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que resulte del promedio mensual de la tasa activa, aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales (acta 2357 de esta Cámara). Asimismo, se devengará además actualización (dada la diferente naturaleza de ambos institutos), utilizando como referencia los valores de la canasta básica total elaborada por el INDEC entre ambos puntos de tiempo (cfr., C. Nac. Trab., sala 6ª, in re, "Alcaraz, Aparicio M. v. IMPO Munro S.A. s/despido", SD 55.238 del 6/9/2002, voto del Dr. Capón Filas). Para así resolver declaro oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 4, ley 25561. Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver el fondo de la cuestión, es que decreto la inconstitucionalidad de marras e impongo el índice de actualización indicado: la realidad económica del país muestra a las claras, día a día, cómo existe una genuina depreciación monetaria. Así se ha sostenido que, "derogada la ley 23928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la Ley de Convertibilidad y sus decretos reglamentarios: "mantener incólume el contenido de la pretensión" (C. Trab. Córdoba, sala 10ª, in re, "Rodríguez, Pedro E. v. Meana, Carlos A. y otro s/demanda"). Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, la considero pertinente por ser una de las funciones primordiales del juzgador resolver con ajuste a la Constitución Nacional. Luego, si en la aplicación al caso concreto una norma resulta lesiva a sus principios, en sencillamente su obligación declararla inconstitucional. Con relación a la inconstitucionalidad de oficio, tiene dicho nuestro más Alto Tribunal que "la posibilidad de que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley no implica una violación del derecho de defensa, pues, si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes, so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso" (disidencia Dr. Boggiano), "del art. 31, Carta Magna, deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las leyes en los casos concretos que se presenten a su decisión, comparándolas con el texto y la significación de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad que, por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede supeditarse al requerimiento de las partes" (disidencia Dr. Fayt), 48.808, Corte Sup., 28/4/1998, "Ricci, Oscar F. A. v. Autolatina Argentina S.A. y otros s/accidente", en el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (SD 70.056, del 21/3/2002). Más recientemente, la Corte Suprema afirmó que "a pesar de que, por principio, los jueces carecen de atribuciones para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, por ser ello un acto de indudable naturaleza institucional relacionada con el superior principio de división de poderes, no los menos que ello tiene razonables excepciones. En efecto, cuando se someten a conocimiento de los jueces cuestiones de derecho...cabe considerar que, en ejercicio de la potestad de suplir el derecho que las partes no invocaron, se hayan facultados a hacer esa declaración, atendiendo al principio iura novit curia y al ineludible deber de mantener la supremacía de la Constitución" (Corte Sup., 19/8/2004, in re, "Banco Comercial de Finanzas S.L.A [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/quiebra"). Ante el nuevo resultado del litigio, y en virtud de lo normado por el art. 279, CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas, y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y determinarlas en forma originaria. Toda vez que fuera vencida en lo principal del reclamo, propongo imponer las costas de ambas instancias a la demandada (arg. art. 68, CPCCN). En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el arts. 38, ley 18345; 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y concs., ley 21839; 3 y 6, dec.-ley 16638/1957 y demás normas arancelarias vigentes, propicio regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada y perito contador en os porcentajes de ...%, ...% y ...%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses. Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 230/237 y fs. 244/249, por su labor ante este tribunal, en ...% y ...%, respectivamente, de lo que le corresponda por su actuación en la instancia previa. En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados se ha pronunciado la Corte Sup., "Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C. 181 XXIV, del 16/6/1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio —adicionárselo a los honorarios regulados— implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. Voto, en consecuencia, por revocar la sentencia de grado; condenar a la demandada CAT Technologies Argentina SA, a pagar a Giglia, Vanina E., dentro del quinto día de notificada la liquidación del art. 132, LO, la suma de $ 15.508,18, con más los intereses y la actualización monetaria conforme el considerando respectivo; condenar a la accionada a hacer entrega dentro de los treinta días de notificada la presente las certificaciones contempladas en el art. 80, LCT, con los nuevos parámetros vertidos en esta sentencia, bajo apercibimiento de aplicación de astreintes equivalentes a $ 400 por día de retardo; imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos; regular los honorarios de primera instancia para los letrados de la parte actora y demandada y del perito contador en ...%, ...% y ...%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses; regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 230/237 y fs. 244/249, por su labor ante este tribunal, en ...% y ...%, respectivamente, de lo que le corresponda por su actuación en la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. El Dr. Catardo dijo: Discrepo respetuosamente con la Dra. Cañal. En particular difiero respecto de la inconstitucionalidad del art. 4, ley 25561 y del monto de las astreintes en concepto de sanción por cada día de retardo en la entrega de los certificados de trabajo del art. 80, LCT. Pasaré a tratar cada uno de estos puntos. En cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de oficio tanto del art. 4, ley 25561, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado que el control de constitucionalidad debe efectuarse con mesura y sólo puede ser declarada la invalidez de una norma ante un planteo de muy sólido fundamento, del cual resulte de manera clara la contradicción de la ley con la cláusula constitucional (Fallos 285:322, 288:325; 290:226). La declaración de inconstitucionalidad resulta ser la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 295:850) a la que sólo es dable acudir cuando lo imponen insuperables razones para asegurar la supremacía de la Constitución (Corte Sup., 6/7/1982, "Carrizo, Domingo y otros v. AGP", ED 100-599). En otro precedente, nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que "no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos", que "el ejercicio de tal facultad en orden a mantener el imperio de la Constitución sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas" y que "la declaración de inconstitucionalidad es —según conocida doctrina de este tribunal— una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, consid. 3 y sus citas) (Corte Sup., sent. del 27/9/2001, voto de los Dres. Fayt y Belluscio, "Mill de Pereyra, Rita A., Otero, Raúl R. y Pisarello, Ángel C. v. Estado de la Provincia de Corrientes s/demanda contenciosa administrativa", M.102.XXXII, M.1389.XXXI). Por lo tanto, respecto de la inconstitucionalidad del art. 4, ley 25561, comparto el criterio que ha tenido este tribunal —en un antecedente fijado por otra integración de la sala— en oportunidad de pronunciarse sobre la actualización monetaria de los créditos laborales a partir de la vigencia de la ley 25561 al dictar la sent. 84.233 del 7/11/2002, "Méndez, Gerardo L. v. Black Carvajal y Cía. S.A. s/despido", en la cual se expuso que "...El art. 67, inc. 10, CN de 1853, reformada en 1860, 1898 y 1957, disponía que "Corresponde al Congreso...hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras...". En uso de esa atribución, el Poder Legislativo dictó en marzo de 1991 la ley 23928, cuyo art. 1 fijaba el valor del dólar estadounidense en la suma de =A= 10.000 (más tarde equivalentes a un peso). La actual Constitución, vigente desde 1994, establece en su art. 75, inc. 11, una cláusula idéntica a su antecesora. En uso de esta atribución, el Poder Legislativo dictó en enero de 2002 la ley 25561, cuyo art. 1 delega en el Poder Ejecutivo definir "el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias" y cuyo art. 3 deroga los arts. 1, 2 y otros, ley 23928. A la vez, el art. 4 de la nueva regulación modifica los arts. 7 y 10, ley 23928: el primero de ellos establece que el deudor de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación "dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada", a la vez que prohíbe "actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley"; el segundo mantiene "derogadas, con efecto a partir del 1/4/1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas...". "...La indexación, procedimiento expresamente prohibido por la ley vigente procura mantener el poder adquisitivo del crédito, cuando la moneda en que la deuda se halla expresada se ha depreciado entre la fecha de vencimiento y la de pago, multiplicando la cantidad inicial de unidades monetarias por un coeficiente representativo de aquella desvalorización. El coeficiente depende de mediciones estadísticas y puede resultar de diversos índices. De ellos, el más apropiado es el que mide la evolución de los precios al consumidor, ya que el consumo es, en definitiva, el uso final que de su dinero hacen las personas en general y, aun en mayor medida, los trabajadores...". "...No es la indexación, sin embargo, el único medio para restablecer el valor original de la deudas. Otro, empleado con mayor generalidad cronológica y geográfica, es la fijación de una tasa de interés que no sólo compense la falta de uso del dinero retenido sino exprese además la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado...". "...El método de los intereses es una solución aproximada, ya que no mide exactamente la variación de los precios sino el modo en que los actores económicos, en su conjunto, prevén la evolución futura de los precios desde el momento en que los intereses se pactan. Pero hay que reconocer que tampoco la indexación es una solución precisa, porque depende de la evolución de una canasta de artículos, seleccionada por el organismo encargado de confeccionar la estadística, sin considerar cómo la variación de todos los precios (esos y otros) ha de incidir en la capacidad adquisitiva de un individuo determinado, habida cuenta de los hábitos de consumo del sujeto concreto...". "...La indexación se impone, pues, incluso por vía directamente constitucional, cuando la economía se desboca y la inflación se vuelve tan imprevisible que ni siquiera las tasas de interés fijadas en el mercado libre son capaces de proveer un remedio aproximadamente confiable para la desvalorización monetaria real. En tales casos, se hace preciso medir la inflación ex post facto y corregir sus efectos sobre el pago mediante la aplicación del correspondiente coeficiente. Pero, mientras la situación no llegue a ese extremo y pueda ser salvada mediante el uso de la tasa de interés, no hay lesión constitucional suficiente para aniquilar una expresa disposición legal que prohíba la indexación..." (ver también, entre otros, SD 53.958 del 23/12/2002, "Mariscal, María de las Mercedes v. Inca S.A. Compañía de Seguros"; SD 86025 del 16/7/2004, "Pérez, Dardo L. v. Korz, Marcelo E.", del registro de esta sala). Así, considero que no existe gravamen en el caso para la actora y que cualquier desfasaje que pudiera producirse está suficientemente compensado con los intereses que se mandaron aplicar. Por último, entiendo que el monto de los astreintes es elevado, por lo que sugiero reducirlos a $ 50 por día de retardo. Voto, en consecuencia, por revocar la sentencia de grado; condenar a la demandada CAT Technologies Argentina SA, a pagar a Giglia, Vanina E., dentro del quinto día de notificada la liquidación del art. 132, LO, la suma de $ 15.508,18, con más los intereses conforme el considerando respectivo; condenar a la accionada a hacer entrega dentro de los treinta días de notificada la presente las certificaciones contempladas en el art. 80, LCT, con los nuevos parámetros vertidos en esta sentencia, bajo apercibimiento de aplicación de astreintes equivalentes a $ 50 por día de retardo; imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos; regular los honorarios de primera instancia para los letrados de la parte actora y demandada y del perito contador en ...%, ...% y ...%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses; regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 230/237 y fs. 244/249, por su labor ante este tribunal, en ...% y ...%, respectivamente, de lo que le corresponda por su actuación en la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. El Dr. Rodríguez Brunengo dijo: En cuanto a la actualización adhiero al voto del Dr. Catardo y agrego: En efecto, tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje producido por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, dispuesta en el fallo de grado, que a su vez se ajusta a lo señalado en el acta 2357 y la res. de Cámara 8 del 30/5/2002 (en sentido similar, ver sala 7ª, "Mignemi, Juan Carlos v. Seguridad Grupo Maipú S.A. s/despido", SD 37.951 del 13/10/2004). Finalmente en cuanto a las astreintes impuestas, he de indicar que si bien soy de la opinión de que corresponderá fijarlas en el caso en que se incurriese incumplimiento, en el caso de autos, adhiero al voto del Dr. Catardo. Por todo ello, el tribunal resuelve: I. Revocar la sentencia de grado. II. Condenar a la demandada CAT Technologies Argentina SA, a pagar a Giglia, Vanina E., dentro del quinto día de notificada la liquidación del art. 132 LO, la suma de $ 15.508,18, con más los intereses conforme el considerando respectivo. III. Condenar a la accionada a hacer entrega dentro de los treinta días de notificada la presente las certificaciones contempladas en el art. 80, LCT, con los nuevos parámetros vertidos en esta sentencia, bajo apercibimiento de aplicación de astreintes equivalentes a $ 50 por día de retardo. IV. Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos. V. Regular los honorarios de primera instancia para los letrados de la parte actora y demandada y del perito contador en ...%, ...% y ...%, respectivamente, del monto de condena con más sus intereses. VI. Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 230/237 y fs. 244/249, por su labor ante este tribunal, en ...% y ...%, respectivamente, de lo que le corresponda por su actuación en la instancia previa. VII. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.— Diana R. Cañal.— Luis A. Catardo.— Néstor M. Rodríguez Brunengo. (Sec.: Leonardo G. Bloise). 15. EMPLEADOS DEL SERVICIO DOMÉSTICO Partes: Zabala Teresa Guadalupe c/ Cutchet María Susana y otros s/ C.P.L. Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe Sala/Juzgado: II Fecha: 28-dic-2011 Cita: MJ-JU-M-70841-AR | MJJ70841 | MJJ70841 El "cuidado de persona enferma" hace alusión a prestaciones inherentes a la enfermedad, requeridas por ella, diferentes de la mera asistencia o compañía. Sumario: 1.-Corresponde hacer lugar a la demanda laboral entablada por quien realizaba tareas como dama de compañía , encontrándose el vínculo incluído en el ámbito material de aplicación del Dec. 326/56, por cuanto la excepcionante debía probar prestaciones paramédicas que excedieran el hecho de la mera presencia o el auxilio para la realización de los actos elementales de la vida (ambular, alimentarse, aseo, etc.) y no lo hizo. 2.-No se ha demostrado en autos que la actora fuera exclusivamente cuidadora de persona enferma, ya que esa actividad hace alusión a prestaciones inherentes a la enfermedad, requeridas por ella, diferentes de la mera asistencia o compañía, por lo que corresponde rechazar los recursos interpuestos por la demandada. Fallo: En la ciudad de Santa Fe, a los 28 días de diciembre del año dos mil once, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres. José Daniel Machado, Sebastián César Coppoletta y Julio César Alzueta, para resolver los recursos de nulidad y apelación puestos por la demandada, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Segunda Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: "ZABALA, Teresa Guadalupe c/ CUTCHET, María Susana y otros s/ C.P.L." (Expte. 113 - Fo. 81 - Año 2011). Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Procede el recurso de nulidad? SEGUNDA: En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia impugnada? TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Dispuesto el orden de votación, resulta: Machado, Alzueta, Coppoletta. A la primera cuestión el Dr. Machado dice: La parte demandada plantea, juntamente con el de apelación, recurso de nulidad; pero, en su escrito en esta Instancia, ninguna queja expresa sobre el tema. Por otra parte, no se advierten, en el proceso, vicios que impusieran de oficio, la anulación. A mi juicio pues, de acuerdo con las breves consideraciones expuestas, el planteo de nulidad ha de rechazarse. En consecuencia, voto por la negativa. A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice: Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota por la negativa. A igual cuestión el Dr. Coppoletta dice: Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota por la negativa. A la segunda cuestión el Dr.Machado continúa diciendo: La sentencia de fs.84 resultó apelada por la demandada, quien expresa sus agravios conforme al memorial agregado a fs.97, respondiéndolos la actora a fs.106. Corresponde dilucidar si, en la especie, ha mediado o no un vínculo incluído en el ámbito material de aplicación del Dec.326/56. Basándose la defensa en la circunstancia de que la actora era "cuidadora de persona enferma", el Sr. Juez de anterior instancia la descartó con base en que la "dama de compañía" sí está incluída en el estatuto especial, por cuanto la excepcionante debía probar en todo caso prestaciones paramédicas que excedieran el hecho de la mera presencia o el auxilio para la realización de los actos elementales de la vida (ambular, alimentarse, aseo, etc.). Agregó además que no consideraba relevante, por la misma razón, la prueba de la preponderancia de aquéllas tareas mas bien pasivas por sobre las típicamente domésticas, puesto que en ambos casos el estatuto le alcanzaría. Frente a dicho razonamiento, no advierto que el apelante lo refute eficazmente. El discurso del recurso aparece orientado a persuadir de que la causante era una persona anciana y enferma -cosa que a esta altura está fuera de controversia- sin analizar si, como le correspondía por tratarse de una exclusión o excepción, ha probado ella que la materialidad de los servicios de la actora reunía la calidad requerida por la norma, esto es, la exclusividad -vocablo que inequívocamente descarta la concurrencia- con referencia a un objeto -el cuidado de enfermos- que exhorbita lo que es propio de la compañía de ancianos. Sobre este último aspecto, casi de puro derecho, insisto en la postura que sostuve en el trabajo de doctrina citado en el fallo recurrido. La proposición normativa ("exclusivamente") sólo adquiere sentido si responde al propósito de no comprender en la protección legal a los servidores contratados con un propósito específico y limitado.De lo contrario, es decir, si la norma hubiere querido tomar como referencia al receptor de los servicios, le hubiera bastado con decir "a la persona contratada para cuidar ancianos", o hacer referencia, por ejemplo a que esa finalidad debía ser la "principal". Es caso obvio además que incluso el inequívoco doméstico contratado por una persona anciana (sana o enferma) le prodigará la asistencia requerida por la realidad propia de esa edad, a la que se puede homologar directamente con una suerte de "cuidado" en sentido amplio que está implícito en los deberes de prestación y comportamiento del contrato. Lo mismo se podría decir del negocio que tenga por objeto la atención de infantes y, en rigor, de cualquiera, ya que no hay ninguno que consienta su ejecución "descuidada". De allí que, en mi opinión, el "cuidado de persona enferma" hace alusión a prestaciones inherentes a la enfermedad, requeridas por ella, diferentes de la mera asistencia o compañía. Eso, en autos, no se ha demostrado, ni mucho menos con el ingrediente de exclusividad que también integra el tipo de la excepción. Además, contra lo que se afirmó en el responde, es consistente la prueba de que los demandados lejos estaban de ser ajenos a la situación, más allá de su incorrecta nominación en la demanda como hijos, cuando en realidad eran sobrinos. El testimonio de Liliana Bejarano es categórico en tal sentido, dado que ambas partes la sindican como otra de las responsables (diurna) de la atención de la Sra. Didier, y afirma sin dudar que tanto Roberto como Susana Cutchet (preg.amp.2, a f.55 vta.) eran quienes les pagaban y hacían firmar recibos, administraban los intereses de la tía (amp.6), al par de darles las indicaciones relativas al servicio (amp.5 y 9). Voto por la afirmativa. Costas a la recurrente. A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice: Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota en igual sentido. A igual cuestión el Dr.Coppoletta dice: Que comparte los fundamentos vertidos por los preopinantes, y como ellos, vota en idéntico sentido. A la tercera cuestión los Dres. Machado, Alzueta y Coppoletta dicen: Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) rechazar los recursos de nulidad y apelación puestos por la demandada; 2) costas de alzada a la recurrente; 3) los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50% de los que, en definitiva, se regulen en primera instancia. Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL R E S U E L V E: 1) Rechazar los recursos de nulidad y apelación puestos por la demandada. 2) Costas de alzada a la recurrente. 3) Los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50% de los que, en definitiva, se regulen en primera instancia. Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen. Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe. Dr. MACHADO Dr. ALZUETA Dr. COPPOLETTA Dra. Claudia M. BARRILIS Secretaria 16. ENFERMEDAD LABORAL. Cajera. Padecimiento de un proceso de tendinitis –mano y muñeca–. Afección que tiene su origen en las labores realizadas. Manipulación reiterada de mercaderías de diferentes pesos, durante extensas jornadas de trabajo. ACTIVIDAD POTENCIALMENTE RIESGOSA. Factor objetivo de atribución. Art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil. Daño causado por el esfuerzo desplegado para el desplazamiento de cosas inertes. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA. Procedencia. Extensión de la condena solidaria a la ART. Ilicitud de omisión. Incumplimiento de sus obligaciones en la prevención de riesgos “La sentenciante de grado consideró que “…el accidente se produjo como consecuencia de la implementación de trabajo en condiciones potenciales de riesgo para los trabajadores”, y afirmó que “lo relevante del caso es advertir que la tarea que desencadenó el infortunio fue potencialmente riesgosa... El accidente se produjo por la precaria implementación de un proceso de trabajo, que hacía previsible la producción de tales hechos”.” “Existe un factor objetivo, en los términos del artículo 1113, segundo párrafo, del Código Civil, porque está probada la influencia que las cosas –mercaderías de diversos pesos- que manipulaba reiteradamente con movimientos repetitivos la actora, de propiedad o guarda de la demandada, tuvieron sobre la posición que debía adoptar con la mano derecha para desplazarlas, y realizar la tarea y su vinculación con el esfuerzo realizado, un efecto perjudicial para su salud. Si bien no se trata de cosas riesgosas en sí mismas, la actividad que desarrollaba sí lo era en función de la modalidad empleada –la manipulación y desplazamiento de los objetos en jornadas extensas–. Resulta de aplicación en autos la doctrina plenaria sentada en “Pérez, Martín I. c. Maprico, S. A.” [Fallo en extenso: elDial.com - AA577F], según la cual: “En los límites de la responsabilidad establecida por el artículo 1113 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa”.” Citar: elDial.com - AA74C6 Publicado el 29/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo SD 38660 – Expte. 37.143/2009 – "Sandoval, Gabriela Alicia c/ INC S.A. y otro s/ Accidente –Ley Especial" – CNTRAB – SALA VIII – 03/02/2012 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de febrero de 2012, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO: I.- La sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda indemnizatoria que la actora fundó en normas del Código Civil, y condenó a satisfacer los resarcimientos por daño patrimonial y extrapatrimonial a INC S.A. y a Provincia ART S.A. Las demandadas y el perito contador, quien postula la revisión de sus honorarios, vienen en apelación.//II.- La accionante trabajaba como cajera en el establecimiento de la sociedad demandada. Padeció un proceso de tendinitis en la mano y muñeca derecha, originada en las tareas realizadas. Fue operada y, según información pericial, presenta una limitación de la movilidad de la articulación afectada que la incapacita parcialmente.III.- La sentenciante de grado, para así decidir, hizo mérito de lo informado por el perito médico y los testimonios que citó, y consideró que: "…el accidente se produjo como consecuencia de la implementación de trabajo en condiciones potenciales de riesgo para los trabajadores", y afirmó que "lo relevante del caso es advertir que la tarea que desencadenó el infortunio fue potencialmente riesgosa. Si bien la provisión de los elementos de seguridad indispensables hubieran disminuido la posibilidad de daños, es evidente que la manipulación, realización y repetición de movimiento cargados con pesos variables durante aproximadamente siete horas diarias, sin elementos de protección y semejantes a los referidos por los testigos, las consecuencias de tales movimientos recaen directamente sobre las manos y muñecas, lo que representa un peligro cierto para la integridad física de los dependientes. En el caso de análisis, el accidente se produjo por la precaria implementación de un proceso de trabajo que hacía previsible la producción de tales hechos." Agregó, que "al momento de su ingreso a la empresa la trabajadora fue sometida a un examen médico que aprobó, por encontrarse apta físicamente" y, que no se acreditó "que la accionante hubiera contribuido con su negligencia a la producción del resultado dañoso ya que, el infortunio se produjo como consecuencia de la inadecuada implementación de los trabajos, defecto que resulta imputable directamente al empresario …". Lo expuesto condujo a la a quo a concluir que: " …el daño producido en la salud de la actora como consecuencia de un trabajo ejecutado sin protección, constituyó una actividad riesgosa que torna aplicable el sistema de responsabilidad previsto en el artículo 1113 del Código Civil…pues se encuentra debidamente demostrado que el infortunio ocurrido el 13 de agosto de 2007 se produjo con independencia de la conducta de la trabajadora quien, en cumplimiento de las órdenes de la principal, se limitó a desempeñar la labora en las condiciones de seguridad existentes".Los fundamentos de la decisión adversa no () fueron sometidos a la crítica razonada y concreta por las demandadas, ni demostraron, con precisa referencia al material probatorio acumulado, vicios in judicando derivados de la incorrecta apreciación de la prueba o de la indebida aplicación de las normas jurídicas que gobiernan la cuestión. Las partes remiten a las pruebas recibidas en la causa sin hacerse cargo de las conclusiones que de ellas extrajo la a quo (artículos 265 C.P.C.C.N. y 116 de la Ley 18.345)).- El perito médico informó que "el examen pericial permitió comprobar con maniobras clínicas una gran pérdida de fuerza en su muñeca y mano derecha, refrendada por el estudio kinesiológico de la fuerza muscular que arroja un resultado de pérdida de fuerza mayor al 50% en la mano derecha respecto de la izquierda. Las ecografías realizadas informan de la presencia de una tendinitis. Teniendo en cuenta que la actora es una trabajadora manual, y que la pérdida de fuerza de más del 50% en su mano hábil representa una gran perdida de la capacidad motora y por ende de la capacidad de ganancia, es que estimamos una incapacidad parcial y permanente del 30% de la t.o. a causa de las secuelas del accidente que representa un gran deterioro del estado de salud práctica de la actora, marginándola en caso de un examen preocupacional médico".( ver fs. 415/419). No es cuestionable, el diagnóstico del facultativo. Por lo demás, el juicio de causalidad es, siempre, jurídico y es facultad del juez emitirlo con efectos vinculantes (artículos 386 y 477 C.P.C.C.N.).INC S.A. es responsable civilmente por las consecuencias dañosas que se han derivado de las labores prestadas en su provecho y concurren al efecto tanto un factor subjetivo como objetivo de atribución.Existe un factor objetivo, en los términos del artículo 1113 segundo párrafo del Código Civil, porque está probada la influencia que las cosas –mercaderías de diversos pesos- que manipulaba reiteradamente con movimientos repetitivos la actora, de propiedad o guarda de la demandada, tuvieron sobre la posición que debía adoptar con la mano derecha para desplazarlas, y realizar la tarea y su vinculación con el esfuerzo realizado, un efecto perjudicial para su salud. Si bien no se trata de cosas riesgosas en sí mismas, la actividad que desarrollaba sí lo era en función de la modalidad empleada – la manipulación y desplazamiento de los objetos en jornadas extensas –. Resulta de aplicación en autos la doctrina plenaria sentada en "Pérez, Martín I. c. Maprico, S. A." [Fallo en extenso: elDial.com - AA577F], según la cual: "En los límites de la responsabilidad establecida por el artículo 1113 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa".En dicho contexto, la demandada para eximirse de responsabilidad, debió demostrar la concurrencia de alguna de las eximentes que consagra la parte final del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, es decir, que el daño obedeció al propio accionar de la víctima o que fue provocado por un tercero por quien no debe responder, circunstancias que no logró acreditar.También estimo que concurre un factor subjetivo de atribución de responsabilidad, según el artículo 1109 del Código Civil, atento el incumplimiento del deber de seguridad a cargo de la empleadora. A pesar de estar al tanto de las dolencias que registraba la trabajadora, a su reingreso, tras el alta médica, le fueron otorgadas las mismas tareas riesgosas para su integridad física, ello corroborado por la prueba testimonial.IV. No le asiste razón a Provincia ART S.A. por la extensión de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley 24.557 que le son reprochables desde la égida del derecho común (artículo 1074 del Código Civil).En efecto, la sentenciante condenó a la aseguradora por entender que omitió cumplir con la obligación de prevención de accidentes, con la capacitación del personal en ese sentido y con deber de seguridad impuestos legalmente.La aseguradora no especificó concretamente acerca de cuáles fueron las diligencias realizadas, ni ilustró los actos orientados a la prevención de los riesgos laborales propios de la actividad que realizaba la actora, a pesar de que el ordenamiento jurídico les imponía un obrar positivo, mandato legal que es explícito (artículo 4 ° de la ley 24.557, ley 19.857 de Higiene y Seguridad en el Trabajo – artículos 5°, 7 ° y conc. y su reglamentación: decreto 351/1979, con sus modificatorios), circunstancia que excluye, a mi juicio, vacilaciones anudadas en torno de la relación causal. Es que, como lo puntualiza el Profesor Bueres, al hacer tema de las previsiones del artículo 1074 del Código Civil, aplicable en la especie, "en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra" y añade: "sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal" (Bueres, Alberto Jesús, en "Código Civil y normas complementarias", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En ese orden de pensamiento, expresa el Profesor Goldemberg: "Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca…de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso" (Goldemberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs. As., 2000, Pág.163).En síntesis, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos expressi verbis por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio.Por cierto, no se quiere significar que la aseguradora de riesgos del trabajo hubiere debido garantizar un resultado (la indemnidad del trabajador), como en las obligaciones de esa categoría, siguiendo la añosa clasificación de Demogue, quien las distinguió de las obligaciones de medios ("Des obligations en general", Paris, 1925, tomo V, n ° 1230). Sólo se quiere decir que es altamente probable, y por ello no admite dudas la existencia de relación de causalidad adecuada y jurídicamente relevante, que de haberse cumplido con diligencia ese obrar impuesto, indicándose los factores de riesgo involucrados en la labor, proporcionándose desde el saber técnico información sobre los recursos preventivos y por último, señalándose los incumplimientos, con oportuna información a la SRT, se habría podido interrumpir el proceso causal que desembocó en el daño.Por otra parte, si la ley 24.557 impone a las aseguradoras de riesgo del trabajo conductas positivas inherentes a la provisión de capacitación, al control y a la fiscalización de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, es porque está presuponiendo que el cumplimiento efectivo de tales funciones tendrá relación causal con la reducción de la siniestralidad. Luego, a "contrario sensu", también está presuponiendo que la omisión de esa actividad es apta para no detener los procesos causales con desenlaces dañinos.Es decir, las normas legales en vigor no ofrecen dudas en cuanto a que pesa sobre estos entes de derecho privado obligaciones concretas atinentes a la prevención de los infortunios laborales que se suman a las que la ley también fija para ser cumplidas con posterioridad al siniestro y que se relacionan con la provisión de asistencia médica acorde a la dolencia padecida por el trabajador como al otorgamiento de las prestaciones dinerarias o en especie.Luego, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumple las obligaciones que legalmente le están impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión, en la medida que le sea imputable al menos a título de culpa (artículos 512, 902, 1109 y 1074 del Código Civil, fallos CSJN "Galván" y "Torillo" [Fallo en extenso: elDial.com - AA510E]). En contraposición, su responsabilidad patrimonial se ceñirá a las prestaciones tarifadas por la ley 24.557 si su obrar no merece reproche en la antesala del infortunio, ya sea porque no incurrió en ilicitud, o bien porque el daño no tiene relación causal con la omisión culposa;; en síntesis, si no se configuran los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.Desde esta perspectiva, considero que se concretó una ilicitud de omisión, imputable a título de culpa, con incidencia causal jurídicamente relevante respecto del daño que fue efecto del siniestro motivo de esta litis.V.- También discrepan las demandadas respecto del monto de las indemnizaciones y postulan su reducción. El agravio es admisible.La sentenciante de grado estimó en $ 516.000.- la reparación integral en el marco del derecho civil ($ 430.000.- daño patrimonial y $ 86.000.- daño extrapatrimonial), y explicó los parámetros que utilizó para llegar a ella (fs. 525 punto V). Teniendo en cuenta, los datos que regularmente son considerados relevantes a ese fin –edad, expectativa frustrada de desempeño laboral futuro e ingreso base, el "lucro cesante", significa la frustración de cualquier proyecto de vida, de directa incidencia en la esfera afectiva de su personalidad (artículos 1068, 1069 y 1078 del Código Civil, 165 C.P.C.C.N.), porcentaje de incapacidad, estimo satisfactorio a la luz de la doctrina de la Corte en "Arostegui" y "Pametal" [Fallo en extenso: elDial.com - AA4697] fijar en $ 250.000.- la indemnización con fundamento en la normativa civil ($ 200.000.- indemnización por daño patrimonial y $ 50.000.- indemnización por daño moral). Cabe agregar que, la estimación es el único procedimiento para cuantificar daños eventuales y futuros, en suma, conjeturales, que consisten en una pérdida teórica de chance, consistente en la disminución de la capacidad laborativa.VI. A influjo de lo normado por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde una nueva decisión sobre costas y honorarios. Propongo que las costas de ambas instancias se impongan a las demandadas vencidas (artículo 68 CPCCN) y que se regulen los honorarios de la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora, por los trabajos de ambas instancias, en el 20%, 15% y 13% respectivamente, y los de los peritos médico, y contadora, en el 7% y 6% respectivamente. En todos los casos, del monto de condena, incluidos capital e intereses (artículos 6 º, 7 º, 14, 19 y concordantes de la ley 21.839 y decreto 16.638/57).VII. Por las razones expuestas, citas legales y, en lo pertinente, argumentos propios de la sentencia apelada que doy por reproducidos, propongo se la confirme en lo principal que decide; se fije en $ 250.000.- el capital nominal de condena con los intereses establecidos en grado; se dejen sin efecto los pronunciamiento sobre costas y honorarios; se impongan las costas del proceso a las demandadas; y se regulen los honorarios de la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora, por los trabajos de ambas instancias, en el 20%, 15% y 13% respectivamente, y los de los peritos médico, y contadora, en el 7% y 6% respectivamente, del monto de condena, incluidos los intereses (artículos 6, 7, 14, 19 y concs. Ley 21.839; artículo 3 y concs., D.L. 16.638/57 ).EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO: Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide; fijar en $ 250.000.- el capital nominal de condena con los intereses establecidos en grado; II) Dejar sin efecto los pronunciamientos sobre costas y honorarios; III) Imponer las costas del proceso a las demandadas;; IV) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de la demandada y de la aseguradora, por los trabajos de ambas instancias, en el 20%, 15% y 13% y los de los peritos médico y contadora, en el 7% y 6% respectivamente, del monto de condena, incluidos los intereses.Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.//Fdo.: LUIS ALBERTO CATARDO - VICTOR A. PESINO Ante mí: ALICIA E. MESERI, SECRETARIA Citar: elDial.com - AA74C6 Publicado el 29/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Directora editorial: Romina A. Lozano - Propietario: Albrematica S.A. 17. ENCUADRAMIENTO CONVENCIONAL. Art. 3 de la Ley 14250. Personal de vigilancia. CCT 507/07. Prestación de labores en diversos objetivos. Consorcio de propietarios. CCT 378/04 –encargados de casa de renta–. INAPLICABILIDAD. EMPRESA DE SEGURIDAD QUE NO INTERVINO EN LA CELEBRACIÓN DEL CONVENIO. Diferencias salariales. Improcedencia. “Siendo que la actora fue contratada por la empresa de vigilancia para prestar servicios de seguridad en distintos objetivos, entre ellos, en el consorcio codemandado, corresponde aplicar el convenio colectivo de trabajo perteneciente a los trabajadores de esa actividad, independientemente del lugar en que hubiera prestado servicios. Ello así porque la empresa de vigilancia no tenía obligación de abonar la remuneración a la actora conforme el CCT 378/04, pues no tuvo participación ni representatividad en la negociación colectiva.” “La empresa de vigilancia no participó, ni tuvo representación en ese convenio colectivo de Trabajo, y lo cierto es que el acto de homologación de un convenio de esa naturaleza establece los ámbitos personal, territorial y temporal de aplicación del convenio (art. 3 de la ley 14.250), siendo que el ámbito de validez personal está dado por la representatividad de las entidades firmantes del mismo. Ningún empleador queda obligado a la normativa de un convenio si no intervino en su celebración por el sector patronal, una asociación que lo represente , o al menos, un grupo representativo de empleadores de la actividad (art. 9 ley 14.250, cfr. CNAT, Sala I, in re "Romero García Silvia E. c/Sindicato Unión Cortadores de la Indumentaria s/despido” S.D. 63.134 del 31/5/93; Sala V “Bustos Carlos c/Surrey S.A.”, sentencia del 30/3/90 en T. y S.S. 1991-144).” Citar: elDial.com - AA73B7 Publicado el 14/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina SD 87349 – Causa 21.211/08 – "Carreras Cintia Alejandra c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Ezcurra 365 y otro s/ despido" – CNTRAB – SALA I – 29/12/2011 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de 2.011 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo: I. Contra la sentencia de fs.370/377, se alza la parte actora y demandadas Hunter Security S.A. y Consorcio Brisas Puerto Madero a tenor de los memoriales de fs.378/380, 388/391 y fs. 393/396 respectivamente. Dichas presentaciones merecieron, a su vez, las réplicas de fs. 402/405, 408/vta., fs. 413/414 y fs. 415/416.//Las representaciones y patrocinio letrado de las demandadas apelan los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en autos.A fs. 419 apela el perito contador por considerar reducidos los honorarios regulados a su favor.II. Trataré seguidamente el recurso interpuesto por la parte actora.Se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo de las diferencias salariales con fundamento en la aplicación del CCT 378/04 y su incidencia en los rubros indemnizatorios derivados del despido. Manifiesta que según las tareas que realizaba la actora corresponde se aplique el CCT 378/04 perteneciente a los encargados de casa de renta que contempla la categoría laboral de Personal de Vigilancia Diurna y no el CCT Nº 507/07 aplicable a la actividad de servicios de seguridad. Agregó que en nada incide el carácter de empleador como lo consideró el Sr. Juez de grado.Entonces, corresponde dilucidar el CCT aplicable a la actora.Coincido con la solución adoptada en origen En primer término, a los efectos de aplicar un convenio colectivo de trabajo debe tenerse en cuenta la actividad de la empresa para la que se desempeñaba el trabajador y si ese empleador participó o fue representado a la hora de negociar en el Convenio Colectivo de trabajo (arts. 4, 9 y concs. ley 14.250)).Llega firme a esta Alzada que la actora era dependiente de la codemandada Hunter Security S.A. (en adelante Hunter) siendo su actividad la prestación de servicios de vigilancia.Ahora bien, la actora pretende se aplique el CCT correspondiente a los encargados de casa de renta porque si bien prestó tareas para una empresa de servicios de seguridad, lo hizo a partir del 2006 en un Consorcio de Propietarios y en tareas que encuadrarían en la categoría Personal de Vigilancia Diurna que contempla ese convenio.Sin embargo, siendo que la actora fue contratada por Hunter Security S.A. para prestar servicios de seguridad en distintos objetivos, entre ellos, en el Consorcio codemandado, corresponde aplicar el convenio colectivo de trabajo perteneciente a los trabajadores de esa actividad, independientemente del lugar en que hubiera prestado servicios. Ello así porque Hunter no () tenía obligación de abonar la remuneración a la actora conforme el CCT Nº378/04 pues no tuvo participación ni representatividad en la negociación colectiva.En efecto, de acuerdo a lo informado por Suterh a fs. 157 que acompañó la Convención Colectiva de Trabajo 378/04, glosada a fs. 155, surge de su art. 1º que las partes intervinientes fueron la Federación Argentina de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal, Unión administradores de Inmuebles, Asociación Inmobiliaria de Edificios de renta y Horizontal y Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias.Como es evidente Hunter no participó ni tuvo representación en ese convenio colectivo de Trabajo y lo cierto es que el acto de homologación de un convenio de esa naturaleza establece los ámbitos personal, territorial y temporal de aplicación del convenio (art. 3 de la ley 14.250) siendo que el ámbito de validez personal está dado por la representatividad de las entidades firmantes del mismo. Reitero, ningún empleador queda obligado a la normativa de un convenio si no intervino en su celebración por el sector patronal, una asociación que lo represente , o al menos, un grupo representativo de empleadores de la actividad (art. 9 ley 14.250, cfr. CNAT, Sala I, in re "Romero García Silvia E. c/Sindicato Unión Cortadores de la Indumentaria s/despido" S.D. 63.134 del 31/5/93;; Sala V "Bustos Carlos c/Surrey S.A.", sentencia del 30/3/90 en T. y S.S. 1991-144).Por las razones expuestas debería confirmarse la sentencia en orden al rechazo de las diferencias salariales.III. La codemandada Hunter Security S.A. se agravia porque el Sr. Juez de grado la condenó al pago de las indemnizaciones derivadas del despido incausado.El Sr. Magistrado de origen admitió el reclamo al considerar justificado el despido en el que se colocó la actora. Para así decidir tuvo en cuenta que la codemandada Hunter no acreditó que los cambios de las modalidades que pretendió realizar fueran legítimos. Tal es así que sostuvo que no probó la alegada conformidad de la actora con su traslado, el horario que en la contestación de demanda pretendió asignarle, la razonabilidad de dicho cambio en las condiciones y modalidades de trabajo y tampoco que la distancia y los medios de transporte entre Quilmes y Banfield no resultaran cambios que ocasionaran perjuicio material. En definitiva, que se encontraba a cargo de la demandada acreditar tanto la razonabilidad del alegado cambio como la no afectación de elementos esenciales del contrato y sin embargo no lo hizo. Fundó la decisión en lo dispuesto por los arts. 66, 242 y 245 LCT.Cabe destacar que el apelante no realiza una crítica concreta y razonada del fallo de grado, pues de un modo poco claro se aviene a realizar manifestaciones teñidas de subjetividad invocando elementos que a su entender no fueron tenidos en cuenta por el Sr. Magistrado de grado como ser las impugnaciones realizadas a la prueba pericial contable y la prueba testimonial aportada por la actora sin expresar en forma concreta cual es el agravio que lo aqueja y en este aspecto considero que el recurso se encuentra desierto (conf.art. 116 L.O.).En efecto, sin desconocer lo reglado por el Art. 13 del CCT, lo cierto es que el "a quo" puso especial énfasis en que Hunter invocó y no probó la conformidad de la trabajadora que invocara al contestar demanda y en la pieza postal, como sostén a la legitimidad del cambio de objetivo de vigilancia.Tal argumento no fue objetado al apelar por lo que el recurso debe juzgarse desierto.Por las razones expuestas coincido con la decisión de la instancia anterior y por ende debería confirmarse el fallo de grado.IV. La codemandada Hunter también se queja porque se admitió el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º de la ley 25.323 y la multa del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.En orden al primero (art. 2º ley 25.323) considera que se encontró asistido de razón para no abonar las indemnizaciones derivadas del despido. Agregó que siempre actuó con buena fe por lo que deviene infundada la decisión de la instancia de grado.Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el considerando III el despido indirecto devino justificado. Por otra parte se encuentran cumplidos los recaudos formales para la procedencia de la sanción que prevé la norma. Así, la actora intimó a su empleador al pago de las indemnizaciones derivadas del despido en el que se colocó el 3/4/2008 (ver CD de fs. 94) y éste no se avino a dar cumplimiento, obligándola a iniciar la presente acción en procura del pago de los aludidos créditos indemnizatorios. En consecuencia, la admisión del incremento indemnizatorio del art. 2º de la ley 25.323 es adecuada.En orden a la multa del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo en el pronunciamiento de primera instancia se admitió su procedencia con fundamento en que la documental acompañada a fs. 42/45 (certificación de servicios y remuneraciones) no tiene fecha de certificación que permita eximir a la demandada de la responsabilidad inherente al incumplimiento del art. 80 LCT. Agrego que no acompañó el certificado de trabajo propiamente dicho en el que conste la categoría , antigüedad y desempeño de la actora. Sin embargo, respecto de los argumentos por los cuales se admitió el reclamo, nada dijo el apelante, sólo se avino a señalar que puso a disposición tales certificados y en tal aspecto, el recurso se encuentra desierto, pues no realizó una crítica concreta y razonada del fallo de grado en este segmento de la queja (conf.art. 116 ley 18.345).Por las razones expuestas, debería confirmarse el pronunciamiento de grado.V. En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo, tengo en cuenta que es jurisprudencia de la CSJN que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (cfr. Fallos 272:225; 274:213; 276:132; 280:320, entre otros) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente. En consecuencia y por los motivos expuestos, correspondería desestimar la queja interpuesta.VI. La demandada Consorcio Brisas Puerto Madero se agravia porque se la condenó en forma solidaria en los términos del art. 30 de la L.C.T.El Señor Juez que me precedió señaló que el Consorcio Brisas Puerto Madero es solidariamente responsable con fundamento en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo en virtud de las tareas que la actora realizó y que tal contratación por parte del consorcio se encuentra comprendida en esa norma. Así, consideró que los servicios que prestó la actora tanto de recepción de correspondencia y supervisión general, como de control de visitantes del edificio , aunque accesorios o complementarios, hacen a la actividad normal y específica de la codemandada. Ello así por cuanto las mencionadas tareas resultan indispensables para el correcto funcionamiento del edificio y además, las condiciones socioeconómicas que son de conocimiento público (incremento de la delincuencia y falta de seguridad) han generado la necesidad de integrar tales actividades al consorcio.El recurrente sostiene que no se encuentran configurados los presupuestos del art. 30 LCT. Alega en defensa de su tesitura que la actora fue contratada por Hunter, para prestar servicios de seguridad en distintos objetivos, entre ellos en el consorcio codemandado y que dicho servicio de seguridad no podía ser brindado más que por contratación a terceras empresas pues el consorcio no es especialista en la materia pero en modo alguno se lo puede responsabilizar por los créditos derivados de los dependientes de la codemandada.Llega firme a esta Alzada que Hunter Security S.A. se dedica a la prestación de servicios de seguridad y el Consorcio contrató dichos servicios.- Para determinar la existencia de la solidaridad que preveé el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta decisivo verificar si la contratación o subcontratación consiste en una actividad que integra una de las facetas del giro normal y habitual propio del establecimiento, es decir, si ello importa la existencia de una unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines que se pretenden (conf.art. 6º LCT). En el caso de autos debe determinarse si la seguridad llevada a cabo por Hunter formaba parte del giro normal y habitual.Estimo que en el caso de autos se encuentran reunidos los presupuestos aludidos.En efecto, las tareas que realizaba la actora, de vigilancia que incluye la recepción de correspondencia y supervisión general, como de control de visitantes del edificio –circunstancia que llega firme a esta Alzadatenía una importante injerencia para que por su intermedio se lograra el objetivo final que era brindar una mayor seguridad a las unidades que conforman el consorcio demandado y en definitiva beneficiarse con ello. Cabe agregar que aunque esta actividad es coadyuvante y accesoria a la actividad del consorcio, pues tiene como objetivo principal la administración del edificio Ezcurra 365, lo cierto es que de esa forma brinda una mayor seguridad a los habitantes de las distintas unidades funcionales, en virtud del incremento de la delincuencia, tal como lo consideró el Sr. Juez de grado, que en definitiva hace a la actividad normal y habitual aunque accesoria de la principal, por ende dicho servicio resulta inescindible para cumplir con el objeto social del consorcio demandado.En concreto, la administración del consorcio demandado no puede concebirse separada de la actividad genérica normal y habitual de Hunter que consiste en brindar servicios de seguridad al punto que el consorcio requirió de la contratación de 20 empleados de dicha empresa para vigilar las instalaciones y brindar así un mejor servicio y más aún en consorcios de la envergadura como el aquí demandado, ubicado en la zona de Puerto Madero conformado por un hotel, edificios de propietarios de cada lado y un edificio donde había oficinas (ver decl. de Ariel Edgardo Kruger a fs. 271/vta.) Desde esta perspectiva, considero que los servicios de seguridad de Hunter prestados al consorcio codemandado, encuadran en su actividad "normal y específica", determinada según el criterio de unidad técnica o de ejecución -art. 6º LCT- (conforme doctrina sentada por el Alto Tribunal en autos "Preiti Pantaleón y otro c/Elemac S.A. y otro", sentencia del 20.08.08, CSJN. P 1897. Lº XL).En virtud de lo expresado, no encuentro razones para apartarme de lo decidido en origen acerca de la condena solidaria decretada con fundamento en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.VII. El consorcio demandado también se agravia porque el Sr. Juez de grado extendió la responsabilidad a la totalidad de los rubros objeto de condena. Señala que ello es improcedente porque nunca fue empleador de la actora.La queja debe ser desestimada, pues de acuerdo a lo resuelto en el considerando que antecede fue condenada en virtud de la solidaridad que prevée el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo más no en el carácter de empleadora a excepción de las consideraciones que seguidamente efectuaré.Con relación a la obligación de entregar los certificados previstos por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, si bien en casos análogos he sostenido que la responsabilidad solidaria prevista por el art. 30 de la LCT se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, circunstancia que incluye la dación de los instrumentos mencionados, dado que mis distinguidos colegas se han expedido en forma contraria, tal como se puede apreciar en el precedente "Bringas Miriam Beatriz c. Lekryzon S.A. y otros s. despido", S.D. 86193 del día 8-10-10, del registro de esta Sala y por ende conforman una opinión mayoritaria, dejo a salvo mi opinión y por razones de economía procesal, adhiero a la doctrina jurisprudencial mayoritaria de esta Sala que en lo esencial sostiene que la norma citada no alcanza a la obligación de hacer instituida por el art.80 LCT y en consecuencia de la multa que preveé la referida norma, pues el deudor solidario según el art.30 LCT no se convierte en empleador y por lo tanto no está en condiciones de extender certificaciones sobre la base de registros que no tenía obligación de llevar ni conservar. Por la misma razón, tampoco corresponde el apercibimiento previsto en la norma para el caso de incumplimiento de la entrega de tales certificados.Por ello, propicio se modifique el decisorio en este segmento limitando la responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero hasta la suma de $14.393,89 ($18.475,66 - $4.081,77 –ver liq. de fs. 375/376).En orden a las alegaciones efectuadas respecto del despido, debe estarse a lo dispuesto en el considerando III.VIII. Sin perjuicio de la modificación que propongo en este decisorio y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN sugiero confirmar las costas y honorarios. En orden a la imposición de costas no encuentro razones para apartarme de la regla general estatuída por el art. 68 CPCCN. De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, estimo que los porcentajes fijados a la representación letrada de las partes, inclusive el del perito contador interviniente resultan adecuados, por lo que propongo sean mantenidos (art. 38 LO y normas arancelarias de aplicación).En cuanto a su actuación en esta Alzada, sugiero que los emolumentos de los letrados firmantes de la representación letrada de la parte actora y demandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter Security S.A. se regulen en el 25% a calcular sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.IX. Por lo expuesto, propongo: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en lo relativo a la extensión de responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero en la forma dispuesta en el considerando VII; 2) Costas y honorarios de ambas instancias de acuerdo a lo expresado en el considerando VIII; 3) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art.68 CPCC); 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de las codemandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter Security S.A. por las presentaciones de fs.378/380, 388/391 y 393/396 respectivamente en el 25% a cada una de ellas de los que le fueron regulados en la instancia de origen.La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo: Que adhiere al voto que antecede.- A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en lo relativo a la extensión de responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero en la forma dispuesta en el considerando VII; 2) Costas y honorarios de ambas instancias de acuerdo a lo expresado en el considerando VIII; 3) Imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art.68 CPCC);; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de las codemandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter Security S.A. por las presentaciones de fs.378/380, 388/391 y 393/396 respectivamente en el 25% a cada una de ellas de los que le fueron regulados en la instancia de origen.Regístrese, notifíquese y devuélvase.//Fdo.: Gloria M. Pasten de Ishihara - Gabriela Alejandra Vázquez Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez, Prosecretaria Letrada de Cámara Citar: elDial.com - AA73B7 Publicado el 14/03/2012 18. SD 87311 – Causa 39.638/2009 – “Rojas Liliana Beatriz c/ Celmovi S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA I – 23/12/2011 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. COMUNICACIÓN DE LA RENUNCIA MEDIANTE EL ENVÍO DE UN CORREO ELECTRÓNICO. Art. 240 de la Ley 20744. Orden público laboral. Incumplimiento de las formalidades previstas en la norma. Falta de configuración de un medio eficaz del que pueda derivarse la voluntad inequívoca de la trabajadora –Art. 58 de la LCT–. INVALIDEZ DE LA RENUNCIA. Justificación del despido decidido por la empleada. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. Ley 26485 –Protección Integral de las Mujeres–. Discriminación por motivo del embarazo de la dependiente. SEGREGACIÓN LABORAL. Padecimiento de inconvenientes para el goce de licencia por lactancia. Conducta reprochable de la empleadora. Indemnización agravada prevista en el Art. 182 de la Ley 20744. Procedencia “No puede tenerse por válida la renuncia de un trabajador en los términos del art. 240 de la LCT mediante el envío de un correo electrónico, pues los recaudos que exige la norma (despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo), no es sólo a los fines de cumplir con formalidades legales, sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se encuentre viciada, con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Es que las formalidades establecidas por la Ley de Contrato de Trabajo que determinan la eficacia de este medio de extinción del contrato de trabajo, forma parte del orden público laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad.” “En el caso de autos la demandada no cumplió con los recaudos legales impuestos, porque el correo electrónico no es un medio eficaz del que pueda derivarse la voluntad inequívoca de renunciar al puesto de trabajo (art. 58, LCT), circunstancias que ceden ante los requerimientos efectuados por la actora…” “No se encuentra controvertido el embarazo de la actora y tampoco la demandada desconoció que el nacimiento del hijo…, de manera tal que, siendo que el despido de la actora ocurrió dentro de la protección legal y sin perjuicio de la división de los plazos a la que hice referencia, la presunción opera desde que se notifica el estado de embarazo, sin que sea necesario que a ello se sume la obligación de presentar el certificado de nacimiento, pues el art.178 de la L.C.T. expresamente señala “…siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento…” expresión que, a mi modo de ver, no exige doble notificación.” “…la actora por su condición de madre debió tolerar que se la cambiaran de local en forma constante y que padeció serios inconvenientes para gozar de la licencia por lactancia, elementos que, a mi modo de ver, constituyen una conducta reprochable mediante la cual se colocó a la mujer trabajadora en un sin número de situaciones que, lejos de poder tolerar una madre que recién dio a la luz, concluyó en la auto exclusión laboral.” “El análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN), me conduce a concluir que la actora fue auto segregada laboralmente, entre otras circunstancias, con motivo de su embarazo y del nacimiento del hijo, circunstancias que evidentemente no se condicen con los derechos irrenunciables consagrados por la Constitución Nacional en sus arts.14 bis y 16, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Convenio 111 de la OIT sobre “Discriminación: empleo y desocupación”, la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts.17 y 81 y, en especial, el art.6, inc.c, de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres y su decreto reglamentario 1011/2010, que reprime toda conducta que obstaculiza la permanencia en el empleo en razón de la maternidad.” Citar: elDial AA739E copyright © 2012 editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 23 días del mes de diciembre de 2.011 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden: La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo I. Contra la sentencia de fs.189/192, se alzan la parte actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 193/198 y fs. 203/206, respectivamente, mereciendo esta última réplica de la contraria a fs. 211/vta.//II. Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandada.Se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo de los rubros indemnizatorios derivados del despido indirecto en el que se colocó la actora el 31/7/2009.El Sr. Magistrado de la instancia anterior desestimó la defensa esgrimida al considerar que no se encuentran reunidos los recaudos formales que establece el art. 240 LCT para la validez de la renuncia al empleo. Señaló que la norma no () contempla la posibilidad de renuncia mediante correo electrónico como lo pretende la demandada y agregó que para que ésta tenga validez debe ser expresada libremente por el trabajador. Consideró que ello no sucedió ya que reivindicó comunicaciones emitidas desde sus propias computadoras dirigidas a compañeros de labor tal como surge de la instrumental de fs. 33/5 y no a su persona.- No obstante, insiste que la actora renunció a su empleo. Sin perjuicio de destacar que no observo una crítica concreta y razonada de la decisión de grado en este segmento de la queja (art. 116 L.O.)), a fin de dar satisfacción al apelante efectuaré las siguientes consideraciones.Memoro que la demandada alegó que la actora renunció mediante un correo electrónico el día 11/7/09 manifestando su real voluntad de no ir más a trabajar por motivos personales encuadrando la situación en lo dispuesto por el art. 240 LCT (v. fs. 41 vta./42 de la contestación de demanda ). Sin embargo, ante esta Alzada, intenta ahora encuadrar la situación en lo previsto por el art. 241 LCT de un modo poco claro y confuso. Sin perjuicio de señalar que ambas normas contemplan distintos supuestos de extinción del contrato de trabajo, lo concreto es que no puede, ahora, por vía de apelación incorporar nuevas defensas ya que ello se encuentra vedado por el art. 277 CPCCN.Sin perjuicio de ello, coincido con la solución adoptada por el Magistrado de grado en tanto no puede tenerse por válida la renuncia de un trabajador en los términos del art. 240 LCT mediante el envío de un correo electrónico, pues los recaudos que exige la norma (despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo) no es sólo a los fines de cumplir con formalidades legales sino para cerciorarse que la voluntad de la persona trabajadora no se encuentre viciada con vistas a proteger la irrenunciabilidad de los derechos que le asisten conforme el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Es que las formalidades establecidas por la Ley de Contrato de Trabajo que determinan la eficacia de este medio de extinción del contrato de trabajo, forma parte del orden público laboral y su apartamiento es sancionado con la nulidad.Como es evidente, en el caso de autos la demandada no cumplió con los recaudos legales impuestos porque el correo electrónico no es un medio eficaz del que pueda derivarse la voluntad inequívoca de renunciar al puesto de trabajo (art. 58 LCT), circunstancias que ceden ante los requerimientos efectuados por la actora mediante despacho telegráfico del día 21/7/09 (v. fs. 7 del escrito de demanda).Por tales razones debería confirmarse la decisión de origen en este aspecto de la queja.III. La demandada también se agravia porque se admitió el reclamo en concepto de horas extras al 50%.Alega que existe contradicción entre los testigos y que surge de la declaración de Valle que la actora podía quedarse a trabajar alguna hora extra fruto de la situación que podía presentarse con otros vendedores, pero que en modo alguno tal situación importaría considerar que la actora realizaba horas extras de manera habitual.El Sr. Juez de grado para admitir el reclamo en concepto de horas extras al 50% analizó y valoró las declaraciones de Berforte (fs. 148), Elhamond (fs. 144/5), Marquez (fs. 152) y Valle (fs. 150).Sin embargo el apelante nada dijo acerca del análisis efectuado de tales declaraciones. Sólo se avino a realizar meras alegaciones genéricas teñidas de subjetividad y realizando conjeturas en torno a la declaración de la testigo Valle.Al respecto cabe señalar que es jurisprudencia de esta Sala que “no basta con la remisión genérica de la prueba testimonial producida en autos, sino que el recurrente debió individualizar a los testigos a que se refiere y examinar con precisión lo que los declarantes dicen. Su omisión hace que la queja en este aspecto no se baste a sí misma” (CNAT, Sala I, Díaz Oscar c/Valeriano Cohen e Hijos S.A., SD 56978 del 10/4/89).Por las consideraciones vertidas, el agravio no podría prosperar.IV. También se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo con fundamento en el art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Señaló que resulta equívoco lo informado por la Anses y el perito contador, elementos de prueba en los que se basó la decisión. Agregó que es improcedente la multa porque a la fecha canceló la deuda por aportes.Con relación a la respuesta brindada por la Anses (fs.104/106) no impugnó el informe en el momento procesal oportuno (art 403 CPCCN) por lo que lo alegado ante esta Alzada resulta extemporáneo. Otro tanto cabe considerar con relación al informe del perito contador (v. pto. 6 de fs. 170 vta./171) acerca de que la demandada en algunos meses no presentó las declaraciones juradas ante la Afip sin las respectivas constancias de pago, pues el apelante tampoco efectuó impugnación alguna en origen, por lo que cabe otorgarle pleno valor convictivo (arts. 386 y 477 CPCCN ), a lo que se suma que a la fecha no existe en autos constancia de pago alguna.Por tales razones debería confirmarse también lo resuelto en origen en orden a este segmento de la queja.V. Por último, la demandada se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo con fundamento en la ley 25.323.El tratamiento del pretendido agravio se torna abstracto, en virtud de lo resuelto en los considerandos II y III pues basa su disenso en la improcedencia de la indemnización por antigüedad y la desestimación del reclamo en concepto de horas extras.VI. Seguidamente trataré el recurso interpuesto por la parte actora.En primer término se agravia porque el Sr. Juez de grado tomó como base para el cálculo de los rubros indemnizatorios una remuneración de $ 1.502,48. Señala que omitió tener en cuenta las comisiones por ventas, las que entiende acreditadas con la prueba pericial contable. Solicita se aplique el plenario Brandi de esta Cámara y se tome como base para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 LCT el salario que informó la experta contable por la suma de $ 2.459,47.Si bien es cierto que de acuerdo al anexo Nº 1 que adjuntó la perito contadora a fs. 165/vta., la actora percibía comisiones por ventas, no es menos cierto que no corresponde que este rubro se incluya en la base de cálculo toda vez que el primer párrafo del art.245 de la Ley de Contrato de Trabajo exige que la base para calcular la indemnización por antigüedad en caso de despido sin justa causa, debe ser la “…mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…”.En orden a ello, en el anexo mencionado, advierto que tal concepto no era abonado en forma mensual, pues era percibido esporádicamente, consecuentemente no reúne las características requeridas por el art.245 citado. Cabe agregar que la doctrina que emana del Plenario Nº298 “Brandi, Roberto Antonio c/Loteria Nacional S.E. s/despido” [Fallo en extenso: elDial.com - AA61B] del 5/10/00, se aplica en la medida en que las remuneraciones variables sean percibidas en forma mensual, normal y habitual como lo establece el art. 245 citado.Por las razones expuestas, debería confirmarse lo decidido en origen.VII. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado admitió el reclamo de diferencias salariales por la suma de $ 9.844,41.Considera que de acuerdo a la liquidación efectuada por la experta contable a fs. 171 pto. 8 debió tomarse el monto por diferencias brutas, es decir sin considerar los descuentos de ley porque la empleadora no ingresó ni fue condenada a ingresar los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, lo contrario importaría un enriquecimiento sin causa. Asimismo, solicita se adicione a dicho rubro el Sac.Asiste razón a la apelante y en tal sentido, señalo que discrepo con la solución adoptada en origen pues no advierto cuál ha sido la razón de establecer que las diferencias salariales progresen por el monto consignado.En efecto, observo que la perito contadora si bien determinó una suma en concepto de diferencias salariales, estableció –sin haber sido solicitado por las partes- un monto neto y otro bruto. Sin embargo, respecto al primero, no indicó cómo arribó a esa suma, qué descuentos realizó y qué organismos de la seguridad social eran sus destinatarios mientras que el Sr. Juez de grado no expresó fundamento alguno para diferir a condena el monto neto de las diferencias salariales y tampoco se expidió acerca de la obligación de retener aportes, cargas sociales y demás contribuciones contempladas en la normativa vigente en consonancia con lo prescripto por el art.132 de la L.C.T. Dicho procedimiento resulta inadecuado porque tal omisión, deviene en un enriquecimiento sin causa del empleador. (art.499 y su nota, Código Civil) en tanto se lo condena a abonar una suma a la que se le dedujeron aportes no realizados por el empleador ni tampoco se le ordena que realice el depósito pertinente. Asimismo, tratándose tales diferencias de un rubro salarial corresponde que se le adicione el SAC (arts. 103 y 121 LCT) Por ello debería modificarse el fallo condenando a la demandada a abonar la suma de $ 12.521,48 ($ 11558,29 + 963,19), en concepto de diferencias salariales más Sac, ordenando su depósito, previa deducción o retención de los aportes correspondientes.( Acta CNAT Nº 361 del 13/7/1952 y art.132 de la L.C.T.).VIII. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo en concepto de horas extras al 100%. Considera que efectuó una incorrecta valoración de la prueba testimonial.En ese sentido, la actora alegó que su jornada laboral era de lunes a sábados de 9 hs. a 18 hs. Asimismo que en el período comprendido entre Octubre de 2007 a Abril del 2008 laboró de lunes a sábados de 9 hs. a 20 hs. en la sucursal de Olivos y entre el 12 de mayo del 2008 y el 1 de Noviembre del 2008 lo hizo en la sucursal de Av. Pueyrredón 498.Los testigos que declararon a propuesta de la parte actora no fueron concordantes a los fines de tener por acreditado el horario denunciado por la actora y que supuestamente llevó a cabo los días sábados después de las 13 hs.En efecto, Ehamond, declaró que los sábados tanto ella como la actora se desempeñaba de 10 hs. a 18 hs y que lo hizo desde Julio 2008 hasta Noviembre del 2008 en el local de Pueyrredón, sin embargo la actora denunció que a esa fecha -aunque señaló que en la sucursal de Pueyrredón se desempeñó desde el 12 de Mayo del 2008 – lo hacía de 9 hs. a 20 hs., por lo que el horario declarado por la testigo ni siquiera coincide con el denunciado en la demanda. Por su parte Samantha Silvana Salvatore, no tiene un conocimiento directo del horario de la actora, pues declaró que sólo la veía después de las dos o tres de la tarde cuando concurría al local y sin que supiera el horario de salida de la actora, a la vez que declaró que podía tener varias franjas horarias, podía trabajar de 9 hs. a 18 hs., de 11 a 20 hs. o de 9 hs. a 20 hs, circunstancias que impiden tener certeza acerca del horario de la actora los días sábados. Karina Alejandra Berforte, encargada del local, expresó que la actora trabajaba de lunes a sábados de 8 u 8.30 hs. a 20 hs., para luego decir que los sábados trabajaban medio día, salían a la una. Agregó que la actora trabajó en distintos locales y que el horario comercial de la sucursal de Olivos era de 9 hs. a 20 hs. de lunes a viernes y los sábados de 10 a 13 o 14 hs. Por último de la solitaria declaración de Sandra Rosana Marquez, surge que expresó que el horario de atención al público era de 9 hs. a 20 hs. de lunes a sábados y que tanto ella como la actora trabajaban en ese horario, sin embargo, no puede tenerse por acreditado el horario de los días sábados, máxime cuando entra en contradicción con el resto de las declaraciones.En tales condiciones y teniendo en cuenta la regla de la sana crítica (art. 90 L.O. y 386 CPCCN) dado la falta de concordancia con lo denunciado por la actora en el escrito de inicio, no resulta posible otorgar fuerza probatoria a los testimonios reseñados, por ende, no encuentro acreditada la cantidad de horas que habrían sido trabajadas en exceso de la jornada legal los días sábados después de las 13 hs. (art. 201 L.C.T. y ley 11544).Por ello, debería confirmarse la decisión de grado en este segmento de la queja.IX. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado desestimó la indemnización del art. 182 de la Ley de Contrato de Trabajo al considerar que no quedó acreditada la fecha de nacimiento de su hijo y en consecuencia que se hubiere considerado despedida dentro del período de sospecha del art. 178 LCT a lo que agregó que no quedó acreditado que su estado de gravidez y posterior maternidad fueron determinantes para la ruptura del vínculo.El apelante entiende que la decisión es errónea y que tales circunstancias se encuentran debidamente acreditadas en autos, debiendo aplicarse al caso de autos la presunción legal del art. 178 LCT sin que la misma se encuentre desvirtuada. En consecuencia, señala que la actora es acreedora a la indemnización agravada del art. 182 LCT.Discrepo respetuosamente con la decisión adoptada por el Magistrado de grado, pues en autos existen elementos de suficiente envergadura que me persuaden acerca de la viabilidad de la indemnización agravada.- Señalo, como primer aspecto a considerar, que el art.178 de la L.C.T. establece una protección especial en supuestos de embarazo o maternidad y consagra una presunción legal a favor de la trabajadora, pero precisamente por su carácter de iuris tantum, admite prueba en contrario, lo cual implica que la norma dispensa de prueba a la trabajadora, quien debe demostrar únicamente los presupuestos de aplicación, mientras que al empleador le corresponde acreditar que la desvinculación obedeció a causas distintas.El segundo aspecto, de particular significado, consiste en que la presunción resulta aplicable cuando el despido operó dentro del plazo de siete meses y medio antes o después del parto, es decir, quince meses de protección legal divididos en dos periodos iguales, cuyo límite es el día de parto. En el primer período, la mujer trabajadora debe comunicar su estado de embarazo y en este caso la protección se dirige a la mujer embarazada;; en el segundo, la notificación se refiere al nacimiento con o sin vida, y en su caso la interrupción de la gestación, por lo que la protección va dirigida a la madre, ello así, por cuanto, tal como sostiene el profesor Fernández Madrid, “…la cobertura es exigible con mayor rigor en este caso porque la madre frustrada puede quedar por este motivo en precarias condiciones síquicas y físicas, que podrían agravarse si estuviera expuesta al despido..” (Fernández Madrid, Juan Carlos, 2001, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Bs.As.: La ley, T II).Desde tal perspectiva, no se encuentra controvertido el embarazo de la actora y tampoco la demandada desconoció que el nacimiento del hijo se produjo el 21/12/2008, de manera tal que, siendo que el despido de la actora ocurrió dentro de la protección legal y sin perjuicio de la división de los plazos a la que hice referencia, la presunción opera desde que se notifica el estado de embarazo, sin que sea necesario que a ello se sume la obligación de presentar el certificado de nacimiento, pues el art.178 de la L.C.T. expresamente señala “…siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento…” expresión que a mi modo de ver, no exige doble notificación.No obstante ello, a fin de despejar cualquier duda al respecto, resalto que según los recibos acompañados por la parte actora, reconocidos por la contraria a fs.40 vta., surge que en Agosto del 2008 la empleadora abonó un retroactivo de prenatal por la suma de $ 400, en septiembre /2008 prenatal 5º por la suma de $ 135, en Octubre del 2008 prenatal 6º por la suma de 135, en Noviembre del 2008 prenatal 7º por la suma de $ 135 y en Diciembre del 2008 prenatal 8º y 9º por la suma de $ 270 a la vez que en este último período se abonó la asignación por hijo por la suma de $ 135, circunstancias que se encuentran avaladas por la prueba pericial contable (v. especialmente anexo 3 de fs. 167 vta.).De allí que si tenemos en cuenta que la asignación prenatal consiste en una suma equivalente a la asignación por hijo que se paga desde la concepción hasta el nacimiento (art.9 de la Ley 24714), luce evidente que en la fecha indicada por la parte actora (21/12/2008) tuvo lugar el nacimiento de su hijo, a cuyo fin tengo en cuenta el plazo previsto por el art.77 del Código Civil y también la fotocopia del certificado de nacimiento que obra en autos, que para este fin, conjuntamente con las constancias analizadas, resulta harto suficiente. En consecuencia al momento del despido (30/7/2009), la actora se encontraba al resguardo de la garantía que prevé el art. 178 LCT.No dejo de observar que la actora por su condición de madre debió tolerar que se la cambiaran de local en forma constante y que padeció serios inconvenientes para gozar de la licencia por lactancia (ver declaración de Valle –fs.150/151 – y Elhamond –fs.144/145-) como lo alegó la apelante, elementos que a mi modo de ver, constituye una conducta reprochable mediante la cual se colocó a la mujer trabajadora en un sin número de situaciones que lejos de poder tolerar una madre que recién dio a la luz, concluyó en la auto exclusión laboral.En definitiva, el análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN), me conduce a concluir que la actora fue auto segregada laboralmente, entre otras circunstancias, con motivo de su embarazo y del nacimiento del hijo, circunstancias que evidentemente no se condicen con los derechos irrenunciables consagrados por la Constitución Nacional en sus arts.14 bis y 16, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer ( CEDAW), el Convenio 111 de la OIT sobre “Discriminación: empleo y desocupación” , la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts.17 y 81 y en especial, el art.6° inc.c) de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres y su decreto reglamentario 1011/2010, que reprime toda conducta que obstaculiza la permanencia en el empleo en razón de la maternidad.Consecuentemente, propicio receptar el agravio de la actora revocando la sentencia de primera instancia en este punto y teniendo en cuenta la remuneración de $ 1.502,48, condenar a la demandada al pago de la suma de $ 19.532,24 en concepto de la indemnización agravada prevista en el art. 182 LCT.X. La parte actora también se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó las multas de los arts. 9 y 15 de la ley 24.013.Considera que la decisión es errónea en tanto debió aplicar al caso de autos la presunción legal del art. 55 LCT y 388 CPCCN.Al respecto, la actora denunció que ingresó a trabajar el 15/9/2007 y que fue registrada el 19/9/2007, sin embargo, la fecha denunciada no puede derivarse sólo de la presunción contemplada en el art. 55 LCT y menos aún por aplicación del art. 388 CPCCN. Hago tal afirmación porque no puede endilgarse un incumplimiento en la registración a la demandada de una fecha de ingreso que no quedó acreditada en autos y que por ende no tenía obligación de registrar. Ningún elemento aportó la apelante ante esta Alzada que diera cuenta de que su real ingreso ocurrió el 15/9/07 y no el 19/9/07.En consecuencia, coincido con la solución adoptada por el Magistrado de grado en este aspecto, pues no quedó acreditada la fecha de ingreso invocada (art.377 CPCCN) y tal circunstancia torna abstracto el tratamiento acerca de la evaluación efectuada por el Sr. Juez de grado con relación a que en el caso de autos la poca diferencia de días invocada no ameritaría el pago de las multas en cuestión.XI. Por último la parte actora se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazo la multa del art. 80 LCT.- Asiste también en este aspecto razón al apelante, pues si bien la demandada habría puesto a disposición los certificados en fecha cercana al despido, la que fue acompañada luego el contestar la demanda a fs. 45/46, lo cierto es que la misma no refleja los reales datos de la relación atento las diferencias salariales devengadas que fueron admitidas en la instancia de grado. Por lo demás se encuentran cumplidos los requisitos de temporalidad previstos por el art. 3º del decreto 146/01, pues la actora procedió a requerir mediante carta documento del 3/9/09 la entrega de los certificados del art. 80 LCT, obrante en el sobre de fs. 3 que corre agregado por cuerda, cuya autenticidad fue informada por el Correo Argentino a fs. 80, una vez trascurridos treinta días contados a partir de la fecha del despido (30/7/09).En consecuencia correspondería admitir el reclamo por la suma de $ 4.507,44 en concepto de multa prevista por el art. 80 LCT. Asimismo, la demandada deberá hacer entrega a la actora de los certificados previstos por el art. 80 LCT teniendo en cuenta los reales datos de la relación que surgen de la sentencia de autos, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666 bis del Código Civil).XII. En consecuencia, conforme lo resuelto en los Considerandos VII, IX y XI de este decisorio, correspondería modificar la liquidación de origen y diferir a condena los rubros y montos que a continuación se detallan: 1) Indemnización por antigüedad: $ 3.004,96; 2) Indemnización sustitutiva de preaviso: $ 1.627,68; 3) Salarios del mes de Julio: $1.502,48; 4) Sac 2do. Semestre 2009: $125,20; 4) Diferencias Salariales: $ 12.521,48 ; 5) Indemnización art. 182 LCT: $19.532,24 ; 6) Art. 2º ley 25.323: $ 2.316,32 y 7) Multa art. 80 LCT: $ 4.507,44, cuyo total asciende a $ 45.137,80 con más los intereses dispuestos en origen, que llegan firmes a esta Alzada, debiendo la demandada realizar su depósito, previa deducción o retención de los aportes correspondientes.( Acta CNAT Nº 361 del 13/7/1952 y art.132 de la L.C.T.).XIII. En atención a la modificación que se propicia, teniendo en cuenta lo prescripto por el art. 279 CPCCN, corresponde imponer las costas de ambas instancias a las demandada vencida en lo principal (conf.art. 68 CPCCN).. Asimismo, de conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, estimo que los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora, demandada así como el regulado a favor de la perito contadora interviniente resultan adecuados, aunque deberían calcularse sobre el nuevo monto de condena incluidos los intereses (art. 38 LO y normas arancelarias de aplicación).En cuanto a su actuación en esta Alzada, sugiero regular los emolumentos de los letrados firmantes de la parte actora y demandada en el 27%, 25% respectivamente a calcular sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (artículo 14 ley 21.839).XIV. En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada elevando el monto de condena a la suma de $ 45.137,80 más los intereses dispuestos en origen en los términos dispuestos en el Considerando XII; 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT de acuerdo a lo establecido en el considerando XI, 3) Costas y honorarios como se indica en el considerando XIII del presente decisorio.La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo: Que adhiere al voto que antecede.A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada elevando el monto de condena a la suma de $ 45.137,80 más los intereses dispuestos en origen en los términos dispuestos en el Considerando XII;; 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de los certificados del art. 80 LCT de acuerdo a lo establecido en el considerando XI, 3) Costas y honorarios como se indica en el considerando XIII del presente decisorio.Regístrese, notifíquese y devuélvase.//Fdo.: Gloria A. Pasten de Ishihara - Gabriela Alejandra Vázquez Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez, Prosecretaria Letrada de Cámara 19. Francos compensatorios. Descanso omitido. Pérdida del franco. Finalidad higiénica del instituto. 9/11/2011 ( CNac.A.Trab., Sala VIII, Luna, Matías Maximiliano c/ Smartphone S.A. y otro ) Extracto del Fallo: “... Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal, con motivo de los recursos de apelación deducidos por las demandadas Telefónica Móviles Argentina S.A. (fs. 461/465) y Smartphone S.A. (fs. 472/480) y también por la parte actora a fs. 467/470) contra la sentencia que admitió parcialmente la demanda, los cuales fueran oportunamente respondidos ... (...) ... Idéntica propuesta desestimatoria efectuaré respecto de la apelación relativa al reclamo de francos. Ello así porque una correcta inteligencia del artículo 207 de la L.C.T. impone concluir que si el trabajador no goza del descanso omitido, en la semana siguiente a aquélla en que debió otorgarlo el empleador lo pierde, sin que exista la posibilidad de compensarlo en dinero, vista la finalidad higiénica del instituto ...”. Fallo Completo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de noviembre de 2011, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden: EL DOCTOR VÍCTOR A. PESINO DIJO: I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal, con motivo de los recursos de apelación deducidos por las demandadas Telefónica Móviles Argentina S.A. (fs. 461/465) y Smartphone S.A. (fs. 472/480) y también por la parte actora a fs. 467/470) contra la sentencia que admitió parcialmente la demanda, los cuales fueran oportunamente respondidos. La perito calígrafa apela por bajos los honorarios que le fueran regulados. II.- Por razones metodológicas daré tratamiento en primer lugar al recurso de Smartphone S.A., quien se agravia por el monto reconocido en grado al premio por ventas, la forma en que fueron liquidadas las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y los demás rubros que menciona a fs. 472 vta. y 474, el importe reconocido en concepto de horas extras, porque no se aplicó el tope del artículo 245 de la L.C.T., por la condena a hacer entrega del certificado del artículo 80 de la L.C.T. y el plazo otorgado para ello y, por último, por la forma en que fueron impuestas las costas y las regulaciones de honorarios. a) La pretensión de que el premio de $ 1.000.- sea reducido a $ 300.- no puede ser atendida por cuanto, tal como surge del informe pericial contable (fs. 489), ese es el importe que percibió durante el mes de enero de 2005 conforme a los registros de la propia demandada. En consecuencia y al no haberse invocado, y menos aún acreditado, algún error en la liquidación, resultó ajustado a derecho el criterio de la sentenciante de tomar ese importe y no otro menor. b) Tampoco le asiste razón en su queja respecto al importe diferido a condena en concepto de horas extras. Si bien concuerdo en que, cuando una persona percibe su remuneración en forma de comisiones, no corresponde reconocer haberes por labores cumplidas en exceso de la jornada normal de trabajo, ello es así en tanto y en cuanto aquella se encuentre integrada exclusivamente en porcentajes sobre las ventas. En el caso del actor, además percibía un básico de acuerdo al convenio colectivo de empleados de comercio y el mismo correspondía a la jornada normal de trabajo. En consecuencia, si el horario se excedía del máximo (esta conclusión de la sentencia no es objetada en el recurso), esas horas debieron incidir en la liquidación del básico y abonarse con el recargo legal correspondiente. En cuanto al monto diferido a condena, es correcto en tanto, para su determinación, en la demanda (la pericia y la sentencia se remiten a la misma) se consideró exclusivamente el sueldo básico. c) En cambio, entiendo que la accionada tiene razón en lo que atañe a la forma en que se liquidaron los rubros indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido, vacaciones proporcionales y licencia por matrimonio. Es evidente que la sentenciante se basó en los guarismos del inicio, según cuadro de fs. 27, del que surge que la mejor remuneración denunciada fue la del mes de enero de 2005. Un simple cálculo permite apreciar que en el pronunciamiento se descontó de la misma el monto correspondiente al franco compensatorio y su incidencia en el presentismo. Su utilización para liquidar la indemnización por antigüedad es correcta, porque el artículo 245 de la L.C.T. remite a la mejor remuneración mensual, pero no ocurre lo propio con los conceptos que son cuestionados en esta instancia.En efecto, tal como surge del mentado cuadro (al que cabe remitirse por no haberse cuestionado el procedimiento utilizado en la sentencia) la parte más importante de la remuneración del actor estaba integrada por conceptos variables. En consecuencia, para la determinación cuantitativa de los rubros en cuestión se debe utilizar el promedio del último semestre. En cuanto a las vacaciones no gozadas porque así lo establece el artículo 155 de la L.C.T. y respecto del preaviso y la integración del mes de despido –que participa de su misma naturaleza- porque al no poder establecerse cuál habría sido el sueldo (incluidos los conceptos variables) que debería percibir durante ese lapso -si mayor o menor que el promedio-, corresponde aplicar el criterio de normalidad próxima. Del detalle de fs. 27 puede establecerse que el promedio de los últimos seis meses normalmente percibidos fue de $ 3.850,98.- importe que debe servir de base liquidatoria de los conceptos cuestionados. En consecuencia, de prosperar mi voto deberían fijarse los siguientes importes: $ 4.171,90.- en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, incluyendo S.A.C. proporcional; $ 1.614,93.- por integración del mes de despido, incluyendo S.A.C. proporcional; $ 2.360,28.- por los días del mes de julio de 2005 y licencia por matrimonio y $ 1.279,94.- por vacaciones proporcionales, incluido el S.A.C. proporcional. Asimismo corresponderá reajustar la sanción del artículo 2 de la ley 25.323 y la indemnización del artículo 15 de la ley 24.013, cuyos importes se fijan en las sumas de $ 5.944,82.- y $ 11.889,64.-, respectivamente. d) Con relación al monto indemnizatorio del artículo 245 de la L.C.T. el recurso llega desierto ya que la apelante no se hace cargo de las razones por las cuales la sentenciante declaró inoficioso el tratamiento de la cuestión referida al tope legal, habida cuenta que, en virtud de la antigüedad del actor, tiene derecho a percibir el importe mínimo establecido en dicha norma legal; e) Entiendo parcialmente procedente el agravio referido al certificado de servicios y aportes del artículo 80 de la L.C.T. En lo que atañe a su contenido, porque en virtud de lo que surge del pronunciamiento en crisis, debe considerarse que las remuneraciones en base a las cuales el mismo debe ser confeccionado son las que figuran en el detalle de fs. 27. En cuanto al plazo otorgado para su entrega, considero por demás prudente el establecido en grado, de modo que voto por su confirmación. III.- a) La accionante se queja en primer término porque se desestimó la indemnización del artículo 80 de la L.C.T. En este sentido opino que el fallo debe ser confirmado. Sin perjuicio de la extemporaneidad del planteo de inconstitucionalidad, que no fue puesto a la consideración de la instancia anterior y, por lo tanto, no puede ser tratado en esta instancia, en mi criterio el plazo de espera establecido en el Decreto 146/01, en tanto dispone que la intimación para que se entregue la documentación debe cursarse una vez transcurridos 30 días de producido el cese de la relación laboral, constituye una razonable reglamentación del artículo 80 de la L.C.T., habida cuenta del tiempo que normalmente puede insumir su confección. De tal manera, se cumple la finalidad de la norma que no es, justamente, indemnizar su no entrega sino lograr que el trabajador se haga de la misma. El reclamo ante el SECLO constituye un procedimiento administrativo previo a la demanda judicial, que no puede asimilarse al "...requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente...", como reza el artículo 80 de la L.C.T., porque a través del mismo el organismo administrativo solamente cursa una notificación al deudor para que concurra a una audiencia conciliatoria, aspecto procedimental que dista bastante de una constitución en mora, que es a lo que apunta la norma. b) En segundo término se agravia el actor por el no acogimiento de la indemnización del artículo 182 de la L.C.T. El apelante soslaya la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos "DREWES, LUIS ALBERTO C/ COSELEC SSCS S/ COBRO DE PESOS", mediante la cual se estableció que es procedente la indemnización prevista en el art. 182 LCT, solo en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio. Coincido con al análisis efectuado en grado en cuanto a que ello no se demostró y el mismo no logra se revertido ante esta instancia, en virtud de que en el recurso no se mencionan las pruebas de las que surgirían las circunstancias apuntadas, debiendo destacar además que, a tenor de lo declarado por los testigos, la disminución del stock de teléfonos fue un hecho generalizado que no afectó solamente a quien acciona. c) Idéntica propuesta desestimatoria efectuaré respecto de la apelación relativa al reclamo de francos. Ello así porque una correcta inteligencia del artículo 207 de la L.C.T. impone concluir que si el trabajador no goza del descanso omitido, en la semana siguiente a aquélla en que debió otorgarlo el empleador lo pierde, sin que exista la posibilidad de compensarlo en dinero, vista la finalidad higiénica del instituto. IV.- Se agravia Telefónica Móviles Argentina S.A. por la condena que le fuera impuesta en forma solidaria, la suma tomada como mejor remuneración, la imposición de costas, las horas extras y las regulaciones de honorarios. a) El primero de los agravios debe ser desestimado. El artículo 30 de la L.C.T. hace solidariamente responsable a quien contrate o subcontrate, cualquiera sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. He destacado especialmente esas dos circunstancias porque, a mi modo de ver, tanto el contrato de agencia como el hecho de que ésta tenga su propio domicilio, no excluyen en manera alguna la responsabilidad del contratante. Del informe pericial contable se desprende que Smartphone es agencia de Telefónica Móviles. A su vez de la testimonial arrimada al expediente surge que la actividad de la primera no se limitaba solamente a la venta de equipos celulares sino también a la del servicio, es decir la activación de la línea. La actividad de Telefónica Móviles Argentina S.A. no puede ser concebida sin la venta de los equipos cuya comercialización lleva adelante Smartphone. Por lo tanto entiendo que la misma hace a la normal y específica de la empresa, máxime cuando va acompañada de la activación de la línea, porque sin ellos sería materialmente imposible operar en el sistema. Si en lugar de asumir la misma empresa la comercialización opta por tercerizarla ("fuera de su ámbito" en la terminología legal), debe responder solidariamente por las obligaciones de su agente, ya que esa carga nace cualquiera sea el acto que de origen a la relación comercial. Por ello soy de opinión que la condena de la recurrente debe ser confirmada. b) Las apelaciones relativas a la suma tomada como mejor remuneración y al acogimiento de las horas extras se encuentran desiertas. En cuanto a la primera porque, sin perjuicio de haberme referido al tema al tratar los agravios de Smartphone, lo cierto es que no se proporcionan ante esta instancia elementos de juicio que permitan arribar a una suma diferente a la considerada en grado. Relativo a las horas extraordinarias, porque no satisfacen adecuadamente los requerimientos del artículo 116 de la L.O., las manifestaciones que se limitan a transcribir algunos fallos, sin efectuar un análisis crítico de las razones que llevaran a la a quo a la favorable recepción del concepto en análisis. V.- Por lo que llevo dicho, soy de opinión que el pronunciamiento debe ser confirmado en lo principal que decide, debiendo reducirse el monto de condena a la suma de $ 48.917,63.-, con más los accesorios fijados en origen. En virtud de lo dispuesto por el artículo 279 del C.P.C.C. corresponde emitir nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios, de lo que resulta innecesario dar tratamiento a los recursos deducidos en torno a este tema. VI.- Por las razones expuestas, propongo en este voto: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios; excepto el monto nominal de condena que debe fijarse en la suma de $ 48.917,63.-, más los accesorios fijados en origen. 2) Disponer que los certificados que debe entregar la demandada contengan los datos que surgen del apartado II e) de este pronunciamiento. 3) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas. 4) Imponer las costas de ambas instancias en un 20% al actor y 80% restante a los demandados, atento la existencia de vencimientos parciales y recíprocos, con excepción de los honorarios originados en la intervención del perito calígrafo que debe quedar a exclusivo cargo de la parte actora por ser quién dio origen a la producción de dicha prueba por su negativa a reconocer la firma atribuida por la contraria. 5) Confirmar las regulaciones de honorarios practicadas en grado. 6) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda por su actuación en la anterior instancia (artículo 68, 71 y 279 del Código Procesal; 6º, 7º, 14 y 39 de la ley 21839; 38 de la ley 18345). EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO: Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede. Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia de recursos y agravios; excepto el monto nominal de condena que debe fijarse en la suma de $ 48.917,63.-, más los accesorios fijados en origen. 2) Disponer que los certificados que debe entregar la demandada contengan los datos que surgen del apartado II e) de este pronunciamiento. 3) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas. 4) Imponer las costas de ambas instancias en un 20% al actor y 80% restante a los demandados, atento la existencia de vencimientos parciales y recíprocos, con excepción de los honorarios originados en la intervención del perito calígrafo. 5) Confirmar las regulaciones de honorarios practicadas en grado. 6) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda por su actuación en la anterior instancia. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. Fdo.: VÍCTOR A. PESINO - LUIS A. CATARDO 20. IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Despido. Ley 20628. Interpretación normativa. INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD. Ausencia de periodicidad. Retención practicada por la empleadora. Improcedencia. SUPRESIÓN DE LA RETENCIÓN DEL GRAVAMEN EN CUESTIÓN. DISIDENCIA PARCIAL: Rubros exentos del impuesto a las ganancias. Indemnización por despido e incremento indemnizatorio de la Ley 25561 “El art. 2 de la ley 20.628 (conf. ley 25.414), establece “A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas: 1) los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación”. Al respecto, al interpretar una disposición similar, contenida en el art. 1 de la ley 11.682, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que “...si bien los réditos o rentas no presentan en sí mismos rasgos distintivos, existen signos o caracteres objetivos tales como la periodicidad, la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación que permiten reconocerlos con relativa seguridad. La idea de periodicidad está claramente expresada, pues el tributo recae sobre una entrada que persiste o es susceptible de persistir. Así el fruto que produce el árbol o la cosecha que da la tierra, el arrendamiento, el salario o el interés de un capital” (Fallos 182:417).” (Del voto de la mayoría) “Más puntualmente, y al analizar una indemnización en particular, y verificar si se daban las condiciones de la norma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “De Lorenzo, Amelia Beatriz c/ DGI” [Fallo en extenso: elDial.com - AA55C1], sentencia del 17.6.09 (D. 1148 L. XLII), estableció que la indemnización por despido por causa de embarazo carece de periodicidad y de la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al gravamen.” (Del voto de la mayoría) “Ante todas estas interpretaciones de la normativa bajo análisis, entiendo que ninguno de los ítems de la condena debe sufrir la retención del impuesto a las ganancias, por carecer de las características reclamadas por la norma. Por lo tanto, corresponde revocar la resolución y ordenar la supresión de la retención del impuesto a las ganancias.” (Del voto de la mayoría) “…en el caso sólo resultarían exentos del pago del impuesto la indemnización por despido, y el incremento indemnizatorio de la ley 25.561, en lo pertinente al art. 245 de la LCT.” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Rodríguez Brunengo) Citar: elDial.com - AA7448 Publicado el 27/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo SI 62227 – Causa 33.035/07 – "Nuñez Mario c/ Transportadora de Gas del Norte SA s/ despido" – CNTRAB – SALA III – 30/12/2011 Buenos Aires, 30.12.11 La Dra. Diana R. Cañal dijo: Que a fs. 1490 este Tribunal, resolvió hacer lugar al recurso de hecho interpuesto por la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 105 inc. h)) de la L.O.;; ya que la Sra. Juez, a fs. 1481, había desestimado la apelación de aquella, por hallarse los autos en la etapa de ejecución de sentencia.//A fs. 1283 vta., punto III, el accionante sostuvo que no era procedente retener suma alguna por impuesto a las ganancias.La parte demandada hizo una retención de $ 18.529,50, argumentando que algunos créditos debían tributar el impuesto a las ganancias porque no () estaban exentos, conforme resulta de la ley 20.628, y que luego iba a efectuar la respectiva integración de ese monto a la AFIP (fs. 1471 vta.).A fs. 1450 obran las constancias acompañadas por la parte demandada, a fs. 1451/ vta., de donde resulta que efectuó el pago de la retención de aquél importe a la AFIP.El Sr. Juez, a fs. 1449, dispuso: "Conforme lo dictaminado por la Agente Fiscal y lo oportunamente resuelto a fs. 1317/9, hágase saber a la actora que deberá efectuar su planteo ante los organismos pertinentes".Esta resolución, fue cuestionada por el actor a fs. 1453/1454, porque consideraba contradictoria aquella resolución, pues el Sentenciante ya se había pronunciado a fs. 1317/1319, acerca de la improcedencia de la retención de dicho impuesto al rubro indemnización por antigüedad.Así, la demandada pretende realizar la retención del impuesto sobre todos los rubros que componen la liquidación, por lo que corresponde analizar si su actitud fue ajustada a derecho.Cabe tener en cuenta que el art. 2 de la ley 20.628 (conf. ley 25.414), establece "A los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas: 1) los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación".Al respecto, al interpretar una disposición similar, contenida en el art. 1 de la ley 11.682, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que "...si bien los réditos o rentas no presentan en sí mismos rasgos distintivos, existen signos o caracteres objetivos tales como la periodicidad, la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación que permiten reconocerlos con relativa seguridad. La idea de periodicidad está claramente expresada, pues el tributo recae sobre una entrada que persiste o es susceptible de persistir. Así el fruto que produce el árbol o la cosecha que da la tierra, el arrendamiento, el salario o el interés de un capital" (Fallos 182:417)."Esta periodicidad del rédito, precisó aún más V.E. induce la existencia de una fuente relativamente permanente que subsiste después de producirlo, la cual se debe también "mantener y conservar", pues sólo haciéndolo así se podrán "mantener y conservar" los réditos como lo requiere la definición de la ley (criterio reiterado en Fallos 209:347)." Estas consideraciones, son plenamente aplicables al "sub lite", pues caracterizan a la denominada "teoría de la fuente", "teoría clásica de la renta" o "renta-producto", que la ley adopta durante el período de la litis para las personas físicas y sucesiones indivisas (conf. art. 2 de la ley 20.628, ya transcripto).Más puntualmente, y al analizar una indemnización en particular, y verificar si se daban las condiciones de la norma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "De Lorenzo, Amelia Beatriz c/ DGI" [Fallo en extenso: elDial.com - AA55C1], sentencia del 17.6.09 (D. 1148 L. XLII), estableció que la indemnización por despido por causa de embarazo carece de periodicidad y de la permanencia de la fuente necesaria para quedar sujeta al gravamen.Como Juez de primera instancia he dicho en autos "Bevilacqua, Norberto Luis c/ Bausch & Lomb Argentina SRL s/ despido" (Sentencia Nº 2569 del 17.2.09, del Juzgado Nº 74), exhibí un criterio más estricto que, a la luz del precedente referido y en un nuevo análisis, he considerado pertinente modificar.De manera que, ante todas estas interpretaciones de la normativa bajo análisis, entiendo que ninguno de los ítems de la condena debe sufrir la retención del impuesto a las ganancias, por carecer de las características reclamadas por la norma.Por lo tanto, corresponde revocar la resolución de fs. 1449 y ordenar la supresión de la retención del impuesto a las ganancias, en los términos indicados supra, con costas en el orden causado, en atención a que la accionada pudo considerarse con un mejor derecho para reclamar.El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo: Con relación al planteo acerca de qué rubros serían gravables con impuesto a las ganancias, he de señalar que tal como he votado con anterioridad como vocal de la Sala VII, lo siguiente: "...la redacción del inciso "i" del art. 20 de la ley 20.628 es clara cuando establece que: "Están exentos del gravamen: …Las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos…" y no lo es menos cuando, en el párrafo siguiente, expresamente señala que: "No están exentas las jubilaciones, pensiones, retiros, subsidios, ni las remuneraciones que se continúen percibiendo durante las licencias o ausencias por enfermedad, las indemnizaciones por falta de preaviso en el despido…" (el subrayado no pertenece al original).Evidentemente, ante una redacción tan clara y expresa, mal puede admitirse la alegación del apelante de que el espíritu del legislador hubiera sido incluir en tal exención a la totalidad de los rubros que nos ocupan.Por todo ello, luce correcto lo indicado por el Sr. Juez de primera instancia (ver fs. 1.741/1.743), quien, previa consulta al fisco (ver fs. 1.728/1.733) señaló que la ley de impuesto a las ganancias exime del tributo a las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despido. Que por ello se encuentra exenta del mismo la indemnización prevista en el art. 245 LCT y la habitualmente denominada "doble indemnización" prevista en el art. 16 de la ley 25.561, en lo referido al art. 245 ya citado, como tampoco se encuentra sujeta a retención la "sanción por temeridad y malicia".En cambio consideró, dado que no existe ninguna norma que la exima del tributo, que se encontraban gravados los siguientes rubros: 1) "indemnización sustitutiva del preaviso duplicada" (aquí señaló que el art. 20, inc. i de la ley de gravamen indica que no se encuentra exenta la indemnización sustitutiva del preaviso). 2) "SAC sobre el rubro anterior". 3) "integración mes de despido duplicada". 4) "Vacaciones no gozadas duplicada". 5) "SAC sobre rubro anterior". 5) "Indemnización art. 80 LCT". 7) "Diferencia SAC 2.002/2.003". 8) "incremento indemnizatorio art. 2 ley 25.323" (hasta la suma de $ 30.000 –incremento de las sumas correspondientes a los artículos 232 y 233 de la ley 20.744-). 9) "Duplicación incremento indemnización arts. 1 y 2 ley 25.323" (hasta la suma de $ 30.000).Ello por cuanto, tal como se desprende del cálculo que permite arribar a las sumas antes mencionadas, que surgen del informe citado, no se encuentran alcanzados: el incremento indemnizatorio establecido en el art. 1 de la ley 25.323 (equivalente a la indemnización del art. 245 de la LCT) –y su correspondiente duplicación y el incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323 –y su duplicación-, éste en la proporción correspondiente al 50% de la indemnización del art. 245 de la LCT, por participar dichos incrementos y duplicaciones, en las medidas indicadas, de la misma naturaleza que la indemnización por antigüedad" (en los autos "Colusso, Julio César c/ Norte Indumentaria S.A. y otro s/ Despido" (v. S.D. 31.488 del 21.4.10).En forma concordante con lo expuesto, en el caso sólo resultarían exentos del pago del impuesto la indemnización por despido, y el incremento indemnizatorio de la ley 25.561 en lo pertinente al art. 245 de la LCT.En lo relativo a las costas y honorarios, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal.El Dr. Luis A. Catardo dijo: Que adhiero al voto de la Dra. Diana R. Cañal, por compartir sus fundamentos.Por ello, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la resolución de fs. 1449, y ordenar la supresión de la retención del impuesto a las ganancias, en los términos indicados supra. II) Imponer las costas de la alzada por el incidente, en el orden causado, en atención a que la accionada pudo considerarse con un mejor derecho para reclamar.Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//Fdo.: Diana Regina Cañal - Néstor M. Rodríguez Brunengo - Luis A. Catardo Ante mí: Leonardo G. Bloise, Secretario Citar: elDial.com - AA7448 Publicado el 27/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina 21. López, Juan Ismael Osvaldo vs. Ardapez S.A. s. Despido Fecha: 22/02/2012 Juzgado: Buenos Aires Suprema Corte de Justicia Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1350/12 Dictamen de la Procuración General: El Tribunal del Trabajo Nº 2 de Mar del Plata, por mayoría, hizo lugar en forma parcial a la demanda por despido y demás rubros de linaje laboral, promovida por Juan Ismael Osvaldo López contra ARDAPEZ S.A., rechazando, en cambio, la petición fundada en el art. 1 de la Ley 25323 (v. fs. 170/186). La parte demandada -por apoderado- se alzó contra la sentencia mediante recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y de nulidad (v. fs. 191/206 vta.). La queja de nulidad, única que motiva mi intervención en autos (v. fs. 222), se sustenta -en síntesis- en los siguientes agravios: a) falta de fundamentación legal del decisorio, en violación al art. 159 (actual art. 171) de la Constitución provincial. Sostiene el apelante en este sentido, que media contradicción entre la decisión tomada y su fundamentación y que del razonamiento seguido por la mayoría en el fallo en crisis no surge con claridad si se condenó a la demandada en carácter de empleadora del accionante o como responsable solidario, en los términos del art. 29 de la LCT; b) absurdo en la valoración de la prueba y, c) omisión de tratamiento de la defensa articulada oportunamente por el quejoso tendiente a demostrar que el actor ingresó a prestar tareas como afiliado a una cooperativa de trabajo regularmente constituida. En mi opinión, el recurso no puede tener andamiento. Ello así, en primer término, porque la alegada falta de fundamentación legal no se configura cuando, como ocurre en la especie, la sentencia se halla expresamente fundada en ley, siendo ajeno al ámbito del presente remedio procesal las críticas dirigidas a controvertir su acertada aplicación al caso, que es lo que, en definitiva, cuestiona el impugnante (conf. S.C.B.A causa L. 85.504, sent. del 8/XI/06, entre muchas otras). Idéntica suerte adversa ha de correr el agravio reseñado en segundo lugar, pues, como es sabido, las alegaciones referidas a la prueba, tanto en lo concerniente a la eventual ausencia de su tratamiento como al deficiente examen del material probatorio, no encuadra en los términos del art. 168 de la Constitución bonaerense (conf. S.C.B.A. causas L. 81.811, sent. del 19/V/04 y L. 80.781, sent. del 30/XI/05). Finalmente, tampoco le asiste razón al apelante en cuanto denuncia la omisión de tratamiento de las defensas esgrimidas por su parte para repeler la acción de autos. En efecto, a poco que se tome lectura del fallo impugnado, se advierte que el "a quo" ponderó expresamente las circunstancias de hecho traídas por las partes a la luz del plexo probatorio que informa la presente causa, para concluir, tanto en la primera cuestión del veredicto (v. fs. 170) como en los considerandos de la decisión adoptada (v. fs 174/183), que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90 LCT), descalificando, asimismo, la invocada conformación de una cooperativa de trabajo. En tales condiciones, resulta de aplicación la doctrina de ese Alto Tribunal en cuanto establece que no existe infracción al art. 168 de la Constitución de la Provincia si la cuestión que se dice omitida fue examinada y resuelta, cualquiera fuera el acierto de la decisión o el mérito de sus fundamentos, ya que los errores de juzgamiento constituyen materia propia del recurso de inaplicabilidad de ley y no del de nulidad (conf. causa L. 85.816, sent. del 24/V/06; entre otras). Por las razones expuestas aconsejo a V.E., tal como lo adelanté, el rechazo del recurso extraordinario de nulidad que dejo examinado. Juan Ángel de Oliveira. ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 22 de febrero de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, de Lázzari, Pettigiani, Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 99.688, "López, Juan Ismael Osvaldo contra ARDAPEZ S.A. Despido". ANTECEDENTES El Tribunal de Trabajo n° 2 del Departamento Judicial Mar del Plata acogió parcialmente la demanda promovida, con costas en el modo que indica (fs. 170/186). La parte demandada dedujo recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (fs. 191/206 vta.). Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes CUESTIONES 1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? Caso negativo: 2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley? VOTACIÓN A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: I. El tribunal de trabajo interviniente en estos autos hizo lugar a la demanda deducida por Juan Ismael Osvaldo López contra ARDAPEZ S.A. en concepto de haberes adeudados, diferencias remuneratorias, horas extra, sueldo anual complementario proporcional, vacaciones no gozadas, compensación por equipo de trabajo, indemnizaciones por antigüedad y preaviso omitido, salarios de integración, reparaciones de los arts. 8 y 15 de la Ley 24013; 2 de la Ley 25323; 80 y sanción conminatoria del art. 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Rechazó -en cambio- la petición tendiente al cobro del agravamiento indemnizatorio instituido por el art. 1 de la Ley 25323. II. Contra esta decisión se alza la demandada con recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley. En sustento del primero denuncia violación del artículo 159 (actual 171) de la Constitución provincial e invoca los siguientes agravios: a) falta de sustento legal del fallo: en tal sentido, señala la existencia de una evidente contradicción entre la decisión a la que arribó el juzgador de grado y su fundamentación. Añade que del razonamiento seguido por la mayoría de los jueces votantes no surge con claridad si se condenó a la demandada en carácter de empleadora del accionante o como responsable solidaria, en los términos del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo; b) absurdo en la valoración de la prueba; c) omisión de tratamiento de la defensa articulada por el recurrente mediante la cual pretendía demostrar que el actor había prestado servicios en carácter de asociado en una cooperativa de trabajo regularmente constituida. III. En coincidencia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, juzgo que el recurso no puede prosperar. 1. Ello así, en primer término, porque la alegada ausencia de fundamentación legal no se configura cuando, como ocurre en la especie, la sentencia se halla expresamente fundada en ley, siendo ajenas al ámbito del presente remedio procesal, las críticas direccionadas a controvertir su acertada aplicación al caso, que es lo que en definitiva cuestiona el impugnante (ver L. 87.860, "Viera", sent. del 25-II-2009, entre muchas otras). 2. Idéntica suerte adversa ha de correr el agravio relativo a un supuesto absurdo en la valoración de la prueba pues, como es sabido, las alegaciones referidas a dicha actividad del juzgador, tanto en lo concerniente a la eventual ausencia de su tratamiento como al deficiente examen del material probatorio, no encuadran en los términos del art. 168 de la Constitución provincial (ver causa L. 93.839, "Fernández", sent. del 26-VIII-2009). 3. Por último, tampoco le asiste razón al recurrente en cuanto denuncia la omisión de tratamiento de las defensas esgrimidas por su parte para repeler la acción impetrada. En efecto, a poco que se tome lectura del fallo impugnado, se advierte que el a quo ponderó expresamente las circunstancias de hecho traídas por las partes a la luz del nexo probatorio que informa la presente causa, para concluir, tanto en la primera cuestión del veredicto (ver fs. 171 vta.) como en los considerandos de la decisión adoptada (ver. fs. 174/vta.), que los litigantes estuvieron vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo), descalificando, asimismo, la pretendida intermediación de la cooperativa de trabajo "Los Vasquitos Ltda.". En este contexto, resulta de aplicación la doctrina de este Tribunal en cuanto establece que no existe infracción al art. 168 de la Constitución de la Provincia si la cuestión que se dice omitida fue examinada y resuelta, cualquiera fuera el acierto de la decisión o el mérito de sus fundamentos, ya que los errores de juzgamiento constituyen materia propia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y no del de nulidad (conf. L. 82.300, "Maller", sent. del 19-VII-2006). IV. Por lo expuesto, propongo rechazar el recurso extraordinario de nulidad deducido, con costas (art. 298, CPCC). Voto por la negativa. Los señores jueces doctores de Lázzari, Pettigiani e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión también por la negativa. A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo: I. En sustento del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el recurrente plantea violación de los arts. 34 inc. 4 y 163 del Código Procesal Civil y Comercial; 168 de la Constitución provincial; 115 y 117 de la Constitución nacional y doctrina legal que cita. Alega la existencia de absurdo con fundamento en que el a quo incurrió en vicios insalvables en los mecanismos lógicos de evaluación de los hechos y de las pruebas producidas, que descalifican a la sentencia como acto jurídico válido. Afirma que el fallo en crisis vulnera de manera manifiesta el principio de congruencia y sus correlativos de razonabilidad e igualdad procesal, en tanto se aboca al tratamiento de cuestiones que en ningún momento fueron introducidas por las partes en el proceso: el supuesto "fraude laboral" por la interposición -entre el actor y la firma recurrente- de la Cooperativa "Los Vasquitos Ltda." y la responsabilidad solidaria entre ésta y ARDAPEZ S.A. En esa línea, añade que si la pretensión del accionante hubiera sido obtener una declaración en tal sentido, debió haberla articulado en la demanda, citando a juicio a la presunta entidad espuria a fin de que pudiese ejercer su derecho de defensa, lo que no hizo. Asimismo, cuestiona la decisión de grado porque calificó de fraudulenta a una cooperativa de trabajo legalmente constituida y debidamente inscripta a los fines fiscales. Rebate también los argumentos de la decisión en crisis: a) la declaración del testigo Arrascaete -presidente de la cooperativa- a cuyos dichos el juzgador de mérito les adjudicó una virtualidad literal cuando debieron contextualizarse en el escaso nivel cultural del deponente; b) la ponderación inadecuada del informe expedido por el Instituto Nacional de Asociativismo, en virtud del cual sobredimensionó el incumplimiento de algunas formalidades, de las cuales derivó -sin más- su carácter fraudulento; c) el informe de la AFIP, respecto del cual incurrió en el error conceptual de haber declarado que la inscripción en el I.N.A.C. se había efectivizado un año y medio después que la realizada en aquélla, cuando -en realidad- ambos trámites se habían iniciado concomitantemente. Para el caso de no prosperar los argumentos vertidos en el recurso bajo análisis, plantea -además- los agravios relativos a: a) el acogimiento del rubro horas extra, toda vez que el accionante no arrimó prueba alguna que acreditara su realización. Advierte que el juzgador fundó su procedencia en lo expuesto por el actor en su escrito de demanda, sin tener en cuenta que el único testigo que declaró en la audiencia de vista de la causa -Arrascaete- expresó que la jornada nunca excedió las 48 horas semanales, a saber: "... de 07:00 a 12:00 horas y 13.00 a 17:00 de lunes a viernes, y los sábados de 07:00 a 10:00 horas, pudiéndose prolongar la jornada" (sic, ver fs. 209 vta.); b) la base de cálculo a la que arribó el tribunal de trabajo atento que, al monto denunciado por la actora en su demanda, que incluía lo estimado en concepto horas extra ($ 544), le adicionó de manera inexcusable e infundada un 5 % más, fijándola -en consecuencia- en la suma de $ 566 mensuales. II. El recurso no prospera. 1. En lo que resulta de interés, el juzgador de origen tuvo por acreditado -con base en los escritos constitutivos del proceso, la prueba producida y la presunción del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo que el actor prestó servicios de naturaleza laboral dependiente para ARDAPEZ S.A. desde el 14-III-1998, desempeñando tareas de peón (C.C.T. 161/75) y que su remuneración ascendió a la suma de $ 2,00 la hora. Declaró comprobado también que Juan Ismael Osvaldo López trabajó en exceso de la jornada legal, mas señaló que tal prueba no resultó concluyente en cuanto a su extensión. Estimó, asimismo, que no resultó corroborado: a) que el accionante fuera asociado a la Cooperativa "Los Vasquitos Ltda." y b) que entre ésta y la demandada hubiera existido algún vínculo formal para el desarrollo de tareas. En este sentido, sentenció que la referida cooperativa se erigió como una "impresentable cooperativa ?trucha?" (ver vered., fs. 171 in fine), que vino a funcionar como una pantalla destinada a eludir las responsabilidades laborales por parte de ARDAPEZ S.A. En lo que respecta a la manera en que se produjo la extinción del contrato, tuvo por cierto que concluyó por decisión del trabajador quien -ante el silencio guardado por la patronal frente a su emplazamiento para que aclarara su situación laboral, abonara salarios y registrara la relación en los términos de la Ley 24013- se consideró despedido. 2. Las conclusiones expuestas en el pronunciamiento de la instancia ordinaria no logran ser descalificadas por el recurrente. a. En lo que respecta al agravio por el cual el presentante alega que el fallo en crisis vulnera de manera manifiesta el principio de congruencia y sus correlativos de razonabilidad e igualdad procesal, no advierto que la conclusión a la que arribó el a quo, en el sentido de que "Los Vasquitos Ltda." se erigió como una "impresentable cooperativa ?trucha?" (ver vered., fs. 171 in fine) destinada a eludir responsabilidades laborales por parte de la patronal -ARDAPEZ S.A.-, implique una violación a los axiomas que cita el recurrente. En efecto, el trabajador dirigió su pretensión contra la hoy recurrente en su calidad de empleadora, siendo ésta quien, en su conteste, introdujo, como defensa, la existencia del mencionado ente cooperativo con el cual habría contratado la provisión de personal para la estiba de mercaderías en sus plantas, cuando las necesidades de producción así lo requerían y que -entre esas personas- se encontraba el actor (ver fs. 41), circunstancias estas que fueron negadas por el accionante en oportunidad de contestar el segundo traslado. En este marco conceptual, entiendo que el a quo no vulneró los principios que denuncia el apelante pues antes bien- se limitó a encuadrar el caso conforme los hechos articulados por las partes en sus escritos constitutivos (conf. causa L. 56.118, "Cardozo", sent. del 14-III-1995) y con base en las pruebas producidas en autos -apreciadas en el marco de las facultades privativas que le confiere la ley del fuero- estimó que la constitución del referido ente resultó ser una reprobable quimera para que la condenada en juicio eludiera sus responsabilidades laborales respecto de sus trabajadores. Cabe remarcar, en tal sentido, que -como surge de la declaración del testigo Arrascaete- la cooperativa en cuestión prestaba servicios con carácter exclusivo para ARDAPEZ S.A. y que las órdenes eran impartidas por un capataz de ésta, actuando el deponente como un mero vocero. A ello debe adunarse que incumplió sistemáticamente con la documentación anual ordinaria de los ejercicios cerrados (ver vered., 1ª cuestión, fs. 171, informe remitido por el I.N.A.E.S. a fs. 91/92) y que la accionada no logró acreditar que López hubiera sido un asociado ni que entre ambas entidades hubiera existido un vínculo formal para el desarrollo de tareas. En orden a la pretendida solidaridad que habría introducido ex oficio el tribunal de trabajo, no corresponde su tratamiento, atento que no se erigió como fundamento del fallo en crisis, en el que se condenó de manera directa y exclusiva a la firma ARDAPEZ S.A. Lo hasta aquí expuesto diluye el absurdo alegado y no acreditado por el impugnante, toda vez que no se advierte que el tribunal de grado haya incurrido en razonamientos falaces y arbitrarios, apartados de las pruebas producidas y del derecho aplicable en autos. b. En cuanto a los agravios tendientes a rebatir la tarea axiológica efectuada por el juzgador de mérito en la apreciación de la prueba testimonial e informativa -contestación de los informes de la AFIP y del Instituto Nacional de Asociativismo- me pronuncio, como ya lo adelanté, por su rechazo. La valoración del material probatorio constituye una facultad privativa del tribunal de trabajo y, las conclusiones que al respecto formule, son insusceptibles de revisión ante esta Suprema Corte, salvo el supuesto excepcional de absurdo, que debe ser eficazmente demostrado por quien lo invoca (conf. causa L. 92.804, "Olivares", sent. del 3-VI-2009), desvío este último que no logra acreditar el impugnante. Cabe agregar que no basta con invocar el vicio en cuestión, sino que resulta menester demostrar su configuración a través de una correcta y concreta fundamentación del agravio, ya que la vía extraordinaria no puede abrirse sin una cabal acreditación del error sentencial, resultando insuficiente, a tal fin, el recurso de cuyo contenido surge simplemente la intención del quejoso de disputar al sentenciante la facultad privativa que tiene de seleccionar, jerarquizar y meritar la prueba (conf. causa L. 89.054, "Santa Cruz", sent. del 24-VIII2005), posición esta última que ha sido justamente la asumida por la accionada en autos. c. 1) Es improcedente también el agravio relativo a la admisión de las horas extra. i. El apelante funda su crítica en que el actor no arrimó prueba alguna que acreditara su realización y que -en todo caso- el único testigo que declaró en la audiencia de vista de la causa expresó que la jornada nunca había excedido las 48 horas semanales, todo lo cual deja en evidencia la arbitrariedad con que resolvió el tribunal en este tramo del fallo. Sin embargo, no encuentro que el a quo haya incurrido en el pretendido vicio ni que la conclusión impugnada se halle huérfana de elementos de juicio. Apreciando en conciencia la prueba rendida, fundamentalmente la declaración prestada por el testigo Arrascaete, el a quo tuvo por acreditado que el trabajador cumplió tareas en exceso de la jornada legal, circunstancia esta que el propio impugnante confirmó y ratificó en su pieza recursiva cuando expresó que "no alcanzaban a trabajar horas suplementarias o extraordinarias, salvo en algunos días" (ver fs. 209 vta., la negrita me pertenece). Luego, puesto en la tarea de precisar la cantidad de horas trabajadas en exceso de la jornada legal y, consecuentemente, de determinar el monto de su retribución, el a quo consideró comprobada la causa jurídica de las remuneraciones reclamadas (trabajo en tiempo suplementario), por lo que operó en forma automática la inversión de la carga de la prueba que, de este modo, quedó en cabeza de la demandada (art. 39 de la Ley 11653); habiendo ésta omitido exhibir las constancias legalmente impuestas por los arts. 6 inc. c) de la Ley 11544 y 21 del dec. 16.115/1933 -registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajoel juzgador procedió a estar al horario declarado por el actor en el escrito introductorio de la instancia (ver sent., fs. 175 y vta.). No es desacertada la conclusión del a quo sobre el número de horas extra mensuales trabajadas por el actor. ii. He contribuido con mi voto a la formación de la doctrina que expresa que ni el juramento del art. 39 de la Ley 11653 (conf. causa L. 66.148, "Diniz Valente", sent. del 13-VII-1999, entre otras) ni la inversión de la carga probatoria prevista en la misma norma (conf. causa L. 77.752, "Moriconi", sent. del 7-IX-2005) son útiles para acreditar la realización de trabajo extraordinario. Sin embargo, tal doctrina no es aplicable al caso de autos. Aquí, a diferencia de los hechos que dieran lugar a esa interpretación jurisprudencial, no se discute la existencia de trabajo realizado en exceso de los límites máximos que impone la Ley 11544, cuya ejecución -reitero, reconocida por el propio impugnante en el recurso sub examine- tuvo por corroborada el a quo en uso de facultades que le son privativas (art. 44 inc. "d", Ley 11653); conclusión que, a mi entender, debe permanecer incólume. Se controvierte, en definitiva, la extensión de ese exceso y, colocados en este supuesto, no pueden ser ignoradas las normas laborales que imponen el deber de registración de las horas suplementarias y las consecuencias -en materia probatoria- del incumplimiento de ese deber, tal como ocurrió en el caso de autos (mi voto en la causa L. 84.981, "Piñeyro", sent. del 10-VI-2009). En efecto, el art. 6 de la Ley 11544 prescribe que "Para facilitar la aplicación de esta ley, cada patrón deberá [...] c) Inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto por los arts. 3, 4 y 5 de esta ley". En el mismo sentido, el art. 21 del decreto reglamentario 16115/1933 dispone que "Las empresas llevarán registros permanentes de todas las prolongaciones de la jornada de trabajo que sean excepcionales, con la indicación de su duración en horas y días, causas a que obedezcan y personal comprendido en las excepciones y, en su caso, en la recuperación". Debe tenerse presente, asimismo, el Convenio 30 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las horas de trabajo en el comercio y las oficinas, ratificado por Ley 13560, por el cual los empleadores deberán inscribir en un registro, en la forma aprobada por la autoridad competente, todas las horas extraordinarias, efectuadas en virtud de las excepciones temporales que el mismo convenio fija y el importe de su remuneración (arts. 7.2. a, b, c y d y 11.2.c). iii. Definido entonces que, en el caso de autos, el actor prestó servicios en exceso de la jornada legal y que, como se acaba de exponer, existen normas que imponen al empleador la obligación de llevar registro de esa prolongación (más allá de que tales asientos no se realicen en el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que no existe previsión legal expresa en ese sentido), no hay obstáculo para aplicar las normas de los arts. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo y 39 de la Ley 11653, en cuanto disponen una presunción relativa de veracidad de las afirmaciones del trabajador -en este caso, referidas a su tiempo de labor- cuando el empleador no cumple su carga de registración (conf. causa L. 84.981, cit.). En orden a lo expuesto, esta parcela del recurso también debe ser rechazada. c. 2) La impugnación mediante la cual el recurrente cuestiona la base utilizada a los fines de los cálculos indemnizatorios, atento que -según señala- al monto denunciado por la actora en su demanda, que incluía lo estimado en concepto de horas extra ($ 544), le adicionó de manera infundada un 5 % más, tampoco es de recibo. Tiene dicho esta Corte que la determinación del haber remuneratorio percibido por el trabajador con la finalidad de establecer la base para el cálculo del resarcimiento correspondiente, constituye una típica cuestión de hecho y prueba que, como tal, se encuentra privativamente reservada al tribunal de la causa y detraída del ámbito de la excepcional vía de la casación, salvo el supuesto de absurdo (conf. L. 88.330, "Calderón", sent. del 31-VIII-2007), vicio que no logra acreditar el impugnante en su queja, quien, para más, no ataca el razonamiento explicitado por el a quo para arribar al importe cuestionado. III. Por lo expuesto, el recurso debe ser rechazado; con costas al recurrente (art. 289 del CPCC). Voto por la negativa. Los señores jueces doctores de Lázzari, Pettigiani e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la segunda cuestión también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General respecto del de nulidad, se rechazan los recursos extraordinarios traídos; con costas (arts. 298 y 289, CPCC). Regístrese, notifíquese y devuélvase. EDUARDO JULIO PETTIGIANI - EDUARDO NESTOR DE LAZZARI - HECTOR NEGRI - JUAN CARLOS 22. Lysyj, Jorge Omar vs. Tarjeta Nueva S.R.L. s. Despido Fecha: 29/11/2011 Juzgado: Corte Suprema de Justicia de la Nación Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 668/12 Suprema Corte: -ILos jueces de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo desestimaron el pedido de la demandada fundado en que se incurrió en un error aritmético al fijar la multa del art. 8 de la Ley 24013 en la suma de $ 28.000, cuando correspondía $ 7.000, tal como dispone dicha norma al establecer que debe computarse una cuarta parte de las remuneraciones devengadas (v. fs. 377 y fs. 374). Para así decidir, sostuvieron que en atención al estadio procesal en que se encontraba el trámite y dado que la liquidación practicada por la secretaria habla sido notificada a la recurrente y consentida expresamente por ésta al acreditar el depósito correspondía desestimar la petición deducida. Contra tal pronunciamiento la demandada dedujo el recurso extraordinario federal (v. fs. 381/390) que fue concedido por el error aritmético advertido por la recurrente durante la etapa de ejecución, poniendo énfasis en el resguardo de derecho de propiedad y de la garantía constitucional de la defensa en juicio, sin perjuicio de las facultades de VE en la materia (v. fs. 402). - II La recurrente se agravia de la resolución de fs. 377 con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad porque soslaya lo dispuesto en el art. 104 de la Ley 18345 (L.O.) en cuanto dispone que los errores aritméticos en que se hubiera incurrido en la sentencia se podrán corregir en cualquier estado del juicio. Puntualiza que el error se visualiza en la estimación del monto de condena de la multa del art. 8 de la Ley 24013, en cuanto no se fijó el 25 % que establece la norma, sino el monto total de las remuneraciones devengadas. Afirma que de tal manera se causa un grave perjuicio al violentar los derechos de defensa en juicio y de propiedad tutelados por la Constitución Nacional. - III En mi opinión, las razones expuestas resultan suficientes para que el fallo en recurso sea dejado sin efecto, pues V.E. ha precisado que "si los jueces, al descubrir un error aritmético o de cálculo en una sentencia, no lo modificasen, incurrirían con la omisión en una falta grave, pues estarían tolerando que se generara o lesionara un derecho que sólo reconocería como causa el error" (Fallos 286:291 y 315:1837), por lo que el perjuicio alegado por la recurrente debe ser subsanado a fin de dar prevalencia a la verdad jurídica objetiva y de ese modo evitar que el proceso se convierta en una sucesión de ritos caprichosos (Fallos: 238:550; 311:103; 313:1024). En efecto, tal como lo señala la recurrente, la sentencia definitiva, entre otros conceptos, condena a pagar $ 28.000 en concepto de multa del art. 8 de la Ley 24013 (v. fs. 315), sobre la base de un salario mensual de $ 1.750 (v. fs. 313, punto V), durante la relación laboral que se extendió desde el 15/09/03 al 27/01/05 (16 meses), razón por la cual una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación para fijar la multa establecida en la norma citada, alcanzaría la suma de $ 7.000 (16 meses x 1.750 " 28.000 x 25 %) y no los $ 28.000, estimados en la sentencia (v. fs. 385). Cabe señalar que desde antiguo se ha sostenido que los errores aritméticos padecidos en una sentencia pueden rectificarse en cualquier tiempo, aun en el trámite de ejecución de sentencia, sin que ello importe vulnerar la intangibilidad de un derecho adquirido (Fallos 280:22 y sus citas en el considerando 4, pág. 24). En tal sentido, tanto el art. 104 de la L.O. (invocado) como el 166, inc. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 155 de L.O.) han receptado el principio jurídico según el cual los errores aritméticos o de cálculo en que incurra una decisión deben ser necesariamente rectificados por los jueces sea a pedido de parte o de oficio. Tal principio se sustenta en el hecho de que el incumplimiento de una sentencia informada por vicios semejantes, lejos de preservar, conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca raigambre constitucional, pues aquélla busca amparar más que el texto formal del fallo, la solución real prevista en él (Fallos 313:1024, Considerando 4). Por otra parte, en cuanto las observaciones con respecto al hecho de que la liquidación había sido consentida por las partes (v. fs. 377 y fs. 397vta.), cabe destacar que esa circunstancia no obliga al magistrado a obrar en un sentido determinado, pues no cabe argumentar sobre la preclusión del derecho a impugnar la liquidación, frente a las precisas disposiciones del art. 784 y concordantes del Código Civil y al deber de los jueces de otorgar primacía a la verdad jurídica objetiva. Ello toda vez que la aprobación de las liquidaciones sólo procede en cuanto hubiera lugar por derecho y, tal como se señaló en Fallos 310:302 y sus citas, excede los límites de la razonabilidad pretender extender el resultado de una liquidación obtenida sobre la base de operaciones matemáticamente equivocadas (Fallos 317:1845, considerando 8 y sus citas). - IV Por tanto opino que V.E. debe dejar sin efecto la sentencia apelada y mandar se dicte una nueva ajustada a derecho. MARTA A. BEIRÓ DE GONÇALVEZ. Vistos los autos: "Lysyj, Jorge Omar c/ Tarjeta Nueva SRL s/ despido". Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal a los que cabe remitir por razones de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI. 23. PROPINAS. NATURALEZA SALARIAL. Rubro admitido y propiciado por la empleadora, a través del personal jerárquico. Autorización de la percepción que deroga lo previsto en el Art. 13 del CCT 892/07 E. Comunicaciones laborales. Desconocimiento del rubro en cuestión por parte de la empresa. DESPIDO INDIRECTO. Justificación del despido decidido por el trabajador “Con respecto a esta temática, es decir, la consideración del rubro propinas con carácter salarial, si bien en el art.13 del CCT 892/07 E se prevé la prohibición “…de recibir propinas por parte de todo el personal dependiente encuadrados en las categorías de referencia, a los fines previstos por el Art. 113 de la actual Ley de contrato de trabajo (Ley 20.774 t.o. y sus modificatorias). La eventual entrega de propinas al trabajador por parte del cliente se considerará un mero acto de liberalidad de este último sin ninguna consecuencia, a ningún efecto, para la relación de empleo entre trabajador y empleador, y no originará derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a determinación del salario, indemnizaciones, aportes y/o contribuciones a la seguridad social, etc….”, no se controvierte en el memorial que el actor efectivamente las percibía y que la empresa no sólo tenía conocimiento sino activa participación en su distribución, lo que demuestra que, en el caso, al autorizarse la referida percepción, el empleador dispuso derogar la norma del C.C.T. indicado y otorgarle a las mismas el carácter que le asigna el art.113 de la L.C.T. (cfr. esta Sala I, entre muchos otros, in re “Olea Walter c/Felicaria S.R.L. s/despido”, SD 74348 del 11/6/99).” “Las propinas revestían naturaleza salarial, en tanto eran admitidas y propiciadas, reitero, con participación directa de la empleadora a través de su personal jerárquico, lo que implica que el desconocimiento de la referida naturaleza, esgrimido en el intercambio telegráfico, constituyó una injuria justificante de la decisión rescisoria adoptada por el trabajador (arts.242, 243, 246 y conc., LCT). Este temperamento conlleva la desestimación de lo manifestado en el memorial respecto de la sanción del art.15 de la ley 24.013, puesto que medió una registración deficiente del vínculo.” Citar: elDial.com - AA7431 Publicado el 29/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo SD 87344 – Causa 30.937/09 – "Sosa Orlando Gabriel c/ Interbas S.A. y otro s/ despido" – CNTRAB – SALA I – 29/12/2011 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de 2011 , reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden: El Dr. Vilela dijo: I))- Contra la sentencia de fs.263/269 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs.276/281. El perito contador apela sus honorarios a fs.275.//II)- La demandada Interbas SA se queja porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio del actor, fundado en el despido indirecto en el que se colocara. Cuestiona que se hubiera adjudicado carácter salarial a las propinas, haciendo hincapié en lo establecido en el CCT 892/07 E, y como consecuencia de ello, que se hubieran admitido las indemnizaciones derivadas del despido indirecto, las sanciones sustentadas en el art.15 de la ley 24.013, en el art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo –así como la condena a hacer entrega del certificado de trabajo y del de aportes-. Insiste en que el actor habría percibido la liquidación final, y apela que se considerara que conformaba un conjunto económico en los términos del art.31 con la codemandada Codere Argentina SA. Finalmente, apela la tasa de interés, la imposición de las costas, y los honorarios regulados a la totalidad de los profesionales intervinientes, por estimarlos elevados.III)- No se discute a esta altura que el actor ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada Interbas SA en marzo de 2005, en la categoría en la cual se encontraba registrado –llega firme que no () probó la invocada al demandar, "cajero-jefe de mesa", art.11.6 del CCT 892/07 E- y que en el ejercicio de sus tareas recibía sumas en concepto de propinas. Digo esto último porque la Juez "a quo" tuvo en cuenta las declaraciones testimoniales brindadas por Del Puerto Amarilla (fs.221/222), Vázquez (fs.228) y López (fs.223), de cuyos dichos extrajo que las propinas eran habituales, que la demandada conocía dicha práctica y que participaba en su distribución entre los empleados (ver sentencia a fs.266). Estos testimonios no merecieron observación alguna del apelante (ver fs.276vta./277 del memorial).En consecuencia, la cuestión a dilucidar transita por determinar si la empleadora tenía una participación en el manejo de las propinas susceptible de derivar en la abrogación, a través de lo que se calificaría como una costumbre empresaria, de la prohibición convencional de percibir propinas.Del Puerto Amarilla explicó que se recaudaba como fondo común lo que se recaudaba individualmente, lo hacían los cajeros en una caja de la sala y luego la subían a la oficina del gerente y éste las separaba en partes iguales a los doce asistentes y a los jefes de sala y también entre los cajeros. Vázquez declaró en similares términos, y López –propuesto por la demandada- manifestó que las propinas las reciben los vendedores, cajeros y que siempre le avisan al encargado cuando las reciben, lo que sabe porque el testigo es encargado y debe saberlo ya que es competencia del puesto. En consecuencia, queda claro que la demandada tenía cabal conocimiento en punto a que los trabajadores recibían propinas y participaba en forma directa en su distribución.Con respecto a esta temática, es decir, la consideración del rubro propinas con carácter salarial, si bien en el art.13 del CCT 892/07 E se prevé la prohibición "…de recibir propinas por parte de todo el personal dependiente encuadrados en las categorías de referencia, a los fines previstos por el Art. 113 de la actual Ley de contrato de trabajo (Ley 20.774 t.o. y sus modificatorias). La eventual entrega de propinas al trabajador por parte del cliente se considerará un mero acto de liberalidad de este último sin ninguna consecuencia, a ningún efecto, para la relación de empleo entre trabajador y empleador, y no originará derecho alguno a favor del trabajador, en cuanto a determinación del salario, indemnizaciones, aportes y/o contribuciones a la seguridad social, etc….", no se controvierte en el memorial que el actor efectivamente las percibía y que la empresa no sólo tenía conocimiento sino activa participación en su distribución, lo que demuestra que, en el caso, al autorizarse la referida percepción, el empleador dispuso derogar la norma del C.C.T. indicado y otorgarle a las mismas el carácter que le asigna el art.113 de la L.C.T. (cfr. esta Sala I, entre muchos otros, in re "Olea Walter c/Felicaria S.R.L. s/despido", SD 74348 del 11/6/99).Concluyo pues que las propinas revestían naturaleza salarial, en tanto eran admitidas y propiciadas, reitero, con participación directa de la empleadora a través de su personal jerárquico, lo que implica que el desconocimiento de la referida naturaleza, esgrimido en el intercambio telegráfico (ver misiva del 19/6/2008, en sobre de documental de fs.3) constituyó una injuria justificante de la decisión rescisoria adoptada por el trabajador (arts.242, 243, 246 y conc., LCT). Este temperamento conlleva la desestimación de lo manifestado en el memorial respecto de la sanción del art.15 de la ley 24.013, puesto que medió una registración deficiente del vínculo.En mérito a lo expuesto, propongo desestimar estos aspectos de la queja.IV)- En orden a la indemnización reclamada con fundamento en el art.45 de la ley 25.345, toda vez que la intimación exigida por la norma para acceder a dicho resarcimiento sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, supuesto que se configura a los treinta días de extinguido el contrato de trabajo conforme a lo determinado por el decreto 146/01, la queja no obtendrá favorable acogida. En efecto, no advierto cumplimentado este requisito con la intimación contenida en la carta documento remitida en la comunicación del distracto de fecha 23/6/2008 (ver carta documento en sobre).Por otro lado y tal como he tenido oportunidad de señalar al votar en la causa "Verón Juan Marcelo c/Núñez González Julio s/despido" (SD 84.645 del 28/8/2007) la exigencia del mencionado decreto no es inconstitucional porque, lejos de someter la aplicación de la ley 25345 a un requisito restrictivo, permite, mediante la simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de los certificados, y aventar las innumerables cuestiones que podrían ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese recaudo. Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso (Sala VIII, C.N.A.T. "Soto, Nilda c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Senillosa 927 s/ Despido" SD 32541 del 20/05/05). Por ende propongo revocar la sentencia en cuanto declaró la inconstitucionalidad de lo normado en el referido decreto con relación al plazo que establece para la remisión de la intimación.Propongo pues descontar la suma de $12.300 del total de condena.La demandada apeló también la condena a hacer entrega del certificado de trabajo y un certificado a los fines previsionales mas no esgrime argumento concreto alguno para controvertir la referida condena, máxime si se tiene en cuenta lo expuesto en el considerando III de este voto con relación a la deficiente registración del salario, por lo que luce desierto este segmento del recurso (art.116, LO).Con relación a la manifestación esbozada respecto del apercibimiento dispuesto por la Juez "a quo" para el caso de incumplimiento, cabe recordar que el fundamento de la aplicación de astreintes radica en la posibilidad de coaccionar al deudor a fin de que cumpla con una obligación de hacer, motivo por el cual se sostiene que son sanciones conminatorias. Teniendo en cuenta que en autos se intenta que la demandada cumpla con el requerimiento de pago, y dado que aún no hay sanción pecuniaria impuesta, no es viable su apelación liminar para cuestionar esa prevención. Por lo tanto, cesada la resistencia o cumplida la obligación corresponderá evaluar –si fuera adecuado a derecho- su aplicación o reducción en los términos del art.666 bis del Código Civil.V)- La apelante se queja también porque fue considerada integrante de un conjunto económico, en los términos del art.31 de la LCT, junto con Codere SA. Lo expuesto en el punto VIII. del memorial tampoco cumple con los requisitos del art. 116 LO, ya que no contiene una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia. En efecto, el recurrente se limita a hacer referencia en forma por demás genérica a las declaraciones testimoniales y al a pericia contable, mas soslaya las detalladas conclusiones plasmadas en el decisorio de grado que versaron sobre la valoración de los siguientes elementos: la participación accionaria de Codere SA en el capital de Interbas SA, respecto de lo cual me permito agregar que, tal como surge de lo informado por el perito contador a fs.238, dicha participación permite intervenir de manera significativa en la formación de la voluntad social de la sociedad participada;; el nombramiento de apoderados comunes; las expresas manifestaciones de los testigos López –propuesto por la demandada, ver fs.149- y Del Puerto Amarilla, coincidentes en punto a la confusión que mediaba entre ambas firmas en punto a la organización de las unidades de negocios donde los testigos prestaban servicios (se hallaban divididas "por zonas" en la explotación de los establecimientos dedicados a los juegos de azar).- Estos elementos no fueron cuestionados puntualmente por el apelante, por lo que propongo desestimar también este aspecto del memorial y confirmar así lo resuelto en origen.VI)- La demandada cuestiona la tasa de interés fijada por el sentenciante de grado, coincidente con la establecida por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02 por considerarla excesiva. Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que, ante la veda de los mecanismos indexatorios, la Cámara que tengo el honor de integrar optó por fijar una tasa como la activa que incluye, en su composición, un elemento que refleja el deterioro de la moneda. Una solución adversa privaría de contenido a los intereses como resarcimiento de los perjuicios nacidos en la privación del uso oportuno de capital, vulnerando lo dispuesto en el art.508 del Código Civil y convertiría a la mora en un beneficio para el deudor (ver Sala I, "Ottolini Antonio José c/Inca SA Compañía de Seguros s/despido", SI 53215 del 9/6/2003, entre muchos otros). En definitiva, la tasa de interés que se ordena aplicar intenta, además de constituir una reparación por la privación del uso oportuno del capital, paliar los efectos de la desvalorización monetaria real que se verifica en la actualidad.Propongo pues confirmar la tasa fijada en la sentencia de grado.VII)- En cuanto a la imposición de las costas efectuada en el decisorio apelado por la demandada, es jurisprudencia de esta Sala que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y los rubros que resultaron procedentes (cfr. esta Sala in re "Salaberry Yatchino Juan c/Piso Uno SA s/despido", SD 58448 del 19/5/90). No puedo obviar que en el sub-examine, el monto por el que prospera la demanda es bastante inferior al reclamado, lo que a mi criterio obliga a una modificación en la forma de distribución de las costas fijadas por la Jueza "a quo" en el pronunciamiento recurrido dado que no prosperaron los reclamos por trabajo en tiempo extraordinario y por errónea categorización. En consecuencia, atendiendo a los antecedentes expuestos, al carácter alimentario de los créditos laborales por los que prospera la demanda, y normativa legal aplicable al caso, propicio que se declaren las costas de primera instancia: el 20% a cargo del actor y el 80% a cargo de la demandada (arts. 68, 69, 71 y conc. CPCC; art. 38 y 155 LO), y extender el mismo criterio para las costas de Alzada.VIII)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido a la representación letrada lo ambas partes y al perito contador, apelados los primeros por elevados y los regulados al perito también por bajos, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que todos ellos lucen adecuados y deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432; dec.16.638/57), a la par que deberán calcularse los porcentajes fijados en origen sobre el nuevo importe de condena (capital e intereses).IX)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $49.441,41 con más los intereses fijados en origen, así como la imposición de las costas, conforme a lo dispuesto en el considerando VII para ambas instancias; b)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de la demandada, en el 30% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo: Que adhiere al voto que antecede.A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Modificar parcialmente la sentencia y reducir la condena a la suma de $49.441,41 con más los intereses fijados en origen, así como la imposición de las costas, conforme a lo dispuesto en el considerando VII para ambas instancias; b)- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia, para la representación y patrocinio del actor y de la demandada, en el 30% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia (art.38, LO;; leyes 21.839 y 24.432).Regístrese, notifíquese y devuélvase.//Fdo.: Julio Vilela - Gabriela Alejandra Vázquez Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez, Prosecretaria Letrada de Cámara Citar: elDial.com - AA7431 Publicado el 29/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Directora editorial: Romina A. Lozano - Propietario: Albrematica S.A. 24. REDUCCIÓN SALARIAL - GRATIFICACIONES - TOPE INDEMNIZATORIO - IMPUESTO A LAS GANANCIAS - ADICIONALES DE REMUNERACIÓN - EMERGENCIA ECONÓMICA - IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR Partes: Weiss María Florencia c/ The Media Edge S.A. s/ despido Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: I Fecha: 27-dic-2011 Cita: MJ-JU-M-70907-AR | MJJ70907 | MJJ70907 Las diferencias salariales reclamadas son procedentes, siendo que los aumentos otorgados por la empleadora fueron realizados sobre una remuneración que había sufrido reducciones salariales autorizadas en una situación de crisis, y por tal motivo, dicha circunstancia no puede tornarse definitiva y permanente. Sumario: 1.-Corresponde admitir la pretensión de la parte actora por diferencias salariales toda vez que mediaron dos reducciones salariales y los aumentos que otorgara la empleadora lo fueron sobre una remuneración que había sufrido las referidas disminuciones. 2.-Toda vez que se analiza un período de cuatro años durante el cual se elevaron las escalas salariales en varias oportunidades a través de la negociación colectiva, esta circunstancia revela que el mercado laboral, a través de los vaivenes que sufriera la economía, se vio en la necesidad de adecuar los salarios de los trabajadores a la realidad imperante, y por ende, los incrementos otorgados por la demandada lo fueron sobre la base de un salario básico que había sido reducido casi cuatro años antes del primer aumento real de la remuneración, y fue en dicho momento, cuando el salario de la trabajadora superó el salario que cobraba antes de la primera reducción, por lo que las diferencias salariales, resultan procedentes. 3.-Puesto que a una rebaja salarial fundada en situaciones de crisis le es inherente la temporalidad, y no resulta admisible que en los hechos esa circunstancia se torne definitiva y permanente, cabe limitar los efectos de esas reducciones remuneratorias admitiendo la validez de las disminuciones de salarios limitadas en el tiempo, y siendo que en el caso, no se advierte una limitación temporal expresa de las reducciones salariales impuestas por la demandada, las mismas resultan ilegítimas; máxime siendo improcedente la novación objetiva de la cláusulas contractuales con apoyo en el silencio del trabajador, -por el lapso anterior a la prescripción-, pues ello conduce a aceptar la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts.12 , 58 y conc. LCT, sin que obste que el reclamo se formulara al finalizar la relación laboral, ya que de acuerdo con los arts.256 , 259 y 260 de ese cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido por él. 4.-Puesto que el adicional por antigüedad fue calculado por la demandada sobre el sueldo básico correspondiente a la actora, es decir, sobre la retribución básica acordada en el marco del contrato individual con prescindencia del salario básico del convenio colectivo y esa fue la conducta evidenciada a lo largo de la relación laboral, conforme a la doctrina de los actos propios, nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, por lo que la pretensión de la demandada de calcular el adicional sobre el básico de convenio, resulta improcedente. 5.-No corresponde incluir en la remuneración computable a los fines del art. 245 de la ley 20744, el bonus, ni la parte proporcional del SAC, por aplicación de la doctrina plenaria de los autos Tulosai Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ley 25.561 (Fallo Plenario N º 322, del /11/2009), causa en la que se determinó que descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo citado. 6.-Corresponde aplicar la limitación a la base salarial sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable por aplicación de la doctrina emergente de la causa Vizzotti c/AMSA (Fallos 327:3677) en la que se sostuvo que no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr.1 del citado art.245 LCT., pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º del mismo, y en consecuencia, dicha remuneración no puede exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. 7.-Corresponde revocar la condena a reintegrar las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias puesto que el informe contable detalla las retenciones de que han sido objeto los salarios de la actora sin que se observe arbitrariedad o irregularidad alguna, máxime considerando que las exenciones deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia lógica de las leyes que las establecen y que fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las normas; y el trabajo en relación de dependencia constituye una fuente generadora de renta personal, que se encuentra gravada por el tributo al que nos estamos refiriendo, puesto que cuando la renta deriva de una fuente habilitada por el ordenamiento, nos hallamos frente a un hecho imponible. 8.-Sin perjuicio de que la demandada es continuadora de la anterior empleadora de la actora, no es razonable pretender que la empresa continuadora deba incluir en sus registros al trabajador que proviene de la cedente con la fecha de ingreso para esta última si se tiene en cuenta que la carga de registración que impone el art. 52 LCT. se cumple únicamente con el asiento de la fecha de ingreso real para esa empresa, y no existe norma que obligue a registrar la antigüedad ficta, máxime que ello importaría la falsedad en los asientos, susceptible de sanciones. Fallo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden: El Doctor Vilela dijo: I)- Contra la sentencia de fs.269/299 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la actora a fs.300/vta. y la demandada a fs.304/319. II)- La parte actora se queja por la fecha a partir de la cual se ordenó el cómputo de los intereses fijados en origen, y por la fecha de inicio de liquidación de las diferencias salariales allí admitidas. La representación letrada de la actora apela los honorarios que le fueran regulados por estimarlos reducidos. La demandada se agravia porque se admitió la procedencia del reclamo de diferencias salariales, argumentando que aún cuando hubiera mediado una rebaja salarial, la actora recuperó su antiguo nivel remuneratorio desde mayo de 2005, por lo que si se tiene en cuenta que egresó en octubre de 2007, no debería ser su parte condenada a abonar diferencia alguna por el período no prescripto. Insiste, respecto de esto último, en la defensa de prescripción. Destaca que no se hallaría afectado el orden público laboral en atención al nivel salarial que ostentaba la actora, que era muy superior al convencional (CCT 57/89 ), que no resultarían aplicables los arts.12 y 58 de la L.C.T.en atención a que la actora firmó una conformidad expresa el 6 de mayo de 2002, que nunca cuestionó hasta el distracto la reducción salarial, por lo que habría existido un comportamiento inequívoco y no un "mero silencio". Argumenta que no hubo una reducción salarial en agosto de 2006 sino que cuando era preciso aumentar el adicional por antigüedad se elevaba ese concepto y se restaba del "concepto sueldo", y se explaya sobre la metodología de cálculo de dicho adicional convencional (art.7 , CCT 57/89). Apela la procedencia de los bonos 2006 y proporcional 2007, que no se aplicara el fallo Plenario de esta CNAT in re "Tulosai" , la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio, la condena a reintegrar las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias, la aplicación de las sanciones previstas en los arts.1 y 2 de la ley 25.323, y de índices de actualización de los créditos objeto de condena -previa declaración de inconstitucionalidad del art.4 de la ley 25.561. Finalmente, apela la imposición de las costas y los honorarios regulados a la representación letrada de la actora, por considerarlos elevados. III)- A los fines de una mayor claridad expositiva, en atención a la complejidad de la cuestión debatida, es preciso recordar que la Sra. Weiss comenzó a trabajar como asistente de planificación (luego asistente de investigación) de la empresa Young & Rubicam SA -de la cual la demandada es continuadora- en el año 1986, egresando por renuncia el 30 de septiembre de 1992 y reingresando en agosto de 1999, hasta el despido sin causa el 2 de octubre de 2007. No se discute a esta altura que se operaron dos reducciones en el salario de la demandante, una en abril de 2001 y otra en mayo de 2002.De acuerdo a lo expuesto en la demanda, la primera ascendió a $458,73, y la segunda a $1.322 (fs.5), y según dicho escrito -lo que se discute a través del memorial- habría mediado una última disminución salarial en agosto de 2006, en el salario básico -de $6.134,32 a $6.003,03-, a fin de que el aumento de la asignación por antigüedad no significara un aumento en la remuneración. Reclamó así la diferencia salarial adeudada por el período no prescripto, el correcto pago de la asignación convencional por antigüedad, y el bono anual de carácter remunerativo correspondiente al año 2006. Fundamenta su pretensión relativa a la sanción del art.1 de la ley 25.323 en el incorrecto registro de la relación, sustentado en los siguientes hechos: pago de la asignación por antigüedad por sumas inferiores, descuento mensual de sumas del salario básico, no reconocimiento de la antigüedad en el recibo de haberes y en su consecuencia, incorrecto pago de la liquidación final). Sostuvo así que su mejor remuneración debió ascender a $9.102,30, conformado por los importes descontados en los años 2001 y 2002 antes mencionados, sumados al salario básico de $6.134,31 y adicional por antigüedad de $1.187,26.- De acuerdo a la contestación de demanda, la mejor remuneración del último año trabajado ascendió a $6.723,69, el tope legal a $5.839,79 (CCT 57/89), detallándose a fs.118 los conceptos abonados en virtud de la liquidación final.Explicó asimismo la accionada que desde abril de 2003 se incrementó el sueldo de la actora en forma continuada, y se explayó a fs.121 sobre la forma de determinar el adicional por antigüedad. Tenemos entonces que la actora reclamó la restitución del salario que percibía antes de la primera reducción operada en abril de 2001, oportunidad en la que pasó de la suma de $6.191,88 a $5.733,15 (ver informe contable a fs.409), es decir, se operó una disminución del orden del 7,4% ($458,73); y desde mayo de 2002, se redujo a $4.411,16 -disminución adicional del 23,05% ($1.322)-, lo cual le fue comunicado a través de la nota que la actora firmara según consta en el sobre anexo Nro. 1464, sin que se expresara ninguna motivación por la empresa con relación a dicha reducción. Todo ello revela que entre los años 2001 y 2002 su salario mensual sufrió una reducción del orden del 30,45%. El salario mencionado se mantuvo hasta marzo de 2003, época en la que se incrementó a $5.042,50, para continuar en ascenso en marzo de 2004 ($5.684), enero de 2005 ($6.082) y ya en mayo de ese año se incrementó a $6.365,30, es decir, para esa época recién superó en $140 el salario que tenía antes de abril de 2001, cuatro años antes. A partir de julio de 2006, alcanzó la suma de $6.686,40 (ver fs.410), y en enero de 2007, se incrementó a $6.723,39. La demandada sostuvo en el responde y destaca en su memorial, que los aumentos salariales voluntariamente otorgados a la actora habrían constituido la recomposición de su nivel remuneratorio y que el salario bruto total ".percibido por la actora superaba el que ella percibía antes de la primera reducción salarial.". No puedo dejar de señalar, como explicara al votar en la causa ""Hassan Susana Mabel c/Monroe Americana S.A.s/despido" (SD 85.676 del 30/9/2009), que estamos analizando un período que abarca cuatro años -de abril de 2001 a mayo de 2005-, durante el cual se elevaron las escalas salariales en varias oportunidades, a través de la negociación colectiva -no se me escapa que la actora es retribuída con un salario mensual que supera las escalas convencionales-, mas esta circunstancia revela que el mercado laboral, a través de los vaivenes que sufriera la economía, se vio en la necesidad de adecuar los salarios de los trabajadores a la realidad imperante. Es así que los incrementos otorgados por la demandada lo fueron sobre la base de un salario básico que había sido reducido casi cuatro años antes del primer aumento real de la remuneración, el cual se ha acreditado aconteció hacia mayo de 2005, por ser ése el primer incremento que llevó a superar el salario que cobraba antes de la primer reducción. Resulta oportuno recordar que tuve oportunidad de adherir a las conclusiones expuestas en la causa "González Olga Francisca c/Sparkling S.A. s/diferencias de salarios" (SD 75.781 del 28/3/2000) por quien entonces fuera mi colega en esta Sala, el Dr. Vázquez Vialard, precedente que destaca la demandada en su responde, respecto de las rebajas salariales que no implicaran una violación a los denominados "mínimos inderogables", avalando su viabilidad con miras a posibilitar a las partes del contrato, la renegociación de las condiciones de trabajo a futuro, y asegurar, así, la continuidad del vínculo, frente a la variante tantas veces planteada posibilidad de su ruptura. No puedo dejar de señalar la época crítica en la que fuera dictado ese fallo, al que siguieron numerosos planteos de características análogas, que suscitaron decisiones jurisprudenciales encontradas. En líneas generales, los empleadores fundamentaron las propuestas de disminución salarial realizadas a sus trabajadores, en el marco de la grave crisis que por entonces -entre los años 2001 y 2002- afectara nuestra economía.El paso del tiempo reveló que, aún cuando las empresas lograron recuperarse, con gran esfuerzo, de la mentada crisis, en muchos casos que fueron sometidos a estudio de este Tribunal, no aconteció lo mismo con los niveles salariales por entonces reducidos. Esta situación me llevó a atemperar el criterio propuesto por el Dr. Vázquez Vialard, tal como expusiera en mis votos en las causas "Guila c/E.P.S.A. Electrical Products S.A. s/despido" (SD 83.614 del 26/5/2006), "Olano Manuel c/Editorial La Capital S.A. s/despido" (SD 84.260 del 20/4/2007) y "Cerrudo Raúl y otros c/Línea 22 S.A. s/diferencias de salarios" (SD 85.006 del 18/2/2008), entre otros. Allí sostuve que a una rebaja salarial fundada en situaciones de crisis le es inherente la temporalidad, y no resulta admisible que en los hechos esa circunstancia se torne definitiva y permanente, postura que entonces me llevara a limitar los efectos de esas reducciones remuneratorias admitiendo la validez de las disminuciones de salarios limitadas en el tiempo. Sin embargo, en el sub-lite no se advierte una limitación temporal expresa de las reducciones salariales impuestas por la demandada, por lo que las considero improcedentes en mérito a las consideraciones que vertiera al votar en la causa "Sangineto Alvariño Sebastian c/Argencard S.A." (SD 82.407 del 9/3/2005, del Registro de esta Sala I), donde destaqué que "La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que es improcedente la novación objetiva de la cláusulas contra ctuales con apoyo en el silencio del trabajador, por el lapso anterior a la prescripción, pues ello conduce a aceptar la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts.12, 58 y conc.LCT, sin que obste que el reclamo se formulara al finalizar la relación laboral, ya que de acuerdo con los arts.256 , 259 y 260 de ese cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido por él (in re "Padín Capella Jorge c/Litho Formas SA", del 12/3/87)". En mérito al desarrollo efectuado, siendo que mediaron dos reducciones salariales, que totalizaron la cifra de $1.780,73, he de admitir la pretensión de la parte actora, en tanto los aumentos que otorgara la empleadora lo fueron sobre una remuneración que había sufrido las referidas disminuciones. Cabe entender que la rebaja se prolongó hasta el momento del despido acontecido en octubre de 2007, por lo que considero que asiste razón a la demandante en punto a la pretensión de cobrar diferencias salariales e indemnizatorias, las primeras a liquidarse desde abril de 2006, en tanto comparto las apreciaciones formuladas por la Sra. Fiscal Adjunta ante esta Cámara en su dictamen de fs.477, las que forman parte integrante de la presente sentencia, y me llevan a propiciar la admisión de la defensa de prescripción interpuesta por la demandada, en la medida aquí explicitada. Lo expuesto sella también la suerte del recurso de la actora sobre este punto. En consecuencia, propondré diferir a condena en concepto de diferencias originadas en las reducciones salariales de abril de 2001 y mayo de 2002, la suma de $34.724,23 ($1.780,73 x 18 períodos= $32.053,14; y la incidencia del SAC= $2.671,10). IV)- En cuanto se refiere a la metodología de cálculo del adicional por antigüedad, a partir de agosto de 2006, las explicaciones brindadas por la demandada transitan por la interpretación de los arts.7 y 11 del CCT 57/89, en punto al salario básico sobre el cual debe computarse el porcentaje adicional que prevé la normativa convencional.La demandada calculaba el adicional por antigüedad sobre el salario básico pactado con la empleada y no sobre el básico de convenio, siendo que el primero superaba -ciertamente- de manera amplia al segundo. Sin embargo, esta circunstancia no habilita, a mi entender, la conducta que intenta justificar. Me explico. El adicional de referencia fue calculado por la demandada sobre el sueldo básico correspondiente a la actora (ver fs.420), es decir, sobre la retribución básica acordada en el marco del contrato individual, con prescindencia del salario básico del convenio colectivo. Esa fue la conducta evidenciada a lo largo de la relación laboral, tal como se desprende del detalle que efectúa el contador a fs. 455/456. Conforme a la doctrina de los actos propios, nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (cfr. CSJN, Fallos 275:235; 294:220; 300:480, entre muchos otros). Lo expuesto sella la suerte de este segmento de la cuestión.El otro aspecto relativo al cálculo de este adicional versa sobre la cantidad de períodos computalbes a los fines de la antigüedad, toda vez que, como explicara en el considerando III de este voto, la demandada es continuadora de la firma para la cual presto servicios Weiss desde el año 1986, lo que implica que -teniendo en cuenta la interrupción temporal de su contrato de trabajo- debió estarse a una antiguedad de 13 años, y no de 7, que fue en función de la cual ella fue retribuida, aspecto éste que formó parte del reclamo (ver demanda a fs.) y en virtud del cual sí existen diferencias a su favor, las que surgen del detalle brindado por el contador a fs.456, y que serán computadas a partir de abril de 2006, a la par que también asiste razón a la demandante en punto a la reducción de salario básico originada en el incremento del adicional por antigüedad -en función de la cantidad de períodos computables-, ello a partir de agosto de 2006. Es por este motivo que propondré limitar la condena en concepto de diferencias en el adicional por antigüedad a la suma de $8.374,10, y diferencias en el salario básico desde agosto de 2006, $926,51.-, en ambos casos calculadas hasta el distracto (2 de octubre de 2007), con más la incidencia del SAC respecto de ambos rubros, que alcanza a $775,05. Propongo modificar en este sentido el fallo de grado. V)- Con relación al pago del bonus correspondiente a los períodos 2006 y 2007 (proporcional al tiempo laborado), la actora invocó en el inicio que lo había percibido en forma habitual y regular, y si bien ello no surge de la pericia contable (cuestionada sobre el punto a fs.), la que da cuenta de que no se exhibieron constancias de que hubiera sido liquidado bonus alguno en los períodos 2004 y 2005 (pericia contable a fs.420vta.punto g), lo cierto es que ello no se condice con lo expuesto por la demandada a fs.121vta del responde, donde expresó que la actora sí lo percibió por haber cumplido expectativas que no explicita, y que no los habría merecido con posterioridad en atención a cuestiones personales que habrían disminuido su rendimiento. He de señalar, a esta altura, que comparto -sobre este punto- los conceptos vertidos por Miguel Ángel Pirolo en la causa "Kotsias, Héctor D. c/Siembra AFJP SA s/despido" (SD 95940 del 25/7/2008, del registro de la Sala II), en el sentido de que era la demandada ".quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar las condiciones generales y particulares para acceder al bonus anual y-en su caso- que éstas no alcanzaban al actor, pesaba sobre ella, mediante una distribución dinámica del onus probandi, acreditar las circunstancias en que basó su defensa". En el sub-examine, ni siquiera se invocaron cuáles serían las condiciones de acceso al bonus, por lo que mal puede evaluarse si se cumplieron o no condiciones cuyo contenido se desconoce, siendo insuficiente lo manifestado por el testigo Amespil (ver fs.259/260, propuesto por la demandada), por lo que sobre este aspecto sí propongo sea confirmado lo resuelto en origen en cuanto al derecho de la actora a cobrar los importes correspondientes a los bonus por ambos períodos. Ahora bien, sí considero aplicables en el caso, las nociones que refleja la doctrina plenaria de los autos "Tulosai Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/ley 25.561" (Fallo Plenario N º 322, del /11/2009), causa en la que se fijó que: "No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual complementario.2°) Descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador, no debe computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo" (Publicado en DT, 2010, Pág.51). Proyectada tal doctrina al caso en tratamiento, por los fundamentos mayoritarios que allí fueron vertidos, fundamentalmente en el dictamen del Ministerio Público, no corresponde incluir en la remuneración computable a los fines del artículo 245 de la ley 20.744, el bonus cuya admisión se propicia confirmar -en la medida peticionada al demandar, es decir, $8.343,50, ver fs.9-, ni la parte proporcional del SAC, por lo que propongo revocar este segmento del fallo en cuanto a la inclusión de estos rubros en el salario computable, al que seguidamente me referiré. VI)- Despejado lo anterior, y a fin de examinar la constitucionalidad o no del tope legal a los fines del art.245 de la L.C.T., es preciso determinar cuál es la mejor remuneración computable para el cálculo de la indemnización por despido incausado. He de admitir que el mayor salario básico asciende a $6.134,32.-, al que debe adicionársele las diferencias originadas en la reducción salarial ($1.780,73), y el adicional por antigüedad pertinente ($1.170,59, correspondiente al último mes trabajado), lo que lleva a concluir que la mejor remuneración normal y habitual de la actora asciende a $9.085,64 (sin computar la incidencia del SAC, de acuerdo al Fallo Plenario "Tulosai" antes explicado), y a examinarla frente al tope legal que alcanza a $5.839,79. La Juez "a quo" declaró en el caso la inconstitucionalidad de este último, con criterio que he de compartir parcialmente.El Alto Tribunal en la causa "Vizzotti c/AMSA" (Fallos 327:3677) sostuvo que ".en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad antes aludidos. En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr.1 del citado art.245 L.C.T., vale decir, "la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125:126 y 210:310, consid. 6 entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determi nar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art.14 bis , acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor.". En tal inteligencia, examinando las circunstancias del presente, tenemos que se produce la situación aludida toda vez que reitero, el mejor salario mensual del actor a los fines indemnizatorios asciende a $9.085,64 y el tope legal a $5.839,79 (C.C.T.57/89). En consecuencia, corresponde aplicar la limitación a la base salarial sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, por lo que esta última asciende a $6.087,38, y propicio así sea modificado el temperamento adoptado en origen. VII)- En orden al reclamo de reintegro de sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias, considero que asiste razón al recurrente, puesto que de estar a los términos volcados en el inicio (ver punto 3.3 de la demanda, último párrafo a fs.7vta. y fs.8 segundo y tercer renglón) no se ha fundamentado en modo alguno este rubro, en tanto la actora reputó "arbitraria" la retención del impuesto a las ganancias y refirió que "no se le restituyó cuando la normativa lo imponía", sin brindar una mínima precisión al respecto. Lo expuesto basta para desestimar este reclamo, máxime si se tiene en cuenta que el informe contable detalla las retenciones de que han sido objeto los salarios de la actora sin que se observe arbitrariedad o irregularidad alguna (ver fs.418), mas considero pertinente agregar que, como he señalado al votar en la causa "Bevilacqua, Norberto Luis c/Bausch & Lomb Argentina SRL s/despido" (SD 85.876 del 27/4/2010), el Alto Tribunal ha señalado que las exenciones deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia lógica de las leyes que las establecen y que fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las normas (CS, "Manitta José y otros c.Provincia de Mendoza", Fallos 283-61). En este contexto, no podemos soslayar que el trabajo en relación de dependencia constituye una fuente generadora de renta personal, que se encuentra gravada por el tributo al que nos estamos refiriendo, puesto que cuando la renta deriva de una fuente habilitada por el ordenamiento, nos hallamos frente a un hecho imponible.". Propongo pues revocar este segmento del fallo. VIII)- Con respecto a la sanción que contempla el art.1 de la ley 25.323, la actora consideró que no estaba debidamente registrado el vínculo porque se le abonaba la asignación por antigüedad por montos inferiores, se le descontaban mensualmente sumas del básico, y porque no se reconoció su antigüedad en el recibo de haberes. Con respecto a los dos primeros puntos, que fueran materia de tratamiento en este voto, y admitidas ambas pretensiones, no ha mediado clandestinidad sancionada por la referida normativa, sino liquidación y consecuente pago deficiente del salario, calculado en base a parámetros que resultaron ser equivocados. En punto al reconocimiento de antigüedad, no podemos soslayar que la demandada es continuadora de la anterior empleadora de Weiss, y que como sostuviera al votar en autos "Zaragoci Mariana Isabel c/Sers Comercio Exterior S.A. s/despido" (SD 85.583 del 2/7/2009), no es razonable pretender que la empresa continuadora deba incluir en sus registros al trabajador que proviene de la cedente con la fecha de ingreso para esta última ".si tenemos en cuenta que la carga de registración que impone el art. 52 LCT se cumple únicamente con el asiento de la fecha de ingreso real para esa empresa.", lo que en el sub-examine aconteció en agosto de 1999. No sólo no existe norma que obligue a registrar la antigüedad ficta, sino que ello importaría la falsedad en los asientos, susceptible de sanciones (cfr. CNAT Sala VIII, SD 29951 14/8/01 "Ribao Noguerol, Emilio c/ Seslo SRL y otros s/ despido"), y esta circunstancia se proyecta a los recibos de haberes, reflejo de las constancias registrales aludidas.Propongo pues admitir este aspecto del recurso interpuesto por la parte demandada y desestimar la pretensión fundada en el art.1 de la ley 25.323. IX)- Con respecto a la sanción reclamada con base en el art.2 de la ley 25.323, asiste parcialmente razón a la empleadora, quien abonó la indemnización por despido mas lo hizo en forma deficiente, en la medida en que se puntualizará en el próximo considerando, por lo que propongo sancionar la mora en el pago de la indemnización por el despido incausado que le hubiera correspondido percibir a la actora, proyectando esta sanción sobre las diferencias indemnizatorias. X)- En atención a las modificaciones propuestas a lo largo de este voto, propongo diferir a condena la suma de $88.283,58 conforme a los siguientes parciales: a)- diferencias originadas en reducciones salariales $34.724,23 (considerando III in fine, incluye la incidencia del SAC); diferencias en el adicional por antigüedad y en el salario básico, $10.075,66 ($8.374,10 + $926,51 + $775,05 SAC s/ambos rubros -considerando IV-); bonus años 2006 y proporcional 2007, $8.343,50 (considerando V); diferencias en la indemnización art.245 LCT $15.599,55 ($6.087,38 x 15 - lo abonado $75.711,15); diferencias en la indemnización sustitutiva del preaviso, $5.188,20 ($9.085,64 x 2 - $13.446,80= $4.724,48 + SAC sobre la diferencia $393,70); diferencias en la integración del mes del despido, $2.145,70 ($8.479,93 - $6.499,29= $1.980,64 + SAC s/la diferencia); art.2, ley 25.323 s/diferencias indemnizatorias, $11.466,72 ($22.933,44 x 50%); diferencias en vacaciones no gozadas, $740,02 ($9.085,64 / 25 x 23,34 días= $8.482,22 - $7.799,12 + SAC s/diferencias). Estas sumas devengarán intereses desde que cada una es debida y hasta su efectivo pago, como lo solicita la parte actora en su apelación, todo ello conforme a la tasa establecida por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res.Nro.8/02, lo que así propongo. XI)- En cuanto se refiere a la actualización de los créditos ordenada en origen, esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse en sentido favorable a las pretensiones del recurrente en la causa "Cabrera Almirón Francisco Javier c/Plavinil Argentina S.A. s/despido" (SD 79.873 del 19/9/02). Sobre esta materia, además, el Alto Tribunal ha determinado que la prohibición general de aplicar mecanismos de actualización automática, prevista en las leyes 23.928 y 26.561 , procura evitar el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios, todo lo cual puede contribuir de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios (cfr. CSJN, "Chiara Díaz Carlos Alberto c/Estado Provincial", sentencia del 7/3/2006, del Registro del Alto Tribunal C.1051, XII). Además, la tasa bancaria posee un elemento compensatorio (ver Acuerdo del 7/5/02, Acta Nro.2357) que ha remediado los efectos nocivos del envilecimiento del signo monetario. Propongo pues revocar este aspecto del fallo recurrido. XII)- En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 , CPCCN). En cuanto a las primeras, de conformidad con la naturaleza de las cuestiones debatidas y las particulares y complejas circunstancias del caso, no obstante que la demanda procede por un importe sensiblemente menor al reclamado, propongo mantenerlas a cargo de la demandada (arg.art.68 , CPCCN). De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia, de la representación letrada de la actora, de la demandada y del perito contador, en el .%, .% y .% respectivamente, del importe total de condena (capital e intereses, art.38 LO; leyes 21.839 y 24.432 ; dec.ley 16.638/57 ). Por la actuación en Alzada propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada en el .% y .% respectivamente de lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación). XIII)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la demandada a abonar a la actora, dentro del quinto día de notificada la liquidación que deberá practicarse en la etapa del art.132 de la L.O., la suma de $88.283,58 con más los intereses establecidos en el considerando X in fine, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando XI) del presente. La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo: Que adhiere al voto que antecede. A mérito de lo que resulta del precedente SE RESUELVE: a)- Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la demandada a abonar a la actora, dentro del quinto día de notificada la liquidación que deberá practicarse en la etapa del art.132 de la L.O., la suma de $88.283,58 con más los intereses establecidos en el considerando X in fine, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando XI) del presente. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Julio Vilela - Juez de Cám ara Gabriela Alejandra Vázquez - Jueza de Cámara Ante mí: Elsa Isabel Rodríguez - Prosecretaria de Cámara 25. Rivero, Carlos Francisco vs. Nuevo Banco Suquía S.A. s. Cobro de pesos laborales Fecha: 15/02/2012 Juzgado: Santa Fe Santa Fe Cámara de Apelaciones en lo Laboral Sala II Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1445/12 En la ciudad de Santa Fe, a los 15 días de febrero del año dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres. Sebastián César Coppoletta y Julio César Alzueta, con la integración del Dr. Jorge A. Garraza (de la Sala I), para resolver los recursos de nulidad y apelación puestos por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Tercera Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: "RIVERO, Carlos Francisco c/ NUEVO BANCO SUQUÍA S.A. s/ C.P.L." (Expte. 137 - Fo. 85 - Año 2011). Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Procede el recurso de nulidad? SEGUNDA: En caso contrario ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Dispuesto el orden de votación, resulta: Coppoletta, Alzueta, Garraza. A la primera cuestión el Dr. Coppoletta dice: Contra la sentencia que rechaza la demanda e impone las costas en el orden causado se alza la parte actora mediante los recursos de nulidad y apelación total que interpone a fs. 114 y son concedidos a fs. 114vta. Elevados los autos ante esta instancia, la parte recurrente expresa sus agravios mediante el memorial de fs. 129/137, que resultan contestados por la demandada a fs. 140/141. Habiéndose decretado el pase de los autos a resolución, quedan las presentes en estado de dictar sentencia. La parte actora interpone recurso de nulidad, pero, en su escrito en esta Instancia, ninguna queja expresa sobre el tema. Por otra parte, no se advierten vicios que impusieran de oficio la anulación de la sentencia. A mi juicio pues, de acuerdo con las breves consideraciones expuestas, el planteo de nulidad ha de rechazarse. En consecuencia, voto por la negativa. A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice: Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota por la negativa. A la segunda cuestión el Dr. Coppoletta continúa diciendo: La parte actora ha presentado su demanda reclamando diferencias salariales por un período entre Junio de 2001 a Julio de 2003, las que indica como devengadas en la disminución del rubro salarial "a cuenta de futuros aumentos", por lo cual, el objeto de la demanda es lograr "mantener los importes que correspondía percibir a los reclamantes como "a cuenta de futuros aumentos" sin debitar de los mismos lo pagado por el acrecentamiento en el adicional por antigüedad". El Sr. Juez a quo ha rechazado la demanda sosteniendo que en el período reclamado no se ha demostrado una disminución en el salario liquidado que exprese una diferencia adeudada. Considerándolo de este modo, debo admitir que coincido con la solución dada por el Sr. Juez. Pero también coincido con él que la demanda en modo impreciso expresa el objeto del reclamo. Y tengo para mi que mientras la deuda que se reclama se denuncia devengada en el período denunciado, ello sólo lo es por el plazo de prescripción, más el origen de la deuda estimo que la parte actora lo indica a partir de la liquidación salarial del mes de Diciembre de 1999. Sobre este tema dirige sus agravios la recurrente, en especial a fs. 130. Tengo presente el delicado análisis que hace el a quo sobre las estructuras salariales de los bancos que intervinieron en la fusión; y también debo señalar las escasas pruebas aportadas por cada parte sobre el origen del rubro "a cuenta de futuros aumentos". Sin embargo, estimo relevante para la solución del caso partir del acta firmada en la Secretaria de Estado de Trabajo de la Provincia de Santa Fe (hoy Ministerio de Trabajo), el día 29/08/97 (fs. 34) por el Banco Suquía SA y la Asociación Bancaria. Y partir de este acuerdo sobre la transferencia del personal del Banco Bica SA al Banco Suquía SA es posible considerar que el nivel salarial del actor se ha consolidado, es decir, que existe una fuente de derecho colectivo que indica un nivel salarial. Si bien no lo es en el estilo clásico del convenio colectivo de trabajo que expresa categorías y salarios, a partir de este acuerdo surge claramente que "... el nivel de remuneración será el vigente para los empleados del Banco del Suquía SA" (conf. cláusula 2 del acta acuerdo). Con lo cual, en la búsqueda de claridad en esta litis, es posible afirmar que a partir del mes de Septiembre de 1997 el banco empleador ha liquidado un salario conforme una única escala salarial aplicable a todos sus empleados, ya sea empleados propios como los incorporados por la fusión del Banco Bica S.A. Luego, y como bien sostiene el a quo, los rubros que componen la liquidación salarial son en principio expresados por la empresa siempre que respeten el carácter remunerativo del rubro. Es absolutamente relevante para la decisión de la causa expresar que el banco demandado no ha alegado ni probado que el salario que percibía el actor era por un monto mayor al salario de convenio. Es decir, que el rubro "a cuenta de futuros aumentos" no ha sido denunciado por la demandada como un plus salarial por sobre el salario de convenio. Luego, el actor tiene la normal expectativa de los derechos que le otorga el convenio colectivo aplicable a la actividad; y el C.C.T. 18/75 en su art. 5 otorga un adicional por antigüedad. Con lo cual, cada empleado tiene el derecho a que cumplido cada año de antigüedad, su sueldo se incremente en el porcentaje indicado en la norma convencional. La fecha de ingreso del actor que se expresa en los recibos de sueldo es el 03/12/1979, con lo cual, en el mes de Diciembre cumple un año más de antigüedad. Conforme la documental de autos, en el mes de Noviembre de 1999 el actor percibió un salario neto de $ 716,07; dentro del cual se liquidaban como rubros remuneratorios -entre otros- "sueldo básico" por $ 328,61 y "a cuenta futuros aumentos" por $ 360,18. Luego, en el mes de Diciembre de 1999, con un año más de antigüedad, el actor percibió también un salario neto de $ 716,07, pero los rubros liquidados había variado: "sueldo básico" por $ 350,65 (lo cual refleja el aumento por antigüedad), pero "a cuenta futuros aumentos" $ 334,07 (lo cual refleja una disminución igual al aumento por antigüedad). Está claro que no existe una disminución en el salario neto percibido; pero está igual de claro que no hubo un incremento salarial conforme el art. 5 C.C.T. 18/75. Y para dilucidar la litis, esto es si el actor tiene derecho a ese aumento no otorgado y, por lo tanto, se ha devengado un crédito a su favor que reclama por el período no prescripto, debe estarse a la naturaleza del rubro "a cuenta de futuros aumentos". Y esto implica ir más allá del nombre del rubro, pues ello puede ser engañoso para el análisis. En definitiva, ya sea que el rubro se denomine así o "plus salarial", "acta acuerdo de fecha tal", "ajuste por inflación" (como se denuncia su origen y sobre lo cual se ha explayado el a quo), etc. lo cierto es que debe analizarse si ese monto implica una suma de dinero que se abona por sobre las obligaciones del C.C.T. 18/75 o no. Si, en el primer caso, el rubro representa un pago extra, se habilitaría analizar si en el acuerdo que le dió origen (ya sea contractual individual o convencional) las partes han previsto un mecanismo de reducción del mismo ante aumentos salariales. Pero, si en el segundo caso, el rubro integra una forma de liquidación dispuesta por la empresa que en definitiva no hace más que expresar el monto salarial del C.C.T. 18/75, aquel análisis no tiene sentido porque el salario es intangible. Y -reitero- que en el caso de autos no se ha invocado por la demandada que el rubro liquidado como "a cuenta futuros aumentos" haya tenido el carácter de un plus salarial en exceso al básico de convenio. Y, por lo tanto, entiendo que en el mes de Diciembre de 1999 el actor debió haber percibido un salario que reflejara el aumento salarial dispuesto por el art. 5 C.C.T. 18/75, y no habiendo ésto sucedido, se produce una diferencia salarial a la cual tiene derecho el actor por el período reclamado en la demanda. Como argumento adicional, pero no por ello menor, debe tenerse presente el principio de igual remuneración por igual tarea; con lo cual, si los empleados del banco tienen en su misma categoría un mismo nivel salarial, dos empleados que cumplen la antigüedad el mismo día tiene los dos el derecho al incremento de su salario; pero en el caso de autos, podría suceder que un empleado "original" del demandado con una categoría y antigüedad idéntica a la del actor, su salario haya acrecentado en Diciembre de 1999 y el del actor no por ser un empleado ingresado por la fusión y arrastrar en su salario el rubro "a cuenta futuros aumentos"; todo lo cual, evidentemente no respeta el principio. Por último, realizando el control de constitucionalidad y convencionalidad de oficio que corresponde efectuar a cada Juez conforme la estructura difusa del mismo en el sistema argentino, no observo que existan normas jurídicas que por violación al bloque constitucional federal deban ser declaradas inconstitucionales de oficio. Con lo cual, voto por la negativa y propongo hacer lugar al recurso de apelación del actor y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado haciendo lugar a la demanda. El capital liquidado devengará intereses desde la mora hasta el efectivo pago conforme la tasa promedio activa del Banco de la Nación Argentina. Las costas se imponen a la demandada en ambas instancias. A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice: Que expone las mismas razones vertidas por el Juez preopinante y, como él, vota en igual sentido. El Juez Garraza dijo: Que habiendo tomado conocimiento de estos actuados, y dados los votos concordantes de los colegas que me precedieran, en el tratamiento y decisión de lo que constituye materia recursoria, me abstengo de pronunciarme en la presente causa (conf. doct. art. 26, Ley Nro. 10160). A la tercera cuestión los Dres. Coppoletta y Alzueta dicen: Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) rechazar el recurso de nulidad de la actora; 2) hacer lugar al recurso de apelación de la actora haciendo lugar a la demanda; 3) el capital liquidado devengará un interés desde la mora hasta el efectivo pago conforme la tasa promedio activa del Banco de la Nación Argentina.; 4) las costas en ambas instancias serán impuestas a la parte demandada; 5) los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50 % de los que, en definitiva, se regulen en primera instancia. Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de nulidad de la actora. 2) Hacer lugar al recurso de apelación de la actora haciendo lugar a la demanda. 3) El capital liquidado devengará un interés desde la mora hasta el efectivo pago conforme la tasa promedio activa del Banco de la Nación Argentina. 4) Las costas en ambas instancias serán impuestas a la parte demandada. 5) Los honorarios de los letrados por el trámite del recurso de apelación se regularán en el 50 % de los que, en definitiva, se regulen en primera instancia. Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen. Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe. Dr. COPPOLETTA - Dr. ALZUETA - Dr. GARRAZA. 26. Sarapura, Graciela Benita y otro vs. Food Service S.A. y otro s. Despido por otras causales Fecha: 07/02/2012 Juzgado: Neuquén Neuquén Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala II Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1246/12 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: "SARAPURA GRACIELA BENITA Y OTRO C/ FOOD SERVICE S.A. Y OTRO S/ DESPIDO POR OTRAS CAUSALES", (Expte. Nº 349212/7), venidos en apelación del JUZGADO LABORAL NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo: I.- Contra la sentencia dictada a fs. 486/492 y vta., que haciendo lugar a la demanda, condena a Food Service S.A. a abonar a las actoras diferencias saláriales y rubros indemnizatorios y asimismo, condena solidariamente a Western Geco S.A. en los términos previstos por el art. 30, 4to. Párrafo de la LCT., ésta última interpone recurso de apelación a fs. 502/505 y vta. cuyo traslado ordenado a fs. 508, es contestado por las actoras a fs. 509/514, solicitando se rechace el mismo y se confirma la sentencia dictada. II.- Se agravia la apelante, que se haya considerado para extender la solidaridad a su parte que el servicio que era prestado por la empleadora de las actoras, era inescindible del fin empresarial e ineludible para el cumplimiento de su actividad normal y específica. Asimismo, expresa que existe vasta jurisprudencia que sostiene lo contrario del criterio adoptado por el a quo para condenar a su parte, respecto de las empresas de servicios de gastronomía y de limpieza; a favor de la ausencia total de la solidaridad de las beneficiarias de dicho servicio. Expresa que la ley exige que la actividad sea normal "y" específica; y que siguiendo el razonamiento del a quo, su mandante sería responsable solidario de toda la actividad que se desarrolle en el campamento, aún cuando no sea una actividad normal y especifica o normal permanente del establecimiento, ya que considera que al estar el campamento alejado de los centros urbanos, cualquier actividad accesoria o secundaria se constituiría automáticamente en inescindible. III.- Entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el sentido favorable a los agravios de la apelante, por lo que el recurso prosperará. En efecto, en reiterados pronunciamientos he sostenido que "Las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros, ajenos en principio a la relación sustancial, requiere la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Esta exigencia de un escrutinio estricto de los recaudos legales que condicionan la obligación de garantía de un tercero, tiene su fundamento en la fuerte presunción de inconstitucionalidad que brota de toda norma -o de su interpretación- que obligue al pago de una deuda en principio ajena, solución que se aparta de la regla consagrada por los artículos 1195 y 1713 del Cód. Civil y 56 de la Ley 19550, vinculados, en este aspecto, con la intangibilidad del patrimonio establecido por el artículo 17 de la Constitución Nacional (CSJN, DT-1993-A-753) (OBS del Sumario: P.S. 1996 -I- 155/156, Sala II) en JUBA7-NQN-401). En el mismo sentido que "El artículo 30 de la LCT, no se refiere al objeto social ni a la capacidad societaria sino a la actividad real propia del establecimiento y para que nazca la solidaridad es menester que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal. Debe existir unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la implícita remisión que hace la norma en cuestión al artículo 6 de dicho Cuerpo Legal" (OBS del Sumario: P.S. 1996-I-155/156, Sala II) en JUBA7-NQN-402. Por otra parte, cabe recordar que tanto la parte actora, al deducir la demanda, como, en la sentencia atacada al condenar solidariamente a Western Geco S.A., se fundan en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo y es en ese marco normativo donde debe juzgarse la solución del caso traído a debate. Ahora bien, traspolando los conceptos reseñados al caso de autos y teniendo en cuenta que la actividad que las actoras desarrollaban para la demandada Food Service S.A., consistía en tareas de limpieza, entrega de merienda y comidas para personal de Werstern Geco S.A., no surge a mi criterio (y en base a la interpretación dada por nuestro más Alto Tribunal), que puedan considerarse dichas tareas como normal y habitual de la empresa apelante. Sostengo ello, porque, Western Geco S.A. se dedica a la exploración y explotación de yacimientos petrolíferos y las tareas que prestó Food Service S.A. a través de las actoras, se refieren a actividades complementarias, diría yo, básicas de las necesidades humanas (tareas de limpieza y alimentación), pero, que no por ello, obliga solidariamente a responder, ya que el concepto de tareas complementarias debe merituarse juntamente con el de unidad técnica de ejecución entre la empresa y el contratista. En tal sentido se ha dicho "Si bien las tarea de limpieza pueden considerarse "normal" en cualquier establecimiento, no puede calificarse como "específica propia" a los efectos de habilitar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la Ley de contrato de Trabajo (DT, 1976-238), cuando resulta escindible del objeto de la empresa" (CNTrab, Sala III, agosto 16-995. Mansilla, Francisco S. c. Luxo Limp de Mutulaque, Juan B. y otro, 1995-B, 2076). Por otra parte, disiento con el a quo, en cuanto considera que la lejanía de centros urbanos y de todo lugar donde pudieran procurarse el alimento diario, convierta en "inescindible del fin empresarial y en ineludible el servicio para el cumplimiento de la actividad de la apelante, ya que entiendo que, en todos los casos, debe valorarse la unidad técnica de ejecución, que la complementen verdaderamente, ya que bajo ese prisma, toda contratación de la empresa con terceros (telefonía, indumentaria y lavandería, etc., servicio de asistencia informática, etc.), encuadrarían, en atención a la circunstancia de la lejanía, dentro de las previsiones del art. 30 LCT, desvirtuándose el criterio restrictivo que la jurisprudencia ha puesto a fin de evitar que se desnaturalice la solidaridad allí contemplada. En ese orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que "la empresa exportadora de perales no resulta solidariamente obligada en los términos del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo por las obligaciones laborales asumidas por la empresa de estibaje... Que, en tales circunstancias, colegir de aquellas coincidencias -corrientes en quienes participan en el desenvolvimiento de un proceso comercial que se desarrolla en diversas fases complementarias- que se ha configurado una hipótesis de la prestación por un tercero de una actividad normal y específica propia del establecimiento en los términos del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, generadora de solidaridad por cesión total o parcial, es extender desmesuradamente el ámbito de aplicación de la norma de un modo que su texto no consiente, desnaturalizando su contenido al asignarle un significado que excede inaceptablemente sus fines, y que por ello debe ser descartado" (C.S., in re "GAUNA" del 14.3.95). En el mismo sentido "las directivas del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo no implican que todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan todos aquellos empresarios con quienes establece contratos que hacen a la cadena de comercialización o producción de los servicios que elabore. El sentido de la norma es que las empresas que, teniendo una actividad propia normal y específica estime conveniente o pertinente no realizarla por sí, en todo o en parte, no puedan desligarse de sus obligaciones laborales, sin que corresponda ampliar las previsiones de tal regla" (C.S., Julio 2-93, in re "Luna A. c/ Agencia Marítima Rigel S.A.", DT. 1993-b-1407). Sin entrar a considerar el carácter vinculante de los fallos de la Corte, habré de decir que en una sentencia se dijo que "corresponde revocar la sentencia que se apartó del criterio adoptado por la Corte en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, sin proporcionar nuevos argumentos que justificasen la modificación del mismo" y que "si bien la Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que le son sometidos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en aquellos a menos que sustenten su discrepancia en razones no examinadas o resueltas por el Tribunal" (in re "Caporale", del 24.10.95). En función de lo señalado, es que concluyo que la actividad que la actora prestaba para Food Service S.A., no constituye una actividad normal y específica de la empresa Western Geco S.A., para que pueda sostenerse la solidaridad que establece el art. 30 de la LCT. IV.- Por lo expuesto, propongo se revoque la sentencia apelada en cuanto condena a Western Geco SA, con costas de ambas instancias a la actora vencida, debiéndose dejar sin efecto los porcentajes de honorarios fijados a los letrados de la demandada Western Geco S.A., y atento la forma en que se resuelve, corresponde fijar los emolumentos correspondientes a la relación procesal actora - Western Geco S.A. de conformidad a las pautas de los arts. 6, 7, 9, 10, 20 y 39 L.A., y regular los honorarios de Alzada de conformidad a lo establecido por el art. 15 L.A. Así lo voto. La Dra. Patricia M. CLERICI dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo. Por ello, esta SALA II RESUELVE: I.- Revocar la sentencia dictada a fs. 486/492 y vta. en cuanto condena a Western Geco S.A. de conformidad con lo explicitado en el pertinente considerando que integra el presente pronunciamiento. II.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 17 Ley 921). III.- Dejar sin efecto los porcentajes de honorarios fijados a los letrados de la demandada Western Geco S.A., y atento la forma en que se resuelve, corresponde fijar los emolumentos por la relación procesal actora Graciela Benita Sarapura - Western Geco S.A., en las siguientes sumas: ..., (arts. 6, 7, 10, 20 y 39 L.A.). IV.- Regular los honorarios de Alzada en las siguientes sumas: por la relación procesal actora Graciela Benita Sarapura - Western Geco S.A., en las siguientes sumas:..., (art. 15 L.A.). V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen. Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici. Sumarios del fallo (1) Laboral > Contrato de Trabajo > Subcontratación y delegación > Resoluciones casuísticas > Servicio gastronómico - Tareas de limpieza - Empresa petrolera - Improcedencia Las tareas de limpieza, entrega de merienda y comidas al personal de una empresa dedicada a la exploración y explotación de yacimientos petrolíferos, si bien constituyen actividades complementarias orientadas a satisfacer necesidades humanas básicas, no por ello son suficientes como para obligar solidariamente a responder en los términos del art. 30, LCT, ya que el concepto de tareas complementarias debe meritarse juntamente con el de unidad técnica de ejecución entre la empresa y el contratista. Legislación relacionada Ley 20744 | Ley de contrato de trabajo | art. 30 Jurisprudencia relacionada Ortiz, Néstor Gabriel y otros vs. Total Austral S.A. y otro s. Diferencias de salarios /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala II; 29-06-2011; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 10796/11 Villalba, Zaida Leonor vs. Petrobras Energía S.A y otro s. Despido /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 31-08-2011; Rubinzal on line; RC J 11345/11 Novillo, Andrés Eusebio vs. Servicios Compass de Argentina S.A. y otro /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala II; 23-02-2011; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 6053/11 Campostrini, Hugo Gabriel vs. Servicios Compass de Argentina S.A. y Total Austral S.A. s. Despido /// Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VII; 09-02-2011; Rubinzal on line; RC J 6099/11 27. SUBCONTRATACIÓN LABORAL - SOLIDARIDAD LABORAL Partes: Sciarroni Natalia Beatriz c/ Global Medic S.A. y otros s/ despido Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: V Fecha: 19-dic-2011 Cita: MJ-JU-M-70826-AR | MJJ70826 | MJJ70826 No resulta válido concluir que la obra social demandada hubiere delegado en un tercero -en el marco del art. 30 de la LCT.- parte de su actividad normal propia y específica, siendo que la misma consiste, en principio, en facilitar el acceso de sus afiliados a prestaciones médico-asistenciales. Sumario: 1.-Corresponde modificar la sentencia de anterior instancia y consecuentemente rechazar la acción incoada en contra de la obra social codemandada, pues no resulta válido concluir que hubiere delegado en un tercero parte de su actividad normal propia y específica, ya que la actividad normal y específica de una obra social, como la accionada, consiste en principio en facilitar el acceso de sus afiliados a prestaciones médico asistenciales, sea por sí o a través de terceros, en el marco de lo previsto por las leyes 23660 y 23661 y sus normas reglamentarias. 2.- Frente a la secuela del proceso inflacionario bien puede responder el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia ya sea mediante la repotenciación del valor del crédito sobre la base de índices que reflejen de alguna manera la pérdida habida, como también mediante la aplicación de tasas de interés, escogiendo entre las que en el mercado financiero se utilizan, que son dinámicas y variables y que según los casos, contemplan entre otros elementos los efectos del fenómeno inflacionario. 3.-La ley 23660 establece en su artículo sexto que las obras sociales comprendidas en su régimen son agentes del seguro de salud, y en tal carácter deben inscribirse en el registro respectivo y en las condiciones que establezca la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud. A su vez, el art. 29 de la ley 23661 instituye el Registro Nacional de Prestadores, donde deben inscribirse aquellas personas físicas o jurídicas que celebren contratos con los agentes del seguro y, en concordancia con esto último, la resolución 235/99 habilita la contratación de estos para realizar la cobertura respectiva de los afiliados. 4.-Corresponde desestimar la acción incoada en contra de la obra social codemandada, pues no se verifica una tercerización de servicio médico alguno, ya que no se ha invocado ni demostrado que tal servicio médico haya estado a cargo o hubiera sido prestado en forma directa por la obra social demandada como parte de la actividad normal de su establecimiento. Fallo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de diciembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo: I. Vienen los autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 516/527 formulan: a) la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 534/539, que mereció réplica de la codemandada OSSIMRA a fs. 573/577 y de Found Over S.A. a fs. 567; b) la codemandada OSSIMRA a mérito del que luce a fs. 545/555, replicado a fs. 594/600; c) la codemandada Carmen Cecilia Bobadilla Aranda mediante el escrito de fs. 556/560, contestado a fs. 583/587 d) la codemandada Found Over S.A. con la presentación de fs. 561/564, con réplica a fs. 580/581vta.; e) la codemandada Marta Noemí Scarsella a tenor del obrante a fs. 565 y vta., contestado a fs. 582 y vta. y f) la perito contadora a fs. 542 por estimar reducidos sus honorarios. II. Por razones de estricta índole metodológica comenzaré con el tratamiento conjunto -por resultar similares sus términos- de los agravios vertidos por las codemandadas Found Over S.A. y Carmen Cecilia Bobadilla Aranda contra la sentencia de autos en lo que respecta a la acreditación de la existencia del vínculo laboral denunciado por la actora como habido con la primera de las nombradas, adelantando desde ya su desestimación. En efecto, ello es así pues -a mi juicio- estos agravios no reúnen los recaudos previstos por el art. 116, segundo párrafo , de la ley 18.345.Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que corresponde declarar desierto el recurso de apelación "si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada" (C.S.J.N. Fallos 323:2131 ). No basta pues una discrepancia del criterio sostenido en el fallo recurrido sino que debe existir una crítica concreta y razonada de los argumentos que lo sostienen. Entiendo que no hay argumentos suficientes para modificar lo resuelto por el Sr. magistrado de grado, habida cuenta de que en sus sendas presentaciones recursivas las coaccionadas no hacen más que poner de manifiesto su disconformidad con la valoración que de las declaraciones testimoniales rendidas en autos hizo sentenciante de grado, sin verter argumentos que logren evidenciar el yerro de sus conclusiones ni enervarlas, resultando la crítica sumamente genérica e imprecisa a los fines pretendidos por las quejosas. Ergo, no cabe más que confirmar en este aspecto el decisorio apelado. III. Siguiendo un criterio de exposición lógico, me expediré a continuación acerca del agravio esgrimido por la parte actora en torno a la fecha de ingreso que se tuvo por acreditada en la sede de grado, adelantando desde ya su desestimación. Me explico: la apelante pretende que se tenga por cierta la fecha de ingreso denunciada por su parte en el libelo inicial, esto es 2-5-1999, por aplicación de la presunción prevista en el artículo 55 de la L.C.T. ante la falta de exhibición por parte de las codemandadas Global Medic S.A. y Found Over S.A.de los libros previstos en el artículo 52 de dicho cuerpo normativo. Mas parece soslayar la recurrente que la aludida presunción es iuris tantum o sea que admite prueba en contrario, prueba que se ha producido en autos. En efecto, tal como señaló el magistrado de grado, de la testimonial rendida en la causa se desprende que la accionante comenzó a trabajar para las empresas coaccionadas recién en el mes de julio de 2006. Y si bien la quejosa cuestiona la valoración que de los testimonios de Ruderman (fs. 331) y Llenderoso Fernández (fs. 425) hizo el Sr. juez a quo, lo hace en términos que, a mi modo de ver, dejan incólume la decisión de grado. En efecto, digo así pues en lo que respecta a Ruderman por un lado dijo conocer a la accionante desde fines de 2005 -fecha bien diferente a la sostenida al demandar- pero por otro, su testimonio fue claro en cuanto a que vendían planes de salud proponiéndole a las personas "cambiarse a OSSIMRA" o sea que ese testigo dio cuenta de afiliaciones efectuadas por la demandante para OSSIMRA, y llega firme a esta alzada que la vinculación entre las empresas de medicina prepaga codemandadas y la mencionada obra social se inició en el año 2006, no antes. A ello se agrega que este testigo, quien dijo haber trabajado con la actora vendiendo planes de VALMED, afirmó no conocer ni a Global Medic S.A. ni a Found Over S.A., pareciendo así dejar en evidencia que lo habrían hecho para alguna otra empresa de salud no demandada en autos. Esto último ocurre asimismo con el testimonio de Llenderoso Fernández quien también manifestó desconocer a las empresas aquí coaccionadas, pero fundamentalmente, este testimonio fue dejado de lado por el magistrado a partir de circunstancias puntualmente explicadas a fs. 519 que no resultan desvirtuadas en la apelación, ya que la justificación ensayada (fs. 535 vta.) acerca de la contradicción detectada por el a quo en los dichos del declarante resulta inatendible para esta alzada (arg. art.277 C.P.C.C.N.), pues habiéndose encontrado presente en la audiencia celebrada a fs. 425/6 el letrado apoderado de la parte actora, debió en todo caso haberle solicitado al deponente en dicha oportunidad que aclarase la mentada confusión o repreguntarlo, resultando extemporánea su pretensión recursiva en ese punto; pero además la cuestión relativa al vendedor Ariel Cobal no fue la única circunstancia que llevó al juez a desechar el valor de este testimonio, sino también otras que especificó, y que no resultan desvirtuadas en la apelación. Por otra parte, advierto que omite la quejosa cuestionar los dichos de la testigo Troncoso (fs. 423), sobre los que basó el sentenciante de grado este segmento de su decisorio por haberlos considerado de suma importancia. Para culminar con el tratamiento de este agravio diré que la documentación a la que se refiere la apelante fue expresa e íntegramente desconocida por sus contrarias en sus respectivos escritos de responde (ver fs. 119, ap. 3, fs. 128 vta. y fs. 155 vta.), sin haberse producido prueba tendiente a demostrar su autenticidad. En consecuencia, por las razones expuestas, propongo confirmar en este aspecto el decisorio apelado, lo que torna abstracto el tratamiento del segundo agravio vertido por esta recurrente ("montos indemnizatorios") al guardar este directa vinculación con lo precedentemente resuelto, por lo que sigue su suerte. Tampoco será acogido favorablemente por mi intermedio el agravio referido al rechazo de la declaración de inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561 formulado por el Sr. juez de grado. Ello es así -y aun soslayando que parte de los argumentos no fueron sometidos oportunamente a la consideración del juez de 1ª instancia, fs. 87 vta. ap. IV-, toda vez que en anteriores oportunidades esta Sala se ha expedido en sentido similar al que lo hizo el Sr.magistrado de la instancia de origen, señalando que conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las leyes sancionadas y promulgadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Constitución Nacional gozan de presunción de legitimidad, por lo cual la facultad judicial de analizar su validez constitucional debe realizarse en cada caso particular y con suma prudencia (ver entre otros fallos del Alto Tribunal "Pupelis María C. y otros" sentencia del 4/5/91 y "Bruno Hnos. S.C. y otro c/ Administración Nacional de Aduanas", sentencia del 5/12/92). Frente a la secuela del proceso inflacionario bien puede responder el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia ya sea mediante la repotenciación del valor del crédito sobre la base de índices que reflejen de alguna manera la pérdida habida, como también mediante la aplicación de tasas de interés, escogiendo entre las que en el mercado financiero se utilizan, que son dinámicas y variables y que según los casos, contemplan entre otros elementos los efectos del fenómeno inflacionario. Considerando el criterio seguido a partir de la ley 23.928 , por razones de política económica, se ha adoptado el segundo método, sin que su inconstitucionalidad pueda dictarse en abstracto, ya que en autos no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio que permita echar mano del recurso que constituye la ultima ratio del orden jurídico. A lo que cabe agregar el pronunciamiento emitido por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A." con fecha 20-4-2010 (CARPETAS DT, 5024) donde ratificó la facultad soberana del Congreso Nacional del art. 67 inciso 10 (hoy art. 75 inciso 11) de fijar el valor de la moneda y el de las extranjeras, y ratificando lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, cuyo texto fue sustituido por el art. 4 de la ley 25.561.Correspondería pues confirmar en este aspecto el decisorio apelado. IV. Tanto la codemandada Found Over S.A. como la coaccionada Bobadilla Aranda cuestionan los rubros y montos de condena en términos similares, por lo que habré de expedirme en forma conjunta respecto de sus agravios. En lo que respecta al salario determinado en la sede de grado, considero que no les asiste razón en la queja. Ello es así por cuanto la pretensión de que se establezca un importe de remuneración mensual ligado a la escala salarial convencional aplicable a las tareas de vendedora de la actora resulta un planteo novedoso en la especie, habida cuenta que otro fue el argumento defensivo ensayado por las apelantes en sus respectivos escritos de responde (verlos a fs. 125/132 y fs. 196/204), oportunidades en las que se limitaron a desconocer el vínculo laboral -que luego se tuvo aquí por acreditado- pero sin sostener otra cifra que, eventualmente, se considerara la ajustada para el caso de admitirse la presente acción, por lo que el planteo efectuado recién en esta instancia del proceso deviene, a mi criterio, inatendible para esta alzada (conf. art. 277 C.P.C.C.N.), no obstante lo cual destaco, a todo evento, que a fs. 558 primer párrafo y a fs. 563 primer párrafo, ambas recurrentes admitieron que a la fecha del distracto el salario que le correspondía a la reclamante en el carácter de "vendedora" era, precisamente, la suma de $ 2.000 denunciados por esta en su libelo inicial como la porción que percibía en forma fija (ver fs. 79 vta.). En cuanto a las comisiones, solo creo necesario señalar que el sentenciante de grado consideró los dichos del testigo Ruderman, quien declaró a fs. 331 dando cuenta de la percepción por parte de la accionante de las comisiones pretendidas, extremo del decisorio que no llega concreta y fundadamente cuestionado por las recurrentes (conf. art. 116 L.O.), por lo que no cabe más que su confirmación.En virtud de lo resuelto precedentemente en torno a la fecha de ingreso, correspondería acoger el agravio vertido por las codemandadas respecto al monto diferido a condena en concepto de "indemnización sustitutiva de preaviso" y reformular su cálculo puesto que, evidentemente, el magistrado de grado efectuó el cálculo de dicho rubro sobre la base de dos períodos computables, cuando debió hacerlo solo sobre uno en atención a la antigüedad de la trabajadora y a lo dispuesto en el artículo 231 de la L.C.T., por lo que corresponde reducir el rubro en análisis a la suma de $ 6.500. En cambio, no resulta viable el cuestionamiento formulado respecto a los rubros "SAC 2006, sueldos dic. 2006 a julio 2007, comisiones adeudadas y comisiones de mayo 2007" habida cuenta de que, en sus respectivos escritos de responde, ambas codemandadas se limitaron a negar la procedencia de los sueldos y aguinaldo reclamados sobre la base del desconocimiento del vínculo laboral cuya existencia quedó demostrada en la causa; en cuanto a las comisiones, nada dijeron las quejosas en dicha oportunidad procesal, resultando improcedentes, por extemporáneas, sus argumentaciones recursivas al respecto (conf. art. 277 ya cit.). En cuanto a las indemnizaciones previstas en los artículos 8 y 15 de la Ley Nacional de Empleo les asiste parcialmente razón en sus quejas. Plantean las apelantes que la aquí reclamante no cumplió con el recaudo previsto por el artículo 47 de la ley 25.345 de proceder a comunicar a la AFIP haber efectuado la intimación al empleador en los términos del artículo 11 de la L.N.E. dentro del plazo de 24 horas de enviada la misma (fs. 558, 563). Pues bien, a fs. 26 luce agregada la misiva que habría enviado la trabajadora en cumplimiento del mentado art.47, pero lo cierto es que no obra en autos prueba concreta que acredite su autenticidad, ya que a tal fin no fue librado oficio al Correo Argentino ni a la AFIP para que informasen acerca de su efectiva recepción. No se trata de documentación dirigida a la parte demandada ni emanada de esta, por lo que ni siquiera estaba obligada a reconocerla o negarla (arts. 82 L.O. y 356 C.P.C.C.N.). Tal omisión probatoria obsta a considerar cumplido el recaudo formal exigido por el artículo 11 L.N.E. y, en consecuencia, a que se admita el reclamo fundado en el artículo 8 de dicho cuerpo normativo, por lo que corresponde revocar en este aspecto el decisorio apelado y deducir del monto diferido a condena la suma de $ 20.661,23 por tal concepto (según fs. 522). En cambio, y sin perjuicio de mi opinión personal al respecto, considero que en el caso corresponde confirmar la condena dispuesta con fundamento en el mentado artículo 15 L.N.E., teniendo especialmente en cuenta para así decir el acatamiento al criterio adoptado por la Corte Suprema en la causa "Di Mauro, José c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A E.L y otro s/ despido" D. 233 XL del 31-5-2005 donde se dispuso que la remisión dispuesta en el art. 11 inciso b) -copia a la AFIP- solamente resulta exigible para la indemnización reclamada en el marco del art. 8 de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el art. 15 del mencionado cuerpo legal. En lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 80 in fine de la L.C.T. debo decir que no encuentro viables las quejas, en los estrictos términos en que fueron planteadas (fs. 558 vta.y 563 vta.). Si bien hace tiempo sostuve el criterio expuesto por las recurrentes, lo cierto es que posteriormente me sumé a la postura de esta Sala (con una anterior composición) en el sentido de que no es posible eludir el hecho de que la negativa lisa y llana de la relación laboral -como ocurrió en el sub lite- permite relevar el cumplimiento de aquella exigencia toda vez que carece de sentido obligar al trabajador a que cumpla con ese requisito (esperar los 30 días) cuando, aun observándolo, su empleador no va a tener intención de cumplir un aspecto que hace al reconocimiento mismo del contrato de trabajo -como es la expedición de los certificados previstos en el art. 80 L.C.T.- cuya existencia ha desconocido (ver mi voto en sentencia definitiva nº 68.647 del 18-72006 "Calero, Sabrina Alejandra c/ Av. Almirante Brown 836 S.R.L. y otros s/ Despido" y más recientemente en S.D. nº 70.039 del 25-09-2007 in re "Hermida, Guillermo Carlos María c/ Automotores San Telmo S.A. y otro s/ Despido", ambos del registro de esta misma Sala), por lo que corresponde confirmar en este aspecto el decisorio apelado. Distinto es el supuesto de relaciones laborales admitidas, pero no es el caso de autos. En cambio, considero que asiste razón a las apelantes en lo que respecta al incremento previsto en el artículo 2º de la ley 25.323 (fs. 558 vta.y 563 vta.). Dicha norma en lo pertinente reza: "Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6º y 7º de la ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%...". El destacado me pertenece y obedece al hecho de advertir que en el sub lite no se encuentra acreditado que la actora haya efectuado la concreta intimación exigida por la norma transcripta. En efecto, tal como sostienen las recurrentes, no obra en autos prueba que dé cuenta de la autenticidad y recepción de las misivas obrantes a fs. 12 -desconocida a fs. 119 y 262-, 16 -desconocida a fs. 127, 130 y 262, 19 -desconocida a fs. 187 y 262- y 20 -desconocida a fs. 198 y 262- (la de fs. 24 dirigida a OSSIMRA carece de eficacia probatoria por las razones que expondré al tratar el recurso interpuesto por dicha parte). Nótese que a pesar de los indicados desconocimientos y de haber sido ofrecida oportunamente (ver fs. 89, ap. d), pto. 1), no fue producida la prueba informativa al Correo Argentino, ni siquiera fue ordenada su producción en el auto de apertura a prueba obrante a fs. 263/4, resolución que fue consentida en este aspecto por la parte actora. En consecuencia, corresponde revocar en este aspecto el decisorio apelado y descontar del monto de condena la suma de $ 8.920,86. Distinta suerte correrá la queja vertida en torno a la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 178 de la L.C.T., no solo por cuanto las apelantes no cuestionan concretamente el fundamento sobre el basó el a quo este segmento de la condena (verlo a fs. 522), sino porque a diferencia de lo que aquéllas afirman, la Sra.Sciarroni comunicó fehacientemente su estado de gravidez mediante la intimación enviada a Found Over S.A. el 18-7-2007 que obra a fs. 3 de estos actuados y que fue expresamente reconocida por dicha empresa en oportunidad de celebrarse la audiencia de fs. 262. Ergo, no cabe más que confirmar en este aspecto el decisorio apelado. V. La queja vertida por la codemandada Bobadilla Aranda respecto a la extensión de condena a su parte en forma solidaria no resiste el análisis a mi entender, ya que no se la condenó por haber tenido directa participación en las irregularidades detectadas en el vínculo habido con la actora, sino por la responsabilidad que le cabe por aquellas como consecuencia del cargo directivo revestido en la sociedad (presidenta del directorio, fs. 525), debiendo destacarse que todo lo que expone la quejosa referido a la actuación de la Sra. Troncoso (testigo que declaró a fs. 423/424) no resulta atendible para esta alzada (art. 277, C.P.C.C.N.), habida cuenta que tales extremos no fueron oportunamente expuestos por la ahora recurrente en su escrito de responde (verlo a fs. 196/204), lo que torna extemporánea su pretensión recursiva. Por lo que corresponde confirmar en este aspecto el decisorio apelado. VI. En cambio, considero que le asiste razón a la parte actora en cuanto cuestiona que se haya eximido de la condena de autos al codemandado Jorge Rolf Basset (escrito de apelación fs. 536 vta. punto III). Para así decidir sostuvo el sentenciante de grado que no se había acreditado que el nombrado se hubiese desempeñado como administrador titular de alguna de las sociedades condenadas (fs. 525). Mas disiento del criterio del a quo pues amén de lo afirmado por la actora a fs. 86 al respecto y de la situación contumaz en que quedó incurso el nombrado codemandado a fs. 167 (art. 71(ref:LEG2985. 71) L.O.), observo que del poder obrante a fs. 117 se desprende con suficiente claridad el carácter de presidente del directorio de Global Medic S.A.de aquel para el período aquí involucrado, por lo que, por similares fundamentos a los vertidos respecto a la responsabilidad de la codemandada Bobadilla Aranda, sugiero revocar en este aspecto el decisorio de grado y extender la condena en forma solidaria al codemandado Basset. VII. La codemandada OSSIMRA se considera agraviada por cuanto el sentenciante de grado la responsabilizó por la condena de autos al considerar que había quedado verificado en la especie el presupuesto de responsabilidad solidaria previsto en el art 30 L.C.T. En mi opinión asiste razón a esta apelante. En efecto, digo así pues, a mi modo de ver, en el caso concreto de autos no es válido concluir que la obra social demandada hubiere delegado en un tercero parte de su actividad normal propia y específica, ya que la actividad normal y específica de una obra social, como la accionada, consiste en principio en facilitar el acceso de sus afiliados a prestaciones médico - asistenciales, sea por sí o a través de terceros, en el marco de lo previsto por las leyes 23.660 y 23.661 y sus normas reglamentarias. Resulta fundamental en ese marco, la gestión de la organización administrativa necesaria para aquel acceso, no así necesariamente la prestación médica directa en sí misma, debiendo juzgarse cada situación en el caso concreto. La ley 23.660 establece en su artículo sexto que las obras sociales comprendidas en su régimen son agentes del seguro de salud, y en tal carácter deben inscribirse en el registro respectivo y en las condiciones que establezca la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud. A su vez, el artículo 29 de la ley 23.661 instituye el Registro Nacional de Prestadores, donde deben inscribirse aquellas personas físicas o jurídicas que celebren contratos con los agentes del seguro y, en concordancia con esto último, la resolución 235/99 habilita la contratación de estos para realizar la cobertura respectiva de los afiliados.Así las cosas, en la especie no se verifica una "tercerización" de servicio médico alguno, ya que no se ha invocado ni demostrado que tal servicio médico haya estado a cargo o hubiera sido prestado en forma directa por la obra social demandada como parte de la actividad normal de su establecimiento. Por el contrario, quedó demostrado en estos actuados que OSSIMRA celebró contratos con las prestadoras codemandadas en el marco normativo antes aludido para que, por intermedio de estas, los sujetos comprendidos en la cobertura de la obra social recibieran la asistencia médica correspondiente. En el caso de autos se encuentra acreditado que Found Over S.A. se hallaba regularmente inscripta en el Registro de Entidades de Cuidado para la Salud, tal como surge del informe obrante a fs. 310/311. Es claro, pues, que en la especie ha mediado una relación contractual entre la obra social -en su calidad de agente del seguro de salud- y una firma dedicada específicamente a la prestación de asistencia médica, que cuenta con la venia de la autoridad administrativa de aplicación, en este caso la Superintendencia de Servicios de Salud que controla la actividad de las obras sociales y autoriza la inscripción de quienes encuadran en el art. 29 de la ley 23.661 en el Registro Nacional de Prestadores (ver, en igual sentido, Sala I, sentencia definitiva. 83661 del 14/06/2006 en autos "Fluck Griselda ana y otros c/ Obra Social para la Actividad de Seguros y otro s/ despido"). Recuérdese que bajo este diseño normativo específico a la obra social en su carácter de agente de salud solo le corresponde facilitar los medios instrumentales para que se acceda a las prestaciones, ya sea por sí o a través de prestadores de salud (art. 3 de la ley 23.660; en igual sentido ver Sala II de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sentencia definitiva nro. 93.221 del 4-2-2005 en autos "Bulacio Maria Antonia y otros c/ Administradora Sanatorial Metropolitana S.A.y otros s/ cobro de salarios"). Al respecto, como principio general, considero ilustrativo referirme al voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti (en disidencia parcial) expuesto en la causa "Fiorentino, Roxana c/ Socialmed S.A. y otro", sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 29 de mayo de 2007; allí se da cuenta de que el objeto de las obras sociales, de acuerdo con su regulación legal "... no es prestar por sí con su propio personal servicios de atención médica a sus afiliados. La ley no las obliga a ello sino a destinar la parte principal de sus recursos para posibilitar el acceso a tales prestaciones, lo cual llevan a la práctica mediante la celebración de contratos con terceros que son los efectivos prestadores. En consecuencia, en el presente caso, no se trata de la cesión total o parcial del establecimiento ni tampoco de subcontrato, sino de la simple contratación de servicios prestados por un tercero". El ministro del Alto Tribunal concluye que la prestación de servicios médicos por medio de terceros no es una actividad normal y específica propia de las obras sociales, porque para que surja la responsabilidad de la norma en examen "debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista" (ver puntos 8º y 9º de dicho voto). Aclaro que, por mi parte, coincido con tal parecer como dije como principio general, sin perjuicio de las excepciones que pudieran justificarse en circunstancias particulares específicas en casos puntuales. En el contexto indicado -y reiterando que el análisis ha de efectuarse caso por caso-, a diferencia de lo concluido por el a quo, considero que el hecho de haber abonado la obra social un porcentaje del monto de las afiliaciones de sus asociados a las empresas de medicina prepaga codemandadas no implica sin más la cesión de su habilitación, sino que no es más que la evidencia del hecho de haber destinado parte de sus recursos al pago del canon debido por la contratación de servicios prestados por un tercero autorizadopor ley. Por otra parte hay otro dato insoslayable en el sub lite; según sostuvo la propia recurrente a fs. 79 vta. de su escrito inicial, no solo atendían a los afiliados de la obra social coaccionada OSSIMRA sino también a pacientes particulares en forma directa y, desde esta perspectiva, concuerdo con aquel criterio que sostiene que no es posible asignar indiscriminadamente a la obra social que contratara a la prestadora como responsable solidario de las obligaciones de esta última, ya que ello podría eventualmente acontecer en el peculiar y específico caso de que se invoque y acredite que los trabajadores fueron destinados en sus tareas a cubrir exclusivamente las necesidades de los afiliados de la obra social a la que se pretende responsabilizar. Nótese además que en la especie tampoco es posible delimitar la existencia de una ocupación preponderante de los profesionales con los que contaban Global Medic S.A. y Found Over S.A. en la atención de los afiliados de la OSSIMRA codemandada -en sentido análogo Sala II de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el fallo del caso "Bulacio" antes mencionado-, extremo que ni siquiera fue denunciado. Se trata en todo caso -otra vez lo repito-, de una cuestión a dilucidar en cada supuesto concreto que se presente, y en el sub lite no se registran extremos tales que autoricen una declaración de solidaridad. Desde esta perspectiva, sin que ello implique un juicio de carácter general sobre la procedencia o improcedencia de la solidaridad prevista por el art. 30 L.C.T. al caso de las obras sociales y los prestadores médicos, deberíase en el sub examine desestimar el planteo de solidaridad de acuerdo con las previsiones de dicha norma legal y, en consecuencia, rechazar la acción incoada contra la codemandada Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica de la República Argentina, tornándose de este modo abstracto el tratamiento de los restantes agravios vertidos por dicha parte. VIII.En definitiva, de acogerse mi moción, el monto definitivo de condena respecto de aquellos a quienes se consideraría responsables, ascendería a la suma total de $ 157.754,22, cifra que llevará los intereses dispuestos en la sede de grado por llegar firmes a esta alzada. IX. Las modificaciones sugeridas llevan a dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y regulaciones de honorarios y a adecuarlos al nuevo resultado del litigio (conf. art. 279 C.P.C.C.N.), tornándose abstracto el tratamiento de los recursos y agravios vertidos al respecto. Sugiero imponer las costas por las acciones incoadas contra Global Medic S.A. (en quiebra), Found Over S.A., Carmen Cecilia Bobadilla Aranda y Jorge Rolf Basset solidariamente a su cargo por haber resultado sustancialmente vencidos, con la aclaración de que la solidaridad abarca los honorarios de letrados de la actora, perito y tasa judicial, cargando cada codemandado con los estipendios de sus propios abogados; y las correspondientes a las demandas interpuestas contra Marta Noemí Scarsella y Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica de la República Argentina a cargo de la parte actora, vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.). Teniendo en cuenta el mérito, importancia y extensión de las labores realizadas, las etapas cumplidas en el proceso y las pautas arancelarias vigentes, propiciaré regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora, de la codemandada Global Medic S.A., de la codemandada Found Over S.A., al patrocinio letrado de Carmen Cecilia Bobadilla Aranda y a la perito contadora en el .%, .%, .%, .% y .% respectivamente, porcentajes a calcular sobre el nuevo monto de condena comprensivo de capital e intereses (art. 38 , L.O.; arts.1 , 6, 7(ref:LEG805.7 ), 9 , 11 , 19 , 39 y cc, ley 21.839/24.432 y decreto-ley 16.638/57); asimismo, sugiero fijar para el patrocinio letrado de Marta Noemí Scarsella y para la representación letrada de la Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecánica de la República Argentina las sumas de $ 9.000 y 11.000, respectivamente; he tenido en cuenta para así decidir (en lo referido a estipendios de abogados de las codemandadas), sin desmedro de la importancia y mérito de las labores realizadas, que la demanda fue incoada contra seis accionados (ver fs. 79), que rige al respecto el art. 11 de la ley arancelaria, y que la aplicación lisa y llana del arancel a partir de la cuantía del monto reclamado para los profesionales de cada codemandado podría configurar además una desproporción en los términos del art. 13 ley 24.432. X. Las costas de alzada deberían ser impuestas de la siguiente forma ante el distinto resultado corrido por cada recurso y lo que disponen los arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.: a) en relación al recurso de fs. 534/539 a cargo de la parte actora a excepción de lo referido al punto III de fs. 536 vta. (responsabilidad del Sr. Basset), regulándose al Dr. Víctor Gil Gómez el .% en relación a lo primero y 1% en relación a la acción contra Jorge Rolf Basset -este último porcentaje a cargo de dicho accionado- todo sin perjuicio de lo que se propondrá más abajo, al Dr. Hernán Flavio Magnani (apoderado de Found Over) por fs. 567/vta. .% y al Dr. Juan Pablo Labaké (apoderado de OSSIMRA) por fs. 573/577 1,50%, todo con la misma aclaración; b) en relación al recurso de fs. 545/555 a cargo de la parte actora, regulándose a la Dra.Claudia Haydée Telesca $ . y al Dr. Víctor D. Gil Gómez por fs. 594/600 (contestación de agravios de ese recurso) $ .; c) en relación al recurso de fs. 556/560 considerando que la codemandada Bobadilla Aranda resultó perdidosa en cuanto al agravio de fs. 558 vta. punto 3.3/559 vta. referido a su condena en forma personal, y además resultó vencida en varios de los demás planteos, a cargo de esa apelante, regulándose al Dr. Hernán F. Magnani .% y al Dr. Gil Gómez por fs. 583/587 (contestación de agravios formulados por Bobadilla Aranda) .%; d) en relación al recurso de fs. 561/564 en el 75% a cargo del apelante y en un .% a cargo de la parte actora, regulándose al Magnani .% y al Dr. Gil Gómez por fs. 580/581 (contesta agravios de Found Over) en .%; e) en relación al recurso de fs. 565 puesto que se trató de un recurso sobre costas y que por la forma de resolver se reformularía íntegramente el tópico en el caso de seguirse mi opinión, en el orden causado (art. 68 2ª parte C.P.C.C.N.) regulándose al Dr. Magnani .% y al Dr. Gil Gómez por fs. 582 .%. Aclaro que en los casos en que se fijaron porcentuales, todos ellos se calcularán sobre el nuevo monto de condena por capital e intereses. Y reitero lo expresado sobre el art. 11 L.A. y sobre el art. 13 ley 24.432. EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: I) Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante respecto a la petición de imputación de responsabilidad solidaria contra OSSIMRA, por las siguientes razones. La propia actora admite en el escrito de inicio: "...Mi labor consistía no sólo en la venta de planes médicos de la demandada a particulares en forma directa, sino también contratar a partir de marzo del 2006 asociados a OSSIMRA con la cobertura médica de Global Medic S.A..." (ver fs.79 vta.). Sin perjuicio de que la actora ingresó a trabajar en julio de 2006 (ver considerando III del voto de la Dra. García Margalejo al cual adhiero por análogos fundamentos), lo relevante es que aquélla admitió expresamente que las tareas realizadas para Found Over S.A. y Global Medic S.A. no comprendían sólo las correspondientes a la actividad contratada por OSSIMRA, y ni siquiera alegó oportunamente que esta última fuese preponderante en la totalidad de los trabajos cumplidos para sus empleadores. Por esta razón, no considero aplicable al presente caso el art. 30 de la L.C.T. (t.o.). II) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por la Dra. García Margalejo a las demás cuestiones que suscitan la intervención de esta sala. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Modificar la sentencia apelada en cuanto al monto de condena, que se reduce a la suma de PESOS CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($ 157.754,22); 2º) Modificarla en relación a la codemandada OBRA SOCIAL DE LOS SUPERVISORES DE LA INDUSTRIA METALMECÁNICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA respecto de quien se rechaza la demanda, eximiéndola de responsabilidad por la condena de autos; 3º) Modificarla en relación al codemandado JORGE ROLF BASSET respecto de quien se admite la demanda y se lo condena, en forma solidaria, por la suma indicada en el punto primero de esta dispositiva; 4º) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y regulaciones de honorarios e imponer las primeras, y regular los segundos para las actuaciones de 1ª instancia, en la forma propuesta en el considerando IX del primer voto de este pronunciamiento; 5º) Confirmar en lo demás el decisorio apelado; 6º) Imponer las costas y regular los honorarios de alzada en la forma indicada en el considerando X del primer voto citado. 7º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Sr. Juez Dr. Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345. MLF María C. García Margalejo - Juez de Cámara Oscar Zas - Juez de Cámara Copyright 2007, © Microjuris.com, Inc. Todos los derechos reservados. 28. TRABAJO DE MUJERES. SERVICIO DOMÉSTICO. Estatuto especial –Decreto 326/56– y Decreto reglamentario –7978/56–. PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD. Derechos y garantías constitucionales. Tratados internacionales de jerarquía constitucional –Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional–. Prohibición de actos discriminatorios –Ley 23592–. SITUACIÓN NO CONTEMPLADA EN EL RÉGIMEN ESPECIAL. Laguna de derecho. Interpretación e integración normativa. APLICACIÓN ANALÓGICA DE LA LCT “Resulta indubitable que la letra del art. 2, inc. b), de la LCT, excluye de su ámbito de aplicación material a los trabajadores del servicio de tareas domésticas, respecto de los cuales rige como estatuto especial, el decreto 326/56 y el decreto reglamentario 7978/56. Pero, por otra parte, el art. 75 de la CN, en su inc. 22, enuncia los tratados y convenciones en materia de derechos humanos celebradas por el Estado Argentino, que gozan de jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia… En consecuencia, y respecto del caso, resultan aplicables, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los cuales, en su parte pertinente, protegen el embarazo y la maternidad de la mujer trabajadora mediante la declaración de principios y derechos.” (Del voto de la mayoría) “Más allá de la falta de previsión legislativa en el estatuto particular de trabajadores de servicio doméstico, y la inaplicabilidad de la ley laboral general, los derechos y garantías aplicables al caso emergen de normas de rango constitucional, de naturaleza operante, y la directiva emana, potenciada, del art. 1 de la ley 23592.” (Del voto de la mayoría) “De la operatividad de tales derechos de índole constitucional, y verificando que la protección al embarazo y la maternidad de la trabajadora de servicios domésticos no se encuentra contemplada en su estatuto particular – esto es, el decreto 326/56–, es necesario construir la norma jurídica aplicable al caso, conforme las reglas generales en materia de interpretación e integración del derecho.” (Del voto de la mayoría) “Establecido entonces, el derecho aplicable al caso y su relación jerárquica –tratados internacionales de rango constitucional, y dec. 326/56–; corroborada la laguna de derecho en lo referente a la protección del embarazo y la maternidad de la mujer trabajadora del servicio doméstico -y en su caso, las sanciones por despido sin otra causa-; y ante la necesidad de construir la norma jurídica concreta, es dable acudir a la técnica correcta de aplicación analógica de normas, para lograr la solución del caso conforme el derecho vigente, considerado en su sistematicidad. En tal dirección, se encuentran verificados los requisitos de procedencia para la aplicación analógica de normas: a) laguna legal, b) la misma ratio decidendi o igualdad jurídica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo está, y c) que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía (v.gr., en materia penal o tributaria) (Rivera, "Código Civil Comentado", Rubinzal Culzoni, T. I, p. 73).” (Del voto de la mayoría) “Corresponde, por tanto, corroborar la similitud jurídica sustancial entre el supuesto regulado por la ley 20744 y aquella realidad reglamentada por el dec. 326/56, para confirmar que sea la LCT la norma más adecuada para suplir la laguna jurídica del asunto; u optar, por aplicar analógicamente las reglas liberales del Código Civil referente al contrato de locación de servicios (SOZZO, Gonzalo, "El contrato de servicio doméstico", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, 2005-1, p. 133 y sig.).” (Del voto de la mayoría) “No rige impedimento alguno para aplicar el derecho vigente, aun cuando no se haya invocado por los litigantes, o, como en el "sub case" se lo haya concretado en una instancia posterior a la traba de la litis. También participo del criterio de aplicar analógicamente para el "sub case" el dispositivo de la LCT en lo que hace a la temática en discusión, ya que en el estatuto específico nada se ha previsto al respecto; pero, tratándose de hacer efectiva una garantía constitucional para el pleno ejercicio de los derechos humanos, como es la de evitar la discriminación que significa que en el estatuto especial no se proteja a la trabajadora doméstica por el embarazo y la maternidad, cuadra tal la propuesta de integrar dicho plexo normativo con la disposición pertinente de la LCT.” (Dr. Carlomagno, según su voto) Citar: elDial.com - AA7359 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina Fallo Completo Expte. 3751 – "Acebedo, Ivana Trinidad c/ Dominguez, Pablo Horacio y otro -cobro de pesos y entrega de certificado -apelación de sentencia -recurso de inaplicabilidad de ley" – STJ DE ENTRE RÍOS – SALA LABORAL – 27/12/2010 ACUERDO: En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los veintisiete días del mes de diciembre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los señores miembros de esta Sala Nº 3 del Trabajo del Superior Tribunal de Justicia, actuando como Presidente el Doctor GERMAN R. F. CARLOMAGNO, y Vocales los Doctores BERNARDO I. R. SALDUNA y SUSANA E. MEDINA DE RIZZO, para conocer del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto en autos caratulados: "ACEBEDO, IVANA TRINIDAD c/DOMINGUEZ, PABLO HORACIO y otro -Cobro de pesos y entrega de certificado -Apelación de sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY", contra la sentencia de fs. 422/425, dictada por la Sala I de la Cámara Tercera de Apelaciones del Trabajo de esta capital.//Efectuado el sorteo de ley, resultó que la votación tendría lugar en el siguiente orden Doctores: SALDUNA, MEDINA DE RIZZO, CARLOMAGNO.- Estudiados los autos la Excma. Sala planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Qué corresponde decidir con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora a fs. 431/436 vta.? A LA CUESTION PROPUESTA EL SR. VOCAL DR. SALDUNA DIJO: I.- La parte actora, Ivana Trinidad Acebedo, mediante la representación de la Dra. J. I. R., interpone recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia de fs. 422/425, dictada por la Sala I de la Cámara Tercera de Apelaciones de esta Capital, que revoca parcialmente el fallo del a quo, de fs. 359/367 vta., y su aclaratoria de fs. 381.II.- El tribunal de grado, respecto de la materia del presente recurso, resuelve revocar la condena a los demandados, Gabriela Noemí Richiardone y Pablo Horacio Domínguez, en lo tocante al estado de embarazo de la trabajadora, por cuanto, del relato de los hechos y alegación del derecho sustentado en la demanda, se extrae que la pretención indemnizatoria se funda en lo establecido por el art. 182 de la LCT, normativa que excluye al personal de servicio doméstico conforme lo dispuesto por el art. 2 de la ley 20744, lo que -consideró el tribunal- impide su aplicación, aun por vía de analogía.En tal sentido, el ad quem considera que la extensa argumentación introducida en alzada, peticionando confirmar lo resuelto por la instancia inferior en virtud de diversos tratados y convenios suscriptos por nuestro país, no puede ser objeto de consideración, dado que ello importaría violentar el principio de congruencia, vinculado de manera inescindible con el derecho de defensa en juicio -art. 18 de la CN-.III.- A fs. 431/436 y vta., la parte recurrente articula su impugnación casatoria contra el fallo, en cuanto entiende que la alzada incurre en violación y errónea interpretación de los arts. 102 inc. c)) del CPL, 31 inc. 4º), 160 inc. 6º) y 161 del CPC y C, consagración legislativa del principio de congruencia, como directiva de insoslayable observancia por parte de los jueces competentes para el dictado de "sentencia válida" en las causas que llegan a su conocimiento.La impugnante argumenta que los tribunales están impedidos de fallar extra petita, es decir, otorgando a las partes algo que no () ha sido demandado;; o ultra petita, es decir, concediendo más de lo pedido -salvando la consabida excepción legal referida al quantum de la demanda-. Empero, no ocurre lo mismo con la determinación de las normas jurídicas aplicables al caso concreto, pues en lo que a ello atañe, el juzgador debe atenerse a su conocimiento del orden jurídico vigente, con prescindencia de las invocaciones legales formuladas por las partes. Es decir, siempre que la sentencia no altere el sustrato fáctico debatido, ni introduzca en su resolución cuestiones ajenas a la litis, el mero hecho de que el pleito se resuelva en virtud de razones jurídicas distintas a las invocadas por las partes, sólo traduce al caso la atribución de suplir el derecho alegado por los particulares, propia de los jueces; todo lo cual no configura violación al principio de congruencia ni a la garantía de defensa.La actora esgrime que es tarea inherente a la función jurisdiccional el encuadre legal de los hechos que sirven de sustento a la pretensión litigiosa. De manera tal que, en virtud del principio "iura novit curia", el sentenciante puede y debe emplear -aun de oficio- la solución propuesta por la norma jurídica que considere aplicable al caso.Asimismo, la recurrente señala el desacertado razonamiento del ad quem, por el cual considera que el argumento introducido en alzada -referido al mantenimiento de lo resuelto en primera instancia en virtud de tratados internacionales- vulnera el principio de congruencia externa. La actora sostiene que, por el contrario, tal examen resulta imperativo, dado que el mismo consiste en determinar si una norma jurídica puede ser aplicada a la situación de hecho controvertida; en el presente caso, la procedencia o no de la indemnización por embarazo de la actora.Por otra parte, la recurrente denuncia la violación a lo establecido por los arts. 31 y 75 inc. 22 de la CN; art. 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 2. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 10, 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 11, 2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; art. 16 del C. Civil y 31 inc. 4º) del CPC y C. Destaca que los mencionados tratados de jerarquía constitucional consagran la protección del embarazo y la maternidad de la trabajadora, sin exclusión de aquéllas dedicadas a tareas de servicio doméstico.La actora advierte que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 11, 2. contiene una directiva dirigida al Estado Parte, cual es la de "prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo ...". Sin embargo, subraya que el texto omite precisar en qué consisten dichas sanciones, obligando al intérprete a crear una norma con la cual salvar la omisión normativa, es decir, cumplir una función integradora, debiendo recurrir a los principios de leyes análogas (art. 16 C. Civ.).Sostiene que, al recurrir a la analogía, se impone aplicar la solución normativa que el art. 182 de la LCT prevé para casos semejantes; lo que no importa otorgarle competencia al régimen general, del cual se encuentra expresamente excluida, sino aplicar la solución que, para el caso análogo, contempla la ley.Finalmente, introduce la reserva del caso federal para acudir ante la CSJN, vía recurso extraordinario, y peticiona se haga lugar a la impugnación formulada, revocando la sentencia de Cámara, con costas.IV.- A fs. 448/449, los demandados Domínguez y Richiardone, con la representación legal de los Dres. A. E. R. A. y H. L. L., contestan sucintamente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, peticionando su rechazo, y en consecuencia, confirmando lo resuelto por el fallo del ad quem, en lo que fue materia recursiva.V.- Al tiempo de resolver, preliminarmente es oportuno examinar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad y procedencia sustancial del remedio recursivo interpuesto, respecto de lo cual corresponde disponer que el planteo de la parte actora se encuentra alcanzado por la hipótesis normativa del art. 140 y concordantes del CPL, en tanto se controvierte la aplicación de normas jurídicas al caso de autos.Abordando el thema decidendum, resulta pertinente analizar el criterio adoptado por el tribunal ad quem, respecto del principio de congruencia en lo referente a la alegación del derecho que introduce la recurrente en la alzada, invocando preceptos de fuente internacional y rango constitucional.- Es doctrina reconocida que las partes deben aportar el sustento fáctico de la litis, en función de los hechos que invocan o niegan. Pero, al tiempo de sentenciar, el juez es soberano respecto al derecho aplicable.La jurisprudencia sentada por nuestro Alto Tribunal Nacional en torno a dicha regla, afirma que en virtud de ésta, el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que alegan las partes (CSJN, Fallos 300:1034; 308:778, entre otros)."La función del juez que se enuncia con el adagio latino 'iura novit curia', es suplir el derecho que las partes no invocan o lo invocan mal, y como consecuencia de ello los hechos del proceso deben ser invocados y probados por las partes ..." (Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 30/08/05, "Cosoli, Hugo C. c/ Administración Nac. de Seguridad Social"; La Ley Online, Cita AR/JUR/4006/2005, entre otros). Es decir, que la obligación ineludible de las partes es exponer los hechos, así como las pretensiones que consideran que les corresponden, y finalmente, desplegar los medios probatorios que permitan verificar las circunstancias fácticas que invocan. En ese contexto, la función del juzgador es la de aplicar la norma jurídica que corresponda, o mejor se adapte, a la solución del litigio, aunque no haya sido invocada por las partes, la invocaran erróneamente, o lo hicieran tardíamente, como es el caso ("Miño, Norma Beatriz c/R.M. Servicios S.R.L. y otro -Cobro de Pesos -Recurso de Inaplicabilidad de Ley", LAS 05/06/08).VI.- Habiendo resuelto la impugnación al argumento por el cual la alzada revocó parcialmente lo sentenciado por la a quo, y ya en el abordaje de la cuestión de fondo, liminarmente corresponde determinar la ley aplicable al supuesto fáctico probado y consentido por las partes.Resulta indubitable que la letra del art. 2, inc. b) de la LCT, excluye de su ámbito de aplicación material a los trabajadores del servicio de tareas domésticas, respecto de los cuales rige como estatuto especial, el decreto 326/56 y el decreto reglamentario 7978/56.Pero, por otra parte, el art. 75 de la CN, en su inc. 22, enuncia los tratados y convenciones en materia de derechos humanos celebradas por el Estado Argentino, que gozan de jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia. Dichas normas de derecho internacional público, comprenden aquéllas invocadas por la parte recurrente al momento de contestar agravios -fs. 397/404, punto II- 1º)-. En consecuencia, y respecto del caso, resultan aplicables, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los cuales, en su parte pertinente, protegen el embarazo y la maternidad de la mujer trabajadora mediante la declaración de principios y derechos.VII.- Establecido el extremo normativo que regla los hechos probados en autos, corresponde determinar la técnica jurídica por la cual se logrará la aplicación de los derechos de fuente internacional, amalgamados con la CN, e integrantes del derecho interno, desde su cúspide. Al respecto, se ha dicho que la declaración de derechos y libertades consagrados convencionalmente debe considerarse con efecto operativo, y reconoce, entre otras consecuencias jurídicas: "investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo"; "convertir en sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las provincias, y en su caso, a los demás particulares"; y "provocar una interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y libertades declarados en la constitución" (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, T. I, p. 509).Por otra parte, nuestra Corte Suprema, en oportunidad de sentenciar sobre la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha expresado que "garantizar (...) entraña el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (CSJN, Fallos, 318:514). Asimismo, ha interpretado que la Convención "exige de nuestra legislación eliminar todo tipo de discriminación, pero no sólo aquéllas que provengan de razones fundadas en diferencias de raza, de sexo o de religión, sino también las provenientes de "cualquier otra condición social" ..." (CSJN, Fallos, 308:2268, voto del Dr. Petracchi).Ergo, más allá de la falta de previsión legislativa en el estatuto particular de trabajadores de servicio doméstico, y la inaplicabilidad de la ley laboral general, los derechos y garantías aplicables al caso emergen de normas de rango constitucional, de naturaleza operante, y la directiva emana, potenciada, del art. 1º de la ley 23592.VIII.- En consecuencia de la operatividad de tales derechos de índole constitucional, y verificando que la protección al embarazo y la maternidad de la trabajadora de servicios domésticos no se encuentra contemplada en su estatuto particular -esto es, el decreto 326/56-, es necesario construir la norma jurídica aplicable al caso, conforme las reglas generales en materia de interpretación e integración del derecho.Es oportuno, entonces, recordar que la tarea de integración se encuentra vinculada con la característica sistemática del ordenamiento jurídico, conducente a solucionar el problema de las lagunas de la ley. "En el supuesto de detectar una laguna del Derecho, debe recurrirse, en primer lugar, a 'los principios de leyes análogas'. La analogía es un procedimiento de integración del derecho por el cual se aplica a un caso A1, la solución que las normas prevén para un caso A, a condición de que se den los siguientes elementos: a) Similitud de situaciones. b) Similitud de ratio legis" (Bueres, Highton, Código Civil, Hammurabi, T. 1A, p. 16).Conforme las técnicas de aplicación analógica del derecho, consideramos adecuado recurrir al método de "analogía legis", es decir, acudir a una norma análoga para su aplicación al caso no alcanzado por ninguna hipótesis normativa vigente. Al respecto, coincidimos con el criterio de la juez a quo al momento de recurrir al art. 16 del C. Civil, toda vez que ha sido la CSJN la que ha sostenido que la regla de la interpretación allí prevista, excede los límites del derecho privado, proyectándose como principio general en todo el ordenamiento jurídico interno, con excepciones en materia penal y sancionatoria (CSJN, 13/6/89, "Petruccelli, F. y otro c/Municipalidad de la Capital", JA, 1990-II-93 - CSJN, Fallos 312:956).- IX.- Establecido entonces, el derecho aplicable al caso y su relación jerárquica -tratados internacionales de rango constitucional, y dec. 326/56-; corroborada la laguna de derecho en lo referente a la protección del embarazo y la maternidad de la mujer trabajadora del servicio doméstico -y en su caso, las sanciones por despido sin otra causa-; y ante la necesidad de construir la norma jurídica concreta, es dable acudir a la técnica correcta de aplicación analógica de normas, para lograr la solución del caso conforme el derecho vigente, considerado en su sistematicidad.En tal dirección, se encuentran verificados los requisitos de procedencia para la aplicación analógica de normas: a) laguna legal, b) la misma ratio decidendi o igualdad jurídica esencial entre el supuesto regulado y el que no lo está, y c) que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía (v.gr., en materia penal o tributaria) (Rivera, "Código Civil Comentado", Rubinzal Culzoni, T. I, p. 73).Corresponde, por tanto, corroborar la similitud jurídica sustancial entre el supuesto regulado por la ley 20744 y aquella realidad reglamentada por el dec. 326/56, para confirmar que sea la LCT la norma más adecuada para suplir la laguna jurídica del asunto; u optar, por aplicar analógicamente las reglas liberales del Código Civil referente al contrato de locación de servicios (SOZZO, Gonzalo, "El contrato de servicio doméstico", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, 2005-1, p. 133 y sig.).En tal sentido, diversas voces de la doctrina han propiciado la revisión de los conceptos originales bajo los cuales se produjo la sanción de ambas normas de naturaleza laboral. Ha habido coincidencia al tiempo de considerar los aspectos motivadores del legislador para producir el apartamiento del servicio doméstico de la regulación laboral general: a) el carácter de "no empresario" del empleador, b) la inserción del trabajador en el domus ajeno, la intimidad, y c) cordialidad que se desprende de la convivencia familiar, así como razones de orden estrictamente económico. Por otra parte se ha expresado que, de un estudio comparativo de las notas tipificantes de ambos contratos, pero efectuado desde el punto de vista del trabajador, se logra establecer que los recaudos exigidos son comunes: prestación personal, ajenidad de los riesgos, subordinación y pago de la remuneración. Como corolario, puede afirmarse que se verifican en la relación de servicio doméstico, una subordinación técnica, jurídica y económica respecto del empleador, siendo la obligación de prestar los servicios, de naturaleza intuitu personae (PEDRINI, Lucrecia, "Servicio doméstico y Ley de Contrato de Trabajo: algunas reflexiones", en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Abeledo Perrot, 2009-B, p. 1784/1786).Asimismo, en análisis de una hipótesis similar al presente caso, diversa doctrina se ha manifestado favorable a la hora de integrar las lagunas del estatuto particular, mediante la aplicación analógica de la LCT. En tal sentido, se ha expresado que "si el despido se produjera luego de la comunicación de embarazo o matrimonio o dentro de un lapso razonablemente cercano a la maternidad o al enlace -a cuyo efecto, pueden considerarse por vía de analogía los plazos presuncionales que establece la ley de contrato de trabajo (conf. art. 16, Cód. Civil)-, deberá entenderse que media una discriminación contraria a la protección que emana de dichas disposiciones y reconocerse en favor de la trabajadora el derecho a percibir una indemnización reparatoria del daño que provoca el acto ilícito patronal, con fundamento en el ordenamiento civil" "(...) a fin de graduar la reparación correspondiente, el juez puede utilizar como pauta orientadora el método de cálculo previsto por el art. 182 de la ley de contrato de trabajo porque, a nuestro entender, la exclusión del art. 2º de la ley de contrato de trabajo no empece a la posibilidad de aplicar alguna solución contemplada en ella por vía de analogía -cuando la situación no se encuentra prevista en la norma estatutaria (art. 16, Cód. Civil)-, sin perjuicio de merituar su adecuación a las especiales circunstancias de cada caso (Pirolo, Miguel Angel, "La estabilidad por maternidad y matrimonio garantizada a la mujer en distintas modalidades contractuales y en los regímenes especiales" Publicado en: DT 2000-B, 2265).X.- Por todo lo expuesto, se impone dejar sin efecto la sentencia recurrida y admitir la demanda en los términos de la parte dispositiva del fallo de primera instancia. Costas a la demandada. Así voto.A la misma cuestión propuesta, la Sra. Vocal Dra. MEDINA DE RIZZO manifiesta que se adhiere al precedente voto, por iguales fundamentos.A su turno, el Sr. Vocal Dr. CARLOMAGNO dijo: Coincido en que no rige impedimento alguno para aplicar el derecho vigente, aun cuando no se haya invocado por los litigantes, o, como en el "sub case" se lo haya concretado en una instancia posterior a la traba de la litis. También participo del criterio de aplicar analógicamente para el "sub case" el dispositivo de la LCT en lo que hace a la temática en discusión, ya que en el estatuto específico nada se ha previsto al respecto; pero, tratándose de hacer efectiva una garantía constitucional para el pleno ejercicio de los derechos humanos, como es la de evitar la discriminación que significa que en el estatuto especial no se proteja a la trabajadora doméstica por el embarazo y la maternidad, cuadra tal la propuesta de integrar dicho plexo normativo con la disposición pertiente de la LCT. Así voto.Con lo que se dio por terminado el acto quedando acordada la siguiente sentencia Fdo.: BERNARDO I. R. SALDUNA - SUSANA E. MEDINA DE RIZZO - GERMAN R.F. CARLOMAGNO SENTENCIA: PARANA, 27 de diciembre de 2010.Y VISTOS: "ACEBEDO, IVANA ... c/DOMINGUEZ, PABLO ... -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY" Por los fundamentos del acuerdo que antecede;; se RESUELVE: 1.- Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la actora y, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia de fs. 422/425, en cuanto ha sido motivo de agravio para la accionante, teniendo como definitiva a su respecto la sentencia de primera instancia, con costas de la instancia de mérito y las de esta alzada a la demandada vencida.2.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada hasta tanto sean estimados los de las instancias de mérito.Regístrese, notifíquese y oportunamente bajen.//Fdo.: GERMAN R. F. CARLOMAGNO - BERNARDO I. R. SALDUNA - SUSANA E. MEDINA DE RIZZO ANTE MI: ALICIA S. PEDRAZZOLI -SecretariaCitar: elDial.com - AA7359 29. TRABAJO INSALUBRE. Art. 200 de la Ley 20744. Declaración de “insalubridad”. Procedimiento específico. Competencia de la autoridad de aplicación. Fundamento en dictámenes médicos y técnicos. REDUCCIÓN HORARIA. RECHAZO DE LA PRETENSIÓN “Como memorara la jueza "a quo" la insalubridad como tal no existe sin una declaración expresa y positiva de la autoridad de aplicación, la cual tendrá como fundamentos los correspondientes dictámenes médicos y técnicos que resulten pertinentes.” “Sin perjuicio de que, en la causa, se haya acreditado o no que la trabajadora se desempeñó en un ambiente y/o en tareas que puedan poner en riesgo o comprometer la integridad de su salud, lo cierto es que la pretensión aquí intentada debe ser rechazada en tanto el fundamento del reclamo, justamente es la presunta "insalubridad" de las labores o lugar de trabajo, y tal presupuesto de hecho depende exclusivamente de una declaración expresa y previa, luego de un procedimiento específico (cfr. arts. 200, RCT –t.o.– y 2 de la ley 11.544).” “No compete a este tribunal declarar que la jornada de labor de la actora debió ser de seis horas, por ser desarrollada o ser en sí mismo insalubre, en tanto esa cualidad debe ser declarada previamente por la autoridad de aplicación pertinente.” Citar: elDial.com - AA732C Publicado el 09/03/2012 Copyright 2012 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 14 días del mes de noviembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;;; y el doctor OSCAR ZAS dijo: I))- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 104/108, se alza la parte actora conforma los términos expresados en su memorial recursivo de fs. 112/vta. contestado por la demandada a fs. 118/119 vta.//II)- La pretensión de la accionante, técnica de hemodiálisis, consiste en la aplicación analógica del artículo 24 de la ley 24.004 (Ejercicio de la Enfermería) que establece un régimen de reducción horaria a la realización de determinadas tareas que considera insalubres en razón del lugar o condiciones en que son llevadas a cabo, y que como consecuencia de ello que de las 8 horas que trabajó para la demandada se computen sólo 6 en razón de la insalubridad y que las dos restantes se consideren como extras.La jueza la instancia anterior rechazó tal pretensión sobre la base de considerar los fundamentos que a continuación expondré.En primer lugar hizo referencia a lo dispuesto por el artículo 200 del RCT (t.o.) que claramente determina que para que un trabajo sea considerado insalubre, debe existir una declaración del Ministerio de Trabajo que así lo establezca.Luego consideró que no resultaba de aplicación el artículo 24 de la ley 24.004 pues tal normativa es de aplicación a la Enfermería y la actividad de la actora se encuentra comprendida en el CCT 108/75, con lo cual no () se advierte un vacío normativo que justifique acudir a otra fuente regulatoria diferente.Esta solución suscitó la queja de la reclamante quien insiste en argumentos que expresara en su presentación inicial, pero estimo que no le asiste razón.Así lo sostengo, pues como memorara la jueza "a quo" la insalubridad como tal no existe sin una declaración expresa y positiva de la autoridad de aplicación, la cual tendrá como fundamentos los correspondientes dictámenes médicos y técnicos que resulten menester.Sin perjuicio de que en la causa se haya acreditado o no que la trabajadora se desempeñó en un ambiente y/o en tareas que puedan poner en riesgo o comprometer la integridad de su salud, lo cierto es que la pretensión aquí intentada debe ser rechazada en tanto el fundamento del reclamo, justamente es la presunta "insalubridad" de las labores o lugar de trabajo, y tal presupuesto de hecho depende exclusivamente de una declaración expresa y previa, luego de un procedimiento específico (cfr. arts. 200, RCT –t.o.- y 2 de la ley 11.544) No compete a este tribunal declarar que la jornada de labor de la actora debió ser de 6 hs. por ser desarrollada o ser en sí mismo insalubre, en tanto esa cualidad debe ser declarada previamente por la autoridad de aplicación pertinente.Por todo lo expresado no advierto mérito para apartarme de lo decidido en la instancia anterior y, por lo tanto postularé su confirmación.III)- De suscitar adhesión mi voto deberá confirmarse la sentencia de primera instancia y declararse las costas de alzada a cargo de la actora vencida (cfr. art. 68 CPCCN).A ese fin propicio que los honorarios correspondientes a las labores desarrolladas por las representaciones y patrocinios letrados de las partes actora y demandada se regulen en el 25 % de lo que en definitiva les corresponda en la instancia anterior (cfr. art. 68, CPCCN).LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo: Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del Dr. Juez de Cámara preopinante.En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia. 2) Declarar las costas de alzada a cargo de la actora y regular los honorarios conforme se propone en el primer voto de este acuerdo. Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota en virtud del art. 125 de la ley 18345.//Fdo.: María C. García Margalejo – Oscar Zas Citar: elDial.com - AA732C Publicado el 09/03/2012 30. Versalli, Rodolfo Darío vs. Viviendas Prefabricadas San Lorenzo de Alberto Martín González y otros s. Cobro de pesosFecha: 18/11/2011 Juzgado: Concordia Entre Ríos Cámara de Apelaciones Sala del Trabajo Fuente: Rubinzal on line Cita: RC J 1610/12 ACUERDO En la ciudad de Concordia, provincia de Entre Ríos, a los dieciocho días del mes de noviembre del año dos mil once, reunidos en el Salón de Acuerdos los señores miembros de la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia, a saber: Presidente HECTOR R. SALARI y Vocales Dres. RODOLFO A. GONZALEZ DE SAMPAIO y LAURA M. SOAGE, para conocer el recurso de apelación interpuesto en autos: "VERSALLI, RODOLFO DARIO c/ VIVIENDAS PREFABRICADAS SAN LORENZO DE ALBERTO MARTIN GONZALEZ Y OTROS S/ COBRO DE PESOS", respecto de la sentencia de fs. 121/25. Que de acuerdo al sorteo de ley efectuado a fs. 149, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: SOAGE, GONZALEZ DE SAMPAIO, SALARI. Estudiados los presentes autos, la Excma. Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1ª) ¿Cumplimenta la carga impuesta por el art. 125 inc. c) del C.P.L. el memorial de agravios presentado por la parte actora contra la sentencia definitiva de Primera Instancia? 2ª) En su caso, ¿es justa la sentencia apelada? 3ª) ¿Qué corresponde resolver? A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE dijo: I) Arriban los presentes obrados a esta instancia de revisión para dar tratamiento al recurso de apelación deducido por la actora (fs.126) contra la sentencia dictada en Primera Instancia (fs. 121/125) que rechazara íntegramente su pretensión de cobro de indemnizaciones y otros rubros laborales, al considerar no acreditada la relación de trabajo invocada en la demanda. Al contestar el traslado de la expresión de agravios, el codemandado Alberto Martín González solicita, con el patrocinio letrado del Dr. Pedro de la Madrid, se declare desierto el recurso, por ausencia de debida fundamentación, con costas. A poco que se de lectura a la pieza recursiva se advierte sin hesitación que los apoderados del actor han dado debido cumplimiento a la carga ritual establecida en el art. 125 inc. c) del C.P.L., en tanto han efectuado una crítica razonada y concreta del fallo dictado en la anterior instancia, señalando con claridad las partes del mismo que consideran equivocadas. El escrito se encuentra técnicamente bien fundado, se dirige a lograr demostrar los errores que los apelantes imputan a la sentencia en crisis, con análisis pormenorizado de sus distintos aspectos y atacando los puntos medulares del razonamiento expuesto en aquélla. Por lo expuesto, con independencia de la razón que pueda o no tener el apelante en su planteo -lo que será objeto de análisis al dar tratamiento a la segunda cuestión-, el pedido de deserción efectuado por la apelada resulta manifiestamente improponible. Voto por la afirmativa. A LA MISMA CUESTIÓN, el Dr. RODOLFO A. GONZÁLEZ DE SAMPAIO dijo: Que por compartir el sentido y los argumentos dados por la Sra. Vocal preopinante, se adhiere a su voto haciéndolo en igual forma. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, la Dra. LAURA M. SOAGE dijo: Que en la sentencia definitiva de fs. 121/125 el juez a quo hace lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por el demandado Alberto Martín González y rechaza íntegramente la demanda que el Sr. Rodolfo Darío González promoviera contra éste y contra "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo de Alberto Martín González", con costas. Para decidir del modo expresado, el juzgador luego de establecer las cuestiones que considera controvertidas y de puntualizar que se encuentra negada por el demandado la existencia de la relación laboral, explica que en virtud de lo dispuesto en el art. 23 de la L.C.T. pesaba sobre el actor la carga de acreditar -al menos- la prestación de servicios en beneficio de aquel a quien atribuye la calidad de empleador, a los fines de que se torne operativa la presunción establecida en la norma legal mencionada. Explica luego que el actor intentó demostrar tal prestación de tareas con las testimoniales de los Sres. Orlando Godoy (fs. 98), Nelson Gerardo Sierra (fs. 99/100) y Rodolfo Horacio Benítez (fs. 111/112). Avocado al análisis de las mismas, transcribe algunas de sus respuestas y califica los dichos de los declarantes como "poco precisos", en base a los argumentos que expone (cfr. fs. 123/124), concluyendo que aquéllos "no coinciden para nada, con los hechos relatados en la demanda", "desconocen la fecha de ingreso; no coinciden, respecto, al lugar donde el actor desarrolló sus tareas; difieren, sustancialmente, el horario de trabajo; no dan precisiones sobre la real causa de la extinción de la relación laboral y respecto al supuesto accidente, saben, de él, por dichos de otros". (cfr. fs. 124 vta, segundo y tercer párrafos). Que conforme a ello considera que las declaraciones testimoniales producidas en autos no son lo suficientemente amplias, precisas y categóricas para permitir un grado de convicción suficiente sobre la realidad del hecho invocado por la actora, o sea, la existencia de la relación laboral mantenida por el demandado. Sobre la validez de la confesión solicitada por el actor a tenor del pliego de fs. 97, sostiene el sentenciante que es innegable que aquél reconoció el vínculo laboral con "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo", denominación o razón social que -bajo ese nombre- no se encuentra demandada en autos. Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante en legal tiempo y forma (cfr. fs. 126) y al expresar agravios (fs. 130/137) los letrados que lo representan en juicio sostienen que la sentencia apelada adolece de una serie de errores lógicos y jurídicos que la invalidan como tal. Denuncian que invirtiendo el orden lógico de importancia que para el caso tienen, el a quo comenzó por restarle valor probatorio primero a la prueba testimonial y luego a la confesional, cuando si estamos en presencia de una confesión expresa primero se debe analizar ésta y luego la testimonial, a la luz o en el contexto de aquélla. Que por si todo ello fuera poco, no ha considerado prueba de vital importancia. Que finalmente, en la parte resolutiva se ha cometido un grave error procesal. Con relación a lo señalado por el Juez sobre la eficacia de la prueba confesional, los recurrentes señalan que el nombre de fantasía "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo" no es ni una persona física ni una jurídica y entonces jamás puede ser demandada ni parte en el proceso, por lo que no se les puede achacar que no lo haya sido. Afirman que "lo fue asociado al nombre y apellido de una persona humana". (cfr. fs. 131, cuarto párr.). Que si el Señor Juez a quo, no obstante la oposición de los letrados, resolvió en la audiencia de vista de causa que la posición se formulara porque la consideró pertinente y procedente, no puede luego en su sentencia decir que la misma se refiere a una denominación o razón social que no se encuentra demandada en autos y que, en definitiva, carece de validez o efecto probatorio alguno, salvo que se permita que un Juez viole la doctrina de los actos propios, la que -según dicen los apelantes con cita en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- también se aplica a los jueces y tribunales. Sostienen que lo importante -más allá de la respuesta dada por el absolvente- es qué fue lo que reconoció quien la formuló. Afirman así que la posición ha implicado, sin más, que la parte demandada ha reconocido expresamente en este proceso que era la empleadora del actor, conforme art. 397 del C.P.C. y C. Enfatizan en que el término "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo" es un nombre de fantasía asociado y unido a una persona física, demandada en autos. Dicen que en su análisis de la prueba testimonial, el Juez en vez de analizar si lo que los declarantes dijeron saber era suficiente para tener por probada la relación de empleo controvertida -que es lo que corresponde de acuerdo a la sana crítica- se ha ocupado de señalar lo que no sabían o sus supuestas contradicciones, que no son tales. Indican que el Juez ha analizado y mal valorado la prueba testimonial, en forma totalmente aislada y fuera del contexto del resto de la prueba producida. Que el testigo Godoy en ningún momento afirmó haber trabajado para el demandado, circunstancia que por sí sola explica el por qué no sabe la fecha de ingreso del actor ni -exactamente- su horario. Que por esa misma razón, tampoco podría saber qué categoría tenía el actor; que ésta además es un concepto jurídico que escapa al conocimiento de un testigo común. Que sí sabe por haber ido junto con el actor hasta el lugar en que éste trabajó para el codemandado, que trabajaba de lunes a sábados hasta mediodía. Dicen que el testigo dijo vivir a cuatro cuadras de "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo" y que veía todo lo que declaró, reconociendo al codemandado en la audiencia ante el requerimiento que le efectuó el Juez Inferior. Recalcan que lo que sí supo y declaró el testigo merece plena fe y no puede descalificarse recurriendo al recurso de puntualizarse lo que no sabía. Afirman que Godoy no trabajó con el codemandado para tener la posibilidad de conocer lo que el a quo dice que debía saber o conocer. Sostienen que el testigo sí ha dado más que sobrados motivos relacionados con las circunstancias de tiempo, modo y lugar para conocer los hechos respecto de los cuales ha declarado. Señalan además que la supuesta contradicción que pretende encontrar el juzgador respecto del lugar de trabajo en la declaración de Godoy no existe, lo que también fundamentan. Respecto del testigo Siarra, que sí trabajó para el codemandado, sostienen que el Inferior cae en el detalle de señalar que el testimonio es poco preciso porque no indica el día y mes en que ingresó y egresó (aunque sí sabe la época de los años); porque el horario difiere del expuesto en la demanda (en una hora en el comienzo y fin de la jornada vespertina), porque cree encontrar una gran contradicción entre los términos "fines del 2008" y "2 de diciembre de 2008", y demás cuestiones puntualizadas por el Juez. Que evidentemente el magistrado no ha leído o no ha considerado todo lo relatado por el testigo relacionado con su vinculación y desvinculación como dependiente del demandado; ni que dio los nombres de todos los empleados del codemandado; ni que supo del accidente del actor; que era normal que tuviera empleados en negro; que González le pagaba, etc. Que para probar la relación de empleo negada es mucho más lo que el testigo sabe que lo que lógicamente no recuerda o no sabe y que el Juez se ha preocupado de puntualizar. Enfatizan que los testigos no son "máquinas de fotografiar" y que la falta de declaración expresa y precisa en las declaraciones testimoniales respecto a los días, meses y años en que algún hecho se haya verificado -que tanto ha desvelado al Inferior- no sólo que no tiene trascendencia alguna sino que, de haber existido, le habrían quitado toda credibilidad a las mismas. Sostienen que se ha omitido considerar la prueba informativa que detalla (cfr. fs. 136 y vta., ap. 4), destacando que con la nota agregada a fs. 109 ha quedado probado que hasta el 3 de junio de 2008 la sección ventas del negocio del demandado "prefabricadas San Lorenzo" estuvo habilitada municipalmente a su nombre, titularidad que debe relacionarse directamente con la posición formulada por el accionado, que ha implicado la confesión expresa de la relación laboral. Manifiestan que no se puede concluir rechazando una demanda contra quien ha opuesto una excepción de falta de legitimación que previamente ha sido admitida. Finalizan interesando la revocación de la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de agravios y se admita la demanda en todas y cada una de sus partes, con costas. II) La resolución del planteo recursivo impone precisar los capítulos que fueron propuestos a la decisión del juzgador de grado, que constituyen el límite de los poderes de este Tribunal, restringidos a su vez -claro estápor la medida de los agravios expresados por el apelante (cfme. doctrina art. 269 del C.P.C. y C. y art. 133 del C.P.L.). El actor sostuvo haber ingresado a trabajar bajo relación de dependencia con el demandado Alberto Martín González, que opera un negocio bajo el nombre de fantasía de "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo de Alberto Martin González" o el de "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo", el día 12 de mayo de 2008 (cfr. fs. 3 vta., II. Hechos), en la calificación profesional de Ayudante de Carpintería, cumpliendo sus funciones en el domicilio de la demandada sito en calle San Lorenzo nº 751 Oeste de Concordia donde funcionaba una fábrica o carpintería de casas prefabricadas de madera, sin haber sido legalmente registrada la vinculación laboral. Que el 1 de noviembre de 2008 sufrió un accidente de trabajo, y que ante la negativa de la patronal de recibir el certificado médico extendiendo constancia de su recepción, le mandó telegrama poniendo el mismo a su disposición e intimando a la registración de la relación. Que ante el silencio del demandado y el incumplimiento de lo requerido, luego de reiterar en dos oportunidades la primera intimación (cfr. fs. 67 y 68), se consideró con justa causa despedido, en base a las razones descriptas en la misiva de fecha 2.12.2008 (fs. 69). Que el demandado Alberto Martín González al contestar la acción (fs. 24/30) interpone excepción de falta de legitimación pasiva por no ser "titular dominial de Viviendas Prefabricadas San Lorenzo de Alberto Martín González", ni tener vinculación alguna, ni comercial ni dominial con la aludida denominación de fantasía (cfr. fs. 27, Cap. III). Que subsidiariamente, contesta demanda, sosteniendo que si bien es cierto que se dedica a la actividad de la madera, no toma personal bajo relación de dependencia, realizando la misma exclusivamente en forma personal y por familiares. En forma expresa negó que el accionante se haya desempeñado en relación de dependencia del demandado, ni cumplido tareas. Finalmente adujo como defensa que los telegramas fueron enviados a "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo", firma con la cual no tiene ningún tipo de vinculación, por lo que también negó que los mismos hayan llegado a la esfera de su conocimiento. Aclarado lo anterior, corresponde señalar que el embate que el recurrente formula contra la sentencia de grado se dirige a rebatir la forma en que el juez a quo valoró la actividad probatoria desplegada en la anterior instancia y que, a criterio del apelante, es suficiente para acreditar la existencia de la relación laboral invocada en la demanda. La primera de las críticas formuladas se centra en señalar que ha sido equivocada la conclusión del juez a quo de descartar la eficacia probatoria de la prueba de confesión. Dando respuesta al agravio, debe señalarse que el art. 397 del C.P.C. y C. -aplicable por remisión expresa del art. 83 del C.P.L.- prescribe en su segundo párrafo que "cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere". Tal como lo señala Fassi "las posiciones contienen una confesión del ponente. Es decir que lo que éste afirma sobre el hecho al que se refiere la posición implica el reconocimiento de su veracidad". (autor citado, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, Tomo II, pág. 59, Editorial Astrea, segunda quincena abril de 1972). En el mismo sentido, la doctrina remarca que "El texto de las posiciones importa confesión del que las propone, desde que cada una de ellas significa la afirmación de un hecho por parte del ponente, o sea, el reconocimiento de que ese hecho existe, aunque el absolvente luego lo negare. Media en ello una aplicación del principio de adquisición procesal, desde que cuando se formula una posición a la contraria se afirma un hecho, que importa su reconocimiento, constituyendo una afirmación confesoria del ponente" (cfr. MORELLO G. L. SOSA -BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación comentados y anotados, Tomo VB, pág. 408, Lexis Nexis, 15 de junio de 2005). "La regla no es una norma de interpretación, sino un precepto imperativo que rige el modo de proceder en justicia y del cual emerge la carga de poner posiciones de modo coherente con la propia volición jurídica, y de aceptar el efecto de lo afirmado en ellas" (Cám. Nac. Comercial, sala B, 01.03.1983, LL 1993 D, 170, DJ 19932-119). De la clara prescripción ritual contenida en el art. 397, segundo párrafo del C.P.C. y C. se desprende que la formulación de la posición contenida en el acta de fs. 97 -"para que jure y confiese si es cierto que era dependiente de Viviendas Prefabricadas San Lorenzo"- importa el reconocimiento expreso por parte del demandado del hecho sobre el que versa la mentada posición. El juez a quo descarta toda eficacia probatoria a dicha prueba confesional y expresa que el accionante reconoció el vínculo laboral con "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo", denominación social que bajo ese nombre no se encuentra demandada en autos. Asiste razón a los recurrentes en el sentido que lo relevante no es la respuesta que el absolvente haya dado a la posición, sino el reconocimiento del hecho que para el ponente importa la formulación de aquélla. Sobre el particular y con alusión a la práctica tribunalicia Carlos Pose explica que "cada posición importa para el ponente el reconocimiento del hecho a que se refiere y este punto suele ser ignorado por los letrados que formulan, en ocasiones, ponencias contradictorias con el fin de descolocar a la parte que absuelve, sin advertir que -en realidad- están afectando la posición de su cliente" (POSE, Carlos, Apuntes sobre la prueba confesional en el mundo laboral, DT 1991-B, 1607). Entonces, la formulación de la posición referida equivale al reconocimiento expreso por parte del demandado Alberto Martín González de que el actor trabajó bajo relación de dependencia en el establecimiento conocido localmente como "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo". Es que tanto la formulación como la interpretación de las posiciones deben ser realizadas a la luz de las reglas de buena fe y lealtad que deben regir en el proceso, siendo incompatible con tales postulados que el demandado pueda haber afirmado -reconocido- un hecho imposible desde lo fáctico o desde lo jurídico. Por otra parte, sabido es que las posiciones deben ser redactadas en forma clara y versar sobre puntos controvertidos (art. 397, primera parte, del C.P.C. y C.) y asimismo que el juez puede modificar de oficio el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles (última parte del art. citado). Del acta de fs. 97 se desprende que el juzgador ordenó la formulación de la posición en los términos propuestos por el ponente, desechando la oposición del letrado de la actora, por lo que no se puede sino concluir que ello fue así porque la consideró clara, referida a un punto controvertido y conducente y, por lo tanto, útil para el esclarecimiento de los hechos debatidos (conforme arts. 397 C.P.C. y C., aplicable por remisión expresa del art. 83 del C.P.L.; arts. 346 y 350 del C.P.C. y C., aplicables supletoriamente en virtud del art. 141 del C.P.L.). Reconocido como se encuentra entonces por el demandado Alberto Martín González que el actor se desempeñó bajo relación de dependencia en el establecimiento que fuera conocido como "Viviendas Prefabricadas San Lorenzo", el punto a esclarecer es entonces si se encuentra probada en los presentes autos la vinculación entre dicha explotación comercial y el demandado, esto es, la titularidad de la misma que el accionante le atribuyera y que fuera expresamente desconocida por aquél en su responde, deduciendo una excepción de falta de legitimación pasiva en base a dicho fundamento. En aras a determinar lo anterior, es necesario valorar en forma integral todos los elementos probatorios a
