leyes supramayoritarias y regla de mayoría: análisis del caso chileno.

LEYES SUPRAMAYORITARIAS Y REGLA DE
MAYORÍA: ANÁLISIS DEL CASO CHILENO.
AUTOR
JUAN EDUARDO VEGA MORA
Salamanca, 2014
Resumen
Este trabajo propone un nuevo enfoque para abordar el debate sobre el cambio constitucional
en Chile. Contiene un análisis general de las reglas supramayoritarias establecidas en la
Constitución chilena, con especial atención en los motivos de su establecimiento, contenido
y aplicación; la influencia de los modelos de Francia y España en el constituyente chileno, y
las principales tesis críticas y de defensa desarrollados por la doctrina local referidas a la
existencia de reglas supramayoritarias y un sistema electoral binominal, en tanto refuerzo
institucional. Finalmente, se propone una modificación a las reglas supramayoritarias
constitucionales basada en el principio democrático, en virtud del cual una regla de la
mayoría absoluta encuentra justificación en el valor diverso que tienen ciertas decisiones
públicas. Se apunta a simplificar la tipología legal y limitar los refuerzos institucionales
establecidos en la Constitución chilena de 1980.
Índice
Introducción .......................................................................................................................... 5
Capítulo I. Aspectos Generales: Aproximaciones a la democracia desde la perspectiva
constitucional ...................................................................................................................... 10
1.1. La democracia como principio ............................................................................... 10
1.2. Democracia deliberativa y la regla de la mayoría: Posiciones ............................. 16
1.3. Excurso: Aportes del constitucionalismo estadounidense en El Federalista ...... 23
1.4. Consideraciones generales acerca de la objeción democrática ............................ 26
Capítulo II. Sistema normativo de la Constitución Política de la República de Chile de
1980 ...................................................................................................................................... 29
2.1. Surgimiento de la Constitución Política de la República de Chile de 1980,
objeciones y sus modificaciones ..................................................................................... 29
2.1.1. Chile: Breve contexto político-histórico 1970-1982 ...................................... 29
2.1.2. El proceso de la Nueva Constitución .............................................................. 40
2.1.3. Objeción: La falta de legitimidad formal y sustantiva de origen .................... 42
2.1.4. Enmiendas a la Constitución Política de la República de Chile de 1980 ....... 47
2.2. Tipología legal de la Constitución Política de la República de Chile de 1980 .... 51
2.2.1. Cuestiones Generales: El debate en la Comisión ........................................... 51
2.2.2. ¿La Constitución Francesa de 1958 como antecedente de la Constitución
chilena de 1980? .............................................................................................. 54
2.2.3. Tipología legal establecida en la Constitución Política de la República de
Chile de 1980 .................................................................................................. 58
2.2.3.1. Tipología legal: Parte general .................................................................... 58
2.2.3.2. Tipología legal: Parte especial ................................................................... 61
2.2.3.2.1. Leyes interpretativas de la Constitución ................................................... 61
2.2.3.2.2. Leyes orgánicas constitucionales .............................................................. 64
2.2.3.2.3. Leyes de quórum calificado ...................................................................... 72
2.2.3.2.4. Leyes ordinarias, simples o comunes ....................................................... 73
2.2.4. Conflictos entre normas .................................................................................. 74
Capítulo III. El caso de las leyes orgánicas en la Constitución Española de 1978 ....... 77
3.1. Cuestiones generales ................................................................................................ 77
3.2. La ley orgánica en la Constitución Española de 1978 .......................................... 80
3.2.1. Origen y razones de la incorporación de la ley orgánica en la Constitución
Española de 1978 ............................................................................................ 80
3.2.2. Concepto de ley orgánica................................................................................ 82
3.2.2.1. Ámbito material ........................................................................................... 84
3.2.2.2. Ámbito formal: Posición de la ley orgánica en el sistema de fuentes ......... 87
3.3. La doctrina del Tribunal Constitucional de España sobre las leyes orgánicas .. 91
Capítulo IV. Posturas frente a la existencia de leyes supramayoritarias: El debate
chileno .................................................................................................................................. 98
4.1. Frente a las supramayorías: El debate .................................................................. 98
4.1.1. Teorías defensoras del sistema vigente o de las supramayorías ..................... 99
4.1.2. Las tesis o posturas críticas........................................................................... 104
4.1.3. Las posturas moderadas o intermedias ......................................................... 114
4.2. El sistema electoral binominal: Un debate supramayoritario que confunde
argumentos .................................................................................................................... 118
Capítulo V. Propuestas para el caso chileno: Posibles soluciones al problema
constitucional .................................................................................................................... 135
5.1. Proyectos de ley cuyo objeto es modificar la tipología legal .............................. 135
5.2. Construyendo una nueva tipología legal .............................................................. 137
Conclusiones ...................................................................................................................... 143
Bibliografía ........................................................................................................................ 150
Anexo I. Cuadro comparativo del constitucionalismo chileno histórico: Ejercicio de la
potestad legislativa y de la potestad constituyente ........................................................ 162
Anexo II. Ejercicio de la potestad legislativa y constituyente desde la entrada en
vigencia de la Constitución Política de la República de Chile 1980 ............................. 163
Anexo III. Cuadro comparativo: La ley interpretativa de la Constitución y la reforma
constitucional desde la entrada en vigor de la Constitución Política de la República de
Chile de 1980 ..................................................................................................................... 164
Anexo IV. La ley orgánica en el derecho comparado .................................................... 165
Listado de Abreviaturas
Binominal
: Sistema electoral binominal de Chile.
CC
: Consejo Constitucional de la República Francesa.
CE
: Constitución Española de 1978 y sus modificaciones.
CF
: Constitución de Francia de 1958 y sus modificaciones.
CPR
: Constitución Política de la República de Chile de 1980 y sus modificaciones.
DO
: Diario Oficial de Chile.
EEAA
: Estatutos de Autonomías.
EEUU
: Estados Unidos de América.
FFAA
: Fuerzas Armadas de Chile.
LIC
: Ley interpretativa de la Constitución.
LQC
: Ley de quórum calificado.
LO
: Ley orgánica en la Constitución Española de 1978.
LOC
: Ley orgánica constitucional del sistema chileno.
LOTC
: Ley orgánica del Tribunal Constitucional Español, 2/1979, de 3 de octubre.
TCCh
: Tribunal Constitucional de Chile.
TC
: Tribunal Constitucional de España.
UP
: Unidad Popular.
Servel
: Servicio Electoral de Chile.
STCCh
: Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile.
STC
: Sentencia del Tribunal Constitucional de España.
“La democracia está justificada porque protege el derecho de cada persona
al respeto y la consideración como un individuo; pero en la práctica la
decisión de una mayoría democrática puede violar a menudo ese derecho”.
Ronald Dworkin, Liberalism en S. Hampshire Public and
prívate morality, Cambridge, 1979.
Introducción
La discusión sobre la necesidad de enmienda o cambio de la Constitución Política de
la República de Chile de 1980 se ha instalado con renovado vigor en la agenda política, la
sociedad y la academia, centrándose en la idea de que persistirían en la Constitución ciertos
elementos que distorsionan el sistema democrático.
Desde su entrada en vigor en 1981, algunos sectores han denunciado la falta de
legitimidad de origen de la Constitución y la existencia en ella de ciertos cerrojos autoritarios.
Parte de estos problemas fueron resueltos con motivo de la reforma constitucional aprobada
el año 2005. No obstante los avances en Chile hacia una democracia cada vez más
consolidada, existen importantes cuestionamientos que no han sido resueltos. Por ello, a
partir de 2011, durante el gobierno del Presidente Piñera, el debate sobre la necesidad de
reformar la Constitución volvió a adquirir fuerza. Algunos autores y sectores políticos,
incluso han propuesto la necesidad de convocar una asamblea constituyente para la redacción
y aprobación de un nuevo texto constitucional. Otros, desde una perspectiva más moderada,
han sostenido que es necesario modificarla pero de conformidad al procedimiento establecido
en la misma carta fundamental vigente (Capítulo XV, artículos 127 a 129). En todo caso, se
debe tener presente que no existe una disposición constitucional que establezca la posibilidad
de una reforma total o sustitución de la Constitución.
A la luz de esta discusión, el programa de gobierno de la actual Presidenta de la
República, Michelle Bachelet¸ se refirió a la posibilidad de modificar la Constitución,
sugiriendo la elaboración de una nueva carta fundamental. En este sentido, la modificación
de las leyes de quorum especial se han convertido en uno de los elementos fundamentales
del debate. En efecto, el referido programa sostiene que la carta fundamental “(…) está
sustentada en una desconfianza a la soberanía popular; de allí las diversas limitaciones a la
voluntad popular mediante los mecanismos institucionales de contrapesos fuertes a dicha
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voluntad, siendo el ejemplo más evidente el mecanismo de los quórum contra mayoritarios
para la aprobación y modificación de las leyes importantes” (Bachelet, 2013, pág. 32). Este
fenómeno no sería propio de una Constitución democrática moderna, pues contribuiría a la
deslegitimación del sistema político. Para arribar a un consenso político sobre una nueva
carta fundamental, según señala el programa, sería esencial tomar en consideración la
tradición liberal, social y democrática del país.
La Constitución Política de la República de Chile de 1980 establece un complejo
sistema legal conformado por la existencia de leyes orgánicas constitucionales, leyes de
quórum calificado, leyes interpretativas de la constitución y leyes ordinarias. Este diseño
constitucional constituiría una ruptura del concepto unitario de ley. Con la sola excepción de
las leyes ordinarias, las demás requieren de mayorías cualificadas para su aprobación, por lo
que se debate la legitimidad de su existencia. Para una parte de la doctrina, corresponden a
un cerrojo antidemocrático propio de la dictadura, incrustado dentro de una Constitución con
pretensión democrática. Para otros, en todo caso, se trata de normas que ya cumplieron sus
funciones estabilizadoras de la institucionalidad y, por lo tanto, deben ser modificadas. Por
último, un tercer grupo estima necesario mantener la tipología normativa y sus quórums,
aunque acepta la posibilidad de limitar el ámbito material de cada tipo de ley. En este debate
nos adentraremos.
El problema de las leyes supramayoritarias puede ser abordado desde dos niveles
argumentativos diferentes. El primero se refiere a la justificación general de la existencia de
este tipo de reglas, sin profundizar en las razones particulares que fundamentarían la reserva
en favor de una determinada materia. En un segundo nivel discursivo, se establecen
justificaciones específicas y contextualizadas en un sistema normativo, que habilitarían la
exigencia de mayorías más altas para la elaboración, modificación y derogación de leyes de
acuerdo a su materia. Este trabajo se enmarca dentro del primer supuesto señalado, ya que se
concentra en las argumentaciones generales para la existencia de leyes supramayoritarias, a
partir de las cuales se realiza un análisis crítico del sistema establecido en la Constitución y
sus razones fundantes.
La Constitución -entendida como norma jurídica suprema- cumple, al menos, dos
funciones trascendentales: limita a los poderes constituidos, estableciendo frenos a su
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ejercicio, y garantiza derechos fundamentales en favor de los particulares. El
constitucionalismo moderno, basado en el principio democrático, instaura mecanismos de
defensa de la democracia. En este contexto, el legislador democrático aparece como una
figura central en cuanto representante del pueblo y legitimado directamente para cumplir con
la función legislativa, cuyo producto principal es la ley.
Por lo expuesto, la ley, en tanto expresión de la voluntad soberana, requiere para su
creación, modificación o derogación, por regla general, del voto favorable de una simple
mayoría de los miembros del parlamento. Esta premisa, que parece evidente, tiene
excepciones en distintos sistemas jurídicos, donde se establece que ciertas normas, relativas
a determinadas materias, deben ser aprobadas con un quórum superior al de una mayoría
simple.
La existencia de quórums especiales genera una serie de interrogantes. ¿Afecta la
existencia de estos quórums a la democracia? La respuesta depende del concepto de
democracia al que nos adscribamos. ¿Resulta razonable que una minoría pueda vetar las
decisiones de la mayoría? Si respondemos afirmativamente, ¿qué fundamentaría este veto?
¿Estamos dispuestos a exigir al legislador una mayoría superior a la simple para regular
ciertas materias? Sobre esta última cuestión, responderemos de manera afirmativa,
básicamente porque estimamos que no todas las materias son igualmente relevantes en el
escenario del constitucionalismo moderno. Por lo anterior, argumentaremos en favor de la
posibilidad de establecer un quórum excepcional de aprobación en ciertos casos, consistente
en la mayoría absoluta de los representantes. Con todo, estimamos que la exigencia de
quórums superiores al de la mayoría absoluta resulta injustificada. Hecha esta precisión, la
segunda cuestión que surge es determinar qué materias quedarán bajo este ámbito de reserva.
Responderemos que, principalmente, aquellas que guarden relación con el establecimiento y
defensa de la democracia y las que regulan los derechos fundamentales. La exigencia de la
mayoría absoluta no es inaceptable ni afecta la democracia, en la medida que se establezca
con carácter excepcional y se limite a estas. Bajo estas premisas nos introducimos en el actual
debate constitucional chileno, intentando hacer un aporte concreto para su solución.
En la primera parte de este trabajo se plantean las cuestiones generales que subyacen
al debate, aproximándonos al concepto de democracia desde la perspectiva constitucional,
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haciendo hincapié en su carácter de principio fundante y legitimador del constitucionalismo.
Asimismo, se expone la manera en que el principio democrático se concretiza en el ejercicio
de la función legislativa. Luego, analizaremos distintas posiciones doctrinales acerca de la
democracia deliberativa y la regla de la mayoría, en cuyo tratamiento nos centraremos en las
opiniones de aquellos autores que han ejercido una mayor influencia en el debate chileno. A
continuación, nos referiremos a la discusión que tuvo lugar en la elaboración de la
Constitución de los EEUU, en los ensayos federalistas, en virtud de la cual se adscribió a un
concepto de democracia determinado, se definió el rol que se le asignó al legislador y a las
mayorías dentro del poder legislativo. Por último, repasaremos la construcción general de la
objeción democrática en lo que se refiere al ejercicio de la función legislativa y la regla de la
mayoría para la adopción de decisiones.
En el Capítulo II se profundizará en el sistema normativo establecido en la
Constitución Política de la República de Chile de 1980. Para ello, procederemos en dos
etapas. Primero, nos referiremos a los elementos que marcaron su origen y desarrollo.
Partiremos analizando el contexto histórico-político en el que surgió la Constitución, para
luego avanzar hacia la labor realizada por el constituyente de 1980 y las principales
objeciones de forma y fondo que se han sostenido contra la Constitución. Todo ello resulta
relevante para comprender el debate constitucional supramayoritario. En segundo lugar,
ofreceremos una explicación respecto del origen y desarrollo de la tipología legal chilena (en
general y en especial) considerando tanto el punto de vista de la doctrina como el de la
principal jurisprudencia que ha desarrollado el Tribunal Constitucional de Chile. Para
completar la exposición, realizaremos una sucinta remisión al sistema normativo de la
Constitución de Francia de 1958, en la cual se habría basado el constituyente chileno de 1980.
Finalmente, cerraremos este capítulo analizando los parámetros que se utilizan para resolver
los conflictos entre normas legales en el derecho actual chileno.
En el Capítulo III, se realizará un análisis general de la regulación de la ley orgánica
en la Constitución Española de 1978, la cual también habría sido considerada para la creación
y posterior evolución del sistema legal chileno. Mediante este análisis, se pretende identificar
puntos de encuentro y divergencias entre el sistema normativo chileno y español. Así, en
primer lugar, analizaremos el sistema de fuentes establecido por la Constitución, para luego
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adentrarnos en el estudio de la ley orgánica considerando su origen, concepto y la doctrina
desarrollada por el Tribunal Constitucional de España.
En el Capítulo IV, nos concentraremos en esbozar sucintamente las principales tesis
que se han construido en torno al sistema legal chileno, agrupadas conceptualmente bajo una
clasificación que distingue entre posturas defensoras, opuestas y moderadas del sistema legal
establecido en la Constitución chilena de 1980. En cada caso, haremos presente nuestras
consideraciones críticas a las propuestas de los autores. A continuación, nos detendremos en
la discusión relativa al sistema electoral binominal, mediante el cual se determinan las
mayorías parlamentarias responsables de las decisiones legislativas. Esta discusión se ha
visto afectada por la introducción de una serie de argumentos que consideramos
tendenciosos, por las razones que expondremos en esta parte.
Finalmente, propondremos una solución moderada a la cuestión constitucional
planteada. Esta propuesta reconocerá la necesidad de simplificar del sistema y, al mismo
tiempo, se mostrará crítica de las propuestas que hasta la fecha se han materializado en
proyectos de ley presentados para discusión en el parlamento chileno. Este es nuestro punto
de llegada: una solución concreta que contribuya a la solución del problema constitucional
chileno.
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Capítulo I. Aspectos Generales: Aproximaciones a la democracia desde la
perspectiva constitucional
1.1. La democracia como principio
Sea lo primero aproximarnos a aquello que entenderemos por principio. Para ello
seguiremos a Dworkin, quien distingue entre reglas, fines y principios. En su comprensión,
por reglas, al igual que gran parte de la doctrina, entiende aquellas que contienen
disposiciones específicas en las que se tipifican supuestos de hecho y sus respectivas
consecuencias jurídicas. Luego, los fines corresponden a los valores y mandatos cuyos
destinatarios son los poderes públicos; y, por último, los principios son estándares o cláusulas
genéricas que enuncian modos de ser del derecho (Dworkin, 1989, págs. 72-83). Por su parte,
para Alexy se ha de distinguir entre principios y reglas, los cuales corresponden a normas que
se pueden diferencian por razones cualitativas. Los principios son concebidos como “(…)
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes” (Alexy, 2007, pág. 86). Por ello, corresponden a
mandatos de optimización que admitirán distintos niveles de cumplimiento. Por su parte, las
reglas corresponden a “(…) normas que sólo pueden ser cumplidas o no” (Alexy, 2007, pág.
86), por lo que una regla que ha sido válidamente aprobada exige hacer exactamente lo que
ella mandata. Por lo tanto, las reglas “(…) contienen determinaciones en el ámbito de lo
fáctica y jurídicamente posible” (Alexy, 2007, pág. 87). A partir de esta distinción cualitativa
establece que una toda norma de un sistema jurídico puede ser calificada como un principio
o una regla.
La triple distinción elaborada por Dworkin ha sido también utilizada por Pérez Luño,
para quien la diferencia reside en los distintos niveles de concreción. De esta manera, los
principios serían normas de segundo grado respecto de las normas y los valores
corresponderían a normas de segundo grado respecto de los principios y, en consecuencia,
de tercer grado respecto de las normas. Por lo tanto, según su nivel de concreción lo más
abstracto son los valores y lo más concreto las normas. En un nivel intermedio quedarían los
principios1. Bajo estas consideraciones, surge un sistema que se estructura en distintos
En los términos de Pérez Luño “[l]os valores no contienen especificaciones respecto a los supuestos en que
deben ser aplicados, ni sobre las consecuencias jurídicas que deben seguirse de su aplicación; constituyen ideas
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ámbitos de acción con esferas definidas y concatenadas unas a otras. Ello, resulta
especialmente importante a la hora de construir las fuentes orientadoras de un sistema
normativo, en el que cada eslabón de la cadena corresponde a una determinada concreción
respecto de un elemento fundante.
Luego, los principios jurídicos -en cuanto integrante de los sistemas normativos
modernos- pasan a cumplir diversas funciones no sólo la concreción de valores sino también
de ilustración de reglas creadas a su amparo. En este sentido, Aragón sostiene que “(…)
además de servir para interpretar normas también pueden alcanzar proyección normativa
tanto por obra del legislador como del juez” (Aragón, 1990, pág. 93). Luego, respecto de la
función que desempeñan en relación al legislador, es necesario tener presente que posee
mayor libertad para proyectar normativamente los valores que para proyectar
normativamente los principios. Así, los principios enunciados en la Constitución vienen a
reducir significativamente la posibilidad de creación de reglas, pues sólo serán válidas
aquellas que se generan dentro de su ámbito. En cambio, respecto de los valores las
posibilidades de acción del legislador para transformarlos en reglas son más amplias. En todo
caso, el único actor capacitado para este ejercicio de concreción es el legislador por la
legitimidad democrática que posee. Si un principio es el reflejo de una serie de valores, la
regla que emana del legislador para el desarrollo de ciertas materias no hace otra cosa que
afirmar su validez bajo un supuesto de hecho que la hace operativa.
Asumido lo anterior, corresponde determinar ¿a qué nos referimos cuando hablamos
del principio democrático? Al respecto, Aragón sostiene que este principio al pasar a formar
parte de los textos constitucionales se transforma en un principio jurídico, que se caracteriza
por tener una “(…) doble capacidad de operar como principio material y como principio
estructural” (Aragón, 1990, pág. 101). Esta caracterización es la que le permite la
directivas generales que (…) fundamentan, orientan y limitan críticamente la interpretación y aplicación de
todas las restantes normas del ordenamiento jurídico. Los valores forman, por tanto, el contexto históricoespiritual de la interpretación (…). Los principios, por su parte, entrañan un mayor grado de concreción y
especificación que los valores respecto a las situaciones a que pueden ser aplicados y a las consecuencias
jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavía normas (…). De otro lado, los principios (…) reciben su peculiar
orientación de sentido de aquellos valores que especifican o concretan. Los valores funcionan, en suma, como
metanormas respecto de los principios y como normas de tercer grado respecto de las reglas o disposiciones
específicas (…). De igual modo que los valores tienden a concretarse en principios que explicitan su contenido,
los principios, a su vez, se incorporan en disposiciones específicas o casuísticas en las que los supuestos de
aplicación y las consecuencias jurídicas se hallan tipificadas en términos de mayor precisión” (Pérez Luño,
1984, págs. 291-292).
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complementariedad entre la idea de democracia sustantiva y procedimental. El principio
democrático -en su consideración general- posee un contenido dotado de una alto grado
(inevitable) de abstracción determinado por la titularidad popular del poder, que se manifiesta
en el ejercicio de soberanía popular. De tal manera que, “(…) la pretensión de la Constitución
es (…) la de juridificar la democracia, la de unir democracia y estado de derecho. (…) El
principio democrático, fuera de la Constitución, no tiene forma ni contenido jurídico, es decir,
no cabe oponer, en buena teoría constitucional, democracia a Derecho” (Aragón, 1990, págs.
102-103). El principio democrático, por lo tanto, no es sólo un principio de validez de la
Constitución sino que se transforma -además- en la causa de su legitimación. Esto implica
que es el soporte de la validez constitucional y es el núcleo de comprensión de todo el texto
constitucional y la directriz del ordenamiento en su conjunto (Aragón, 1990, pág. 104). Dicho
en otros términos, una Constitución será válida si puede ser fundada en el principio
democrático y se ha de aplicar basada en la misma razón permite justificar su desarrollo.
Vamos un paso más adelante. La democracia entendida como organización y forma
de ejercicio del poder se construye sobre la base de dos elementos: la libertad y la igualdad
política. Respecto de la libertad, Böckenförde afirma que el concepto se vincula a la ausencia
de condiciones, limitaciones o restricciones para la formación de la voluntad de un pueblo.
No obstante ello, para que exista una autonomía de la voluntad de un pueblo ha de existir,
previamente, la autonomía de la voluntad de los ciudadanos individualmente considerados.
De tal manera que “la democracia aparece como un modelo que equilibra la calidad de
ciudadano como destinatario del poder del Estado, pero que, al mismo tiempo, encuentra en
la voluntad de los mismos que se encuentran sometidos a él, su fundamento y ejercicio”
(Böckenförde, 2002, pág. 77). En segundo lugar, la igualdad política exige que el proceso
político incluya a todos para la formación de la voluntad general, por lo que “[l]a libertad
política debe ser asegurada a todos los integrantes del pueblo y debe serlo de igual manera”
(Böckenförde, 2002, pág. 82).
En una visión diversa, Schmitt afirma que la libertad e igualdad -en sentido políticohan de ser consideradas sólo en relación a la participación para la formación de la voluntad
política, sin requerir especial consideración respecto de los demás ámbitos de la vida social
(Schmitt, 1982, págs. 223-224). Este planteamiento deja fuera la necesidad de un discurso y
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debate natural que ha de originarse en la esfera social, lo que restringe aspectos relevantes
para la consecución de ideales que subyacen a la idea de democracia constitucional.
El elemento distintivo para asegurar la libertad e igualdad política, reside en la
atribución y definición que se haga respecto de la calidad formal de ciudadano, a los que se
les deben asignar, a nivel constitucional, iguales derechos de participación2. Con ello, la
democracia se vincula con el principio de soberanía popular en la medida en que se
transforma el principio que determina quién detenta el ejercicio del poder del Estado que,
mediante el principio de soberanía popular, recibe su fundamento en el pueblo. Lo que la
democracia sostiene es que el poder del Estado proviene del pueblo, y debe ser ejercido por
el mismo (Böckenförde, 2002, pág. 52). En otros términos, la justificación democrática exige
imperativamente la necesidad de reconducir la adopción de una decisión al pueblo, el cual
actúa de forma democrática por medio de sus ciudadanos titulares de iguales derechos de
participación.
A partir de lo ya apuntado, la consideración de la democracia como principio
constitucional implica asumir que la forma de gobierno del Estado es la democrática, lo que
exige que “(…) el poder del Estado ha de articularse de tal forma que tanto su organización
como su ejercicio deriven siempre de la voluntad del pueblo o puedan ser atribuidos a él”
(Böckenförde, 2002, pág. 47). Por ello, la autodeterminación y autogobierno del pueblo se
constituyen como requisitos previos para que una entidad política actúe en condiciones de
igualdad y libertad.
En este contexto, si el principio democrático se constitucionaliza y, como
consecuencia de ello, las principales decisiones que se adoptan tienen su origen en el
legislador, se hace necesario definir el rol que le asignamos a éste en cuanto ejecutor del
mismo. En una concepción amplia de la función legislativa, Kelsen afirma que ha de ser
entendida como aquella a través de la cual el Estado establece reglas generales y abstractas,
En términos de Böckenförde, “[l]os ciudadanos saben iguales y de acuerdo sobre cuestiones de principio del
orden político; consideran la experiencia y la vivencia de sus conciudadanos como algo no existencialmente
distinto o extraño, y están dispuestos sobre esta base a compromisos y a una aceptación leal de las decisiones
de la mayoría” (Böckenförde, 2002, pág. 88). Luego, para el autor no se debe confundir la igualdad general con
la igualdad política. La primera, exige la asignación de derechos que son reconocidos por la comunidad a todos,
sin importar si son o no ciudadanos. En tanto, la segunda, exige la igual asignación de derechos de naturaleza
política (Böckenförde, 2002, págs. 86-88).
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por lo que la legislación ha de ser conceptualizada como “(…) la actividad de ciertos órganos
especializados, encaminada conscientemente al establecimientos de normas jurídicas”. Para
el autor, no se puede restringir el concepto al sólo ejercicio democrático de la función porque
no siempre es ejercido de esta forma (Kelsen, 2002, págs. 384-385)3. Esta concepción, dada
su excesiva amplitud, no se condice con el planteamiento acá defendido que exige justificar
la función legislativa en la legitimidad democrática directa de los representantes elegidos por
la ciudadanía en elecciones libres y abiertas.
En una visión más cercana a la acá defendida, Waldron argumenta que “[e]l valor
político que se asocia de forma más natural con el Parlamento moderno y con la autoridad de
su producto (la legislación en tanto derecho positivo) es el de la legitimidad democrática”,
de tal manera que “la exigencia de legitimidad democrática, es el mejor argumento que se
puede dar en favor de la autoridad de una ley” (Waldron, 2005, págs. 66-67). Esta razón
justificatoria, permite reconducir la decisión al titular de la soberanía legitimadora, cuya
consecuencia es una afianzada validez basada en el principio democrático.
Sobre el cimiento de la razón justificatoria fundamental ya apuntada, De Otto basado
en los postulados de Laband, sostiene que “legislación, ejecución y justicia no son
denominaciones que se aplican a órganos del Estado, sino que designan operaciones del
Estado” (De Otto, 1987, pág. 171), por lo que son formas de actuaciones del Estado. Por ello,
el error de la teoría tradicional de la separación de poderes reside en no considerar como
punto de partida la diferencia del contenido o en la composición de los actos del Estado, sino
sólo la distinta situación de los órganos encargados de cada uno de sus asuntos. La situación
efectivamente es diversa, no sólo respecto de las funciones que se entregan a cada poder
estatal, sino también en cuanto a la legitimación directa o indirecta que cada uno de ellos
posee. Por ello, resulta pertinente referirse a la separación de poderes de los estados modernos
en un sentido funcional, bajo el cual se observa una distribución de funciones estatales, tal y
como el trabajo se distribuye en la técnica capitalista de productividad (Loewenstein, 1986,
En sus términos, “[s]ería restringir demasiado el significado que el concepto de legislación posee en la teoría
tradicional de los poderes, si bajo ese concepto no quisiera incluirse más que la actividad creadora de los órganos
constituidos democráticamente, por ejemplo la Asamblea popular o un parlamento, (…) pues también el
monarca absoluto dicta leyes” (Kelsen, 2002, págs. 384-385).
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págs. 55-58). Por lo cual, si bien el poder es uno solo y emana de la soberanía popular, puede
ser sintetizado en las tres clásicas funciones del liberalismo (ejecutivo, legislativo y judicial).
Luego, ya en el área particular de la labor legislativa, Laband defiende la idea de que
la función legislativa reside en la creación de enunciados bajo la fórmula de una regla jurídica
abstracta con carácter imperativo. Basado en este planteamiento, De Otto va un paso más allá
al sostener que “[l]egislar, es por tanto, regular las relaciones entre personas disponiendo
imperativamente acerca de sus derechos y deberes mutuos, en la línea de la clásica
concepción individualista y liberal de la ley” (De Otto, 1987, pág. 171). Nuevamente,
aplicando el elemento fundamental, la capacidad de regulación o intromisión del legislador
en las relaciones que se generan entre los individuos en el contexto de un Estado
constitucional moderno, sólo puede ser válida si su decisión puede ser justificada en razones
democráticas. Luego, se hace necesario sumar más elementos a la función legislativa, en este
sentido Schmitt estima que “[e]l Parlamento representa a toda la nación como tal y emite por
ello, en discusión y acuerdo político, leyes, es decir normas generales, razonables, justas, que
determinan y regulan toda la vida estatal” (Schmitt, 1982, pág. 304). La razón previa es la
democracia, pero a ella se le agregan razones de moral sustantiva que permiten asegurar una
legitimidad integral de la decisión legislativa materializada en una norma. La que viene a
ejecutar un principio que, total o parcialmente, es una manifestación de ciertos valores
fundamentales.
A partir de estas breves consideraciones recién expresadas, es posible afirmar que la
función legislativa tiene su base en la legitimidad democrática. Por ello, rechazamos el
concepto amplio planteado por Kelsen, el cual permite incluir ejercicios ilegítimos de la
misma. Así, la razón central de la labor ejercida por los parlamentos reside en su fundamento
democrático y cuya principal función, pero en ningún caso la única, es la creación,
modificación y derogación de normas jurídicas. Lo anterior, ha de darse dentro de un
escenario deliberativo con ciertas reglas que permitan el desarrollo y progresividad del ideal
democrático en cuanto principio constitucional positivado.
15
1.2. Democracia deliberativa y la regla de la mayoría: Posiciones
Las democracias constitucionales modernas operativizan simultáneamente distintas
concepciones de la democracia (directa, semidirecta, representativa, deliberativa, Etc.). Para
efectos de la comprensión de la problemática objeto de este trabajo consideraremos sólo
algunas concreciones de la misma4. En primer término, por democracia representativa
entenderemos aquella que se genera en virtud del acto de voluntad que realiza el ciudadano
elector (voto), que unida a la de otros, tiene como consecuencia un elegido (representante),
al cual se le traslada la facultad de ejercer -a nombre de los representados- determinadas
funciones y potestades públicas (Garrorena Morales A. , 1991, págs. 92-93).
Esta
representación para que sea efectivamente respetuosa de la democracia, exige una exclusiva
atención de los intereses del pueblo. Por ello, la implementación de una democracia
representativa, no es concebible si no se estructuran órganos que posean esta naturaleza, cuya
acción ha de estar destinada a la satisfacción de necesidades colectivas o del pueblo en su
conjunto (Böckenförde, 2002). Este escenario se produce de manera plena en el parlamento,
que se constituye como el espacio democrático en el que, por definición, los representantes
se han de hacer cargo de estas cuestiones.
Luego, asumido que la democracia constitucional moderna opera bajo la forma de
democracia representativa, se debe ir un paso más adelante y conectar esta concepción con
la de democracia deliberativa. En torno a esta última, se han construido distintas posiciones
dentro de la abundante literatura que existe sobre la materia. Algunas de estas visiones, se
han vinculado con una concepción conforme a la cual la democracia es sólo el gobierno de
la mayoría en que quienes ganan, deben intentar hacer lo máximo que puedan para justificar
su posición frente a la que poseen quienes perdieron (George, 1999, pág. 189). Para otros, la
construcción democrática se refiere al papel que se otorga a las razones justificatorias que
son ofrecidas en el contexto del debate político y su capacidad de formar mayorías.
4
Esto en ningún caso implica que no hayan otros tratamientos posibles, sino que nos centraremos en aquellos
que nos permiten ir al fondo de la decisión parlamentaria, entendida como forma de deliberación de los asuntos
públicos. Luego, a propósito de la posibilidad de combinación de concreciones democráticas, Marenghi y
Alcántara apuntan que “(…) una democracia representativa puede contener más o menos mecanismos que
permitan la participación ciudadana directa en la dinámica política de un país” (Marenghi & Alcántara Sáez,
2007, pág. 6).
16
Para Elster, el concepto de democracia deliberativa está vinculado a una determinada
concepción de sus componentes. Así, el elemento democrático estaría dado por la exigencia
de que la toma de decisiones considere la participación de todos quienes se verán afectados
por la misma o sus representantes; en tanto, el elemento deliberativo estaría dado por el hecho
de que los participantes han de ofrecer argumentos que estén basados en criterios de
imparcialidad y racionalidad (Elster, 2002). Este planteamiento resulta adecuado, en cuanto
su énfasis radica en la deliberación considerada como un acto de traspaso que lleva a los
representantes a la adopción de mejores decisiones.
No obstante lo anterior, es necesario avanzar hacia visiones que nos permitan explicar
de manera integral el concepto de democracia deliberativa. En este sentido, en una
compilación de fundamentos Moreno Rodríguez-Alcalá, sostiene que el concepto debe
considerarse: (i) como teoría referida a la legitimidad de las decisiones colectivas, (ii) que
ofrece un modelo específico respecto del modelo político como espacio propio para la
formación de la voluntad política inclusiva, a través del diálogo, (iii) que otorga relevancia
al papel de la razón en el ámbito de la política, y (iv) que aboga por una agenda pública
amplia y democrática, en donde pueden discutirse abiertamente todos los problemas que la
sociedad estime relevantes, sin limitaciones (Moreno Rodríguez-Alcalá, 2005, pág. 316). El
planteamiento del autor -al igual que buena parte de la doctrina que ha tratado la cuestión- se
funda en una observación del proceso político en el que la deliberación prima por sobre la
negociación y votación, por estimarse que es la forma más legítima de adopción de decisiones
(Moreno Rodríguez-Alcalá, 2005, pág. 317).
Si el centro del debate radica en la deliberación en el modelo político se debería
producir una necesaria transformación de intereses individuales o autointeresados en
intereses comunes; lo cual exige que los miembros del parlamento se aboquen a un proceso
de discusión y de diálogo “(…) basado en argumentos racionales e imparciales que
conduzcan a la adopción de una decisión más o menos satisfactoria desde el punto del interés
de todos los afectados, o cuando menos apoyados en reglas y estructuras procedimentales
que aseguren una cierta dosis de racionalidad en el diálogo” (Moreno Rodríguez-Alcalá,
2005, pág. 317). La argumentación recién esbozada se hace cargo tanto de los aspectos
procedimentales como sustantivos de la deliberación; un tratamiento que se centre sólo en
17
uno de los elementos tiene el riesgo de dejar el ideal democrático deliberativo desprovisto de
sentido y, por lo tanto, inoperante.
Ahora bien, la democracia deliberativa como forma de adopción de decisiones ha sido
objeto de críticas, las cuales se han desarrollado a partir de una visión realista de la
democracia, conforme a la cual ha de ser entendida como una cuestión de votos para la cual
sólo el ámbito procedimental es relevante. En este sentido, se ha sostenido que “(…) la gente
vota de acuerdo a sus intereses y no motivados por la búsqueda de una misteriosa entidad
denominada bien común” (Moreno Rodríguez-Alcalá, 2005, pág. 319). Frente a este
argumento, se plantean dos razones para superar la crítica, a saber: (i) para que las posiciones
de interés individual sean preponderantes se requiere de una adhesión de los votantes, para
lo cual es necesaria la existencia de justificaciones racionales; y (ii) en los temas morales,
más que la existencia de posiciones individuales, lo que hay es una visión especial de la
sociedad que se pretende construir.
Luego, cabe preguntarse ¿cómo se han de entender los desacuerdos y las formas de
decisiones colectivas en las democracias representativas modernas? Ante la interrogante, se
han construido distintas justificaciones algunas de las cuales se han concentrado en evitar
que una mayoría oprima a una minoría. En este sentido, Dworkin defiende esta idea bajo la
justificación de que la Constitución “(…) está destinada a proteger a los ciudadanos,
individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría
de ciudadanos, aún cuando esta mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general
o común” (Dworkin, 1989, pág. 211). Para el autor liberal, no es del todo cierto que los
parlamentos y otras instituciones democráticas tengan justificaciones inobjetables para
adoptar todo tipo de decisiones, por el contrario existen límites infranqueables e inherentes
que subyacen a ellas. En este sentido, la simple consideración de que la mayoría puede
adoptar todo tipo de medidas “pasa por alto el hecho de que las decisiones referentes a
derechos en contra de la mayoría no son problemas que equitativamente deban quedar
librados a la mayoría. (…) La teoría de la mayoría hay que restringirla para proteger los
derechos individuales, hace que la mayoría sea juez y parte en su propia causa parece
incongruente e injusto. Es decir que los planteamientos de equidad no hablan en favor del
argumento de la democracia sino en su contra” (Dworkin, 1989, pág. 223). Este razonamiento
18
pone por encima del interés general, la protección de los derechos individuales. En la
concepción del autor, la defensa de la democracia constitucional, radica en una noción de los
derechos concebidos como “cartas de triunfo políticas en manos de los individuos”. Por lo
tanto, si los derechos han de ser concebidos como cartas de triunfo, no existen razones
justificatorias para generar una pérdida individual, ni siquiera bajo razones basadas en el
interés general. Dicho en otros términos, la justificación del interés general no sólo tiene
sentido en cuanto a una sumatoria de intereses individuales satisfechos, pues cuando la
ganancia traducida en derechos individuales es muy alta, las razones que habilitan una
decisión que afecte esta “carta de triunfo” son mínimas.
En la misma lógica, para Kelsen la exigencia de mayorías reforzadas como
justificación para evitar los abusos de la mayoría, implica que “(…) algunas cuestiones
fundamentales no pueden resolverse más que de acuerdo con la minoría” (Kelsen, 1988, pág.
152) lo que implica una posibilidad constante de veto. El impedimento estaría justificado en
la medida que la razón de relevancia conlleva la necesidad de un acuerdo amplio en ciertas
materias.
Desde una perspectiva más sofisticada, Ackermann hace un planteamiento matizado
respecto de los fundamentos utilizados por Dworkin. El autor parte de la base de que “(…)
la Constitución Americana está comprometida en primer lugar y fundamentalmente con (la)
protección (de los derechos). Ciertamente todo el punto de tener derechos es que ellos
triunfen sobre decisiones de instituciones democráticas que por otra parte tienen la autoridad
legítima para definir el bienestar colectivo” (Ackerman, 1989, pág. 466). La propuesta de
Ackerman, apunta a avanzar desde una concepción monista de la democracia, hacia una
visión dualista conforme a la cual “la fijación de derechos fundamentales es también una
decisión democrática, sólo que se trata de una decisión con requisitos más exigentes que los
de una mayoría ocasional en un parlamento” (Ackerman, 1989, pág. 461), a lo cual le
denomina decisiones del pueblo. Las referidas decisiones, ocurren en escasas ocasiones bajo
condiciones constitucionales especiales. Por ello, antes de poder incluir sus propuestas
fundamentales para una nación, un movimiento político debe: (i) convencer a un número
extraordinario de sus conciudadanos de tomar la iniciativa propuesta con una mayor seriedad
que la que le dan normalmente a sus opciones políticas; (ii) permitir a la oposición
19
oportunidades razonables y justas de organizar sus propias fuerzas (dar argumentos); y (iii)
convencer a una mayoría de ciudadanos para que apoyen la iniciativa de transformación
cuyos méritos han de ser discutidos en reiteradas oportunidades en los diferentes foros
deliberativos provistos por el orden constitucional dualista (Ackerman, 1989, pág. 461). Con
estas razones, el autor da cabida a la concepción de los derechos desarrollada por Dworkin,
esta es, concebidos como cartas de triunfo que privilegian la democracia. Nuevamente, el
criterio material aparece como razón justificatoria a la mayor exigencia; sin embargo, la
cuestión a destacar es la necesidad de conectar el elemento ciudadano con el representativo,
ninguno de los cuales puede ser excluido, pues actúan ordenada y sucesivamente para llevar
a una deliberación que sea capaz de lograr la mayoría.
En contraposición a la tesis de Dworkin, para Waldron el punto de partida es la
constatación de que “(…) cuando se trata de organizar la vida política de una comunidad en
la que reina el desacuerdo acerca de qué es lo justo, antes de la sustancia y después de ella
son ineludibles los desacuerdos” (Waldrom, 1993, pág. 33). Así, para resolver tal
cuestionamiento resulta fundamental la combinación de procedimientos que se decida
establecer para zanjar el desacuerdo. Por lo que, para determinar la razonabilidad de la
decisión que se materializa en una legislación, se ha de considerar que la decisión mayoritaria
no es capaz de explicar por sí misma la autoridad de la legislación, ni mucho menos la
imposición de límites. Por ello, una “explicación debe provenir primariamente de nuestro
sentido de la urgencia moral y de la importancia de los problemas que necesitamos resolver,
el tipo de cosas que (moralmente) necesitamos que se hagan, y que deberemos hacer nosotros
conjuntamente, los varios millones de personas, si alguien tiene que hacerlas” (Waldron,
2005, pág. 141). Este producto de una asamblea formada por múltiples miembros, requiere
de un procedimiento especificado que haga posible la toma de decisiones.
Ante el complejo escenario planteado por Waldron, la regla procedimental que ha de
ser adoptada para la toma de decisiones es la regla de la simple mayoría. Lo anterior, en razón
de que el ideal para la consecución de los derechos es el de una comunidad de individuos que
se reconozcan entre sí como agentes morales con igual dignidad. Para lo cual, la regla de la
mayoría es la única que reconoce y toma en serio la igual capacidad de autogobierno de las
personas, el derecho de todos y cada uno a que su voz cuente, en pie de igualdad con la de
20
cualquier otro en el proceso público de toma de decisiones (Waldrom, 1993, págs. 36-38). El
planteamiento no puede asumirse como puramente procedimental, pues la aplicación de la
regla de la mayoría posee un valor moral para la adopción de la decisión colectiva.
Una posición intermedia entre Dworkin y Waldron, la encontramos en Böckënforde,
quien considera que la decisión de la mayoría es una necesidad interna para la democracia
que actúa como consecuencia de las exigencias de los principios de libertad, de
autodeterminación y de igualdad democrática. A estos elementos, les da contenido en la
medida que la libertad democrática de participación pasa a tener un valor para todos los
ciudadanos. Luego, el contenido del ordenamiento vigente resulta necesario al menos, y
justamente, con el asentimiento de la mayoría. Esto se funda en, al menos, dos premisas: (i)
si se exige menos, se puede estar perjudicando a quienes se oponen a ese contenido; y (ii)
por su parte, si se exige más se perjudica a quienes respaldan la decisión. La igualdad política
contiene una necesidad de igual influencia y peso en la decisión de parte de todos los
representantes.
En su tratamiento de las mayorías calificadas, Böckenförde plantea que la existencia
de mayorías cualificadas para tomar determinadas decisiones no es, por regla general, ni un
reforzamiento ni un plus de democracia; sino que sirve para proteger a las minorías y para
asegurar con un mayor nivel de intensidad el mantenimiento de determinadas materias que
se sustraen de la mayoría (Böckenförde, 2002, págs. 93-94)5. En esta lógica inicial, el autor
parece no salvar la posibilidad de existencia de leyes con quórum especial. Sin embargo,
matiza su postura cuando argumenta que desde la lógica del principio del Estado de Derecho,
las supermayorías pueden considerarse como algo natural que limita el poder democrático en
determinados campos y ámbitos de la vida cotidiana, lo que se hace especialmente relevante
respecto de los derechos que son concreciones de la libertad. Así, desde la perspectiva
democrática “las mayorías cualificadas se justifican en todo casi allí donde pueda estar en
peligro el contenido nuclear del ordenamiento democrático mismo, como pueden ser los
derechos de libertad democrática o los desarrollos del principio de igualdad democrática”
(Böckenförde, 2002, pág. 93). Pero no sólo se justifican en ese caso, pues también han de
En sus términos, “(…) se sustraen al poder de decisión de mayorías cambiantes y escasas, y claro está, en la
medida en que tal cosa ocurra, se consolidan al mismo tiempo como garantías de un statu quo o de quienes
resulten favorecidos por ellas” (Böckenförde, 2002, págs. 93-94).
5
21
tener sentido para dar protección de las minorías que carecen de la homogeneidad que posee
la mayoría, lo que se constituye en un presupuesto material de la igualdad democrática”
(Böckenförde, 2002, pág. 93). De esta manera, el autor plantea que en dos supuestos se
justificaría la existencia de quórum especiales para la toma de decisiones, a saber: (i) cuando
pueda estar en peligro el contenido nuclear del ordenamiento democrático, lo cual se vincula
al ejercicio de determinados derechos; y (ii) cuando permite la protección de una minoría que
se puede ver afectada por la decisión de una mayoría.
En nuestra concepción, coincidimos con Waldron en cuanto a que la regla de mayoría
cumple, en mejor medida, con la necesidad de respeto de la equidad moral que corresponde
a cada individuo. Sin embargo, no toda decisión tiene igual peso de cara al sistema
democrático, ya que una serie de acuerdos sobre materias de mayor importancia no pueden
quedar entregadas a la regla de una simple mayoría. La democracia exige una protección
frente a posibles atentados que pueden tener su origen en las mismas instituciones
democráticas: como el parlamento.
Por lo anterior, compartimos la tesis de una mayor necesidad de protección sostenida
por Dworkin y la corrección funcional planteada por Ackerman. Sin embargo, consideramos
que el ámbito material reservado no puede quedar restringido sólo a los derechos
fundamentales, pues para que ellos puedan ser ejercidos existen otros elementos que
encuentran su fundamento en la protección de la democracia que permite el ejercicio de los
derechos. Bajo este argumento, la necesidad de un mayor quórum no tiene por objeto
petrificar el sistema, sino más bien pone de presente la exigencia de un acuerdo que sea
sostenible argumentativa y políticamente (no sólo procedimentalmente), considerando la
importancia de la materia que se estaría regulando, modificando o derogando. Luego, la
necesidad de protección democrática ha de ser considerada sólo respecto de aquellas
cuestiones en las que exista una razón suficiente para romper con la regla de la mayoría
simple, que ha de ser considerada la regla general para la adopción de decisión, pero no la
única.
22
1.3. Excurso: Aportes del constitucionalismo estadounidense en El Federalista
Desde los orígenes del debate constitucional norteamericano se planteó la necesidad
de generar controles respecto del ejercicio del poder legislativo. Por ello, el concepto de
democracia que habría de ser consagrado como principio a nivel constitucional posee matices
propios. El constitucionalismo americano, a diferencia del europeo, parte de una base de
desconfianza hacia los poderes constituidos6.
La Constitución de los Estados Unidos estableció un esquema de separación de
poderes basada en que: de un lado, atribuye a órganos diferentes cada una de las tres grandes
funciones del Estado (legislativas, ejecutiva y judicial) y, de otro, establece una serie de
excepciones a ese principio de especialización funcional, tendentes a garantizar un verdadero
equilibrio y contrapeso de poderes (también denominado “checks and balances”) (Blanco
Valdés, 1994, pág. 90). Esto puede ser entendido como un sistema que tuvo una especial
consideración por el planteamiento de Montesquieu, en cuanto a la necesidad de coordinar
los poderes con controles recíprocos entre ellos. La lógica detrás del debate americano, en
torno a esta cuestión, fue la de garantizar la libertad y evitar el despotismo de cualquier poder
por encima de los otros.
Ahora bien, en el debate constitucional se intentaron hacer cargo de algunas
situaciones que se consideraron peligrosas para la democracia, a saber: primero, evitar una
extensión desmesurada del poder legislativo que podía pasar a llevar la separación de poderes
y funciones (Berger, 1969, págs. 8-16); y, segundo, disminuir al mínimo la posibilidad de
abuso de una mayoría parlamentaria por sobre una minoría. Bajo estas premisas, Madison
planteaba que “en todos los casos en que la mayoría esté unida por un interés o por una pasión
común, los derechos de la minoría están en peligro” (Ketcham, 1986, pág. 52). Este
planteamiento crítico, según indica la literatura, habría surgido a propósito de la aprobación
por parte de la Legislatura de los Estados Unidos de algunas leyes que el autor consideraba
injustas, en el período inmediatamente anterior a la Convención.
6
En la lógica del constitucionalismo europeo, es el legislador quien generó la ganancia de derechos individuales
limitando el poder del monarca que era, en principio, absoluto. En este sentido, véase el tratamiento de Bobbio
quien resalta la lógica del sabio legislador y la manera en que va evolucionando (Bobbio, 1985).
23
La idea de desconfianza hacia la mayoría sería, posteriormente, profundizada por
Madison en distintos pasajes del ensayo Federalista X, en el que sostuvo que “(…)
frecuentemente se adoptan decisiones, no según las reglas de la justicia y los derechos de la
minoría, sino por la superior fuerza numérica de una mayoría interesada y prepotente”. Lo
anterior, resulta central en el contexto de un Estado representativo pues permite a un grupo
minoritario contralar a la mayoría frustrando sus proyectos injustos. Los riesgos mayores no
estarían en la minoría, sino en la mayoría. Sobre la cuestión, sostiene que “[u]na facción
podrá entorpecer la administración, trastornar a la sociedad; pero no podrá poner en práctica
su violencia ni enmascararla bajo las formas de la Constitución. En cambio, cuando un bando
abarca la mayoría, la forma del gobierno popular le permite sacrificar a su pasión dominante
y a su interés, tanto el bien público como los derechos de los demás ciudadanos” (Hamilton,
Madison, & Jay, 1957, pág. 38)7. El objetivo entonces era poner el bien público y los derechos
privados a salvo del peligro de una facción y, al mismo tiempo, de la lógica de un gobierno
popular. Hasta aquí parece que Madison bajo el temor de que la mayoría oprimiera a una
minoría, estaba dispuesto a entregar demasiado poder a la minoría. Sus ideas las desarrolló
nuevamente en el ensayo Federalista LI, donde volvió sobre la cuestión, argumentando que
“[s]i una mayoría se une por obra de un interés común, los derechos de la minoría estarán en
peligro. Sólo hay dos maneras de precaverse contra estos males: primero, creando en la
comunidad una voluntad independiente de la mayoría, esto es, la sociedad misma; segundo,
incluyendo en la sociedad tantas categorías diferentes de ciudadanos que los proyectos
injustos de la mayoría resulten no sólo muy improbables sino irrealizables” (Hamilton,
Madison, & Jay, 1957, pág. 222). El planteamiento rompe con la idea que subyace al
principio democrático en su concreción de igualdad. No sería aceptable, bajo la óptica del
constitucionalismo moderno, realizar distinciones entre las calidades de ciudadano. La única
forma realmente democrática que resulta admisible es un igual tratamiento de los ciudadanos,
con derechos políticos y libertades para la participación equivalentes.
No obstante lo anterior, no es posible sostener que la idea de desconfianza a la
mayoría fuera absoluta. La propuesta de Hamilton contenida en El Federalista LVIII, apunta
En la concepción de Madison por facción ha de entenderse “(…) cierto número de ciudadanos, estén en
mayoría o en minoría, que actúan movidos por el impulso de una pasión común, o por un interés adverso a los
derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de la comunidad considerada en su conjunto”
(Hamilton, Madison, & Jay, 1957, pág. 36).
7
24
a que si bien es cierto que las mayorías tienen ventajas para adoptar decisiones,
especialmente, respecto de la defensa de ciertos intereses y para evitar la toma de decisiones
apresuradas marcadas por la parcialidad; no es menos cierto, que estas ventajas se encuentran
contrarrestadas por sus inconvenientes. De tal manera que, en los casos en que la justicia o
el bien general hicieran necesaria la aprobación de nuevas leyes, se afectaría el principio
fundamental del gobierno libre. Con lo que, como advierte Hamilton, ya no gobernaría la
mayoría: el poder estaría transferido a una minoría y, por lo tanto, “una minoría interesada
podría aprovecharse de él para eludir algún justo sacrificio en bien general o para arrancar
favores indebidos en caso de emergencias especiales” (Hamilton, Madison, & Jay, 1957, pág.
250). La argumentación de Hamilton buscó centrarse en un punto de equilibrio, entre la
posibilidad de abusos de la mayoría y los riesgos de un veto por parte de la minoría. Así, se
matizó la desconfianza extrema a las mayorías que había sostenido Madison.
Un buen reflejo de esta lógica, lo encontramos en la célebre expresión de Hamilton citada por Gargarella- cuando sostuvo “Dadle todo el poder a la mayoría, ella oprimirá a la
minoría. Dadle todo el poder a la minoría, ella oprimirá a la mayoría. Ambas fracciones, por
lo tanto, deben tener poder, de modo tal que cada una de ellas pueda defenderse contra la
otra” (Gargarella, 1999, pág. 220). La búsqueda de un punto medio no implica que pueda
sostenerse que Hamilton no haya desconfiado del legislador. Lo hacía sólo que de otra forma,
más sutil si se quiere. En este sentido, en El Federalista LXXI refiriéndose a la necesidad de
que los poderes del Estado estuvieran contrapesados entre sí, argumentó que el mayor de los
riesgos surgía cuando los representantes se asumían titulares de falsos intereses en
representación del pueblo8.
Los argumentos esgrimidos por Madison y Hamilton, aunque con distintos matices,
nos permiten resaltar algunos elementos que están presentes en el constitucionalismo
estadounidense: (i) existía una clara desconfianza hacia el poder legislativo, el cual se
consideraba que podía expandir en demasía su ámbito de acción respecto de los demás
poderes y, asimismo, era capaz de adoptar decisiones que fueren el reflejo de una tiranía de
En sus términos, “[e]n una asamblea popular, los representantes del pueblo parecen imaginarse en ciertas
ocasiones que son el pueblo mismo y dan muestras violentas de impaciencia y enfado a la menor señal de
oposición que proceda de otro sector; como si el ejercicio por el poder ejecutivo o el judicial de los derechos
que les competen fuera un ataque a los privilegios del legislativo o un ultraje a su dignidad” (Hamilton,
Madison, & Jay, 1957, pág. 305), a su juicio, se honra al pueblo cuando se rechaza un proyecto malévolo.
8
25
una mayoría parlamentaria. Lo que, entre otros males, podía llevar a la aprobación de normas
injustas; (ii) la democracia fue comprendida como un gobierno ejercido por la mayoría, pero
que ha de actuar con respeto hacia la minoría. En tal sentido, estimaron necesario proteger a
la minoría frente a un eventual abuso democrático del poder de representación (Blanco
Valdés, 1994, págs. 101-102). Para hacer frente a esta cuestión, la solución que se elaboró
consideró la necesidad de establecer arreglos institucionales en la Constitución, como por
ejemplo la descentralizar el poder; y (iii) no se hizo una defensa irrestricta de la protección
hacia una minoría parlamentaria; más bien, la consideración central fue la necesidad de
equilibrio no sólo entre los poderes del Estado, sino también al interior de ellos. Esto se
manifestó en el tratamiento que se hizo del poder legislativo.
1.4. Consideraciones generales acerca de la objeción democrática
La legitimidad democrática de las decisiones adoptadas por los entes públicos basadas en el principio de separación de poderes- pueden ser objeto de cuestionamiento por
su imposibilidad de ser reconducidas directamente a soberanía popular que reside en el
pueblo.
En atención a lo anterior, la objeción democrática o contramayoritaria, puede adoptar
dos formas: la primera, vinculada a la idea de primacía constitucional, pues si la democracia
es el método de toma de decisiones por mayoría, la primacía constitucional implica
precisamente restricciones a lo que la mayoría puede decidir. En este supuesto, las
restricciones a las decisiones adoptadas por entes con legitimación democrática directa, se
establecen a nivel constitucional. Estas restricciones, se traducen en reglas que exigen más
de una mayoría simple para la adopción de una decisión. En segundo lugar, se puede dar en
el ámbito constitucional jurisdiccional donde implica preguntarse respecto de la legitimidad
que poseen los jueces, quienes no son representativos ni políticamente responsables para
invalidar decisiones que han sido tomadas de un legislador democrático (Bayón, 2003, pág.
214). En este caso, se produce una entrega de las decisiones fundamentales a organismos
carentes de legitimidad democrática directa (Vgr. un tribunal constitucional).
Respecto de la objeción contramayoritaria que se produce en el parlamento, esbozada
en el primer supuesto, merece la pena hacer algunas precisiones. Una primera consideración,
26
puede ser planteada en los términos de Jefferson, a quien se le atribuye ser el padre de esta
objeción, cuando sostenía que “[c]ada generación es tan independiente de la anterior como
lo fue ésta de las que la procedieron. Por eso tiene, como ellas, el derecho a elegir por sí
misma la forma de gobierno que considere que promoverá mejor su propia felicidad (…) Los
muertos no tienen derechos”. Bajo esta razón, ya clásica, se esbozaba la inconveniencia de
establecer cualquier quórum que pudiere afectar la capacidad de modificar una Constitución
y, por lo tanto, con mayor razón la ley. En un sentido inverso, Madison argumentaba que si
se adoptaba la solución recién planteada resurgirían “las luchas más violentas (…) entre las
partes interesadas en revivir el anterior estado de la propiedad y aquellas interesadas en
reformarlo” (Sunstein, 1999, pág. 344). La cuestión en este argumento, era evitar debatir
aquello ya resuelto para obligar que el debate público se centrase en cuestiones de cara al
futuro. Podríamos acotar el argumento a la expresión “lo ya resuelto, resuelto está”.
Este debate ha ido adquiriendo nueva vigencia en distintos sistemas constitucionales.
La razón de su aplicación actual puede ser explicada por la existencia de una fuerte tensión
entre los conceptos de democracia y constitucionalismo. Ella, se manifestaría en la existencia
de espacios que estarían vetados a las simples mayorías para el cumplimiento de ciertos fines
espacialmente valorados. En este sentido, Sunstein afirma que la “protección de ciertos
derechos está arraigada en el deseo de proteger la democracia” (Sunstein, 1999, pág. 345).
En esta visión, que puede ser considerada continuadora de la idea de Dworkin, la objeción se
ve matizada por la existencia de valores o bienes superiores que están fuera del juego
tradicional de la política y de una simple mayoría parlamentaria. Para lograr tal objetivo, la
distinción entre lo público y lo privado, puede permitir una compatibilidad entre la
democracia y el constitucionalismo. En esta dirección, Sunstein se hace cargo de la propuesta
de Holmes, quien sostiene que “cuando las constituciones eliminan temas de la esfera pública,
esa separación puede ser justificada no como medio de protección de los “derechos”, sino
más bien como objeto de aseguración del funcionamiento adecuado del proceso
democrático” (Sunstein, 1999, pág. 355). Esto implica adoptar, en parte, la idea de Madison,
bajo la pretensión de evitar que se generen disputas que conlleven a una incapacidad de
funcionamiento de la democracia. La adopción de estas medidas en la normativa,
corresponden a una decisión de inmunizar una disposición institucional lo que conduciría a
que futuras generaciones sean más libres para centrarse en otros asuntos (Sunstein, 1999,
27
pág. 355), lo que puede ser visto como beneficioso en la medida que evita volver a debatir
cuestiones complejas para la sociedad. No obstante los efectos positivos, trae aparejado
algunos problemas pues, en primer término, retira del debate público (petrifica) la posibilidad
de que una determinada materia pueda ser revisada y discutida públicamente, con su
respectiva decisión en favor de algunas de las posiciones en disputa; y, en segundo lugar, en
vez de disminuir la pugna entre grupos puede aumentarla9. Por lo expuesto, estimamos
necesaria una clara definición de los fines protegidos por las mayorías, para evitar de
antemano los efectos nocivos de los temas que son resguardados de la decisión de la mayoría.
Por su parte, un segundo punto crítico a considerar, es la visión conforme a la cual
por democracia se ha de entender sólo la regla de decisión por mayoría. De plantearse así,
cabe advertir que “hay un conflicto entre ella y la primacía de la Constitución” (Bayón, 2003,
pág. 214). La concepción de la democracia moderna tiende a vincularse a acepciones más
complejas y ricas en contenido que la definición sólo a partir de la regla de la simple mayoría.
El objetivo democrático se vincula con una protección de ciertos valores fundamentales que
son concordados por una sociedad. Por ello, se recurre a reglas que pueden ser formuladas
como se describe a continuación: la decisión será adoptada conforme a lo que decida una
mayoría simple –regla general- siempre que no afecte a la democracia ni vulnere los derechos
básicos, pues en tal caso se requiere recurrir a una mayoría cualificada o reforzada para
asegurar el consenso en la decisión fundamental. La forma de enunciación de este tipo de
reglas procedimentales con consecuencias sustantivas, ha de ser parte del diseño
constitucional que juega un rol determinante para la definición material.
Sobre la cuestión Sunstein apunta que “[s]i la resolución por medio de procesos políticos es inviable, el pueblo
podrá ejercer mayor presión y, tal vez, se valdrá menos de los remedios políticos generales, perderá la fe en el
sistema y recurrirá a medios extralegales” (Sunstein, 1999, pág. 357).
9
28
Capítulo II. Sistema normativo de la Constitución Política de la
República de Chile de 1980
2.1. Surgimiento de la Constitución Política de la República de Chile de 1980,
objeciones y sus modificaciones
2.1.1. Chile: Breve contexto político-histórico 1970-1982
El constitucionalismo chileno actual no puede ser entendido sin considerar las
circunstancias históricas que lo condicionan y que determinan sus formas. Esta cuestión exige
revisar sucintamente el contexto político-histórico del cual surge la CPR y que nos permite
una mayor comprensión de los argumentos críticos que actualmente se plantean en el debate.
Siguiendo el camino recién trazado, nos detendremos en la década de los setenta y
principios de los ochenta. Durante los años setenta Chile fue objeto de múltiples cambios; la
mayoría abruptos y traumáticos. De un extremo a otro del espectro ideológico, se intentaron
modelos completamente dicotómicos para solucionar los problemas que se habían generado
y acentuado durante gran parte del siglo XX en el país.
Si se tuviese que categorizar el período comprendido entre los años 1970 y 1982,
podríamos observar tres etapas: la primera, con el intento de gobierno marxista de Salvador
Allende (1970-1973); la segunda, que se corresponde con una primera fase de la dictadura,
en que se intentó ordenar y “refundar” el país (1973-1976) 10; y por último, la etapa del
neoliberalismo (1976-1982), impuesta por la dictadura.
Como aclaración previa, es del caso precisar que en Chile se ha producido un fuerte
debate respecto a si lo ocurrido entre 1973-1990 fue una dictadura, un gobierno militar o,
incluso para posturas más extremas, una tiranía. Sobre el particular, Atria ha sostenido que
el término dictadura se opone al de tiranía, ya que en el primer caso hay una sujeción a un
derecho difuso, esto es, sin límites bien definidos del poder y con una defensa parcial de los
derechos. En tanto, en el segundo no hay sujeción a derecho alguno (Centro de Estudio
Públicos, Chile, 2013). Luego, a su juicio, en Chile se habría producido una dictadura porque
existía un derecho autoritario y poco definido. Por su parte, los adherentes o simpatizantes al
Se suele hablar de 1976, pese a que los primeros cambios para un nuevo sistema económico –que marcaría
el nuevo paradigma chileno- se dan a partir de 1975.
10
29
régimen le han llamado “gobierno militar”, para resaltar que pese a su naturaleza autoritaria
fue un gobierno. Luego, en Chile es de común uso referirse al período usando,
indistintamente, los términos “dictadura” y “gobierno militar” considerándolos símiles en el
lenguaje coloquial. Pese a ello, utilizaremos el término “dictadura” bajo la consideración que
corresponde a un régimen de facto o, más bien, a una negación de un régimen democrático.
Volviendo al tema, la década del setenta se inauguró con una fuerte inequidad social;
la cual había estado presente durante toda la historia de Chile, pero se recrudeció con la
revolución industrial y los enormes cambios que ésta significó para la sociedad (Heise
González, 1974, pág. 404). En los años anteriores a la elección de Allende como presidente,
esta desigualdad social se había profundizado cada vez más y las soluciones implementadas
por los diversos gobiernos no habían sido efectivas a la hora de resolver los problemas que
vivía la población. Los políticos tradicionales no daban respuestas, “(…) no es casualidad,
pues, que crecientemente se haya hecho uso de expedientes de acción directa, tales como
huelgas, tomas, marchas y concentraciones, las que proliferaron producto de la
deslegitimización e ineficiencia de mecanismos convencionales más dialogantes” (Correa
Sutil, 2001, pág. 256). No es extraño entonces, el éxito que tuvieron las nuevas ideas más
radicales. Así, el marxismo logró gran simpatía en la ciudadanía, pues muchos lo veían como
una solución real a los problemas del país. A lo anterior, se sumó un malestar económico
generalizado por “(…) el aumento paulatino del ritmo inflacionario que en 1967 alcanzó a
un 19 por ciento, en 1968 a un 28 por ciento, en 1969 a un 32 por ciento, y en 1970 a un 34
por ciento, junto a la desaceleración del crecimiento industrial que disminuyó de un 7,3 por
ciento en la primera mitad de la década a un 3,6 por ciento en su segunda mitad” (Correa
Sutil, 2001, pág. 254).
Además, no puede dejarse de lado el contexto internacional, en el cual la “Guerra
Fría” mantenía al mundo en un constante enfrentamiento ideológico, lo cual no dio espacio
a un “tercer mundo”11. En este sentido, “Chile en 1964, se había convertido en un campo de
batalla de la guerra fría” (Whelam, 1993, pág. 141). La polarización mundial afectó
Se utiliza el término “tercer mundo” en su sentido original, esto es, “(…) después de la descolonización
comenzaron a existir nuevos países que no pertenecían a ninguno de los dos bloques (...) Por los años sesenta,
quedaba en el mundo otro inmenso grupo de naciones que no pertenecían al bloque occidental ni al comunista,
con indiferencia de que en ellos se practicara la democracia o no. Fue así como empezó a hablarse del “Tercer
Mundo”, en el sentido de conjunto de países independientes respecto de los dos bloques anteriores” (Comellas,
2010, pág. 69).
11
30
directamente el acontecer nacional de los chilenos, haciendo que se formaran bandos
políticos que se embanderaron con alguna de las grandes potencias de entonces (Estados
Unidos y la Unión Soviética). Por ello, las elecciones y sus respectivas campañas políticas
se fueron recrudeciendo y polarizando cada vez más. En este contexto, la decisión respecto
de por quién votar como futuro Presidente de la República pasó a ser un voto por un sistema
y visión de mundo12.
A finales de la década de los sesenta, se acentuó cada vez más la polarización: “(…)
la sucesión de hechos se volvió cada vez más vertiginosa; las movilizaciones promovidas por
los jóvenes, los partidos políticos, la prensa, los sacerdotes, e incluso por el propio gobierno,
devinieron en un desbocamiento del proceso revolucionario en curso” (Correa Sutil, 2001,
pág. 253). Esta década entonces, terminó con Chile convertido en uno de los tantos campos
de batalla que tuvo la Guerra Fría.
En este contexto, a la elección presidencial de 1970 se presentaron tres candidatos
con posturas y visiones muy diversas: Jorge Alessandri Rodríguez13, quien representaba a la
derecha conservadora y ponía énfasis en lo tecnócrata por sobre los aspectos políticos;
Radomiro Tomic14, quien buscaba mantener y profundizar el modelo democratacristiano o
democristiano; y Salvador Allende15, quien buscaba realizar cambios de corte marxista,
encabezando una nueva coalición a la que se le denominó “Unidad Popular”.
La elección se llevó a efecto el 4 de septiembre de 1970, con un triunfo para Salvador
Allende16 lo que no ayudó a disminuir los altos niveles de polarización política existentes en
el país, sino por el contrario éstos se vieron incrementados. El escasísimo margen de victoria
El Informe Rettig lo da a entender, en el siguiente sentido “[c]asi simultáneamente, pero en forma
irrelacionada -aunque vinculada a fenómenos del intelecto también mundiales-, la polarización recibió un
segundo impulso, al ideologizarse los partidos y movimientos. Es decir, al propiciar ellos –en mayor o menor
grado- modelos completos de sociedad, tocante a los cuales no admitían modificaciones, postergaciones ni
transacciones, si no fuesen mínimas. Pero como de hecho esos movimientos y partidos carecían de fuerza
política bastante para imponer dichos modelos, el resultado práctico de ideologizarse aquéllos fue que se
agudizara aún más la polarización” (Rettig Guissen, 1996, pág. 28).
13
Había sido Presidente de la República entre los años 1958 y 1964.
14
Modelo que había sido desarrollado por el gobierno anterior, encabezado por el Presidente Eduardo Frei
Montalva (1964-1970).
15
Allende ya había sido candidato en las elecciones presidenciales de 1952, 1958 y 1964, con derrotas en las
tres oportunidades.
16
Allende (Unidad Popular) obtuvo 1.070.334 votos equivalente al 36,62% de los votos, seguido de Alessandri
(Partido Nacional) quien obtuvo 1.031.159 votos equivalentes a un 35,27% de los votos; y, en tercer lugar,
Tomic (Partido Demócrata Cristiano) quien obtuvo 821.801 votos correspondientes al 28,11% de los votos
válidamente emitidos. Dado que ningún candidato llegó al cincuenta por ciento de los votos, correspondía al
Congreso Nacional elegir entre las dos primeras mayoría al Presidente de Chile.
12
31
que obtuvo en las urnas, hizo que la oposición se cuestionara el que un tercio del país pudiera
hacer reformas tan profundas como lo era la llamada “revolución con olor a vino tinto y
empanadas”17 (Amar Díaz, 2008, pág. 88) que proponía Allende. Así, considerando el
procedimiento de elección para el cargo de presidente establecido por la Constitución Política
de la República de 1925, vigente en ese momento, luego de una tensa negociación18 con los
parlamentarios, Allende fue ratificado como Presidente de la República de Chile por el
Congreso en pleno19.
El plan de Allende era generar un cambio en todos los aspectos de la sociedad:
económico, político y social, esto era posible de observar en su programa de gobierno que
señalaba: “[l]as profundas transformaciones que se emprenderán requieren de un pueblo
socialmente consciente y solidario, educado para ejercer y defender su poder político, apto
científica y técnicamente para desarrollar la economía de transición al socialismo, y abierto
masivamente a la creación y foco de las más variadas manifestaciones del arte y del intelecto”
(Unidad Popular, 1970, pág. 20). Lo que se buscaba, era hacer de Chile un país socialista.
Sin embargo, en un país conservador como lo era Chile, se consideró necesario por parte de
algunos jerarcas de la UP, mantener las formas tradicionales. Es por esto que “(…) la política
17
Este fue el nombre que se le dio al programa de gobierno de la UP.
Para ganar la elección Allende negoció con el Partido Demócrata Cristiano el denominado “Estatuto de
Garantías Constitucionales”, a través del cual el gobierno se comprometía a realizar una serie de
transformaciones dentro del total respeto a la Constitución y a las instituciones democráticas. Por esto, Allende
obtuvo los votos de los parlamentarios para ser elegido presidente.
19
La Constitución Política de 1925, no establecía un ballotage o segunda vuelta para el caso en que un candidato
presidencial no alcanzara el cincuenta por ciento de los votos. Por tanto, en caso de no ser elegido el presidente
con mayoría absoluta, sería elegido por el congreso. En este sentido, la Constitución establecía: (i) artículo 64
“[l]as dos ramas del Congreso, reunidas en sesión pública, cincuenta días después de la votación, con asistencia
de la mayoría del total de sus miembros y bajo la dirección del Presidente del Senado, tomarán conocimiento
del escrutinio general practicado por el Tribunal Calificador, y procederán a proclamar Presidente de la
República al ciudadano que hubiere obtenido más de la mitad de los sufragios válidamente emitidos. Si del
escrutinio no resultare esa mayoría, el Congreso Pleno, entre los ciudadanos que hubieren obtenido las dos más
altas mayorías relativas; pero, si dos o más ciudadanos hubieren obtenido en empate la más alta mayoría relativa,
la elección se hará sólo entre ellos. Si en el día señalado en este artículo no se reuniere la mayoría del total de
los miembros del Congreso, la sesión se verificará al día siguiente, con los Diputados y Senadores que asistan”;
y (ii) artículo 65 “[l]a elección que corresponda al Congreso Pleno se hará por más de la mitad de los sufragios,
en votación secreta. Si verificada la primera votación no resultare esa mayoría absoluta, se votará por segunda
vez, y entonces la votación se concretará a las dos personas que en la primera hubieren obtenido mayor número
de sufragios, y los votos en blanco se agregarán a la que haya obtenido la más alta mayoría relativa. En caso de
empate, se votará por tercera vez al día siguiente, en la misma forma. Si resultare nuevo empate, decidirá en el
acto el Presidente del Senado.” En la práctica para la aplicación de estas reglas, siempre había sido elegido
Presidente de la República que había obtenido la primera mayoría relativa. No obstante lo anterior, en esta
elección el temor que tenía la derecha a que gobernara Allende la llevó a negociar con la DC la posible elección
de Alessandri, pese a ser segunda mayoría, para que luego renunciara y se llamara a nuevos comicios.
18
32
dirigida hacia el socialismo no abordó, sin embargo, una posición inmediatamente
destructora de las empresas capitalistas, sino solamente antimonopólica y antiimperialista, y
ello dentro del Estado y la Constitución burguesa” (Góngora del Campo, 1994, pág. 255). Lo
anterior, causó cierta incomodidad en algunos de los sectores del gobierno, ya que no todos
estaban de acuerdo con dicha postura. “Dentro de la coalición, [UP] los comunistas y los
radicales estaban a favor de la moderación y del enfoque general del presidente. A diferencia
de ellos, los propios socialistas de Allende (…) presionaban por sacar adelante su propio
programa, obligando al presidente, a veces, contra su instintiva sabiduría política, a adherirse
a las orientaciones políticas que llevaron al desastre final” (Valenzuela A. , 1989, pág. 286).
Comenzó a marcarse cada vez más una división dentro del oficialismo: los partidarios de los
cambios más abruptos concordarían con las facciones más extremas20, en las ocupaciones
ilegales de predios e industrias.
El gobierno de Allende acrecentó el poder del Estado, para distribuir sus bienes entre
el proletariado. Por ello, “[l]a redistribución del ingreso, la ampliación de los programas y
servicios gubernamentales, el control estatal sobre las industrias claves y la expansión de la
reforma agraria” (Valenzuela A. , 1989, pág. 144), fueron elementos claves de su programa.
Tanto la industria privada, como los enormes campos empezaron a ser expropiados por el
Estado, sin que mediare indemnización alguna, o tomados en forma ilegal por entusiastas
partidarios del nuevo gobierno. En ocasiones, las tomas fueron consideradas ilegales por
parte de los tribunales (Correa Sutil, 2001, pág. 266), pero el gobierno no hizo mucho por
revertir la situación. Esto demostraba el escaso poder que tuvo el gobierno para controlar a
sus propios agentes, lo que aumentó la desconfianza de distintos sectores políticos hacia éste.
En materia económica, el primer año pareció bueno: subieron los sueldos de los
funcionarios del Estado y la cesantía disminuyó drásticamente, lo que llevó a que las cifras
económicas fuesen positivas (Correa Sutil, 2001, pág. 266). Sin embargo, esta situación no
perduró: para el segundo año “(…) comenzaron a manifestarse seriamente signos negativos
de la economía, derivados tanto de las acciones conspirativas internas y externas, como de la
caída del precio del cobre y el descenso de la producción en general dado el estado de
movilización social que abarcaba a todos los sectores, incluidos por cierto a los trabajadores”
(Correa Sutil, 2001, pág. 268). Con el paso de los meses, la economía continuó empeorando:
20
Entre otros el Movimiento de Izquierda Revolucionaria, también llamado “MIR”.
33
la carestía se hizo más aguda, y la inflación empezó a ser imparable, llegando a un 323,2 por
ciento en 1973 (Góngora del Campo, 1994, pág. 259).
La falta de bienes y alimentos básicos se fue incrementando a través de los meses, no
sólo por “(…) las expropiaciones ilegales, sino a la toma de fundos, el aislamiento y ataques
a las casas de hacienda, la inseguridad rural trajo consigo la caída vertical de la producción,
subieron los precios internos, y hubo que importar bienes de consumo agrícola y ganadero
(…)” (Góngora del Campo, 1994, pág. 258). Lo anterior, causó un grave malestar en la
sociedad chilena por lo que surgieron manifestaciones –tanto a favor como en contra del
gobierno- que terminaban muchas veces en graves disturbios, con serios enfrentamientos,
que eran cada vez más violentos. Allende intentó evitar esto, incorporando militares en su
gabinete para dar garantía a la oposición; sin embargo, su estrategia no tuvo frutos21.
El gobierno de la UP se caracterizó por su caos en todo ámbito del quehacer nacional.
Al caos económico, político y social que se agudizó con el paso de los años, se sumó el
institucional: el terreno legal que había bajo Allende se estaba derrumbando tan rápidamente
como la apariencia de legalidad y orden que existía en el país. El 26 de mayo de 1973, en un
comunicado sin precedentes firmado por los catorce Ministros de la Corte Suprema, se
advirtió un “(…) abierto desafío, a propósito contra las resoluciones judiciales (por parte del
Ejecutivo)”, lo que era calificado como “(…) una actitud que no solo constituye una crisis
del Estado de Derecho (…) sino la perentoria o inminente quiebra de la juridicidad”
(Whelam, 1993, pág. 399). La crisis del Estado siguió incrementándose, pese a las
advertencias que fueron a la par de la recién mencionada declaración. Es posible observar en
titulares de diarios de la época, expresiones como “Promulgación parcial de la Reforma es
Inconstitucional” (Centro de Estudios Públicos, 1997, pág. 655), o -de un periódico partidario
del gobierno- “Actos ilegítimos del Congreso, justicia y contraloría no pueden maniatar al
gobierno” (Centro de Estudios Públicos, 1997, pág. 716). El último titular es contundente, en
cuanto apuntó una idea conforme a la cual estar contra el gobierno -por mucho que se ajuste
a la constitución y las instituciones- era estar contra la legalidad. Además, otra manifestación
Sobre el particular, Merino sostuvo: “[e]l presidente de la República, ante la crisis que vive (…), presionado
por los gremios y la oposición a dar una solución integral a los problemas planteados, ante la intransigencia de
muchos de sus partidarios para buscar una fórmula de transacción y seguramente por el consejo de los altos
mandos de las FFAA. de que una prolongación de la situación podría desembocar en un enfrentamiento y hasta
guerra civil, ha buscado como fórmula de solución un cambio de Gabinete, utilizando la posibilidad cuarta, es
decir, un Gabinete Cívico Militar” (Merino Castro, 1998, pág. 163).
21
34
de la crisis institucional fueron los constantes cambios de gabinete. La rotación de los
ministros alcanzó niveles jamás antes vistos en el país, en tan sólo tres años (mil días) hubo:
nueve ministros del Interior22; dos ministros de Relaciones Exteriores23; cinco de Economía,
Fomento y Reconstrucción24; cinco de Hacienda25; cinco ministros de Educación Pública26;
cuatro de Justicia27; cinco de Defensa Nacional28; seis de Obras Públicas y Transporte29;
cinco ministros de Agricultura30; tres de Tierras y Colonización31; cuatro del Trabajo y
Previsión Social32; cuatro ministros de Salud Pública33; siete ministros de Minería34; seis
ministros de Vivienda y Urbanismo35; y cuatro en la Secretaría General de Gobierno36
(Fundación Salvador Allende, 2014). Estos cambios, en ocasiones respondieron, a constantes
interpelaciones de parte del Congreso que no aprobaba la gestión del ejecutivo.
El señalado clima de inestabilidad y carestía llevó a que se empezara a considerar la
posibilidad de terminar el gobierno de la UP, con todas las consecuencias que esto
significaba. La situación crítica por la que pasaba el país en 1973, puede ser descrita como
22
José Tohá (1970-1972); Alejandro Ríos Valdivia (1972); Hernán del Canto (1972); Jaime Suárez (1972);
Carlos Prats (1972-1973); Gerardo Espinoza (1973); Carlos Briones (1973); Orlando Letelier (1973); y Carlos
Briones (1973).
23
Clodomiro Almeyda Medina (1970-1973); Orlando Letelier del Solar (1973); y Clodomiro Almeyda Medina
(1973).
24
Pedro Vuskovic Bravo (1970-1972); Carlos Matus (1972); Fernando Flores Labra (1972); Orlando Millas
Correa (1972-1973); y José Cademártori (1973).
25
Américo Zorrillas Rojas (1970-1972); Orlando Millas (1972); Fernando Flores (1972-1973); Raúl Montero
(1973); y Daniel Arellano (1973).
26
Mario Astorga Gutiérrez (1970-1972); Alejandro Ríos Valdivia (1972); Aníbal Palma Fourcade (1972);
Jorge Tapia Valdés (1972-1973); y Edgardo Enríquez Frodden (1973).
27
Lisandro Cruz Ponce (1970-1972); Manuel Sanhueza (1972); Jorge Tapia Valdés (1972); y Sergio Insunza
(1972).
28
Alejandro Ríos Valdivia (1970-1972); José Tohá González (1972-1973); Clodomiro Almeyda Medina (1973);
Carlos Prats González (1973); y Orlando Letelier del Solar (1973).
29
Pascual Barraza Barraza (1970-1972); Ismael Huerta (1972-1973); Daniel Arellano (1973); Humberto
Martones Morales (1973); César Ruiz (1973); y Humberto Maglochetti (1973).
30
Jacques Chonchol Chait (1970-1972); Rolando Calderón Aránguiz (1972-1973); Pedro Hidalgo (1973)
Ernesto Torrealba (1973); y Jaime Tohá González (1973).
31
Humberto Martones Morales (1970-1973); Roberto Cuélar (1973); y José María Sepúlveda Galindo (1973).
32
José Oyarce Jara (1970-1972); Mireya Baltra Cortés (1972); Luis Figueroa Mazuela (1972-1973); y Jorge
Godoy Godoy (1973).
33
Oscar Jiménez Pinochet (1970-1971); Juan Carlos Concha Gutiérrez (1971); Arturo Jirón Vargas (1972); y
Mario Lagos (1973).
34
Orlando Cantuarias Zepeda (1970-1972); Mauricio Yungk (1972); Pedro Palacios (1972); Alfonso David
Lebon (1972); Claudio Sepúlveda Donoso (1972-1973); Sergio Bitar Chacra (1973); y Pedro Felipe Ramírez
(1973).
35
Carlos Cortés Díaz (1970-1971); Julio Benítez Castillo (1971-1972); Orlando Cantuarias Zepeda (1972);
Luis Matte Valdés (1972-1973); Aníbal Palma Fourcade (1973); y Pedro Felipe Ramírez Ceballos (1973).
36
Jaime Suárez Bastidas (1970-1972); Hernán del Canto (1972-1973); Aníbal Palma (1973); y Fernando
Flores Labra (1973).
35
“(…) una aguda polarización a dos bandos -gubernativos y opositores- en las posturas
políticas del mundo civil. Ninguno de estos bandos logró (ni probablemente quiso) transigir
con el otro, y en cada uno de ellos hubo incluso sectores que estimaban preferible, a cualquier
transacción, el enfrentamiento armado” (Rettig Guissen, 1996). En razón de lo anterior, el 11
de Septiembre de 1973, se produjo el golpe de Estado, que terminaría con la UP, así como
con la vida de Allende, quien se suicidó, y algunos de sus cercanos37.
Pese a la imagen actual que se tiene de la dictadura, en el momento mismo del golpe,
por las razones brevemente esbozadas, muchos lo veían como la única alternativa para el
país. Este era el caso del ex presidente democristiano Eduardo Frei Montalva, quien “(…)
defendió la revolución como un hecho necesario. Y más aún, declararía que la democracia
en Chile no había muerto por obra de los generales, sino por obra del gobierno marxista
leninista de Salvador Allende” (Whelam, 1993, pág. 15). Sobre esta cuestión el Almirante
Merino, uno de los principales gestores del golpe, sostenía que “(…) tal vez sea triste que se
haya quebrado una tradición democrática que en este continente era larga. Pero cuando el
Estado pierde sus calidades, vienen aquellos que por mandato deben mantener su vigencia a
asumir ese cargo. Hoy lo hacemos” (Merino Castro, 1998, pág. 258). En esto se observa la
visión que tuvieron los militares frente a lo acaecido: el sentido de misión que tomaron.
A propósito de esta crisis de institucionalidad y su resolución dictatorial, vale la pena
traer a colación algunas apreciaciones con respecto al presidencialismo y sus vicios
connaturales. En este sentido, para Linz el presidencialismo responde de mala manera a las
situaciones de crisis, ya que es muy rígido. Al establecer períodos fijos de duración de los
mandatos y no permitir salidas institucionalizadas ante situaciones que pueden llevar al
quiebre de la democracia38. El presidencialismo obliga, frente a escenarios de crisis
institucionales, a la necesidad de mantener a la autoridad por toda la duración del mandato.
37
Correspondieron, en ese momento, a quienes formaban parte de grupos de izquierda armada y al círculo más
cercano del presidente que se denominaba “Grupo de Amigos Personales”, más conocido como “GAP”.
38
Linz destaca que, a diferencia de los regímenes parlamentarios donde se puede hacer un voto de censura por
parte del parlamento, en los regímenes presidenciales una “(...) característica institucional importante (…) es el
hecho de que los presidentes son elegidos por un período de tiempo que, bajo circunstancias normales, no se
puede modificar: no puede acotarse y, debido a disposiciones que impiden la reelección, algunas veces no puede
prolongarse. El proceso político se divide así en períodos discontinuos, rígidamente determinados, sin la
posibilidad de introducir continuos ajustes según lo requieran los acontecimientos políticos sociales y
económicos. La duración del mandato de un presidente se convierte en un factor político esencial al que todos
los actores en el proceso político tienen que adaptarse, algo que tiene muchas e importantes consecuencias”
(Linz & Valenzuela, 1997, pág. 37).
36
Precisamente, la crisis chilena de 1973, llevó a la adopción de la solución más traumática,
esta fue, el uso de la vía armada39. El que Allende se hubiese negado a entregar el poder y
convocar a nuevas elecciones (Centro de Estudios Públicos, 1997), aceleró el desenlace final.
Después del golpe, el gobierno comenzó a ser ejercido por una Junta Militar de
Gobierno. De los cuatro miembros que conformaron esta Junta de Gobierno -Augusto
Pinochet, Gustavo Leigh, José Toribio Merino y César Mendoza- fue Pinochet quien pasó a
tomar el rol principal, asumiendo el título de Capitán General del Ejército. La refundación
planteada implicó eliminar todo elemento que fuera contrario a esta idea, para crear una
mística de unidad nacional. Se tuvo una visión casi mesiánica, que se usó para mantener en
el poder por años a la dictadura, pues ellos se mostraron como los salvadores de la Nación40.
En ese sentido, se consideró la muerte de algunos como un sacrificio necesario. Esto era un
corolario de “la declaración de principios del Gobierno de 1974, [que] condenaba
explícitamente el marxismo y el estatismo en general, proclamaba el respeto por el
cristianismo y su concepción del hombre y de la sociedad, acentuaba la “tradición cristiana
e hispánica”, el nacionalismo más como una actitud que como una ideología; marcaba la
afirmación de comunidades tales como la familia y los cuerpos intermedios” (Góngora del
Campo, 1994, pág. 216).
La dictadura de Pinochet no planeaba entregar el poder de inmediato. Buscó la
refundación del país, de sus ideales y construcción como tal. Se puede observar en el Acta
de Constitución de la Junta de Gobierno41, que sostenía: “2° Que, de consiguiente, su misión
suprema es la de asegurar, por sobre toda otra consideración, la supervivencia de dichas
realidades y valores, que son los superiores y permanentes de la nacionalidad chilena, y 3°
Que, Chile se encuentra en un proceso de destrucción sistemática e integral de estos
elementos constitutivos de su ser, por efecto de la intromisión de una ideología dogmática y
excluyente, inspirada en los principios foráneos del marxismo-leninismo” (Merino Castro,
39
Sobre la cuestión, el Colegio de Abogados de Chile de la época sostenía la ilegalidad del accionar del gobierno
de Allende lo que llevaba a que “(…) el propósito o plan de gobierno se encuentra en pugna con la sistemática
vigente, en términos que hace imposible su realización dentro de los marcos institucionales. De igual modo ha
quedado demostrado que el señor Presidente se encuentra impedido de cumplir su pensamiento de gobernante
que trata de conciliar el respeto a la Constitución y leyes con el tránsito al socialismo” (Centro de Estudios
Públicos, 1997, pág. 811).
40
En esto se ha sostenido que “(…) por consiguiente, quienes presidieron la dictadura militar se presentaron a
sí mismos como líderes de una cruzada salvífica y purgatoria. La de ellos era concebido como una lucha para
defender la civilización en peligro” (Correa Sutil, 2001, pág. 284).
41
Decreto Ley N°1, de fecha 11 de Septiembre de 1973.
37
1998, págs. 256-257). El plan de la Junta era volver al antiguo ideal republicano chileno, que
se había visto carcomido por el marxismo. Para esto, se utilizó la visión de Portales que se
basaba en un gobierno autoritario y firme. La idea entonces, era volver a las llamadas raíces
tradicionales de la nación, “ante Dios y la historia”. Para ello, se ordenó la disolución de los
partidos políticos (Rettig Guissen, 1996, pág. 50), que habrían llevado al caos políticoinstitucional.
Sin embargo, la desaparición, tortura y exilio de miles de chilenos que significó
cumplir con la “misión”, creó una herida en el país que todavía no se ha cerrado. El número
de muertos fue alrededor de 3.000 y los exiliados se cree fueron entre 20.000 a 30.000
personas (Correa Sutil, 2001, pág. 281); sin contar los torturados políticos que hubo. Todo
órgano de la administración pública quedó en manos de los militares, quienes iniciaron una
severa purga a todo quien no fuese proclive al régimen, además de censurar a la prensa y las
comunicaciones, instaurando un estado de sitio desde el mismo día del golpe. Por lo que,
“[l]a intervención militar del 11 de Septiembre de 1973 configuró en el país, de inmediato y
durante todo el período, un cuadro permanente de violaciones a los derechos humanos
esenciales (principalmente al derecho a la libertad personal, a un juicio justo, a la integridad
física y a la vida) de muchas personas pertenecientes o simpatizantes, real o supuestamente,
al régimen depuesto” (Rettig Guissen, 1996, pág. 431). Los crímenes de Estado fueron una
constante durante la dictadura. En este escenario, la justicia brillaría por su silencio y el único
organismo que mantuvo una viva voz de defensa ante los derechos humanos sería la Iglesia
Católica (Rettig Guissen, 1996, pág. 431), vacilante en un principio, pero que se fue haciendo
escuchar su voz cada vez más fuerte con el paso de la década.
Toda esta propuesta moralizante que tenían en mente los militares no serviría de
mucho si el país no lograba el saneamiento de su economía. Lo anterior, debido a que “(…)
los problemas económicos heredados de la administración pasada que debieron encararse en
una primera etapa, eran dramáticos: déficit fiscal, brusca caída del producto, nula inversión,
inflación galopante (según algunos llegó al mil por ciento), crédito internacional congelado,
endeudamiento externo elevado en impago, área social- empresas estatales e intervenidascon rendimiento bajísimo e insuficientes, demandas salariales cada vez más fuertes,
paralización de faenas a causa de escalonadas huelgas tanto patronales como de trabajadores,
grave desabastecimiento de productos básicos” (Correa Sutil, 2001, pág. 290). En un primer
38
momento, los resultados de la dictadura no fueron particularmente buenos, a causa del caos
existente y la poca claridad que existía sobre qué rumbo seguir.
Después de muchas discusiones y dudas, empezaron lentamente a adoptarse medidas
de corte neoliberal, encabezadas por un grupo de profesionales de la Universidad Católica de
Chile que habían estudiado en la Universidad de Chicago (razón por la cual se les
denominaba “Chicago Boys”). Así, “[d]espués del 11 de Septiembre, bajo el patrocinio naval,
ganaron algunas posiciones claves -pero no todas las que tenían este carácter- en la
administración económica del Estado, y comenzaron a difundir y defender en el interior del
régimen, a menudo con grandes dificultades y oposiciones, las ideas de su plan” (Rettig
Guissen, 1996, pág. 43). Este cambio de paradigma en materia económica daría inicio a la
tercera etapa de esta década, el período neoliberal.
El cambio económico fue enorme: Chile durante gran parte del siglo XX tuvo una
industria protegida, en que el Estado manejaba las variantes de los precios. Con las bajas de
los aranceles aduaneros, una serie de nuevos productos comenzaron a entrar y muchas veces
a afectar la producción de la industria nacional. Pese a ello, la recuperación económica del
país fue inimaginable: “[e]ste equipo logró la gran hazaña de reducir la hiperinflación de
aproximadamente 600 por ciento en 1973 a un 31,2 por ciento en 1980” (Góngora del Campo,
1994, pág. 262). Chile tomó los principios elaborados por Milton Friedman, convirtiéndose
en una especie de laboratorio neoliberal para el resto del mundo en el siglo XX, dando
comienzo a lo que se ha denominado el “milagro chileno”.
La mezcla de la búsqueda fundacional, sumada al éxito económico que provocarían
los cambios neoliberales, se verán marcados a fuego en la sociedad chilena, hasta el día de
hoy42.
Desde una posición más de centro, a la que adherimos, consideramos justo valorar los
avances en materia económica y las reformas estructurales hechas durante la dictadura que
han traído estabilidad al país; sin embargo, reprochamos las gravísimas y sistemáticas
violaciones de los derechos fundamentales que no puede ser justificadas, en ningún caso, por
De hecho, “[f]orman parte de una estrategia de exaltación, destinada a suscitar el “orgullo patriótico”, la idea
de que somos triunfadores. Efectivamente esa campaña buscó y busca un efecto externo, para el consumo de
inversionistas y decidores. Pero también pretende crear efectos internos, que consoliden el modelo, en este caso,
que generen identificación con él a través de una idea fuera, “Chile admirado”. O sea, Chile en la boca de todo
el mundo, Chile envidiado. ¿Qué mejor posicionamiento para una sociedad obsesionada por la grandeza, para
un país de un inconfesado nacionalismo, competitivo y elitista?” (Moulian Emparanza, 1998, pág. 16).
42
39
un avance en materia económica. De hecho, el año 2013 -con motivo del cumplimiento de
los cuarenta años del golpe militar en Chile- importantes actores políticos de izquierda y
derecha fueron capaces de pedir perdón por la responsabilidad que a ellos les correspondía
respecto de los lamentables acontecimientos que quebraron la democracia, dividieron a la
sociedad chilena y llevaron a la comisión de los peores delitos de los que se tenga recuerdo43.
2.1.2. El proceso de la Nueva Constitución
La nueva Constitución tuvo su origen en el golpe de estado del 11 de septiembre de
1973. En ese momento, todavía regía la Constitución de 1925 la que, como apunta Fernández
González, con el transcurrir del tiempo “(…) de hecho o de derecho, había ido quedando
derogada, sin aplicación o en desuso, siendo superada por las circunstancias desde el mismo
11 de septiembre” (Fernández González, 2001). Otros como Valenzuela, han sostenido que
en la Junta existía la ferviente creencia conforme a la cual Constitución de 1925 no había
servido para proteger y mantener la democracia chilena frente marxismo y a los políticos
populistas (Valenzuela S. , 1997, pág. 4)44.
Desde el inicio de la dictadura, la Junta de Gobierno se manifestó abiertamente
contraria a utilizar el mecanismo para la reforma de la Constitución que establecía la carta de
192545. Así, se encargó la redacción de una nueva Constitución a la denominada “Comisión
43
En este sentido, el ex presidente del Partido Socialista y ex Senador Camilo Escalona se disculpó por su
eventual responsabilidad en la polarización del país. En concreto sostuvo, “[p]ido disculpas (…) por la conducta
que yo pude tener de ser parte de la polarización y de una confrontación que nos llevaba a enfrentarnos a miles
de estudiantes en las calles a peñascazos y de manera enteramente descontrolada" (La Tercera, 2013). Por su
parte, el ex presidente de la Unión Demócrata Independiente y actual Senador Hernán Larraín¸ quien había
respaldado la gestión de Pinochet, sostuvo “[p]ido perdón, es mi voz para la reconciliación” (La Tercera, 2013).
44
También habría manifestado en el hecho que “[l]a Junta Militar se constituyó en un poder constituyente
permanente pero implícito, ya que un decreto-ley del 4 de diciembre de 1973 estipuló sencillamente que si
alguna de las iniciativas legales violase la Constitución de 1925 esta se consideraría enmendada
automáticamente” (Valenzuela S. , 1997, pág. 4).
45
La referida carta establecía en su Capítulo X, titulado “Reforma de la Constitución” (artículos 108-110), el
procedimiento para la reforma de la Constitución. Entre las normas para el ejercicio del poder constituyente
derivado destacan: (i) el proyecto de reforma constitucional debería ser aprobado por el voto conforme de la
mayoría de los Senadores y Diputados en ejercicio (artículo 108); y, (ii) el proyecto sólo podría ser observado
por el Presidente de la República para proponer modificaciones o correcciones a las reformas acordadas por el
Congreso pleno (artículo 109), las cuales debían ser nuevamente tramitadas ante el Congreso Pleno, el que
podía aprobarlas o rechazarlas.
40
de Estudios de la Nueva Constitución” o “Comisión Ortúzar” (por su Presidente, don Enrique
Ortúzar Escobar) 46.
El objetivo único de la comisión era la elaboración, sujeta a revisión, de un
anteproyecto de Constitución. La comisión no era titular de la potestad constituyente, ya que
se había dictado el Decreto Ley N°527 en 1974, el que en su artículo primero establecía: “[l]a
Junta de Gobierno, integrada por los comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y la
Fuerza Aérea y Carabineros de Chile, ha asumido los poderes Constituyente, Legislativo y
Ejecutivo”47. Con ello, el texto de una nueva Constitución sólo podía ser aprobado por la
Junta que encabezaba la dictadura.
Luego de 417 sesiones (entre 1973 y 1978) cuyos debates -en su mayoría- constan en
las denominadas “Actas de la Comisión Constituyente”, que han servido para darle sentido a
los preceptos constitucionales, el “resultado del trabajo se plasmó en un anteproyecto, el cual
fue entregado en 1978 para su revisión” (Biblioteca del Congreso Nacional, 2014)
acompañado por un informe explicativo. Recibido el anteproyecto por el auto designado
“Presidente de la República”, fue entregado al Consejo de Estado que era presidido por el ex
Presidente de la República Alessandri Rodríguez48. Este órgano, luego de cincuenta sesiones,
evacuó un proyecto de nueva Constitución y un informe explicativo.
46
La Comisión era además integrada, en su conformación original, por doña Alicia Romo Salas, don Enrique
Evans de la Cuadra, don Gustavo Lorca Rojas, don Jaime Guzmán Errázuriz, don Alejandro Silva Bascuñán,
don Jorge Ovalle Quiroz y don Sergio Diez Urzúa. Todos reconocidos abogados y, algunos, profesores de la
cátedra de Derecho Constitucional. Luego, el 12 de marzo de 1977 se publicó en el DO el Decreto Ley N°1.697,
por el cual se declararon disueltos todos aquellos partidos políticos que habían sobrevivido al anterior Decreto
Ley N°77 de 1973 que había disuelto a los partidos que eran parte de la UP. A partir de este hecho, renunciaron
los comisionados don Enrique Evans de la Cuadra y don Alejandro Silva Bascuñán. Y luego de un par de
meses, se le pidió la renuncia a don Jorge Ovalle Quiroz. Los tres comisionado fueron reemplazados por doña
Luz Bulnes Aldunate, don Raúl Bertelsen Repetto y don Juan de Dios Carmona Peralta (Fernández González,
2001, pág. 324).
47
El referido Decreto fue publicado en el DO el 26 de junio de 1974.
48
Tal y como resalta Fernández González “[e]ste órgano, creado en virtud del Acta Constitucional Nº 1, tenía
carácter consultivo del Presidente de la República en asuntos de gobierno y administración civil, al tenor del
artículo 1º de dicha Acta. En su artículo 2º se señalaba la integración: Por derecho propio, los ex Presidentes de
la República; y, en seguida, por un ex presidente de la Corte Suprema, un ex Contralor General de la República,
un ex Comandante en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y un ex General Director de
Carabineros, un ex Ministro de Estado, un ex diplomático con rango de embajador, un ex rector de universidad
estatal o reconocida por el Estado, un profesor o ex profesor de una Facultad de Ciencias Jurídicas y un profesor
o ex profesor de una Facultad de Ciencias Económicas, ambas de una universidad estatal o reconocida por el
Estado, una persona representativa de actividades profesionales colegiadas, de la actividad empresarial, de la
actividad laboral, de una organización femenina y un representante de la juventud, todos designados por el
Presidente de la República” (Fernández González, 2001, pág. 324).
41
Las visiones existentes en la Comisión y en el Consejo eran distintas, pues este último
era un órgano menos técnico. Por ello, el Consejo le introdujo una serie de modificaciones al
texto aprobado por la Comisión. Sobre el particular, se ha debatido respecto a la importancia
de las enmiendas. Para Fernández González, los cambios introducidos por el Consejo no eran
significativos sustantivamente ya que mantenían la misma lógica del texto originalmente
enviado por la comisión (Fernández González, 2001, pág. 325). Por su parte, otros como
Valenzuela estiman que se alteró significativamente el texto preparado por la Comisión de
Estudio, manteniendo más de lo esperado dentro de la tradición constitucional chilena
(Valenzuela S. , 1997, pág. 10).
Finalmente, para cerrar el proceso de elaboración de la CPR intervino el auto
designado poder constituyente, es decir, la Junta de Gobierno a través del denominado grupo
del Edificio Diego Portales, que procedió a redactar el texto definitivo y a aprobarlo49. Luego
de ello, el texto constitucional fue publicado en el Diario Oficial con fecha 11 de agosto de
1980, y posteriormente “sometido a plebiscito, el 11 de septiembre de 1980, encontrándose
el país en estado de sitio” (Biblioteca del Congreso Nacional, 2014). Aprobado el texto en el
plebiscito, se promulgó la nueva Constitución Política de la República con fecha 21 de
octubre de 1980 y, tres días después, se publicó en el DO. Sin embargo, sólo entró en vigor
seis meses después de su aprobación plebiscitaria (11 de marzo de 1981). La primera época
de vigencia de la CPR, estuvo marcada por la sola aplicación de sus disposiciones
transitorias, y no las permanentes, lo que aseguró altas cuotas de poder al General Pinochet.
2.1.3. Objeción: La falta de legitimidad formal y sustantiva de origen
Desde antes de su entrada en vigencia (1981), ya se hacían ver fuertes
cuestionamientos al nuevo texto constitucional50. Se criticaba desde lo formal que: (i) no
había sido dictada de conformidad con el procedimiento establecido en la carta vigente de
49
El grupo del Edificio Diego Portales correspondía a un grupo de asesores directos de los miembros de la
Junta (Sierra I. & Mac Clure, 2001).
50
Respecto a la forma en que han surgido las constituciones en Chile, Salazar ha sostenido que “(…) si se
observa la historia constitucional de Chile del siglo XX se puede llegar a una dramática conclusión: en Chile la
Constitución no ha sido nunca producto de la deliberación popular, sino más bien la imposición de una elite o
el acuerdo entre partes de ella, siempre con el apoyo o tras la intervención militar. Este es ciertamente el caso
de las tres principales constituciones de nuestra historia, la de 1833, 1925 y la de 1980” (Salazar & Pinto, 1999,
pág. 72).
42
1925; (ii) los organismos que intervinieron en su elaboración -Comisión, Consejo y Junta de
Gobierno- tenían una integración sesgada y cerrada; y (iii) el plebiscito por el cual se había
dado aprobación al texto constitucional era ilegítimo, ya que no existían registros electorales
que permitieran individualizar a cada ciudadano participante en el mismo y, además, se había
realizado bajo un estado de excepción constitucional lo que no permitió generar un verdadero
debate sobre los temas y procedimientos (Fernández González, 2001, pág. 326)51.
Las objeciones no eran sólo formales, sino también materiales respecto del contenido
de la CPR. En este sentido, se estimaba que una serie de normas resultaban contrarias a un
orden democrático constitucional, entre ellas destacan: (i) la proscripción de ciertas
ideologías políticas (artículo 8)52, (ii) la conformación parcialmente designada del Senado
(artículo 45) 53, (iii) el rol tutelar que se le otorgaba a la Fuerzas Armadas y a Carabineros de
Sobre el particular, la Directiva del partido Demócrata Cristiano (opositora a la dictadura) señaló “(…) en
estas circunstancias, el supuesto plebiscito carece de toda validez, en consecuencia, el texto que se vote, como
todos los futuros actos que se ejecuten en el ejercicio de los poderes emanados de aquel, son igualmente
ilegítimos y sin valor” (Carvallo, Salazar, & Sepúlveda, 1997, pág. 276).
52
El artículo 8º original de la CPR, establecía “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas
que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden
jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional
de la República./ Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad
de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales. Corresponderá al Tribunal Constitucional
conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores. Sin perjuicio de las demás sanciones
establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones
señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por
el término de diez años contado desde la fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o
directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio de
comunicación social o ser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas
con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o
relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo./ Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaración del
Tribunal, en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno
derecho./ Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser objeto de rehabilitación durante
el plazo señalado en el inciso cuarto./ La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará
al doble en caso de reincidencia”.
53
El inciso tercero y siguientes del artículo 45 de la CPR establecía: “El Senado estará integrado también por:
a) Los ex Presidentes de la República que hayan desempeñado el cargo durante seis años en forma continua,
salvo que hubiese tenido lugar lo previsto en el inciso tercero del número 1º. del artículo 49 de esta Constitución.
Estos senadores lo serán por derecho propio y con carácter vitalicio, sin perjuicio de que les sean aplicables las
incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación en el cargo contempladas en los artículos 55, 56 y 57
de esta Constitución; b) Dos ex Ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones sucesivas, que
hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos; c) Un ex Contralor General de la República,
que haya desempeñado el cargo a lo menos por dos años continuos, elegido también por la Corte Suprema; d)
Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, otro de la Fuerza Aérea, y un ex General Director
de Carabineros que hayan desempeñado el cargo a lo menos por dos años, elegidos por el Consejo de Seguridad
Nacional; e) Un ex rector de universidad estatal o reconocida por el Estado, que haya desempeñado el cargo
por un período no inferior a dos años continuos, designado por el Presidente de la República, y f) Un ex Ministro
de Estado, que haya ejercido el cargo por más de dos años continuos, en períodos presidenciales anteriores a
51
43
Chile; y (iv) la integración del Consejo de Seguridad Nacional (artículos 95 y 96) y el
Tribunal Constitucional (artículos 81, 82 y 83) que serían absolutamente dependientes del
Poder Ejecutivo (Fernández González, 2001, pág. 327 y 328).
Las objeciones de forma y de fondo a la CPR, por más que fueron alegadas
oportunamente por la oposición, sus argumentos no tuvieron ningún impacto en la Junta. Por
ello, la oposición decidió intentar modificar la normativa constitucional desde el propio
sistema que esta proponía54.
Los fundamentos de la crítica de la legitimidad de origen de la CPR, se mantienen
vigentes hasta nuestros días en el debate constitucional chileno. En este sentido Atria, uno de
los mayores detractores del texto constitucional vigente, ha sostenido que el procedimiento
utilizado para la creación de la Constitución chilena fue ilegítimo por basarse en un plebiscito
fraudulento, lo que no sólo afectaría la existencia sino la validez de la CPR55. En sus propios
términos, “(…) sea que estemos discutiendo esto en 1982 (…), o que lo hagamos ahora en
2013, la cuestión no cambia: la Constitución es ilegítima. Y esta ilegitimidad implica la
necesidad de una nueva constitución” (Atria, 2013, pág. 58). Por ello, lo que denomina el
“pecado de origen” constitucional, no es saneable.
La crítica que se puede hacer a su planteamiento la podemos encontrar en sus propios
argumentos, cuando sostiene que “[e]l poder constituyente no es un poder normativo,
aquel en el cual se realiza el nombramiento, designado también por el Presidente de la República./ Los senadores
a que se refieren las letras b), c), d), e) y f) de este artículo durarán en sus cargos ocho años. Si sólo existieren
tres o menos personas que reúnan las calidades y requisitos exigidos por las letras b) a f) de este artículo, la
designación correspondiente podrá recaer en ciudadanos que hayan desempeñado otras funciones relevantes en
los organismos, instituciones o servicios mencionados en cada una de las citadas letras./ La designación de éstos
senadores se efectuará cada ocho años dentro de los quince días siguientes a la elección de senadores que
corresponda. Las vacantes se proveerán en el mismo plazo, contado desde que se produjeren”. Esto perduró
hasta la reforma de 2005.
54
Patricio Aylwin, posteriormente Presidente de la República entre 1990-1994, sobre el particular sostenía:
“[p]uestos a la tarea de buscar una solución, lo primero es dejar de lado la famosa disputa sobre la legitimidad
del régimen y su Constitución. Personalmente yo soy de los que considera ilegítima la Constitución de 1980.
Pero así como exijo que se me respete mi opinión, respeto a los que opinan de otro modo. Ni yo puedo pretender
que el General Pinochet reconozca que su Constitución es ilegítima, ni él puede exigirme que yo la reconozca
como legítima. La única ventaja que él tiene, es que esa Constitución, me guste o no, está rigiendo. Este es un
hecho que forma parte de la realidad y yo acato. ¿Cómo superar este impasse sin que nadie sufra humillación?
Sólo hay una manera: Eludir deliberadamente el tema de la legitimidad” (Otano, 1995, págs. 18, 19 y 20). Por
su parte, Francisco Bulnes, uno de los líderes de la derecha de la época sostenía “[n]o se trata de que reconozcan
la Constitución por ser legítima, sino que la reconozcan por ser” (Fernández González, 2001, pág. 331).
55
Fernando Atria desarrollando su argumento de la falta de validez de la CPR, señala que “[c]uando el poder
normativo se ejerce con infracción a las reglas que lo confieren, la norma que se intenta crear es nula. Esas
reglas establecen lo que puede llamarse “condiciones de existencia y validez” de las normas creadas en virtud
de esos poderes normativos, y vale para todo poder normativo” (Atria, 2013, págs. 58-59).
44
conferido por una norma anterior. Es obvio por qué no puede ser entendido de ese modo:
porque no hay (¡por definición!) ninguna norma anterior en que el poder constituyente se
funde. Si hubiera tal norma no se trataría de un poder constituyente sino constituido (por esa
norma)” (Atria, 2013, pág. 27). He aquí la paradoja. Si, tal y como se ha sostenido, la Junta
Militar se hizo del poder constituyente al no observar las normas de la Constitución de 1925,
al establecerlo expresamente en el precitado Decreto Ley y al actuar en los hechos como un
poder constituyente, resulta ilógico pensar que tendría normas que rigieran su actuar. No las
podía tener. Así, efectuar o no un plebiscito y observar más o menos lo propuesto por la
Comisión Ortúzar y el Consejo de Estado, era sólo parte de una decisión tomada por el auto
designado poder constituyente. Por lo tanto, resulta inconsistente el planteamiento de Atria,
en la medida que se basa en que no hay reglas para el ejercicio del poder constituyente pero
luego agrega requisitos (reglas) de existencia y validez de la Constitución. La decisión es
binaria, hay reglas o no las hay. Por aplicación del principio democrático, que permite
justificar el surgimiento de una Constitución, al poder constituyente originario se le pueden
hacer exigencias democráticas. Por lo que, si bien no hay reglas escritas sobre este poder, y
tal y como resalta Böckënforde, éste ha de actuar en situaciones excepcionales cuando el
poder constituyente es sobrepasado o insuficiente, su modo de actuación ha de respetar
valores fundantes que emanan del principio democrático.
En una opinión distinta, Fernández González ha sostenido que aunque la CPR ha sido
“[c]uestionada desde el comienzo, por carecer de legitimidad formal y sustantiva, no se puede
controvertir, en una apreciación que me parece más seria y exenta de apasionamientos, que
la Constitución de 1980 ha ido encontrando el camino de su legitimación como instrumento
democrático de ordenación del Estado de Derecho en Chile” (Fernández González, 2001,
pág. 339). Lo anterior, abre una necesidad hacia el futuro de seguir avanzando hacia la
completa legitimación material de la carta fundamental.
Luego, cabe preguntarse ¿qué relación tiene la legitimidad de origen con la existencia
de leyes supramayoritarias? Por el momento, será suficiente advertir que a partir de la
calificación de ilegítima que algunos le han atribuido a la CPR, los autores han desprendido
la falta de validez del sistema normativo que contiene. Razón que no compartimos, ya que
aun cuando se acepte que era originalmente ilegítima, sus múltiples modificaciones y su
cumplimiento en los hechos, son argumentos válidos para defender su legitimidad actual
45
(surgida de manera tácita). A reglón seguido, surge una nueva interrogante ¿es hoy
materialmente legítima la CPR? Sobre el particular, cabe hacer algunas precisiones: (i) en la
CPR rige el principio de separación, formal y material, de poderes; el cual, se ha afianzado
aún más a partir de la reformas de 1989 y 2005. Pese al hiperpresidencialismo chileno,
caracterizado por un ejecutivo fuerte con amplias facultades que, en principio y formalmente,
son preponderantes a las de los otros poderes del Estado y con atribuciones co-legislativas56,
las facultades excesivas que afectaban la separación de poderes han sido eliminadas de ella;
(ii) existe en la CPR un catálogo de derechos (artículo 19) con recursos que los hacen
justiciables ante los tribunales de justicia (TCCh, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema)
57
; (iii) el poder es democráticamente constituido58 y limitado en su ejercicio59. Si bien hasta
antes de la reforma de 2005 esto era muy discutible, pero con la eliminación de los senadores
designados de la CPR es posible hablar de una verdadera democracia.
Por las razones antedichas, si bien la CPR puede ser considerada que no cumplía en
su origen con los elementos materiales que debe contener una Constitución, como
consecuencias de un largo proceso de modificaciones ha adquirido estos rasgos. Por lo que,
56
Estas se materializan en su iniciativa exclusiva de ley en algunas materias, la declaración de urgencia en la
tramitación de los proyectos de ley, la participación en el debate parlamentario de la ley a través de los Ministros
de Estado, el veto parcial, entre otras. Cea Egaña sostiene sobre el presidencialismo chileno que “[c]ierto es
que la comentada tendencia instituida en la Carta fundamental de 1833, invertida mediante las reformas de 1874
y años siguientes, aunque establecida en la Constitución de 1925 y sus modificaciones de 1943 y 1970. Pero,
aun así, y reconociendo todo ese proceso, nunca las constituciones chilenas habían llegado a la hegemonía,
formal al menos, del Jefe de Estado en los términos que traza el actual Código Político”. Por su parte, Nogueira
Alcalá sostiene que “En la medida que la Constitución hace omisión de este principio de independencia jurídica
recíproca entre el Ejecutivo y Legislativo, el régimen chileno solo podría ser clasificado en una especie
patológica de las formas de gobierno que se ha denominado presidencialismo autoritarios” (Fermandois
Vöhringer & García García, 2009).
57
El sistema recursivo chileno contempla la posibilidad de recurrir de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de la ley ante el TC y la de presentar los recursos de protección y amparo ante las respectivas cortes de
apelaciones, en primera instancia, y ante la Corte Suprema, en segunda instancia, por apelación a la sentencia
pronunciada por la respectiva Corte de Apelaciones (artículos 12, 20, 21 y 93 número seis). Además, del recurso
de reclamación por pérdida de nacionalidad (artículo 12 CPR).
58
En este sentido el artículo 4° de la CPR establece: “Chile es una república democrática”.
59
Sobre el tema algunos pasajes de la constitución reflejan la cuestión: (i) el inciso segundo del artículo 5°, que
establece “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”; (ii) el inciso primero del artículo 6º, que dispone “Los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República”; y (iii) el artículo 7, que en sus incisos primero y segundo, dispone: “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley./ Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes”.
46
es posible hoy afirmar que Chile se organiza bajo la lógica de un Estado constitucional y
democrático de derecho. Esto no quiere decir que la CPR no sea perfectible; por el contrario,
hay elementos que aún mantiene que pueden ser considerados como “refuerzos
institucionales” innecesarios, propios de un “sistema democrático controlado” o matizado en
su ejercicio, como por ejemplo lo es el sistema normativo con leyes supramayoritarias objeto
de este trabajo.
2.1.4. Enmiendas a la Constitución Política de la República de Chile
de 1980
A esta fecha la CPR ha sido enmendada en treinta y tres oportunidades60. Respecto
de ellas, sólo nos detendremos en las más importantes para el objeto de este trabajo. En razón
de lo anterior, nos bastará con resaltar las siguientes modificaciones a la CPR, a saber:
60
Las modificaciones han sido a través de la: (i) Ley Nº 18.825, publicada en el DO con fecha 17 de agosto de
1989; (ii) Ley Nº 19.055, publicada en el DO con fecha 1 de abril de 1991; (iii) Ley Nº 19.097, publicada en el
DO con fecha 12 de noviembre de 1991; (iv) Ley Nº 19.295, publicada en el DO con fecha 4 de marzo de 1994;
(v) Ley Nº 19.519, publicada en el DO con fecha 16 de septiembre de 1997; (vi) Ley Nº 19.526, publicada en
el DO con fecha 17 de noviembre de 1997; (vii) Ley N.º 19.541, publicada en el DO con fecha 22 de diciembre
de 1997; (viii) Ley Nº 19.597, publicada en el DO con fecha 14 de enero de 1999; (ix) Ley Nº 19.611, publicada
en el DO con fecha 16 de junio de 1999; (x) Ley Nº 19.634, publicada en el DO con fecha 2 de octubre de 1999;
(xi) Ley Nº 19.643, publicada en el DO con fecha 5 de noviembre de 1999; (xii) Ley Nº 19.671, publicada en
el DO con fecha 29 de abril de 2000; (xiii) Ley Nº 19.672, publicada en el DO con fecha 28 de abril de 2000;
(xiv) Ley Nº 19.742, publicada en el DO con fecha 25 de agosto de 2001; (xv) Ley Nº 19.876, publicada en el
DO con fecha 22 de mayo de 2003; (xvi) Ley Nº 20.050, publicada en el DO con fecha 26 de agosto de 2005;
(xvii) Ley N.º 20.162, publicada en el DO con fecha 16 de febrero de 2007; (xviii) Ley Nº 20.193, publicada
en el DO con fecha 30 de julio de 2007; (xix) Ley Nº 20.245, publicada en el DO con fecha 10 de enero de
2008; (xx) Ley Nº 20.337, publicada en el DO con fecha 4 de abril de 2009; (xxi) Ley N.º 20346, publicada en
el DO con fecha 14 de mayo de 2009; (xxii) Ley Nº 20.352, publicada en el DO con fecha 30 de mayo de 2009;
(xxiii) Ley Nº 20.354, publicada en el DO con fecha del 12 de junio de 2009; (xxiv) Ley Nº 20.390, publicada
en el DO con fecha 28 de octubre de 2009; (xxv) Ley Nº 20.414, publicada en el DO con fecha 4 de enero de
2010; (xxvi) Ley Nº 20.503, publicada en el DO con fecha 27 de abril de 2011; (xxvii) Ley Nº 20.515, publicada
en el DO con fecha 28 de junio de 2011; (xxviii) Ley Nº 20.516, publicada en el D.O. con fecha 24 de junio de
2011; (xxix) Ley Nº 20.573, publicada en el D.O. con fecha 6 de marzo de 2012; (xxx) Ley Nº 20.644, publicada
en el DO con fecha 15 de diciembre de 2012; (xxxi) Ley Nº 20.710, publicada en el DO con fecha 11 de
diciembre de 2013; (xxxii) Ley Nº 20.725, publicada en el DO con fecha 15 de febrero de 2014; y (xxxiii) Ley
Nº 20.748, publicada en el DO con fecha 3 de mayo de 2014.
47
(i) En 1989, la Ley N°18.82561 que “Modifica la Constitución Política de la República”62,
realizó las siguientes modificaciones: (a) consagró el pluralismo político, al eliminar la
prohibición de ciertos partidos políticos (contenida en el artículo 8°, que se derogó),
manteniéndose la prohibición sólo para aquellos movimientos que no respeten los principios
democráticos y constitucionales; (b) afianzó la protección de los derechos y garantía
constitucionales, limitando las restricciones que pueden imponerse respecto de ellos en los
estados de excepción constitucional y permitiendo que en dichos estados sean procedentes
los recursos judiciales de amparo y protección; (c) extendió la participación política,
limitando las incompatibilidades de los dirigentes de los grupos intermedios; (d) robusteció
la representación política, aumentando el número de senadores elegidos democráticamente.
Además, se suprimió la facultad del Ejecutivo de disolver las cámaras y se sistematizaron los
quórums legislativos para la aprobación de leyes; (e) se estableció que las normas que regulan
las FFAA y las de Orden y Seguridad, deberían ser reguladas en una LOC y no en la CPR;
(f) se amplió la composición del Consejo de Seguridad, integrando al Contralor General de
la República con derecho a voto; y (g) se fijó en cuatro años el mandato presidencial
siguiente, sin posibilidad de reelección (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1989,
pág. 23 y 24).
Si bien la reforma no tenía demasiado valor jurídico (con excepción de la reforma al
artículo 5 inciso segundo) 63, sí tuvo un alto impacto en la ciudadanía que la aprobó por medio
de un plebiscito64. La reforma fue el resultado de un acuerdo político entre la Junta de
Gobierno, Renovación Nacional y los partidos políticos de la oposición. No obstante ello,
61
Existen pocos antecedentes respecto de la tramitación de este proyecto, ya que se hizo conforme al
procedimiento de reforma de la Constitución contemplado en la disposición decimoctava transitoria que
establecía que “la Junta de Gobierno ejercerá, por la unanimidad de sus miembros, las siguientes atribuciones
exclusivas: (a) Ejercer el Poder Constituyente sujeto siempre a aprobación plebiscitaria, la que se llevara a
efecto conforme a las reglas que señale la ley”. Por ello, fue necesario un amplio acuerdo político entre los
distintos sectores políticos que serían relevantes al momento del regreso a la democracia en 1990.
62
Algunos han sostenido que “[l]a reforma de 1989 tuvo por objeto intentar habilitar el mínimo espacio
constitucional y democrático imprescindible, en un texto no constitucional, para permitir que la democracia
pudiese florecer, tras el letargo dictatorial y sin la activación de un poder constituyente democrático” (Martínez
Sierra & Ferrer, 2014, pág. 2).
63
En el cual se estableció: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.
64
Bertelsen Repetto, ex miembro de la Comisión, refiriéndose a la reforma sostenía que “(…) la vigencia de las
Constituciones no depende tanto de su aceptación formal y entusiasta como de su aplicación afectiva, la cual se
ve favorecida con la reforma” (Bertelsen Repetto, 1989, pág. 600).
48
“(…) el Pacto (…) no puso término a las disputas en torno a los cambios constitucionales”
(Fernández González, 2001, pág. 334), los que se siguieron materializando en sucesivas
reformas.
(ii) En 1991, mediante la Ley N°19.055 se modificó la CPR estableciendo un quórum
especial, de dos tercios, para la aprobación de leyes de amnistías o indultos generales respecto
de delitos terroristas. El objetivo era que se tuviera un amplio consenso a la hora de legislar
sobre la materia, pues considerando los hechos ocurridos durante la dictadura resultaba
relevante establecer frenos a la posibilidad de aprobar leyes de amnistía. Por ello, se hizo una
reserva elevando su quórum.
(iii) En 2005, la Ley N°20.05065 titulada “Reforma Constitucional que introduce diversas
modificaciones a la Constitución Política de la República”66. Esta reforma aprobada durante
el gobierno del Presidente Lagos Escobar y es, sin dudas, la más importante que se ha
realizado a la CPR pues vino a culminar el proceso de democratización chileno, rompiendo
el denominado “cerrojo constitucional” establecido por la dictadura de Pinochet. La reforma:
(a) eliminó la existencia de senadores designados y vitalicios (haciendo al Senado
completamente democrático); (b) redujo el mandato presidencial de seis a cuatro años; (c)
estableció la facultad del Presidente de la República de remover a los Comandantes en Jefe
de las FFAA y de Carabineros de Chile; (d) redujo el poder de seguridad de las Fuerzas
Armadas; (e) modificó la integración, atribuciones y sistema de nombramiento de los
miembros del TCCh; y (f) modificó, parcialmente, la integración del Senado y el sistema
electoral binominal, por la vía de los mecanismos de reemplazo (Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, 2005).
65
Publicada en el DO el 26 de agosto de 2005.
Desde la discutida aprobación de la CPR, se venían gestando exigencias para consolidar la democracia, lo
que sumó cada vez más apoyos en los distintos sectores políticos y ciudadanos, hasta que logró madurez. El
conceso (Alianza por Chile, centro derecha, y Concertación de Partidos por la Democracia, centro izquierda)
se expresó en la presentación de dos proyectos de reforma constitucional (Proyectos de Ley Boletines N°252607 y 2534, presentados con fecha 4 de julio de 2000 y 6 de julio de 2000, respectivamente); los que, en su
diagnóstico, coincidían en la necesidad de consolidar la democracia a veinte años de su regreso. El tema adquirió
altos niveles de seriedad, y las mayorías parlamentarias que exigía la CP para la reforma. La ciudadanía, desde
el primer momento, exigió mayores espacios de participación y transparencia e hizo del tema un problema
nacional. Así, ante la tensión de la democracia surgió una mayoría transversal que representó la reforma
generando un verdadero proceso reconstituyente que reestableció los equilibrios, y permitió la reforma de 2005.
66
49
A partir de la reforma recién descrita, se empezó a hablar en Chile de un verdadero
estatuto constitucional plenamente democrático, que podía ser considerado como un “piso
político común” compartido por los distintos sectores políticos67. No obstante lo anterior, el
tema ha sido objeto de críticas de parte de la doctrina constitucional. En este sentido, Atria
ha sostenido que dado el pecado de origen de la CPR “(…) hay una conexión política entre
proceso y producto (…) en el caso de la reforma constitucional de 2005. Esa reforma fue
obtenida a través del mecanismo de reforma establecido en el capítulo XV de la Constitución,
y pagó un precio por eso: el precio de dejar intacto el problema constitucional” (Atria, 2013,
pág. 83). Recordemos que para Atria el problema no es saneable68. El autor no reparara en
que la falta de legitimidad de origen puede ser saneable a través de aquellas enmiendas que
alteran su contenido no coincidente con los principios democráticos modernos (como el de
representación, por ejemplo).
Por su parte, Correa González ha sostenido que las modificaciones constitucionales
de 2005, no han hecho desaparecer la desconfianza del constituyente por las mayorías
parlamentarias, cuya principal expresión estaría en la LOC. Éstas asegurarían a la oposición
parlamentaria la posibilidad de vetar muchas decisiones gubernamentales. De esta forma,
sostiene que la CPR sigue mostrando una preferencia por la democracia de los acuerdos, lo
que no sería más que un signo de que la comunidad política ha perdido confianza en sí misma
(Centro de Derechos Humanos- Facultad de Derecho- Universidad de Chile, 2006). Algunos
han ido incluso más ella, y han propuesto denominar a la CPR como “Constitución
Gatopardo”, a fin de graficar que mientras más se reforma, acrecentadamente retiene más
rasgos autoritarios (Ruiz-Tagle & Cristi, 2006, pág. 433). No compartimos estas
apreciaciones, pues si bien las reformas han sido graduales nos parece que el legislador ha
ido eliminando crecientemente los cerrojos autoritarios. Ello, no significa que no queden
reformas pendientes pero si implica que se ha tomado el camino correcto.
67
En este sentido, al momento de firmar la promulgación de la reforma, el 17 de septiembre de 2005, el en ese
momento Presidente de la República, Ricardo Lagos Escobar declaró “Este es un día muy grande para Chile.
Tenemos razones para celebrar. Tenemos hoy por fin una Constitución democrática, acorde con el espíritu de
Chile, del alma permanente de Chile, es nuestro mejor homenaje a la independencia, a las glorias patrias, a la
gloria y a la fuerza de nuestro entendimiento nacional” (El Mercurio, 2005).
68
Además, para Atria “(…) en 1980 no hubo una dictación de una nueva constitución, de una nueva decisión
del pueblo sobre su identidad y forma política, porque no puede dictarse una constitución por un dictador que
puede escribir el texto a su voluntad; en 2005 no hubo una nueva decisión, porque no puede darse una nueva
decisión a través de procedimientos que reconocen límites y condiciones impuestas por normas anteriores”
(Atria, 2013, pág. 70)
50
Ahora bien, más allá de los fundados debates sobre el punto, cabe afianzar una idea:
la ilegitimidad de origen, formal y sustantiva de la CPR, se encuentra casi del todo atenuada
a partir de las distintas reformas que se le han hecho al texto constitucional. Por lo que las
razones ideológicas que se tengan sobre la cuestión, han de ceder frente a la facticidad de los
hechos que nos demuestran: un cumplimiento de la normativa contenida en la CPR, tanto por
parte de los organismos públicos como de los particulares, y un especial compromiso del
legislador por afianzar la democracia en Chile.
Además, en relación a la existencia de leyes supramayoritarias, cabe hacer presente
que en las distintas reformas realizadas por el legislador constitucional democrático se ha
generado una tendencia a recurrir a leyes supramayoritarias para regular materias que
considera relevantes69. Por lo que, la práctica constitucional del constituyente derivado no
permite demostrar que la valoración de los representantes del pueblo hacia las leyes acá
estudiadas, pueda ser considerada negativa. Si lo fuera, dejaría con mayor frecuencia las
materias que son especialmente valoradas para ser reguladas por leyes ordinarias (que
requieren de la simple mayoría para su aprobación, derogación o enmienda) pero no ha
ocurrido así.
2.2. Tipología legal de la Constitución Política de la República de Chile
de 1980
2.2.1. Cuestiones Generales: El debate en la Comisión
El debate en la Comisión Ortúzar estuvo marcado por las circunstancias de
inestabilidad política e institucional que habían llevado al golpe militar. Por ello, se buscaba
generar un sistema normativo que exigiera amplios acuerdos entre los distintos sectores
69
En este sentido, tal y como resalta Verdugo Ramírez, refiriéndose a la LOC, este sería caso: (i) de las
atribuciones de los Consejos Regionales y de la regulación del Consejo económico y social, provincial y
comunal en los primitivos artículos 102, 105 y 107 (Ley N° 19.097, de 1991); (ii) de la reforma constitucional
que ordena la creación de una ley orgánica constitucional para el Ministerio Público en el artículo 84; (Ley N°
19.519, de 1997); (iii) de la regulación de los territorios de Isla de Pascua y el Archipiélago Juan Fernández en
el artículo 126 bis (Ley N° 20.193, de 2007); (iv) de la regulación del registro electoral en el artículo 18 (Ley
N° 20.337, de 2009); (v) de la constitución de asociaciones de municipalidades en el artículo 118 (Ley N°
20.346, de 2009); (vi) de la regulación de la elección directa de los Consejeros Regionales en el artículo 113
(Ley N° 20.390, de 2009); (vii) de la enumeración de funcionarios que deberán declarar sus intereses y
patrimonio en el artículo 8 inciso 3° (Ley N° 20.414, de 2010); y (viii) de la regulación de las elecciones
primarias en el artículo 19, N° 15 (Ley 20.414, de 2010) (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 398 y 399).
51
políticos a fin de evitar turbulencias institucionales futuras. En las actas que contienen la
discusión de los comisionados, no es posible encontrar fuertes contradicciones
argumentativas sobre las leyes supramayoritarias por la falta de pluralismo ideológico de sus
miembros. La verdadera lucha de los comisionados era contra las situaciones que habían
motivado el golpe de estado. En razón de lo anterior, respecto de la tipología normativa de la
nueva constitución no existe constancia de mayores desacuerdos respecto a la inclusión de
leyes supramayoritarias.
Ahora bien, se ha sostenido que durante la discusión de la nueva constitución en el
seno de la Comisión, existió una desconfianza hacia las mayorías70. La cual, habría llevado
a asumir que la voluntad era cambiante y voluble. Esta desconfianza al juego de la
democracia, según Sierra, se manifestó al establecer mecanismos destinados a contrarrestar
la voluntad de la mayoría. En base a esta razón, habría surgido: (i) la revisión judicial, dada
por el control de constitucionalidad del proyecto aprobado y el respectivo recurso de
inaplicabilidad; y (ii) un concepto de democracia protegida (artículo 8 de la CPR) (Sierra I.
& Mac Clure, 2001, págs. 21, 22 y 23). A juicio del autor, a través de estos mecanismos la
CPR estableció un sistema sospechoso de la mayoría y receloso de los desvaríos del sufragio
universal.
Sierra parece estar en lo cierto respecto de la visión que se tenía en la Comisión
Constituyente; sin embargo, omite algunos elementos relevantes para explicar su tesis ya que:
(i) no explicita las circunstancias político-históricas presentes en ese momento en Chile
(arriba tratadas); (ii) no ahonda en la justificación que se tenía para desconfiar de las mayorías
simples en los temas fundamentales; y (iii) no observa el sistema constitucional francés que
habría sido considerado por el constituyente, en el que existe un control de constitucionalidad
previo y obligatorio de la ley orgánica. Luego, resulta importante considerar que la
democracia y la institucionalidad chilena habían sido arrasadas por las circunstancias
políticas de la época, por lo que se estimó necesario adoptar todos los refuerzos
institucionales para asegurar que el retorno a ella fuese sustentable a través de un “proceso
Desconfianza que se materializó no sólo en los quórums de aprobación de leyes, sino también en “(…) tratar
de regular todo lo que fuera posible en la propia Constitución, de constitucionalizar lo máximo posible el
sistema jurídico. Esto, para darle fijeza, estabilidad, ante el cambiante vaivén de la mayoría. Pero luego, la
Comisión Ortúzar se dio cuenta que en la Constitución no podía regularse todo. Entonces surgieron las LOC
(…)” (Sierra I. & Mac Clure, 2001, pág. 23).
70
52
controlado” desde la institucionalidad. Para lo anterior, se crearon entre otras instituciones,
las leyes supramayoritarias. Con lo dicho, no se pretende sostener que existan razones que
permitan justificar el que Augusto Pinochet se haya mantenido por alrededor de diecisiete
años en el gobierno. Precisamente, creemos que no existen tales razones, pero nos parece que
la CPR es el resultado de un combate contra el pasado político-institucional del país.
Ahora bien ¿qué se consideró en la Comisión? Desde los inicios de sus trabajos
constituyentes, los comisionados se manifestaban favorablemente a la idea de establecer un
sistema normativo con quórums reforzados para ciertas materias. En este sentido, el
comisionado Diez Urzúa, durante la sesión N°9, celebrada en octubre de 1973, argumentó la
necesidad de crear normas que se ubicaran entre la constitución y la ley, cuyo objetivo fuera
el desarrollo directo del texto constitucional71. Además, a las distintas sesiones fueron
invitados profesores de Derecho Constitucional de destacada trayectoria y bastante afines al
régimen, quienes hicieron presente sus puntos de vista respecto del sistema normativo que la
CPR debía incluir. En este sentido, para efectos del resultado, destacó la exposición de
Guzmán Dinator, quien en la sesión N° 22, celebrada en marzo de 1974, resaltó la necesidad
de establecer una clasificación legal basada en la CF que complementara la constitución con
mayor jerarquía que la de una ley simple, por lo que debían tener un quórum de aprobación
superior a ésta72. Fueron ésta y otras exposiciones, las que dieron fuerza a la idea de establecer
quórums especiales de ley a ciertas materias73.
En sus términos, sostuvo que “(…) la nueva Constitución Política debe contener las normas básicas en que
se debe sustentar nuestro régimen institucional, dejando entregada a la ley complementaria -de carácter
intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria- el desarrollo de las materias que harán posible la
aplicación de las disposiciones propiamente constitucionales. Estas tendrán relación, por ejemplo, con los
principios básicos del sistema económico, de los medios de información y comunicación, de la formación de la
ley, y con el de aprobación y aplicación de los tratados” (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1973).
72
En su discurso sostuvo que la “(…) clasificación de la norma legal, tomando como referencia la Constitución
de De Gaulle del año 1958, en la que se llama leyes orgánicas a las que el profesor llamaría más bien leyes
constitucionales. Como consecuencia, la ley complementaria de la Constitución, fuente de derecho
constitucional, no debería estar al mismo nivel de la ley ordinaria, sino que debería hacerse una clasificación
de las normas jurídicas de acuerdo con su importancia y jerarquía real”; y agregó que “(…) ciertas materias
debieran ser desarrolladas en leyes complementarias de un carácter jurídico superior al de las leyes ordinarias
o comunes. Como es natural, esto significaría que tal clase de leyes debería ser tramitada de una manera
especial, y aprobada o derogada con un quórum también especial” (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile,
1974).
73
Destaca en el ámbito material, la exposición del profesor Gustavo Cuevas, en la Sesión N°26 celebrada en de
marzo de 1974, en la que sostuvo que la ley debía quedar reservada para aquellas materias o cuestiones
fundamentales y, para cumplir con tal objetivo, estimó necesaria la existencia de mecanismos que fueren lo
suficientemente robustos (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1974).
71
53
No obstante lo expuesto, el debate sobre la tipología normativa que debía incluir la
nueva Constitución, se ventiló en sesión N°357, celebrada en abril de 1978. En ella, el
comisionado Bertelsen Repetto habría propuesto la creación de leyes con quórum especiales,
para lo cual habría resaltado la necesidad de complemento de la Constitución a través de
nomas, que debían –tal como en el sistema constitucional francés- tener una jerarquía
intermedia entre la ley y la constitución y estar sujetas a control de constitucionalidad por
parte de un tribunal74. Este es el planteamiento de fondo se materializó en la CPR y que, en
gran medida, se mantiene vigente hasta la actualidad. Esta argumentación, como veremos,
tendrá importantes consecuencias para la primera jurisprudencia del TCCh respecto de la
interpretación que se hará de la LOC75.
2.2.2. ¿La Constitución Francesa de 1958 como antecedente de la
Constitución chilena de 1980?
Durante el debate constituyente de la CPR se consideró como modelo normativo el
contenido en la CF. Por ello, nos detendremos a exponer brevemente los principales
elementos del sistema en ella establecidos respecto de la ley orgánica. Lo anterior, nos
permitirá una mayor comprensión de algunas instituciones presentes en la CPR.
En el sistema normativo francés la ley tiene que cumplir con requisitos de generalidad
y abstracción. Desde la Revolución Francesa la ley adquirió una posición superior respecto
del resto de las decisiones de gobierno, debido a su origen en la “voluntad general”. De hecho,
la Declaración de 1789 proclama que la loi est l´expressión de la volonté générale. Luego,
si el pueblo actúa a través de sus representantes o en términos de Sieyés “el pueblo habla,
74
Sobre el punto, autores como Verdugo Ramírez han atribuido al comisionado don Raúl Bertelsen Reppeto la
autoría de la inserción de este tipo de normas al ordenamiento chileno, al momento de hacer su intervención
sobre el régimen del Congreso Nacional (Verdugo Ramírez, 2009, pág. 604).
75
El comisionado sostuvo su argumentación, en los siguientes términos: “(…) la distinción que aquí se ha hecho
entre normas constitucionales y leyes complementarias o leyes constitucionales (…) esta distinción existe en
algunas constituciones modernas, como la francesa de 1958, constitución que, aunque latina, es breve. Esta
constitución francesa -que en algunos aspectos cree que pudiera tomarse como modelo- es sintética, y hace
referencia a varias leyes que acá son leyes orgánicas. Entonces, adopta algunas precauciones para verificar en
forma preventiva su constitucionalidad, como es un examen previo por el Consejo Constitucional Francés.
Luego, cree que, en estas leyes complementarias, leyes de rango intermedio entre la Constitución y las leyes
ordinarias, no sólo habría que fijarse, para lo futuro, en el aspecto quórum con el cual se van a aprobar, sino en
otras exigencias que consigan una especial y cuidadosa elaboración, como podría ser la consulta obligatoria al
Consejo de Estado sobre el texto de esas leyes y un examen preventivo de la constitucionalidad por el organismo
competente” (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1978).
54
actúa por sus representantes” el fruto de la actividad de esos representantes en ejercicio de la
soberanía popular es la ley.
La tipología normativa de la CF distingue entre la ley y la ley orgánica. Esta última,
desde una perspectiva histórica ha sido tratada por la doctrina francesa como “(…) una ley
así declarada por la Constitución ya conocida durante la III y IV República, la ley orgánica
no tenía ningún estatus particular dentro de la jerarquía de normas. Simplemente, una ley
denominada ley orgánica quería remarcar su solemnidad en razón de su contenido”
(Debbasch, Bourdon, Pontier, & Ricci, 1983, pág. 437). El origen de esta fuente normativa
es anterior a la CF, se remonta a la Constitución Francesa de 1948 que en su artículo 115
hacía una expresa referencia a la misma (Le Mire, 1980, pág. 598).
Ahora bien, en la Constitución de 1958, la ley orgánica se distingue de la ley
ordinaria, porque tiene por finalidad complementar la Constitución. Por ello, es asimilada a
una norma con valor constitucional lo que la transforma en parámetro de control de
constitucionalidad por parte del CC, al momento de controlar las leyes ordinarias. En el
mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la labor del CC, es verificar
la conformidad de la ley ordinaria no sólo al texto de la Constitución, sino también con las
leyes orgánicas relativas a ese texto de la Constitución (CC 11 de agosto de 1960, tax
radiofonic) (Debbasch, Bourdon, Pontier, & Ricci, 1983, pág. 437). A partir de estos
elementos podemos empezar a comprender algunas cuestiones que son parte de la CPR, a
saber: (i) el intento de constituyente chileno de establecer normas con un valor normativo
cercano al de las normas constitucionales, y (ii) el establecimiento de un control previo y
obligatorio de este tipo de normas por parte de un tribunal especializado.
Luego, la ley orgánica en Francia tiene un régimen jurídico particular con un
procedimiento y quórum especial de aprobación. De conformidad con el artículo 46 de la CF,
que la consagra, se debe distinguir entre su ámbito formal y material76. En primer término,
“Las leyes a las cuales la Constitución confiere el carácter de orgánicas serán votadas y modificadas en las
siguientes condiciones./ El proyecto o la proposición no podrá, en primera lectura, ser sometido a la deliberación
y la votación de las Cámaras, sino después del vencimiento de los plazos fijados en el tercer párrafo del artículo
42. Sin embargo, si el procedimiento acelerado ha sido iniciado en las condiciones previstas por el artículo 45,
el proyecto o la proposición no podrá ser sometido a la deliberación de la primera Cámara que lo haya recibido,
sino después de quince días de su presentación./ Se aplicará el procedimiento del artículo 45. No obstante, si
no hubiere acuerdo entre ambas Cámaras, el texto no podrá ser aprobado por la Asamblea Nacional en última
lectura sino por mayoría absoluta de sus miembros./ Las leyes orgánicas relativas al Senado deberán ser votadas
en los mismos términos por ambas Cámaras./ Las leyes orgánicas no podrán ser promulgadas sino después de
declarada por el Consejo Constitucional su conformidad con la Constitución”.
76
55
respecto del ámbito formal de la ley orgánica, destacan los siguientes elementos: (i) sólo
pueden ser votadas luego de quince días contados desde su depósito, lo que implica un
período mínimo de reflexión para su aprobación; (ii) requieren para su aprobación,
modificación o derogación del voto conforme de la mayoría absoluta de los miembros de la
Asamblea. Pero, cuando se refieren a materias relativas al Senado, la ley orgánica debe ser
aprobada por éste, de tal manera que la Asamblea no tiene la última palabra; y (iii) requieren
de un control de constitucionalidad preventivo y obligatorio por parte del CC, el cual debe
pronunciarse dentro del plazo de un mes (artículo 61 de la CF)77. El objetivo de este control
es determinar que la regulación contenida en la ley orgánica controlada es conforme a la CF.
No obstante lo anterior, la doctrina ha apuntado dos casos de excepción respecto del
control previo de constitucionalidad, a saber: primero, cuando la ley orgánica proviene de un
referéndum (como lo fue el caso del referéndum para la elección del Presidente, realizado
con fecha 6 de noviembre de 1962); y, en segundo lugar, como ocurrió históricamente el 8
de abril de 1962, cuando en virtud de un referéndum se le confirieron poderes al General De
Gaulle para emitir una ordenanza que pusiera fin al mandato parlamentario de los miembros
de la Asamblea y del Senado elegidos por el departamento de Argelia. La referida ordenanza,
que correspondía a una materia reservada a la ley orgánica no fue objeto de control por parte
del CC (artículo 25 de la CF) (Debbasch, Bourdon, Pontier, & Ricci, 1983, págs. 439-440).
Por su parte, el criterio material de la ley orgánica se desprende del citado artículo 46,
cuando dispone: “[l]as leyes a las cuales la Constitución confiere el carácter de orgánicas”.
Sobre este elemento, la doctrina ha sostenido que la ley orgánica se caracteriza por la
existencia de un ámbito material que le es reservado y asignado por la CF (Le Mire, 1980,
pág. 601)78.
El inciso primero del artículo 61 de la CF establece que “[l]as leyes orgánicas, antes de su promulgación, las
proposiciones de ley mencionadas en el artículo 11 antes de que sean sometidas a referéndum, y los reglamentos
de las Cámaras parlamentarias, antes de su aplicación, deberán ser sometidos al Consejo Constitucional, el cual
se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución”.
78
En este sentido, entre las materias de regulación reservada a ley orgánica encontramos: (i) las modalidades
de elección del Jefe de Estado (artículo 6); (ii) los cargos y funciones de los empleados del Consejo de Ministros
(artículo 13); (iii) sustitución de los parlamentarios, las funciones y empleos incompatibles con el ejercicio de
las funciones de gobierno (artículo 23); (iv) la duración de los poderes de cada cámara, el número de sus
miembros, su retribución, las condiciones de elegibilidad y los regímenes de inelegibilidad e incompatibilidad
(artículo 25); (v) la delegación del voto de los miembros del Parlamento (artículo 27); (vi) las precisiones y
complementos de las materias de ley (artículo 34); (vii) las condiciones de voto de la ley de presupuestos
(artículo 47); (viii) la regulación de las incompatibilidades de las funciones de los miembros del CC (artículo
57); (ix) las reglas de organización y funcionamiento del CC (artículo 63); (x) el estatuto de los magistrados
77
56
El CC ha sostenido que no es constitucional una disposición que entrega a los
reglamentos de las Asambleas la regulación de una materia que ha sido reservada a la ley
orgánica (Régime des inélegibilités et incompatibilités parlamentaires, 1972). Luego, más
importantes para estos efectos, resultan las decisiones en las que el CC se ha pronunciado
respecto de la relación entre la ley orgánica y la ley ordinaria. En ellas, ha hecho aplicación
del principio de jerarquía afirmando que la ley orgánica tiene una superioridad jerárquica
dentro del sistema de fuentes respecto de la ley ordinaria. En este sentido, el CC ha impuesto
al legislador el respeto de las leyes orgánicas aun cuando ninguna disposición lo autorice
expresamente.
En igual sentido, la jurisprudencia del CC de fecha 16 de julio de 1971, estableció en
la decisión que una ley ordinaria que no es conforme de la ley orgánica, no es respetuosa a
la norma constitucional que prevé la reserva de ley orgánica para una determinada materia y,
por lo tanto, es inconstitucional (Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi
du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, 1971). De aquí que se afirme la existencia
de un bloque de constitucionalidad, integrado no sólo por la CF sino también, entre otras
fuentes, por la ley orgánica.
Por último -en atención al objeto de este trabajo- es del caso destacar que el
procedimiento agravado (especialmente respecto del quórum), el ámbito material reservado
y la consideración de una jerarquía superior a la ley e inferior a la Constitución, son elementos
que tomó en cuenta e introdujo, con matices, el constituyente chileno de 1980.
(artículo 64); (xi) la regulación de la aplicación de las normas relativas al Consejo Superior de la Magistratura
(artículo 65); (xii) la composición, funcionamiento y reglas de procedimiento de la Alta Corte de Justicia
(artículo 67); (xiii) la composición y funcionamiento del Consejo Económico, Social y Medioambiental
(artículo 71); (xiv) la regulación y funcionamiento del Defensor de los Derechos (artículo 71-1); (xv) la
regulación de los entidades territoriales (artículos 72, 72-1, 72-1,72-4, 73 y 74); y (xvi) ejercicio del derecho de
sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea residentes en
Francia (artículo 88-3).
57
2.2.3. Tipología legal establecida en la Constitución Política de la
República de Chile de 1980
2.2.3.1. Tipología legal: Parte general
La CPR estableció un nuevo sistema sin precedentes en los Reglamentos
Constitucionales de 1812 y 1814, como tampoco en las Constituciones de 1818, 1822, 1823,
1828, 1833 y 1925, ninguna de las cuales contemplaba normas de quórum reforzado (Sierra
I. & Mac Clure, 2001, pág. 18) 79. Este nuevo modelo impone a la ley el deber de regular las
materias estableciendo normas de carácter general y obligatorio que estatuyan las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico (artículo 63 Nº 20 de la CPR). Bajo esta nueva
perspectiva, se modificaron los tipos de leyes rompiéndose la idea unitaria de ley que existía
en Chile. Con ello, se pasó a una pluralidad de tipos legales, formado por: leyes
interpretativas de la constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum
calificado y leyes ordinarias. Para lo anterior, el constituyente agrupó un conjunto de materias
que deben ser objeto de regulación legal, para luego diversificarla, en base a un criterio de
importancia relativa. Además, estableció un procedimiento para la aprobación, modificación
y derogación más agravado según la valoración que hizo de las materias (Cordero
Quinzacara, 2010, pág. 127).
La finalidad del establecimiento de un sistema de esta naturaleza, habría apuntado a
resolver dos problemas que tenía el constituyente: (i) evitar que la Constitución estuviese
demasiado recargada en la regulación de materias y contenidos de detalle, aunque fuesen de
una importancia político-institucional innegable; y (ii) establecer un sistema en que las
materias fueran desarrolladas por normas infraconstitucionales, pero con diferenciación en
cuanto a los procedimientos para su elaboración y aprobación. De tal manera que, fueran
distintos a los que se sujeta una ley simple u ordinaria, por la importancia material que poseen
(Cordero Quinzacara, 2010, pág. 128).
La nueva lógica impuesta por la CPR se vincula a la idea de “reserva de ley” o
“principio de reserva de ley” el cual, tradicionalmente, ha sido concebido como una garantía
normativa cuya finalidad es resguardar los límites en torno a materias cruciales, tales como
la libertad y propiedad, o también expresadas a través de la cláusula del libre desarrollo de la
79
Para mayor detalle, véase Anexo I.
58
personalidad, las que sólo pueden ser objeto de regulación mediante una ley (Cazor &
Guillof, 2011, pág. 479). Así, uno de sus efectos es limitar las posibilidades de expedición
de normativa reglamentaria por parte de los órganos ejecutivos, por lo que aparece como una
garantía que juega en favor del legislador democrático y, por lo tanto, de los ciudadanos.
Sobre el tema, cabe hacer presente algunos pasajes del debate en la comisión que
elaboró la CPR: en primer término, la intervención del comisionado Ortúzar Escobar quien
en la sesión N°355, celebrada en abril de 1978, argumentó que durante muchos años el
legislador penetró abusivamente en el campo de la potestad reglamentaria, lo que refuerza la
necesidad de incluir la reserva de ley en la nueva Constitución (Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, 1978, pág. 2.279); y, en segundo lugar, el planteamiento del comisionado
Bertelsen Repetto quien resaltó el paso de la CPR de un sistema basado en el dominio legal
mínimo hacia el dominio legal máximo, de tal manera que queda a la potestad reglamentaria
lo que no le ha de corresponder al legislador80. Existió una mayor desconfianza del
constituyente hacia la figura ejecutiva que a la legislativa, en razón del ámbito material que
se reservó. El objetivo era que las fuentes normativas (ley-reglamento) no fueran un campo
en el que se pudieren producir enfrentamientos entre los poderes del Estado, por ello su
necesidad de deslinde.
Ahora bien, desde una perspectiva doctrinaria la idea de reserva exige al legislador
enmarcar la actuación de los órganos administrativos delimitando, de manera previa, la
competencia de dichos órganos y las bases del procedimiento que han de seguir para
ejercerlas. En lo demás, sólo se le debe dejar aquello que les ha habilitado el poder
constituyente, a fin de ejecutar lo establecido en las leyes realizando su complemento en lo
En concreto sostuvo “(…) que habría que referirse a la potestad reglamentaria, donde debe figurar una
innovación tan importante como lo es el cambio en la distribución de las materias propias de ley y de
reglamento. Añade que en la constitución chilena, como en la mayor parte de las Constituciones, se ha seguido
el sistema del llamado "dominio mínimo legal", conforme al cual se enumeran una serie de materias que
necesariamente deben ser reguladas por ley. Dice que en el resto de las materias es posible tanto la intervención
de la ley como de la potestad reglamentaria, campo concurrente donde prevalece, por cierto, la disposición de
mayor jerarquía, que es ley. Estima que con ello el campo de actividad del Poder Legislativo llega hasta donde
lo desean los legisladores ya que se puede producir una verdadera "elefantiasis" legislativa cuando por vía
legislativa se regule todo, sistema que en su juicio debe cambiar, como sucedió en Francia, y establecerse que
el dominio legislativo es máximo y no mínimo, debiendo ser objeto de ley sólo aquellas materias que figuren
en una lista taxativa o cerrada. Dice que el resto caería dentro del campo de la potestad reglamentaria, la cual
sale fortalecida al limitarse la actividad legislativa únicamente a las materias que, por su importancia para el
país y por su carácter general, deban resolverse con acuerdo del Congreso” (Biblioteca del Congreso Nacional
de Chile, 1978, pág. 2278).
80
59
que resulte pertinente dentro de las bases materiales contenidas en ellas (Cea Egaña, 1998,
pág. 71). Luego, el diseño constitucional trazado por el constituyente en la CPR, ha trazado
una prohibición (no hacer imperativo) cuyo destinatario es doble: por una parte, en relación
a la ley exige una actitud abstencionista del legislador respecto a la regulación de materias
no previstas en la norma que efectúa la reserva; y por otra, en relación a las demás normas
jurídicas, esto es, aquellas que son diversas de la ley e inferiores a ésta en jerarquía, exige
que los órganos respectivos no se ocupen de materias que han sido reservadas a aquella.
Para Cea Egaña el sistema constitucional de la CPR asegura la reserva de la
regulación de ciertas materias al dominio de la ley, en sentido sustantivo. Para ello, exige una
habilitación previa y expresa de la CPR o de la ley, en su caso, pero nunca de otra clase de
precepto jurídico. Por lo tanto, sólo cuando exista la fuente habilitante los órganos públicos
subordinados pueden obrar válidamente al llevar a la práctica su ejercicio. Entonces, la
reserva exige una actuación previa del legislador dentro de los parámetros constitucionales,
para que luego sea ejercida válidamente la potestad reglamentaria (Cea Egaña, 1984)81.
Por último, la doctrina mayoritaria en Chile ha sostenido que la reserva de ley no
puede ser entendida en ningún caso en términos absolutos, pues admite distintos niveles de
intensidad (reserva absoluta o relativa) para generar una distribución normativa entre la ley
y el ejercicio de la potestad reglamentaria. Este criterio también ha sido recogido en la
jurisprudencia del TCCh82.
Para Cea Egaña “[l]a reserva consiste, por ende, en que el legislador intervenga con antelación al órgano
encargado de ejecutar su obra; como asimismo, que lo haga con respecto a las materias que, por su importancia,
el Poder Constituyente ha incluido en el catálogo respectivo; y, por último, que desempeñe el mandato
constitucional formulando principios y normas expresas, caracterizados por la claridad y densidad sustantiva,
suficientes como para cumplir las exigencias de la certeza o seguridad jurídica, encuadrando o demarcando,
ojalá de modo inequívoco, la intervención que cabe desempeñar a la potestad reglamentaria” (Cea Egaña, 1984,
págs. 68-69).
82
Vgr. El criterio de la flexibilidad en el tratamiento de la legalidad lo encontramos representado en tres
sentencias del TCCh: (i) en materia tributaria, STCCh N°183, pronunciada con fecha 17 de mayo de 1994
(considerandos segundo y tercero); (ii) a propósito de la regulación de los planos reguladores, STCCh N°253,
pronunciada con fecha 15 de abril de 1997 (considerandos séptimo y noveno); y (iii) a propósito del tratamiento
de la ley de la ley de presupuestos, STCCh N°254, pronunciada con fecha 22 de abril de 1997 (considerandos
décimo octavo y décimo noveno), disponibles en www.tribunalconstitucional.cl y consultadas con fecha 6 de
junio de 2014.
81
60
2.2.3.2. Tipología legal: Parte especial
En este apartado analizaremos las principales fuentes normativas de carácter legal
establecidas en la CPR. La tipología legal contenida en la CPR, distingue entre:
2.2.3.2.1. Leyes interpretativas de la Constitución
Este tipo de normas tienen su origen en el sistema constitucional de 1928, y alcanzan
mayor importancia en las cartas fundamentales de 1833 y 1925. Sin embargo, la regulación
a nivel constitucional sólo aparece en la CPR (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 128) 83. Por
lo que, a su respecto no es posible sostener un carácter sui generis en el sistema chileno, pese
a su curiosa función.
La STCCh Rol N°12, de fecha 16 de julio de 1982, definió las LIC como “aquellas
que tienen por objeto aclarar o determinar el sentido dudoso, oscuro o controvertido de un
precepto constitucional” (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que
interpreta la garantía constitucional sobre derecho de propiedad en relación con
reajustabilidad de pensiones, 1982). Por su parte, Silva Bascuñan ha sostenido que las LIC
“(…) han de representar, en efecto, una forma de precisar o esclarecer el alcance de un
determinado precepto de la carta” (Silva Bascuñan, 2000, pág. 41).
Los rasgos característicos de este tipo de leyes son: (i) su objetivo único es darle un
sentido y alcance determinado a un precepto constitucional específico; (ii) deben ser
aprobadas, modificadas o derogadas por las tres quintas partes de los diputados y senadores
en ejercicio (inciso segundo del artículo 66 CPR)84; y (iii) requieren para entrar en vigor de
un control obligatorio y preventivo de constitucionalidad por parte del TC (artículo 93 N°1
de la CPR).
El problemático contenido de la LIC puede ser planteado bajo la consideración de
Zúñiga Urbina, para quien este tipo de leyes están insertas en un sistema de fuentes
(legislación) que las sitúa subordinadas a la Constitución, pero al mismo tiempo actúan
fijando el alcance de la voluntad del constituyente al interpretar un precepto constitucional
83
Para un análisis comparativo entre la LIC y el ejercicio de la potestad de reforma de la CPR véase Anexo III.
Dado su alto quórum de aprobación y el control previo de constitucionalidad por parte del TC, se puede
sostener que son casi tanto o más exigentes que una reforma constitucional, por ello no son de uso común.
84
61
(Zúñiga Urbina, 2009, pág. 274). La curiosidad de esta fuente normativa reside en que toda
ley es, de alguna manera, una forma de desarrollo de la constitución. Por lo que afirmar que
una determinada ley tiene sólo por objeto determinar el específico alcance de una disposición
constitucional, puede llevar a una compresión errada, conforme a la cual las demás leyes no
serían de desarrollo de la CPR.
Desde la doctrina, se habla de este tipo de leyes como una forma de específica de
interpretación de la Constitución, denominada “auténtica”85 (a diferencia de la interpretación
usual86 y doctrinal87) (Zúñiga Urbina, 2009, pág. 268). La interpretación por la vía legal
resultaría ser excepcional frente a las demás formas posibles, empleándose sólo para
rectificar discretamente la mala redacción de una ley, poner coto a una interpretación
equivocada o indeseable de los tribunales o simplemente estrechar el ámbito de libertad
dejado al intérprete, y que se ha develado excesivo o peligroso (Ducci Claro, 2006, págs. 3943). La solución es curiosa, pues si existe una ley que ha sido mal redactada o se produce una
interpretación que a juicio del legislador es errada, lo correcto es modificar lo errado o
agregar en la norma constitucional el elemento que evite una incorrecta interpretación. En
ningún caso es deseable para un sistema normativo, que busca ser interpretado de manera
integral, la existencia de normas constitucionales con manifiestos errores.
En relación a los efectos de las LIC, como en alguna medida hemos sostenido, se
produce una especie de integración entre la norma constitucional interpretada y la ley
interpretativa. Esto implica que “(…) debe entenderse que dicha disposición siempre ha
tenido el sentido y alcance que le fije esta ley, con toda la fuerza y vinculación que irradia
una norma constitucional”. Luego, si bien corresponden a un tipo de ley establecido en la
CPR, respecto de sus efectos se altera su relación con fuentes legales, pues “(…) su contenido
proyecta las consecuencias propias de una norma constitucional, esto es, supremacía o,
derechamente, jerarquía” (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 129). La LIC ha de ser entendida
como un complemento natural e indispensable para el entendimiento de una norma
85
Para Nogueira Alcalá se entienden incluidas bajo el concepto de interpretación auténtica: las leyes de reforma
constitucional del constituyente derivado, la leyes interpretativas de la Constitución y las sentencias del TCCh
(Nogueira Alcalá, 2006, pág. 81 y 82).
86
Entendida como aquella que realizan los tribunales y que es resguardada por un tribunal supremo. En el caso
de la constitución, esta sería realizada por el Tribunal Constitucional respectivo.
87
Corresponde a aquella que realizan los juristas en sus estudios y trabajos de investigación sobre el
ordenamiento jurídico positivo.
62
constitucional, ya que determina su específico alcance; por ello, estas normas poseen efectos
retroactivos al entenderse que siempre fueron parte de la norma constitucional interpretada,
lo que eventualmente puede traer problemas aparejados, como por ejemplo, una afectación a
los derechos adquiridos por un particular.
Dado que las materias sobre las que puede versar una LIC no se encuentran
establecidas expresamente en un listado en la CPR, resulta fundamental la interpretación que
ha realizado el TCCh de sus límites. En todo caso, el referido límite estará dado por la materia
de la norma a interpretar y la asignación de un contenido específico no afecte ese núcleo
establecido en la norma interpretada. Lo anterior es una operación compleja, especialmente,
si se considera que las normas y principios constitucionales tienen un contenido amplio y
dinámico, lo que hace dificultosa su concreción88. Así, la estabilidad que es un aspecto que
forma parte de la certeza jurídica, deja de ser una característica de los actuales sistemas
jurídicos. El déficit de certeza que de ello deriva no es posible de ser remediado con una
teoría de la interpretación más adecuada (Zagrebelsky, 2003, pág. 146). Bajo el carácter
abierto de la norma constitucional siempre han de existir problemas para su concreción, ya
que establecer un determinado sentido a una disposición fundamental implica preterir otras
concreciones posibles de la norma de antemano.
La jurisprudencia del TCCh sobre la materia, en la STCCh Rol N°158, de fecha 22
de octubre de 1992, estableció que la LIC no pueden agregar nuevos elementos a las
disposiciones de la CPR, sino que sólo deben aportar claridad y precisión89.
En términos de Zagrebelsky “(…) si se tienen en cuenta algunos hechos -que hoy los principios que contienen
valores de justicia se han convertido en derecho positivo integrado en la Constitución; que, por consiguiente, la
apelación a la justicia, junto o frente a las reglas jurídicas, ya no puede verse como un gesto subversivo y
destructor del derecho (a diferencia de lo que sucedía en la época del positivismo jurídico), sino que es algo
previsto y admitido; que tales principios consisten fundamentalmente en nociones de “contenido variable” y
por tanto cumplen una función esencialmente dinámica- se comprenderá entonces que se ha introducido en el
ordenamiento una fuerza permanente orientada al cambio” (Zagrebelsky, 2003, pág. 146). En el mismo sentido,
para Ehmke, “(…) el carácter abierto de la norma constitucional cuyo significado se va definiendo en función
de la aplicación de la norma al caso concreto (…)” (Ehmke, 1963, pág. 71).
89
En su considerando sexto de la sentencia se estableció que: “[n]o corresponde, por medio de una ley
interpretativa de una norma constitucional agregar nuevos elementos a lo que ésta indica e introducir conceptos
que no han sido siquiera insinuados por la Carta fundamental. Ello implicaría una modificación de la disposición
constitucional. Por medio de una ley interpretativa sólo cabe proporcionar claridad o precisión a la redacción
de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusión o desentendimiento,
para asegurar con esa interpretación su correcta, uniforme y armónica y general aplicación” (Control de
constitucionalidad respecto del proyecto de ley que Establece la Fecha de la Primera Elección de los Miembros
de los Consejos Regionales, 1992).
88
63
Finalmente, cabe hacer presente que dado su procedimiento y las complejidades
sustantivas que supone recurrir a este tipo de fuente han sido escasamente utilizadas por el
legislador democrático, pues las exigencias formales la asimilan a una reforma
constitucional90.
2.2.3.2.2. Leyes orgánicas constitucionales
Bulnes las define como “aquella norma que, estando prevista como tal en la
Constitución Política, para la aprobación de ciertas materias, necesita, para ser aprobada,
modificada o derogada del quorum de tres quintos (hoy, cuatro séptimos) de los Diputados y
Senadores en ejercicio, o de la unanimidad de la honorable Junta de Gobierno, en el período
de transición; que no procede a su respecto, la delegación de facultades legislativas en el
Presidente de la República y que es obligatorio su control previo de constitucionalidad por el
Tribunal Constitucional, antes de su promulgación” (Bulnes, 1984, pág. 229). En un concepto
más amplio, también han sido conceptualizadas como “normas complementarias de la
Constitución relativas a ciertas materias expresamente previstas en el texto constitucional”
(Biblioteca del Congreso Nacional, 2014).
Respecto del quórum de aprobación de la LOC cabe hacer presente que, en su origen
era el mismo de las LQC, esto es, mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Luego, al momento de la entrada en vigencia de la CPR, su quórum de aprobación era el de
las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Sobre la cuestión, como
sostiene Sierra “[n]o se ha encontrado en las Actas de la Comisión Ortúzar explicación
alguna de este cambio, ya que el quórum de 3/5 para las LOC fue aprobado en la sesión 389
de junio de ese mismo año 1978” (Sierra I. & Mac Clure, 2001, pág. 25). Luego, el quórum
habría sido cambiado por el denominado grupo de trabajo del Edificio Diego Portales (Sierra
I. & Mac Clure, 2001, pág. 29). Ante la falta de documentación que nos permita explicar el
cambio, creemos que el aumento de quórum se hizo para generar más control y hacer menos
probable la posibilidad de cambios futuros en las materias objeto de reserva de LOC. Luego,
90
Sólo por señalar algunas de las escasas LIC: (i) Ley N°18.152, publicada en el DO con fecha 2 de agosto de
1982, que interpreta el derecho de propiedad sobre reajustabilidad de las pensiones; (ii) Ley N°19.799,
publicada en el DO con fecha 26 de mayo de 1989, que interpretó las disposiciones vigésima primera y vigésima
novena transitorias de la CPR sobre residencia de los candidatos a parlamentarios; y (iii) Ley N° 19.174,
publicada en el DO con fecha 12 de noviembre de 1992, que interpretó la disposición vigésimo tercera
transitoria sobre elección de Consejeros Regionales.
64
este quórum fue modificado por el de cuatro séptimo, a través de la Ley N°18.825 publicada
en el DO con fecha 17 de agosto de 1989.
Las principales características de este tipo de normas, pueden ser extractadas bajo los
siguientes enunciados: (i) son de jerarquía legal; (ii) regulan sólo aquellas materias
específicas determinadas por el constituyente91; (iii) sólo el constituyente puede ordenar la
creación de una LOC, y cuando existe dicha orden, esta resulta ser un mandato dirigido al
legislador, quien tiene el deber de legislar; (iv) están sujetas a control preventivo y obligatorio
(o forzoso) de constitucionalidad por parte del TCCh (artículo 93 N°1 de la CPR); (v) el
Congreso no puede autorizar al Presidente de la República a dictar decretos con fuerza de ley
en materias de LOC (inciso segundo del artículo 64 de la CPR) y (vi) para aprobarlas,
modificarlas o derogarlas se requiere de cuatro séptimas partes de los diputados y senadores
en ejercicio (inciso segundo del artículo 66 de la CPR) (Verdugo Ramírez, 2009).
Luego, respecto del ámbito reservado a la LOC, surge la pregunta ¿cuáles son las
razones que justifican estas reservas? En primer término, es necesario tener presente que para
el comisionado Guzmán Errázuriz los quórums reforzados dentro de sistema normativo se
justificaban bajo la lógica de que “la exigencia aumenta a medida que se acentúa la
importancia de las normas respectivas” (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1978).
Incluso quienes son críticos de la existencia de las LOC, han reconocido esta razón; así, por
ejemplo, Ríos Alvarez sostiene que “(…) regulan importantes instituciones jurídico políticas”
(Ríos Alvarez, 1983, pág. 40) y, por su parte, Muñoz León quien también argumenta que el
criterio utilizado es el de la relevancia material (Muñoz León, 2006, págs. 123-126).
91
De acuerdo a la CPR las materias que han de ser reguladas por medio de LOC, son las siguientes: (i)
organización y funcionamiento sistema electoral (artículos 18, 47, 49 y décimo tercera transitoria); (ii) estatuto
de los partidos políticos (artículo 19 N°15); (iii) sistema educacional (artículo 19 N°11); (iv) concesiones
mineras (artículo 19 N°24); (v) organización básica de la administración pública (artículo 38); (vi) regulación
de los estados de excepción (artículo 39); (vii) Congreso Nacional (artículos 52, 74 y 128); (viii) organización
y atribuciones de los tribunales de justicia (artículo 77); (ix) Ministerio Público (artículo 84); (x) organización
y funcionamiento del Tribunal Constitucional (artículo 92 inciso final); (xi) organización y funcionamiento del
Tribunal Calificador de elecciones (artículo 95 inciso final); (xii) organización, funcionamiento y atribuciones
de la Contraloría General de la República (artículos 98 y 99); (xiii) carrera profesional, previsión mando y
presupuesto de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile (artículo 105); (xiv) composición, organización,
funciones y atribuciones del Banco Central (artículo 108); (xv) Gobierno y administración regional (artículos
110, 112, 113, 114 y 125); (xvi) municipalidades (artículos 118, 119, 120, 121, 122 y 125); (xvii) territorio
especial de Isla de Pascua (artículo 126 bis); y (xviii) territorio especial del Archipiélago de Juan Fernández
(artículo 126 bis).
65
No obstante las escasas razones que aparecen en la historia de la CPR para la
determinación de las materias objeto de reserva de LOC, podríamos establecer algunos
criterios que subyacen a ellas: (i) como criterio general, dicen relación con la estructura y
funcionamiento de las principales instituciones del Estado; (ii) regulan a instituciones que
por sus atribuciones suelen estar en tensión con las facultades del Presidente de la República
y el Congreso, y que, sin embargo, tienen poca influencia en el diseño regulatorio de
estructuras (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 418). Así, por ejemplo, la Contraloría General de
la República, el poder judicial y el TCCh. Además, se ha argumentado que esto beneficia la
separación de poderes y su efectiva posibilidad de actuar como contrapesos recíprocos (Cea
Egaña, 1988, pág. 272); (iii) protegen la democracia, evitando que quede entregada a una
mayoría que puede ser esporádica. Luego, en el caso del sistema electoral se persigue que
“(…) entregue ciertas garantías democráticas a los actores políticos relevantes” (Verdugo
Ramírez, 2012, pág. 422); (iv) dicen relación con la independencia y autonomía de ciertos
órganos (Banco Central y Ministerio Público); y (v) buscan no entregar la regulación al
mismo órgano que va a ejercer la competencia sin resguardos adicionales, como ocurre
respecto del Congreso y las normas relativas al proceso legislativo.
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la LOC, la interpretación del TCCh ha ido
evolucionando. En un primer momento, a principios de los ochenta, la interpretación de estas
normas “(…) se movió entre un concepto procedimental y sustancial de ley orgánica”. Otros
han calificado la primera actitud del TCCh como de autocontención, en el sentido que no fue
capaz de dotarlas de un contenido cierto pese a que tuvo oportunidades para ello (Sierra I. &
Mac Clure, 2001, pág. 34).
El primer pronunciamiento del TCCh sobre las LOC, se dio en la STCCh Rol N°4,
de fecha 26 de noviembre de 1981, en la cual sostuvo que “(…) formalmente tales leyes se
caracterizan por versar sobre determinadas materias que la constitución ha señalado de un
modo explícito dada la importancia que les atribuye; necesitarán para su aprobación,
modificación o derogación de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio; las
materias reservadas a ellas no pueden ser objeto de delegación de facultades legislativas y
deben ser sometidas antes de su promulgación al Tribunal Constitucional para su control de
constitucionalidad” (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que modifica
el Código de Comercio en materia de letra de cambio y pagarés en relación al nuevo sistema
66
de protesto de estos documentos. Ley N°18.092, 1981). Luego, en la misma sentencia se
estableció un criterio conforme al cual corresponde, en cada caso, distinguir esta fuente legal
de las otras establecidas en la CPR, lo que implica la determinación de los elementos que
forman parte de su contenido imprescindible y sus elementos indispensables, los que son
objeto de la reserva y, por lo tanto, tienen rango de LOC92. Con estas razones, el TCCh
afianzaba dos cuestiones que serían fundamentales de esta primera época: (i) el análisis de la
LOC debe ser casuístico, esto es, frente a cada norma se han de establecer sus razones y
justificaciones; y (ii) la LOC actúa como un complemento indispensable de la CPR.
Poco tiempo después, en la STCCh N° 7, de fecha 22 de diciembre de 1981, se
incorporó otro elemento interpretativo: la necesidad de recurrir al espíritu del constituyente
al incluir la materia que debía ser regulada por LOC lo que se reflejaba en su objetivo
(Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que deroga el artículo 18 de la
Ley N° 16.437, referente a la distribución de los exhortos en la jurisdicción de la Corte de
Apelaciones del Departamento Presidente Aguirre Cerda, 1981). Por ello, definió el objetivo
de la LOC indicando que les corresponde “(…) desarrollar en un texto armónico y sistemático
los preceptos constitucionales en aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas
leyes”. Tras esta consideración, encontramos nuevamente la idea de complemento
indispensable.
Ahora bien, sobre esta primera jurisprudencia del TCCh -a la que podríamos
denominar “de aplicación del principio tesis de jerarquía”- destacan algunas ideas
fundamentales: (i) la LOC se identificaba con textos armónicos y sistemáticos, lo que deriva
de la organicidad del cuerpo normativo; (ii) existe una obligación de extender las materias
de LOC a: (a) aquellas que derivan del contexto de la norma constitucional y de una
interpretación armónica; y (b) aquellas que constituyen un “complemento indispensable”, a
fin de no frustrar el objetivo del constituyente (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 132).
Además, en esta etapa jurisprudencial, los autores coinciden en que el criterio que se usó para
explicar las relaciones dentro del sistema legal fue el principio de jerarquía. Lo anterior, tiene
En los términos del TCCh que corresponde “(…) al intérprete determinar en cada caso su contenido específico
diferenciándola, por una parte, de los preceptos constitucionales y sus leyes interpretativas y, por la otra, de la
ley común. Esa tarea permitirá establecer tanto dicho contenido imprescindible como sus elementos
complementarios indispensables, esto es, aquellos elementos que, lógicamente, deben entenderse incorporados
en el rango propio de esa determinada ley orgánica constitucional”.
92
67
su origen en la misma discusión en la Comisión Constituyente cuando en la, ya citada, sesión
N°357 el comisionado Bertelsen Repetto sostuvo que “(…) en estas leyes complementarias,
leyes de rango intermedio entre la Constitución y las leyes ordinarias”. Esta comprensión, se
manifestó también a nivel jurisprudencial en las primeras sentencias en las que “[s]egún la
filosofía matriz, puede decirse que esta nueva categoría de leyes está llamada a ocupar un
lugar intermedio entre la Constitución y la ley común” (Control de constitucionalidad
respecto del proyecto de ley que deroga el artículo 18 de la Ley N° 16.437, referente a la
distribución de los exhortos en la jurisdicción de la Corte de Apelaciones del Departamento
Presidente Aguirre Cerda, 1981). De tal manera que, el objetivo del TCCh fue evitar la
extensión terminológica de las fuentes normativas. He aquí la razón de la autocontención,
fundada en la necesidad de evitar una ampliación de ámbitos sustantivos que han de ser
tratados como una excepción a la ley ordinaria que actúa en el sistema como elemento
supletorio.
En la siguiente etapa, intermedia si se quiere, la jurisprudencia del TCCh empezó a
avanzar hacia la “tesis competencial”. Esta fase estuvo marcada por la apertura de la
posibilidad que una LOC podía estar fuera de las normas que se titulaban formalmente leyes
orgánicas constitucionales, estando permitido hacer distinciones respecto de los preceptos
que se podían calificar como LOC y los que debían ser calificados como ley ordinaria dentro
de un mismo cuerpo legal. A este respecto, fueron contundentes los pronunciamientos sobre
el Código de Aeronáutica (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que
aprueba Código Aeronáutico, 1989), Código Orgánico de Tribunales (Requerimiento
respecto del proyecto de ley que Modifica la Ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura,
1990) y la Ley Orgánica de Concesiones Mineras (Requerimiento de constitucionalidad
formulado por la Junta de Gobierno en virtud del artículo 82 Nº 2 de la Constitución, respecto
de determinados artículos del proyecto de ley sobre el nuevo Código de Minería, 1983). En
estos casos, los elementos comunes usados por el TCCh fueron la distinción material de las
fuentes normativas y la consideración de aplicación restrictiva para la calificación de una
LOC respecto de una ley ordinaria, lo que en el primer período no estaba del todo claro.
La jurisprudencia sobre la materia siguió evolucionando y adoptó un criterio que
rompió con la idea de “(…) texto único, sistemático y unitario que cede frente a lo
procedimental” (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 133). Así, se llegó a la aplicación de la
68
“tesis competencial plena”. En este sentido, en la STCCh Rol N°1.145, pronunciada con
fecha 17 de marzo de 2009, se estableció que “(…) se trata de determinar si una modificación
legal tiene el rango propio de una ley orgánica constitucional, hay que buscar la respuesta
atendiendo al ámbito específico que el Constituyente ha reservado a este tipo de leyes, las
que, por lo demás, son taxativas” (Requerimiento de inaplicabilidad de la Municipalidad de
Arauco respecto del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil y acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del mismo precepto legal, 2009)93. Con esta nueva
jurisprudencia, se explicitó que no toda reforma a una norma que lleve el título de LOC será
necesariamente una norma de esta naturaleza. Por lo que cabe distinguir entre las
disposiciones contenidas en un proyecto de ley, que va a ser objeto de control de
constitucionalidad obligatorio.
Asimismo, se deja definitivamente de lado el criterio original que recurría al principio
de jerarquía de las LOC por sobre la ley ordinaria, pasando a la consideración de que “(…)
no constituye una categoría sustancialmente diversa a la ley, en la medida que los elementos
que la configuran no tienen por objeto alterar su naturaleza, sino establecer reglas de
procedimiento más rigurosas para su elaboración” (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 134).
Así, la nueva interpretación procedimental se funda en el principio de competencia.
Finalmente, refiriéndose a la calificación de LOC que se realiza durante el trámite
legislativo de un proyecto de ley que contiene disposiciones sujetas a reservas de esta
naturaleza, Buchheister y Soto, hacen un importante aporte a la doctrina chilena
estableciendo los criterios generales para la calificación de una LOC (Buchheister & y Soto,
2005, págs. 261-275). En este sentido, sostienen que los criterios son los siguientes:
(i) La sustancialidad, que emanaría del mandato constitucional mismo, es decir, del listado
de materias reservadas. La validez de este criterio estaría reflejado en las STCCh, cuando
utilizan expresiones, tales como “[e]sto permitirá establecer su contenido imprescindible”
93
Se cita por ser representativa de la jurisprudencia no por ser el primero de la línea. De hecho, sus orígenes
puede estar en la STC Rol N° 14, de fecha 14 de octubre de 1982, que con escasos fundamentos estableció que:
“las modificaciones que se introducen al Código Orgánico de Tribunales relativas al régimen notarial no quedan
comprendidas dentro del marco de la ley orgánica constitucional referente a la organización y atribuciones de
los tribunales a que se refiere el artículo 74 de la Constitución y, en cambio, son materias de ley común en
virtud de lo prescrito en el artículo 60, N° 3 (hoy 63 N°3), de la Constitución” (Control de constitucionalidad
respecto del proyecto de ley que modifica disposiciones que indica del Código Orgánico de Tribunales, del
Código de Procedimiento Civil y del Código Tributario, 1982).
69
(Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que modifica el Código de
Comercio en materia de letra de cambio y pagarés en relación al nuevo sistema de protesto
de estos documentos. Ley N°18.092, 1981), confiado “específica y directamente a una ley de
esa naturaleza jurídica” por la Constitución. En otros casos, ha denominado a la sustancia de
la disposición el “núcleo esencial” (Control de constitucionalidad respecto del proyecto de
ley orgánica constitucional sobre sistema de inscripciones electorales y Servicio Electoral,
1986) o “el aspecto sustantivo (que es) el determinante para la correspondiente calificación”
(Requerimiento de inconstitucionalidad formulado por doce señores Senadores respecto del
proyecto de ley que modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de 1975, Ley General de
Urbanismo y Construcciones, 2005).
(ii) El criterio interpretativo, permite la exégesis de las disposiciones de la CPR basándose
en su contexto para efectos de calificar una determinada norma como orgánica constitucional.
Su consecuencia natural, es una ampliación del criterio sustantivo. Sobre el particular el
TCCh ha sostenido que “(…) el sentido de una norma de la Constitución no deriva de la
simple consideración aislada de un artículo o parte de él, sino del conjunto de prescripciones
que se refieren a una misma institución, regla que, por lo demás, constituye una simple
aplicación de un principio elemental de hermenéutica” (Control de constitucionalidad
respecto del proyecto de ley orgánica constitucional de partidos políticos, 1987).
(iii) El complemento indispensable, tiene su origen en el debate de la Comisión Ortúzar,
donde el comisionado Bertelsen Repetto lo argumentó, en los términos ya expresadas en este
trabajo. Nos bastará con recordar que su argumentación apuntó a que la LOC se insertaba en
el sistema de fuentes como un complemento indispensable de la norma constitucional. Por lo
que, no basta con remitirse a lo que sostuvo el constituyente para definir cuando estamos
frente a una LOC, debemos ir “(…) hacia aquellas áreas vecinas que están lógicamente
ligadas al aspecto sustancial porque de no estarlo este perdería autonomía en su concreción”
(Buchheister & y Soto, 2005, pág. 268). Sobre este criterio, el TCCh ha sostenido
reiteradamente que la calificación debe considerar la estructura básica, el contenido
substancial de la institución que están llamadas a regular, como también sus elementos
70
complementarios indispensables, esto es, aquellos que lógicamente deben entenderse
incorporados en ellas94.
(iv) Criterio indirecto, de acuerdo al cual cada vez que un artículo de algún proyecto de ley
modifique indirectamente alguna figura establecida en LOC, el precepto debe ser aprobado
con el quórum respectivo. La idea que subyace a este criterio, es el aforismo conforme al cual
“las cosas se deshacen tal y como se hacen”, por lo que si para aprobar una disposición se
requirió de una determinada mayoría para modificarla o derogarla se requiere de la misma.
La utilización de este elemento, ha sido común respecto de órganos colegiados que ejercen
potestades públicas95.
(v) Criterio sistemático, sirve “para dilucidar si al clasificar con rango orgánico
constitucional determinados incisos, se debe hacer lo mismo con el resto del artículo”
(Buchheister & y Soto, 2005, pág. 273). Luego, se pueden declarar con rango de LOC sólo
determinados incisos dentro de un artículo, lo que implica que sólo respecto de ellos son
exigibles los quórum supramayoritarios, para luego ser objeto de control de
constitucionalidad. Este criterio se aplica cuando se produce una conexión sistemática y
orgánica entre el inciso y el resto del precepto, cuya consecuencia será que toda la disposición
habrá de ser votada con quórum de LOC.
Finalmente, se debe hacer presente que la aplicación de un criterio puramente formal
para la calificación de una LOC, ha sido rechazado tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia actual del TCCh96.
94
Sobre el particular véanse las STCCh: Rol N° 255, de 20 de mayo de 1997; Rol N° 277, de 4 de agosto de
1998 y Rol N° 293, de 28 de septiembre de 1999. Todas disponibles en www.tribunalconstitucional.cl y
consultadas con fecha 27 de junio de 2014.
95
Vgr. Siguiendo a los mismos autores, respecto del proyecto de ley que estableció beneficios tributarios a las
donaciones con fines políticos y sociales, el TCCh dispuso que la creación del Consejo que administrará el
Fondo Mixto de Apoyo Social debía ser aprobada con rango orgánico constitucional. Sostuvo que, en efecto
este organismo colegiado “no es un órgano que forma parte de la estructura básica de los ministerios o servicios
públicos que se encuentra regulada” en la ley de Bases Generales de la Administración del Estado. Por esta
razón el precepto no es propio de ella y debe ser aprobado con rango orgánico constitucional” (Control de
constitucionalidad respecto del proyecto de ley que norma el buen uso de donaciones de personas jurídicas que
dan origen a beneficios tributarios y los extiende a otros fines sociales y públicos, 2003).
96
Sobre el particular, Buchheister y Soto sostienen que “El Tribunal Constitucional (…) no ha adherido a este
criterio y por ello es normal que considere que son de quórum orgánico normas que no están incluidas
71
2.2.3.2.3. Leyes de quórum calificado
Esta categoría existe de manera original o sui generis en el ordenamiento de la CPR97.
Por ello, se argumenta que “[s]u consagración no responde a una decisión consciente o
deliberada por parte de los redactores de la Carta Fundamental” (Cordero Quinzacara, 2010,
pág. 134). La clave para comprenderlas reside, simplemente, en la consideración de que
corresponden a ciertas materias que requieren de mayorías cualificadas para ser aprobadas.
Luego, las principales características de este tipo de normas son que: (i) requieren
para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio; y (ii) poseen un ámbito material determinado a nivel constitucional98.
Respecto a las materias que deben ser reguladas por LQC, podemos sostener que a
ellas subyace cuestiones vinculadas al ejercicio de ciertos derechos fundamentales que se
consideran especialmente valorados (propiedad, libertad de desplazamiento, libertad de
expresión y libertad económica) e incluyen elementos relativos a materias penales
consideradas especialmente relevantes (regulación de control de armas e indultos y
amnistías).
formalmente en una ley de tal rango y, en el otro sentido, que califique como de rango común disposiciones
que modifican alguna de las leyes denominadas orgánico constitucionales” (Buchheister & y Soto, 2005, pág.
274).
97
Se ha apuntado que no se tuvo a la vista el ordenamiento comparado para su creación (Cordero Quinzacara,
2010, pág. 134). Además, en el debate de la Sesión N°389 de la Comisión Ortúzar, celebrada el 27 de junio de
1978, se planteó “(…) el problema de las leyes comunes que requieren quórum especiales en ambas Cámaras,
pero que no son leyes orgánicas constitucionales”. Luego, como apunta Cordero Quizacara, “(…) las leyes de
quórum especial se correspondían a casos concretos o particulares que, debiendo ser objeto de ley común, el
Constituyente exigía un quórum más alto de aprobación…la expresión quórum calificado (…) sólo se refería a
un elemento formal que se debía respetar al momento de aprobar determinados cuerpos legales” (Cordero
Quinzacara, 2010, pág. 135). Luego, se dice que fue la Junta de Gobierno la que separó entre LOC y LIC,
respecto de las LQC. Por último, en la reforma a la CPR de 1989, se hizo la separación tripartita que culminó
estableciendo el sistema actualmente vigente.
98
Las materias que han de ser reguladas por medio de este tipo de ley de acuerdo a la CPR son: (i) conductas
terroristas y su penalidad (inciso segundo del artículo 9); (ii) establecimiento de la pena de muerte (inciso tercero
del artículo19 N°1); (iii) abusos de publicidad (inciso décimo primero del 19 N°12); (iv) Consejo Nacional de
Radio y Televisión (inciso penúltimo 19 N°12); (v) Seguridad social (inciso segundo del artículo 19 N°18); (vi)
actividades empresariales del Estado y situación de excepción de las mismas (artículo 19 N°21); (vii)
limitaciones y requisitos para la adquisición del dominio de ciertos bienes (artículo 19 N°23); (viii) autorización
para contratar empréstitos más allá del respectivo período presidencial (artículo 63 N°7); y (ix) indultos
generales y amnistías (artículo 63 N°16); y (j) sobre control de armas (artículo 103).
72
2.2.3.2.4. Leyes ordinarias, simples o comunes
Desde los primeros debates de la Comisión, sus miembros dejaron constancia que la
ley debe ser una norma de carácter general dirigida al bien común, no que puede invadir el
campo de la potestad reglamentaria del Presidente de la República” (Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile, 1973)99.
Uno de los grandes cambios que introdujo la CPR respecto de la ley fue que “(…) se
habría pasado desde un sistema de dominio legal mínimo, que rigió tradicionalmente en
nuestras Cartas constitucionales, a un sistema de dominio legal máximo” (Cea Egaña, 1984,
pág. 417), este cambio se produjo bajo la lógica de un concepto de ley material. Por lo
anterior, sólo se puede regular por ley aquellas materias que señala la CPR100.
La doctrina ha sostenido, que la ley simple se define por dos elementos básicos (i) le
corresponde regular todas aquellas materias que no son objeto de reserva de LOC o de
LQC101; y, (ii) se encuentra sometida a un procedimiento común que regula la iniciativa,
Asimismo, sostuvieron que el objetivo de la ley era que se conformara como“(…) una norma de carácter
general dirigida al bien común, es decir que se limite a contener sólo las bases esenciales del ordenamiento
sobre el cual estatuye, sin penetrar en el campo de la potestad reglamentaria, que es propio del Poder Ejecutivo”
(Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1973).
100
En este sentido, el artículo 63 de la CPR luego de hacer un listado enunciativo de materias, establece la
siguiente regla de clausura: “Sólo son materias de ley: N°20 Toda otra norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
101
Respecto a su ámbito material reservado, amplio por cierto, el artículo 63 de la CPR establece que sólo serán
reguladas por medio de una ley: (i) las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales; (ii) las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley; (iii) las que son objeto de
codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; (iv) las materias básicas relativas al régimen jurídico
laboral, sindical, previsional y de seguridad social; (v) las que regulen honores públicos a los grandes servidores;
(vi) las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales; (vii) las que autoricen al Estado,
a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a
financiar proyectos específicos; (viii) las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que
puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus
organismos y de las municipalidades; (ix) las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del
Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso, podrán
efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas; (x) las que fijen las normas sobre enajenación de bienes
del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión; (xi) las que establezcan o modifiquen
la división política y administrativa del país; (xii) las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas
y el sistema de pesos y medidas; (xiii) las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en
pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de
la República, como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él; (xiv) las demás que la Constitución
señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República; (xv) Las que autoricen la declaración
de guerra, a propuesta del Presidente de la República; (xvi) las que concedan indultos generales y amnistías y
las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la
República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia; (xvii) las que señalen la ciudad en que
debe residir el Presidente de la República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional; (xviii) las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos
99
73
tramitación y aprobación de las mismas, en los términos establecidos en la CPR y su
legislación complementaria (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 136). Luego, este tipo de
normas para ser aprobada, modificada o derogada requieren de la mayoría simple de los
diputados y senadores en ejercicio; por lo tanto, en la CPR la ley ordinaria aparece como una
regla de clausura o recogida respecto de las demás con quórum especial (inciso final del
artículo 66).
La amplitud de muchas de las materias de ley, han llevado a constantes dudas
interpretativas para la verificación del límite entre el ejercicio de la potestad reglamentaria
por parte del Presidente de la República y la regulación por la vía legal. Por ello, la
jurisprudencia ha establecido exigencias para el legislador respecto del contenido de este tipo
de normas. En concreto, en la STCCh Rol N°370, pronunciada con fecha 9 de abril de 2003,
estableció que “(…) el legislador tiene que llegar al desarrollo de los principios y normas que
dicta con un nivel de minuciosidad mayor que tratándose de materias en que la reserva legal
es común u ordinaria. Respetando los criterios de generalidad, abstracción, igualdad, carácter
innovador y cualidad básica que singularizan a la ley en el sistema jurídico, al legislador le
corresponde normar, con amplitud y profundidad, todo cuanto la certeza o seguridad jurídica
exige en relación con el establecimiento y configuración de las obligaciones que se imponen
al dominio con motivo de la función social que ha de servir” (Requerimiento de
inconstitucionalidad presentado por doce señores Senadores respecto del Decreto Supremo
Nº 1, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, 2003). En este caso el TCCh se refería a la
regulación del derecho de propiedad, el cual exige un mayor nivel de detalle para su
desarrollo. No obstante ello, las primeras cuestiones que plantea el razonamiento del tribunal
poseen una aplicación general en cuanto a los criterios que subyacen a la actividad legislativa.
2.2.4. Conflictos entre normas
En primer término, cabe preguntarse ¿cómo se resuelven los conflictos normativos
entre las distintas fuentes o antinomias en el sistema chileno? Sobre el particular, en un
primer momento (tal y como se sostuvo a propósito de las LOC) el criterio imperante fue el
de la administración pública; (xix) las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en
general, y (xx) toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.
74
principio de jerarquía normativa. En tal sentido, se sostenía que al tratarse “(…) de normas
complementarias de la Constitución, (…) gozan de una suerte de “superlegalidad” expresada
en un procedimiento de elaboración más estricto que el exigido para las leyes ordinarias o
comunes” (Pantoja Bauzá, 1987, págs. 12-13). Sin embargo, al poco tiempo se produjo un
cambio de paradigma para pasar a la aplicación del principio de competencia en las relaciones
entre las distintas fuentes legales102. En este sentido, es posible que dentro de un sistema de
normas surjan un conjunto de subsistemas normativos debidamente delimitados, de tal
manera que las normas que lo integran no pueden ser objeto de modificación o derogación
por parte de normas que pertenezcan a otro subsistema (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 140).
Sobre el particular, Bascuñán Rodríguez refiriéndose a la situación de la CPR ha sostenido
que el principio de jerarquía mantiene vigencia respecto de los conflictos que se susciten
entre normas constitucionales y legales (Bascuñan Rodríguez, 1998, pág. 34). En los casos
de conflictos entre fuentes legales se ha de aplicar el principio de competencia103. A fin de
operativizar la utilización de este principio se ha de distinguir si la atribución de competencia
es conclusiva o exclusiva. En el primer caso, “la regla que confiere taxativamente la
competencia normativa a un órgano público, sin pronunciarse acerca de la concurrencia de
otra potestad normativa pública a la regulación de la misma materia” (Bascuñan Rodríguez,
1998, pág. 36); en tanto, en la segunda situación “(…) la regla que confiere a un órgano o
procedimiento la competencia para regular una determinada materia, con exclusión de
cualquier otro órgano” (Bascuñan Rodríguez, 1998, pág. 36). Bajo este planteamiento se
encontrarían la reserva de ley y la distinción de tipos de leyes, por lo que su aplicación ha de
ser de recurrente uso por parte del intérprete para determinar los terrenos reservados a cada
fuente.
102
Cordero Quinzacara sostiene que el principio de competencia no resolvería dos cuestiones o mantendría dos
problemas, a saber: (i) el titular de las competencias dentro de las distintas fuentes es el mismo órgano: el
Congreso. Así, el titular al ejercer sus competencias las encontraría sobrepuestas. El principio de competencia
exigiría que exista más de un órgano cuyos productos entran en conflicto, lo que no sucede con las normas de
la CPR que siempre tienen un mismo autor; y (ii) no se resuelve cómo articular las relaciones entre los distintos
tipos de leyes, especialmente, cuando es la LOC la que trata materias de ley ordinaria o común (Cordero
Quinzacara, 2010, pág. 141).
103
“La Constitución (…) estableció -al menos en principio- límites al ámbito de competencia de la potestad
legislativa, y además identificó materias especiales al interior del ámbito de competencia de la potestad
legislativa, cuya regulación requiere satisfacer requisitos procedimentales especiales (materias de ley de
quórum especial, de ley Orgánica constitucional y ley de quórum calificado)” (Bascuñan Rodríguez, 1998, pág.
34).
75
La jurisprudencia del TCCh sobre la cuestión, aplicando el principio de competencia
ha señalado que “(…) si bien es efectivo que el constituyente ha entregado diversas materias
a la regulación de la ley orgánica constitucional, ello no implica que estas leyes tengan una
jerarquía superior a otras leyes y mucho menos que puedan asimilarse a la Ley Fundamental”
(Requerimiento de Diputados acerca de los preceptos que se señalan del proyecto de ley
modificatorio del Código de Aguas, 1997) con lo cual se elimina toda posibilidad de uso
entre fuentes del criterio jerárquico104.
Por lo expuesto, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la
diferenciación de normas no radica en una cuestión de jerarquía, sino más bien una
distribución material de competencias regulada en la Constitución (Correa González, 2004,
pág. 489). Así en el sistema normativo chileno y las interacciones entre los distintos tipos de
fuentes legales, se estructura a partir del principio de competencia.
En este tema vemos como el sistema constitucional chileno se aleja de los
planteamientos franceses y se acerca a los de la doctrina y jurisprudencia española que a
continuación trataremos.
Además, afianzado este razonamiento, agrega que “[s]i se ha sostenido que las leyes orgánicas
constitucionales tienen una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ello es sólo porque la propia
Constitución les ha exigido mayores requisitos de forma, lo que en la doctrina se denomina superlegalidad de
forma, pero no porque se haya querido privar a la ley orgánica de su jerarquía normativa de ley frente a la ley
superior que es la Constitución. De aquí que el problema respecto de los distintos tipos de leyes sea de
competencia y no de jerarquía” (Requerimiento de Diputados acerca de los preceptos que se señalan del
proyecto de ley modificatorio del Código de Aguas, 1997).
Citada por Cordero Quinzacara (Cordero Quinzacara, 2010, pág. 140) y consultada en
www.tribunalconstitucional.cl, con fecha 28 de mayo de 2014.
104
76
Capítulo III. El caso de las leyes orgánicas en la Constitución Española de
1978
El análisis del modelo de fuentes normativas establecido por la CE porque en los
antecedentes de la CPR existe constancia de que se habría considerado como una referencia
para la creación de la tipología legal chilena, especialmente, en lo que respecta a la LOC. Por
ello, el desarrollo normativo y jurisprudencial de la LO y LOC poseen elementos comunes
que, con distintos matices, pueden ser comparados.
3.1. Cuestiones generales
El Preámbulo de la CE señala que la Nación española aprueba el texto “deseando
establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien en cuantos la integran”,
cuya voluntad es “establecer una sociedad democrática avanzada” declarando éstos como sus
objetivos políticos.
Para cumplimiento de los objetivos, se ha sostenido la necesidad y existencia de una
Constitución normativa105. La determinación de esta naturaleza implica, ante todo, su
condición de fuente del Derecho. Con ello, se resalta que la Constitución ha de ser el soporte
de las normas que se incorporan al ordenamiento jurídico. En este supuesto propio del
constitucionalismo moderno, se enmarca la Constitución Española de 1978; la cual realiza
“respecto del sistema de fuentes del Derecho, una transformación esencial en relación con
nuestras constituciones históricas: la propia Constitución se configura ahora como Derecho,
situándose en el centro mismo del ordenamiento jurídico” (Balaguer Callejón, Cámara Villar,
López Aguilar, Balaguer Callejón, & Montilla Martos, 2008, pág. 109). En la misma lógica,
De Otto afirma esta naturaleza pero va un paso más allá al afirmar que “[l]a Constitución se
juridifica y judicializa, por decirlo así. Y ese fenómeno exige que se diferencie netamente
105
En términos de García Pelayo, la adopción de un concepto racional normativo de constitución implica
concebirla “(…) como un complejo normativo establecido de una sola vez y en que de una manera total
exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los órganos, el
ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos”. La constitución es acá un sistema de normas (García
Pelayo, 1984, pág. 34).
77
entre la teoría política de la Constitución y el Derecho Constitucional y su dogmática” (De
Otto, 1987, pág. 36)106.
Junto con el carácter normativo, recién reseñado, y la supremacía de la CE sobre la
ley, se ha previsto de una diversidad de tipos legales, que hacen más compleja la formulación
de un concepto unitario de ley. A esta situación, la doctrina española le ha denominado
“pluralismo legal o “pluralismo de tipos legales”; que puede ser conceptualizada como la
ruptura de la concepción unitaria de la ley propia -que había sido fundamental en el primer
constitucionalismo- lo que implica una imposibilidad de recuperar, para el sistema jurídico,
la unidad de un ámbito de poder normativo falto ya de sus presupuestos sociales y políticos.
Para Balaguer, la situación pluralista actual se manifiesta en “[e]l pluralismo de los tipos
legales, la determinación de los límites a los mismos, la sujeción al orden constitucional, en
suma, no son sino la plasmación jurídica de una sociedad plural cuyo poder normativo se
expresa también por medio de una diversidad de cauces” (Balaguer Callejón, Cámara Villar,
López Aguilar, Balaguer Callejón, & Montilla Martos, 2008, pág. 144). Para Álvarez Conde,
es imposible no reconocer la situación plural que se manifiesta, principalmente, en la
existencia de distintos tipos de leyes. No obstante ello, estima que la situación en ningún caso
“debe impedirnos (…), mantener un concepto unitario de ley” (Álvarez Conde, 1999, pág.
227).
Finalmente -refiriéndose a las fuentes normativas- Alonso de Antonio y Alonso de
Antonio, reconocen la alteración del sistema tradicional de fuentes, al cual califican como
más complejo y plural. La mayor complejidad se produce porque la Constitución pasa a
ponerse por sobre el resto del ordenamiento y configura los poderes y las funciones del
Estado107. Luego, viene a ser plural, básicamente, por dos razones: (i) la configuración que
hace la CE de un Estado autonómico supone que a las normas emanadas de los órganos
centrales del Estado se suman a las normas de la Comunidades Autónomas, generándose una
En sus propios términos: “(…) la Constitución aparece como una norma jurídica, que regula jurídicamente
los poderes que constituye, incluido el del legislador democrático, y que la eficacia jurídica de esa norma se
concreta a través de la jurisdicción constitucional” (De Otto, 1987, pág. 36).
107
En sus términos, es “[m]ás complejo porque la Constitución ha dejado de ser una simple norma hueca y sin
contenido normativo vinculante como tradicionalmente lo había sido en el Derecho Público español, para pasar
a tener la consideración de instrumento jurídico superior a todos los demás grupos normativos, configuradora
de los poderes del Estado que ella misma diseña y delimita en sus funciones; estableciendo el ámbito y límites
de los ejercicios de los derechos fundamentales y libertades públicas, así como las prestaciones que lo poderes
públicos han de cumplir en beneficio de la comunidad” (Alonso de Antonio & Alonso de Antonio, 2006, pág.
66).
106
78
complementariedad normativa en el ámbito interno; y (ii) al permitir el artículo 93 CE la
celebración de tratados internacionales por los que se atribuye a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución se ha
incorporado al ordenamiento interno español el Derecho Comunitario Europeo, cuya
consecuencia es la complementariedad normativa con derecho foráneo (Alonso de Antonio
& Alonso de Antonio, 2006, pág. 66)108.
Ahora bien, siguiendo con el análisis de la tipología normativa contenida la CE, para
De Otto el “régimen constitucional de las fuentes es bien patente en la Constitución Española
de 1978, sin duda la más rica de nuestra historia en este aspecto y una de las más complejas
de Europa” (De Otto, 1987, pág. 84). Esta riqueza se manifiesta en la compleja tipología
normativa española, que distingue entre diversos de leyes, a saber: (i) aquellas que proceden
de órganos parlamentarios distintos de las Cortes Generales como son las leyes autonómicas;
(ii) aquellas intermedias entre el ordenamiento general del Estado y los ordenamientos
autonómicos, esto es, los EEAA; (iii) la ley ordinaria es el modelo genérico y residual de ley,
que surge del poder general del Estado; (iv) las leyes que poseen procedimientos y quórums
especiales como son las leyes orgánicas y las leyes de armonización; y (v) aquellas que
provienen de los órganos de Gobierno, con la intervención de los órganos parlamentarios
abriéndolo o concentrándolo, como es el caso de los decretos legislativos o sólo
concentrándolo como sería el caso de los Decretos-Leyes109.
De Otto ha sido crítico de la forma tradicional en que la doctrina ha establecido el
carácter multidimensional de ley y de las fuentes jurídicas. Por ello, luego de hacer un
diagnóstico de la doctrina tradicional española, conforme a la cual se afirman los diversos
tipos de leyes, procede a argumentar su profunda discrepancia en el tratamiento que se hace
de la ley orgánica y los EEAA110. Para sustentar su crítica, argumenta que respecto de ellos
El referido artículo 93 de la CE dispone: “[m]ediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de
tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía
del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesión.”
109
Para una descripción más detallada del punto, véase la descripción propuesta por Balaguer y otros (Balaguer
Callejón, Cámara Villar, López Aguilar, Balaguer Callejón, & Montilla Martos, 2008, pág. 148).
110
En sus términos, de De Otto sostiene que “(…) en la Constitución Española la ley no es una categoría unitaria,
sino que ella se compone de diversas clases de leyes: la ordinaria, la orgánica y dentro de éstas la subclase de
los Estatutos de Autonomía, división a la que en ocasiones se añaden como nuevas clases las leyes que integran
el llamado bloque de la constitucionalidad”.
108
79
“(…) no se está creando una nueva forma, porque para ello sería preciso que la ley con ese
nombre, tuviera por el solo hecho de llevarlo un status específico en el sistema de fuentes.
(…) Pero esto no es lo que la Constitución dispone” (De Otto, 1987, pág. 112). Acá el
planteamiento crítico es sustantivo, pues intenta descartar la mera legalidad y jerarquía.
Planteado en términos generales el modelo normativo, considerando la complejidad
del mismo, en este trabajo nos centraremos sólo en el tratamiento de la LO y su relación con
las leyes ordinarias, ya que son éstas las que poseen quórums superiores de aprobación al de
la simple mayoría de los representantes.
Para el análisis del tema, nos bastará con entender respecto de la ley ordinaria que en
el sistema español, corresponde a “la norma aprobada con ese nombre por la Cortes Generales
por el procedimiento establecido en el Título III, Capítulo II de la Constitución Española, así
como las aprobadas también con ese nombre por las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas” (De Otto, 1987, pág. 103)111. Para la aprobación de la ley por las
Cortes Generales, requiere de la mayoría simple de los diputados y senadores.
3.2. La ley orgánica en la Constitución Española de 1978
3.2.1. Origen y razones de la incorporación de la ley orgánica en la
Constitución Española de 1978
La explicación tradicional respecto del origen de la LO en la CE ha sido que
corresponde a una fuente normativa proveniente de la Constitución Francesa de la Quinta
República, de 4 de octubre de 1958. En este sentido, lo apunta Linde Paniagua quien sostiene
que su “adopción se debe, sin duda a la Constitución francesa vigente” (Linde Paniagua,
1990, pág. 14), en igual sentido, Barceló i Serramalera sostiene que su inserción “(…)
responde, como bien es sabido, a la recepción del modelo de la Constitución francesa de 1958
en materia de fuentes normativas” (Barceló i Serramalera, 2005, pág. 18)112.
Título “De la elaboración de las leyes” artículos 81 a 92 de la CE.
Existe constancia de que el Senador Martín-Retortillo, perteneciente al grupo parlamentario Progresistas y
Socialistas Independientes, habría propuesto “(…) reducir la definición de las leyes orgánicas en los mismos
términos que el artículo 46 de la Constitución francesa de 1958” (Congreso de los Diputados, 1980, págs. 255298).
111
112
80
Pese a la categórica afirmación del origen francés de la LO que realiza buena parte de
la doctrina, hay otras explicaciones posibles. En este sentido, Alzaga Villaamil -uno de los
constituyentes de 1978- ha sostenido que la ley orgánica de la CF, no puede ser considerada
como la única razón del establecimiento LO en la CE113. Para el autor existe otra explicación
del origen de este tipo normativo, la cual se funda en el derecho político-histórico español.
En este sentido, argumenta que los precedentes históricos permiten acreditar que la doctrina
científica decimonónica utilizaba la expresión ley orgánica para adjetivar “la ley que integra
o desarrolla secundum constitutionem, la Ley Fundamental” (Alzaga Villaamil, 2005, pág.
117). Para fundar su tesis, el autor aporta pruebas de que esta acepción se empleó en
numerosos textos normativos a partir del período 1845-1857, y aún antes, en diferentes
proyectos de ley, todos los que son anteriores a que la CF previese la existencia de leyes
orgánicas. Para reforzar su argumento, recurre a la doctrina establecida por Ortega DíazAmbrona, quien sostiene que “las leyes orgánicas tenían una indudable relevancia
constitucional, si bien su estabilidad y permanencia debía ser, lógicamente, menor que la de
la Constitución” (Ortega Díaz-Ambrona, 1980, pág. 14).
Por su parte, respecto de las razones que habrían existido para la inclusión de leyes
orgánicas en la CE Alzaga Villaamil estima que fueron las siguientes: (i) dotar de estabilidad
a la legislación sobre derechos fundamentales e instituciones básicas del Estado, que no
debían quedar al albur de las mayorías relativas, tras cada una de las elecciones generales;
(ii) asegurar a los grandes partidos constituyentes que en aquellas materias en que no lograron
un consenso pleno en el poder constituyente, tendría que lograrse más tarde en la Cámara de
Diputados por una mayoría cualificada (la absoluta); (iii) proteger un cierto espíritu de
consenso en materias trascendentes, sobre las que los preceptos constitucionales establecían
criterios que precisaban de un desarrollo legislativo; (iv) respecto del régimen electoral
general, como del mismo depende en buena parte el sistema de partidos y las primas o
infrarepresentaciones que les aporta el interés de las organizaciones partidarias por
asegurarse que en el futuro las posibles modificaciones serían objeto de cierto consenso; (v)
En sus palabras, “(…) nuestra experiencia constituyente y desde el cotejo del artículo 81 de la CE con el
artículo 46 de la constitución francesa de 1958 -que evidencia la entidad y el alcance verdaderamente dispar de
ambos preceptos-, hemos de sostener que ese precedente aunque fue tomado en consideración por la ponencia
y la Comisión del Congreso no tuvo un peso verdaderamente significativo en la construcción del concepto de
ley orgánica en nuestra Ley de leyes vigente (…)” (Alzaga Villaamil, 2005, pág. 117).
113
81
poner a cubierto el desarrollo de los derechos y libertades fundamentales, que habían sido
olvidados durante cuarenta años; (vi) asegurar que ciertas materias habrían de regirse por
leyes aprobadas por las Cortes Generales, con lo cual los constituyentes procuraban enervar
toda pretensión de las futuras Asambleas Legislativas Autonómicas de regularlas mediante
sus normas dotadas de rango de ley; y (vii) precisar la naturaleza de las leyes por las que se
aprueban los EEAA estableciendo que se hace por medio de una ley orgánica (Alzaga
Villaamil, 2005, págs. 121-122).
Desde una visión crítica de la LO, De Otto resalta que la introducción de este tipo de
normas no es común ni en el ordenamiento español, como tampoco en el derecho comparado
y genera dificultades tanto desde el punto de vista técnico como de la distorsión que producen
en el sistema. Por lo anterior, señala que “[p]osiblemente la ley orgánica se introdujo para
aplazar la solución de múltiples cuestiones sujetándolas, sin embargo, a la necesidad de que
en ellas se produjera un acuerdo casi tan amplio como el que fue preciso para aprobar la
Constitución” (De Otto, 1987, pág. 115); y como consecuencia de lo anterior, se habría
producido lo que denomina una “retención del poder constituyente”, la que define como una
“(…) alteración de los mecanismos normales de la democracia, en la cual la mayoría simple
del momento debe disponer de la potestad de decidir mediante ley sin más límite que la
Constitución misma” (De Otto, 1987, pág. 115), por lo que las LO serían una limitación
adicional a las establecidas en la CE por su quórum reforzado. En el mismo sentido crítico,
para Álvarez Conde este tipo normativo “plantea más problemas que los que intenta resolver”
(Álvarez Conde, 1999, pág. 231). Estas posturas críticas, encuentran especial valor a la hora
de intentar definir la LO.
3.2.2. Concepto de ley orgánica
El artículo 81 de la CE establece que “1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La
aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del
Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. Esta disposición
constitucional, debe ser analizada considerando la existencia de otros preceptos
82
constitucionales que la complementan para su funcionamiento en el sistema de fuentes. En
este sentido, considera necesario observar el artículo 75.3 que prohíbe que la Cámaras puedan
delegar en las comisiones legislativas Permanentes las leyes orgánicas; el artículo 82.1, que
exceptúa de la delegación legislativa las materias referidas en el artículo 81; el artículo 87.3,
que no permite la iniciativa popular en materias de LO; y el artículo 86.1, relativo a los
Decretos-leyes y limitador de su ámbito de aplicación. A lo que se sumaría la reserva de
autoría que se hace de las LO a las Cortes Generales, que implica una exclusión de que este
tipo de normas pudieran emanar de las Asambleas Legislativas de la Comunidades
Autónomas (Alzaga Villaamil, 2005, pág. 123). Estas instituciones constitucionales, tal como
lo denominamos para el caso chileno, corresponden a refuerzos institucionales contenidas en
el diseño de la CE.
Respecto del artículo 81 de la CE, existen diversas posiciones en la doctrina. Álvarez
Conde sostiene que la norma “(…) más que dar un concepto de ley orgánica, lo que efectúa
es una descripción de las mismas, tanto del punto de vista material como formal. Desde el
primero, reservando una serie de materias a esta categoría de normas. Y, desde el punto de
vista formal, estableciendo un procedimiento distinto para su aprobación, modificación o
derogación” (Álvarez Conde, 1999, pág. 232). Así las cosas, más que definir a la LO lo que
hace la disposición constitucional es describir los elementos que le son propios. Por su parte,
De Otto desde una perspectiva material sostiene que de la disposición resulta claro que la CE
acotado un conjunto de materias cuya regulación requiere una mayoría cualificada, necesaria
para aprobar la ley de que se trate y para modificarla o derogarla en el futuro, a lo que se
denomina reserva de ley orgánica (De Otto, 1987, pág. 113). Rivero Ysern y Cascajo Castro,
desde otro punto de vista, sostienen que las LO gozan de una posición particular por ser una
fuente atípica dentro del catálogo de fuentes que prevé la CE, lo que da pie a diferentes
concepciones sobre la naturaleza jurídica de las mismas (Rivero Ysern & Cascajo Castro,
1979).
Ahora bien, desde los orígenes se debatía respecto de la LO “entre ser el partícipe del
halo constitucional y ser emanación especial de la legalidad” (Bastida Freijedo, 1981, pág.
288). En torno a la cuestión, surgieron dos posturas: la primera (consideró preponderante el
numeral dos del artículo 81) desde concepción formal, estableció que las leyes orgánicas se
configuran como un peldaño intermedio entre la CE y la ley ordinaria, por lo que existiría
83
una relación de superioridad jerárquica de aquéllas por sobre las ordinarias. Sus fundamentos,
según Barceló i Serramalera, se basan en “la mayor rigidez del procedimiento establecido
para la aprobación, modificación o derogación de la ley orgánica” (Barceló i Serramalera,
2005, pág. 26)114. Por su parte, la otra postura centrada en el numeral primero del artículo 81,
a la cual adherimos, establece que las relaciones entre ambos tipos de leyes se funda en el
principio de competencia, por lo que aun cuando poseen el mismo rango, el de ley, se
distingue la función del ámbito material sobre el que operan115.
Sobre la cuestión Álvarez Conde, se manifiesta más cercano a la utilización del
principio de competencia, pero advierte respecto a las consecuencias de usar uno u otro
principio, pues “[s]i se admite su superioridad jerárquica, el desarrollo de las leyes orgánicas
puede efectuarse por ley ordinaria, cosa que no puede admitirse si nos situamos en el ámbito
del principio de competencia” (Álvarez Conde, 1999, pág. 233). En un intento de
interpretación de la decisión armónica con la voluntad del constituyente de 1978, Alzaga
Villaamil sostiene que la doble naturaleza del concepto se debe a razones políticas, por ello
se construyó sobre la base de un elemento material y uno formal116. Pese a lo cual, siempre
ha de primar el primero.
A la luz de estos planteamientos, se hace necesario analizar la cuestión desde el punto
de vista material y formal.
3.2.2.1. Ámbito material
Este ámbito está previsto en el numeral primero del artículo 81, conforme al cual las
materias reservadas a la LO son: (i) el desarrollo de los derechos fundamentales y las
libertades públicas; (ii) los EEAA; (iii) el régimen electoral general; y (iv) las demás previstas
en la CE117.
114
Entre los autores que siguen esta tesis, destacan Garrido Falla, Diez Picazo, Pérez Royo y Carretero
Pérez.
115
En favor de esta tesis encontramos a autores como: Santamaría Pastor, García de Enterría y Fernández,
Gálvez Montes, Linde Paniagua y Entrena Cuesta.
116
En sus términos, “(…) el concepto híbrido de la ley orgánica que el constituyente había acuñado -desde
preocupaciones, como ya sabemos, más políticas que técnico jurídicas- se había construido sobre dos elementos
uno material y otro formal” (Alzaga Villaamil, 2005, pág. 124).
117
Entre las que quedan comprendidas: las bases de la organización militar (artículo 8), el Defensor del Pueblo
(artículo 54), la suspensión de derechos (artículo 55.2), el régimen electoral de los senadores (artículo 69.2), el
orden sucesorio de la Corona (artículo 57.5), la iniciativa popular (artículo 87.3), condiciones y el procedimiento
84
La doctrina coincide en que la complejidad de la LO desde el punto de vista material,
reside en delimitar su ámbito de aplicación, considerando la pluralidad de materias que el
constituyente ha reservado a su regulación. En este sentido, según resalta Ortega DíazAmbrona, el problema no radica en el establecimiento de las materias objeto de la reserva
sino en la necesidad de establecer sus límites que viene a ser la verdadera cuestión
problemática118. Lo anterior, es sólo el planteamiento fundante del problema, pues lo que se
intenta evitar es que la LO pueda llegar a tratar materias que no le son propias, lo cual no
sólo es un síntoma de inconstitucionalidad sino también una desmesurada utilización de
fuentes que han de ser excepcionales por definición119.
Una segunda cuestión a considerar, es la intensidad del poder normativo que el
legislador orgánico puede utilizar respecto de cada materia y la forma en que ha de dar
espacio al legislador ordinario y a la regulación reglamentaria. Sobre esta cuestión, se debe
hacer presente que el legislador orgánico no necesariamente agotará toda la materia, por lo
que se produce una apertura de espacios materiales a la intervención del legislador ordinario
y a la regulación reglamentaria. Por lo anterior, para Balaguer Callejón existen dos vías de
apertura de la ley orgánica a otras fuentes, estas son: (i) la remisión que hace la LO a otras
fuentes; y (ii) más compleja que la anterior, la incorporación de materias que corresponden
a otras fuentes (conexión) y que deben someterse, al régimen jurídico de ellas, pese a estar
incluida en una LO (Balaguer Callejón, Cámara Villar, López Aguilar, Balaguer Callejón, &
Montilla Martos, 2008, pág. 151). En este segundo supuesto, es necesario tener en cuenta que
si la distinción es material su análisis implica una búsqueda de los elementos fundamentales
que permiten restringir su ámbito; por lo que, no toda conexión es suficiente para justificar
calificación de una norma como LO, dado su carácter excepcional.
de las distintas modalidades de referéndum (artículo 92.3), la autorización para la celebración de tratados
internacionales para la atribución de competencias (artículo 93), funciones, principios básicos de actuación y
estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 104.2), el Consejo de Estado (artículo 107), los estados
de excepción y sitio (artículo 116), el Poder Judicial (artículo 122), el Tribunal de Cuentas (artículo 136.4), la
alteración de los límites provinciales (artículo 141.1), autorizar la constitución de una Comunidad Autónoma
(artículo 144), delegación de facultades del estado a las Comunidades autónomas (artículo 150.2), la
legitimación activa para recurrir ante el TC (artículo 162) y el TC (artículo 165).
118
Por ello, sostiene que “[l]a constitución señala esas materias, que serán materias reservadas a la Ley Orgánica
(…). Las señala, pero no las acota totalmente” (Ortega Díaz-Ambrona, 1980, pág. 25).
119
En este sentido, Alzaga Villaamil sostiene que “(…) el criterio material es un elemento necesario para
delimitar conceptualmente la Ley Orgánica, pues no debe haber una Ley orgánica que no verse sobre las
materias señaladas en el artículo 81.1 o que no esté prevista en la misma Constitución” (Alzaga Villaamil, 2005,
pág. 125).
85
El tratamiento que hace Barceló i Serramalera del ámbito material distingue entre:
(i) una perspectiva formal donde el objetivo de la LO es perfeccionar un acuerdo normativo
preexistente; este perfeccionamiento “consiste en otorgar a una determinada regulación
material, elaborada a través de un procedimiento autónomo, la fuerza de obligar” (Barceló i
Serramalera, 2005, pág. 37). Así entendida, la ley orgánica viene a ser la forma que requiere
una determinada regulación concebida materialmente para integrarse al ordenamiento
jurídico; y (ii) desde un enfoque sustantivo, implica distinguir entre las reservas que se hacen
a favor de la LO, las cuales cumplen distintas funciones para desarrollo del texto
constitucional. Por lo anterior, corresponde hacer una distinción ulterior de las funciones
entre las que exigen el respaldo de una mayoría cualificada, por cuanto realizan un desarrollo
inmediato de la constitución de aspectos básicos y fundamentales del orden constitucional y,
por lo tanto, pasan a ser el complemento indispensable o necesario de la CE; y aquellas en
las que la LO no desarrolla regulaciones constitucionales sino que las genera o instaura. En
este caso, la LO viene a crear contenido constitucional donde sólo existía una Constitución
procedimental. En base a estas consideraciones, afirma que “la ley orgánica no resulta ser
una norma de desarrollo de la Constitución sino que deviene funcionalmente en
Constitución” (Barceló i Serramalera, 2005, pág. 37).
Pese a los diversos enfoques, los autores coinciden en la necesidad de restringir el
ámbito de la LO y construir explicaciones que permitan la coordinación del sistema de
fuentes establecido en la CE. Para lo anterior, se hace necesario comprender la reserva de
LO. Sobre esta cuestión, De Otto considera que respecto de una materia exista una reserva
no implica una afectación a todas las demás que inciden en ella; por lo que, es necesario
determinar qué parte de la materia estaría sujeta a la reserva, y por qué respecto del resto
existiría una apertura a la regulación por otras fuentes jurídicas (De Otto, 1987, pág. 232).
Este planteamiento, con el cual coincidimos, intenta resaltar que el ámbito material resulta
fundamental para sostener el carácter excepcional de la LO. La doctrina más reciente, ha
dado un mayor desarrollo a la cuestión, afirmando que “(…) si la remisión efectuada por la
ley orgánica a la ley ordinaria o al reglamento es lícita, sólo puede deberse a que el sector de
la disciplina normativa que va a regularse no está constitucionalmente sujeto a reserva”
(Barceló i Serramalera, 2005, pág. 43). En otros, términos existiendo una reserva de LO no
puede ser desarrollada la materia en fuentes infralegales, como tampoco es válida un
86
remisión de la LO a otras fuentes, aun cuando la remisión establezca parámetros
normativos120.
Finalmente, en un tratamiento ilustrador de los parámetros materiales necesarios para
hacer un análisis material para cada reserva, Barceló i Serramalera sostiene que se ha de
tener en cuenta que: (i) la reserva de LO no se proyecta sobre una materia sino sobre el sector
de la misma que precisa su tratamiento, por lo que en cada caso se ha de conocer el objeto de
la reserva; (ii) el objeto de la reserva debe ser agotado por el legislador orgánico, porque no
puede deferir su tratamiento a otras fuentes; y (iii) la ley ordinaria también ha de agotar su
materia en todo lo no reservado a la LO (Barceló i Serramalera, 2005, pág. 45).
Por último, sólo hacer presente que las justificaciones materiales dan una mejor
respuesta a la necesidad de restringir los ámbitos materiales de la LO, pues su expansión
afecta la decisión del constituyente basado en un principio democrático consensuado.
3.2.2.2. Ámbito formal: Posición de la ley orgánica en el sistema de
fuentes
Cuando se hace alusión a este ámbito se pone el acento en el numeral segundo del
artículo 81, que recordemos dispone: “La aprobación, modificación o derogación de las leyes
orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del
proyecto”121. Para alguna doctrina, sólo este criterio explicita que el poder constituyente
incorporase a la CE, junto con las leyes ordinarias, el tipo de las leyes orgánicas se definen
primariamente mediante el criterio material (Alzaga Villaamil, 2005, pág. 127); otros, desde
una posición intermedia, han sostenido que el concepto es material pero se resguarda en una
serie de aspectos formales122.
En términos de Barceló i Serramalera “(…) no cabe desde luego cuando la reserva de ley orgánica exista,
una deslegalización de la materia, pero tampoco una mera remisión a la ley ordinaria o al reglamento para el
tratamiento normativo de sectores objeto de reserva de ley orgánica, por más que ésta establezca las coordenadas
o directrices que aquéllos deberían seguir” (Barceló i Serramalera, 2005, pág. 37).
121
Para Alzaga Villaamil, considerando las razones que motivaron su inserción en la CE respecto de la LO “(…)
sobre las materias a consensuar debía legislarse mediante un tipo de ley con unas características formales que
garantizase mínimamente el espíritu de concordia que había presidido el proceso constituyente” (Alzaga
Villaamil, 2005, pág. 127).
122
En este sentido para Bastida Freijedo “(…) el artículo 81 de la Constitución contiene una definición de ley
orgánica esencialmente material a la que se rodea de especiales garantías procedimentales (…)” (Bastida
Freijedo, 1981, pág. 295).
120
87
En los primeros años de vigencia de la CE, los autores hicieron un tratamiento formal
de la LO vinculado a la jerarquía, basándose en su origen francés donde se aplica este
principio123. Este período inicial, sería seguido por una segunda fase marcada por la
utilización del principio de competencia, conforme al cual las relaciones entre ley orgánica
y ley ordinaria tienen un mismo rango de ley. Lo se distingue una y otra de norma es el
ámbito material sobre el que puedan operar, de tal manera que “no sólo existen materias
reservadas a la ley orgánica, sino que está última está también reservada a estos ámbitos, lo
que implica negar que por ley orgánica puedan disciplinarse cualesquiera materias, y por
tanto, que la relación entre ley orgánica y ley ordinaria sea de orden jerárquico” (Barceló i
Serramalera, 2005, pág. 115).
A la existencia de las dos tesis recién descritas se sumó, como suele ocurrir, una
tercera posición ecléctica conforme a la que “en el ámbito de las leyes orgánicas debía
producirse una coactuación de los principios de jerarquía y competencia en función de los
distintos supuestos” (Barceló i Serramalera, 2005, pág. 115). En esta posición intermedia
encontramos a Garrorena, para quién si no existieren dudas en la separación de materias que
han de ser reguladas por LO o por otras fuentes se aplicaría, en todo caso, el principio de
competencia. Así, ante conflictos de invasión es el citado principio el llamado a resolver. No
obstante lo anterior, considera que hay cuatro supuestos en los que ha de emplearse el
principio de jerarquía, a saber: (i) en las zonas o franjas de deslinde no decididas
constitucionalmente, en las que es la propia LO la llamada a decidir respecto de su
competencia; (ii) aquellas relaciones entre LO y ley ordinaria que se producen en su
prolongación o ejecución; (iii) los casos de conflictos tendenciales en los que las leyes
ordinarias afectan incidental e indirectamente a materias de LO; y (iv) las situaciones en las
que la LO opera como norma de atribución o de disciplina de la potestad del legislador (como
ocurre respecto de los EEAA), (Garrorena Morales, 1980, págs. 169-174). Esta visión es
criticada por Bastida, para el cual el supuesto basal es errado pues asume que la ley orgánica
poseería una mayor posición lo que le permitiría determinar su competencia (Bastida
Freijedo, 1981, pág. 293).
Tal y como resalta Santamaría Pastor “(…) la explicación era predecible, dada la fuente francesa en la que
se inspiraba esta figura, cuya doctrina, aunque no de forma unánime, mantiene la tesis de la superioridad
jerárquica de la ley orgánica sobre la ordinaria” (Santamaría Pastor, 1988, pág. 575).
123
88
Luego, en este escenario de dudas interpretativas con diversidad de posiciones
doctrinarias frente al tema, se aprobó la primera LO que correspondió a la LOTC a través de
la reforma efectuada por la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio 124, que estableció en el
artículo 28.2 lo siguiente: “[a]simismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por
infracción del artículo 81 de la Constitución los preceptos de un Decreto-ley, Decreto
legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carácter de orgánica o norma legislativa de
una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias
reservadas a Ley Orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con
tal carácter, cualquiera que sea su contenido”. Respecto de la última parte de la norma, se
generó un fuerte debate respecto de su constitucionalidad. Álvarez Conde sistematiza el
debate señalando que existieron dos tendencias: la primera, que argumentó la
inconstitucionalidad del precepto (García de Enterría), basado en la idea de que se habría
dado un carácter formal LO, sin observar cuál sea su contenido específico. La segunda, en
contra de la primera, que defendió la constitucionalidad del mismo, ya que la expresión
controvertida no se referiría a cualquier tipo de contenido, sino sólo a aquellos establecidos
en el artículo 81 de la Constitución, pues la inconstitucionalidad de las normas enumeradas
en el artículo 28.2 de la LOTC no resulta de la infracción del principio de jerarquía, sino de
la invasión del principio de competencia (Linde) (Álvarez Conde, 1999, pág. 233).
Nuevamente, las consideraciones formales y materiales llevaban a soluciones diversas, una
de las cuales afirmaba la inconstitucionalidad del precepto.
Ante los fundados cuestionamientos al precepto los planteamientos de Rubio Llorente
y Aragón Reyes fueron claves para zanjar la cuestión. En este sentido, los referidos autores
sostuvieron una interpretación que podemos simplificar expresándola de la siguiente manera:
la primera parte del artículo 28.2 de la LOTC, se refiere a la regulación por medio de una
norma de rango legal ordinario cuando el supuesto no sido regulado por la LO. En tanto, el
segundo enunciado, trata de una situación distinta y realmente conflictiva, esta es, el que una
materia que ha sido regulada mediante una norma de rango legal ordinario trata una situación
que ya se encuentra tratada de manera distinta en una LO. Por lo que, si nos situamos en este
“En efecto, estamos ante la única Ley de desarrollo de la Constitución, cuyo anteproyecto se elaboró en el
Ministerio de Justicia durante el proceso constituyente en base a un dictamen elaborado por el prestigioso
administrativista, Profesor García de Enterría, que aludía la problemática del rango de las Leyes Orgánicas”
(Alzaga Villaamil, 2005, pág. 129).
124
89
segundo supuesto, la expresión “cualquiera sea su contenido” estaría haciendo referencia a
las LO que no han sido mencionadas en el apartado primero, por lo que su contenido se
referiría a las materias señaladas en el artículo 81 o directamente conectadas con ellas (Rubio
Llorente & Aragón Reyes, 1980, pág. 814). Bajo esta exégesis del precepto era posible no
sólo concebirlo como constitucional, sino también hacerlo aplicable (operativo) para el juez
constitucional125.
Como consecuencia de la exégesis de la norma comentada, Barceló i Serramalera,
sostiene que la forzada interpretación que se hizo era necesaria para eliminar cualquier
cuestión formalista pero introdujo un problema al “(…) considerar la posibilidad de que junto
al núcleo material esencial de la ley orgánica pudieren coexistir otras materias, llamadas en
ocasiones materias conexas o en otras “complemento necesario indispensable”, que con aquél
debían formar un solo bloque, el regulado por la ley orgánica, y todo él tendría carácter
orgánico” (Barceló i Serramalera, 2005, pág. 121). Así, desde su perspectiva la interpretación
produce un efecto indeseado por la apertura de los supuestos de LO, lo cual afecta su carácter
excepcional.
La doctrina más reciente ha destacado la necesidad de superar los principios de
jerarquía y competencia, los que serían insuficientes para explicar la posición de la LO en el
ordenamiento. Así, se introduciría un nuevo criterio de relación interna entre las distintas
fuentes que implica complementar los criterios clásicos con el principio de la “Función
constitucional” que cumplen las normas en el marco del dinamismo de la CE (Barceló i
Serramalera, 2005, pág. 145). La referida “Función constitucional” consiste en establecer los
ámbitos que el constituyente le dio a cada fuente, tal que cada una cumple una misión propia
ya sea su materia, circunstancia o procedimiento (De Asís Roig, 1991, pág. 217)126.
125
En una interpretación menos clara, Santamaría Pastor sostuvo que la debatida expresión final del precepto,
debe ser interpretada dejando de lado la posibilidad que la norma incluya nuevos contenidos al artículo 81 de
la CE, sino más bien como su complemento (Santamaría Pastor, 1979, págs. 51-52). Además, “en el sentido de
que tales contenidos si bien, en sí mismos, no constituyen ninguna de las materias a que se refiere el artículo 81
son, en cambio, contenidos intrínsecamente complementarios con el objetivo de la ley” (Santamaría Pastor,
1979, págs. 51-52).
Para De Asís Roig “(…) la diversidad de formas legislativas se debe a que la Constitución les ha otorgado funciones o
misiones diferentes dentro del ordenamiento, de lo que, naturalmente, se deben deducir regímenes diversos. Cada forma de
ley tiene, pues, una misión específica determinada, bien por razón de la materia, de las circunstancias, del procedimiento.
Jerarquía -es que se puede establecer este principio entre los tipos de leyes-, competencia, procedimiento o valor
constitucional no sino manifestaciones o síntomas de esta misión” (De Asís Roig, 1991, pág. 217).
126
90
Por lo anterior, este concepto corresponde a una redefinición de los principios
tradicionales que viene a explicar las relaciones entre diversas leyes estatales, a fin de
contribuir a la resolución de los problemas que se generan por la existencia de un complejo
sistema de fuentes. La solución conforme al nuevo principio, permite determinar la función
que le corresponde a cada tipo de ley en el sistema jurídico, y, por lo tanto, determinar el
valor relativo de cada uno de ellos en relación con los demás. Por lo expuesto, resulta viable,
una concepción armónica de los principios de competencia y de jerarquía como una
proyección técnica de la función constitucional, la cual pasa ser un mecanismo de “(…)
aplicación directa para solucionar problemas de relaciones entre leyes que emanan de un
mismo órgano y que no pueden explicarse en virtud de aquellos otros principios” (Barceló i
Serramalera, 2005, pág. 146). Conforme a esta nueva consideración, se pueden
compatibilizar las posiciones de la doctrinas haciendo operativas, en un mismo tiempo, los
principios de jerarquía y competencia. Sin embargo, aún no ha sido recogida por los
operadores del sistema (TC).
Finalmente, la tendencia mayoritaria a nivel doctrinario da un valor preponderante al
principio de competencia sobre el de jerarquía, pese a que para algunos una vez aplicado el
primero, se debe recurrir al segundo si la duda interpretativa persiste.
3.3. La doctrina del Tribunal Constitucional de España sobre las leyes
orgánicas
La jurisprudencia del TC ha estado marcada por su falta de claridad respecto de las
problemáticas fundamentales que subyacen a la LO. En esta lógica, Alzaga Villaamil -en lo
que califica como difusa doctrina del TC- sostiene que “(…) si la doctrina académica ha
lanzado tanto humo sobre las leyes orgánicas la doctrina del Tribunal Constitucional no haya
(ha) podido desvincularse por entero de la confusión reinante” (Alzaga Villaamil, 2005, pág.
135).
Con todo, el tratamiento que se ha hecho de la LO parte de un supuesto compartido
por la jurisprudencia y doctrina, conforme al cual la regulación por medio de una LO es
excepcional y, por lo tanto, se ha de dar una interpretación restrictiva a sus supuestos
91
materiales127. En este sentido, el TC en la STC 6/1982, sostuvo que ampliar el ámbito
material de las leyes orgánicas convierte a las Cortes en constituyente permanente, por lo que
“(…) no puede extremarse, con los importantes problemas de consenso interno que conlleva,
al punto de convertir el ordenamiento jurídico entero en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya
que es difícil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un
derecho fundamental” (Real Decreto 480/1981, Funcionamiento en el País Vasco y Cataluña
de la Alta Inspección del Estado en materia de enseñanza no universitaria, 1982). Esta
jurisprudencia sería posteriormente reiterada por el Tribunal en la STC 160/1987128 (Ley
48/1984, Servicio Militar: Regulación de la objeción de conciencia y la prestación social
sustitutoria, 1987), como también en la STC 127/1994129 (Ley 10/1988, Televisión privada,
1994). Además, esta jurisprudencia se complementa con aquella que se refiere a la rigidez
que genera la LO en el ordenamiento jurídico español. En este sentido, en la STC 76/1983,
el TC sostuvo que “(…) dada la congelación de rango que éstas suponen, la rigidez del
Barceló i Serramalera, estima que para caracterizar jurisprudencialmente a la LO se ha de partir “(…) de su
fundamentación en la excepcionalidad de los supuestos en los que puede utilizarse (…), como ya había advertido un
importante sector doctrinal” (Barceló i Serramalera, 2005, pág. 28).
127
En el fundamento jurídico segundo, el TC sostuvo: “[n]uestro constituyente, al configurar la denominada
Ley Orgánica (art. 81 C.E.), lo ha hecho, y así lo ha interpretado este Tribunal Constitucional de modo
restrictivo y excepcional en cuanto excepcional es también la exigencia de mayoría absoluta y no la simple para
su votación y decisión parlamentaria. Ello supone que sólo habrán de revestir la forma de Ley Orgánica aquellas
materias previstas de manera expresa por el constituyente, sin que el alcance de la interpretación pueda ser
extensivo, al tiempo que, por lo mismo, dichas materias deberán recibir una interpretación restrictiva. Ese
deslinde, aparte del hecho ya por la Constitución, podrá ser realizado por la propia Ley Orgánica, determinando
cuáles son propias de su normativa y cuáles las dejadas a la Ley ordinaria, sin perjuicio de la última y definitiva
interpretación de este Tribunal”.
129
En el fundamento jurídico tercero, A, letra b, el TC no sólo fundamentó su consideración en base a razones
jurídicas, sino también en una larga jurisprudencia previa. En concreto argumentó: “ [m]as no sólo las materias
objeto de la reserva de Ley Orgánica sino también la expresión "desarrollo" que la Constitución emplea para
delimitar en este extremo el objeto de las Leyes Orgánicas ha de recibir una interpretación restrictiva. Así, tal
expresión se refiere al desarrollo "directo" de los derechos fundamentales (STC 6/1982, fundamento jurídico
6º), puesto que el instrumento de la Ley Orgánica "no puede extremarse" hasta el punto "de convertir el
ordenamiento jurídico entero en una mayoría de Leyes Orgánicas, ya que es difícil concebir una norma que no
tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental", habida cuenta, además, de que el
instrumento de la Ley Orgánica "convierte a las Cortes en constituyente permanente" (Ibídem). Es por ello, por
lo que hemos precisado que "el desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución
consiste, precisamente, en la determinación de su alcance y límites en relación con otros derechos y con su
ejercicio por las demás personas" (STC 140/1986, fundamento jurídico 5º); siendo, no obstante, cierto que el
dato de que la Constitución requiera que una norma se contenga en una Ley Orgánica, con un procedimiento
específico de elaboración y aprobación, "añade una garantía frente al mismo legislador a las demás
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad" (Ibídem). Todavía con mayor concreción
en la STC 93/1988 (fundamento jurídico 5º) pusimos de manifiesto que no es posible equiparar "el ámbito
negativo de exclusión de Decreto-Ley del art. 86.1 de la CE con el positivo de exigencia de Ley Orgánica del
art. 81.1 CE. Este último es por fuerza más restringido, pues tan sólo cubre el desarrollo general de un derecho
o, en todo caso, la regulación de aspectos esenciales de dicho desarrollo, aunque se produzca en Leyes
sectoriales" (en el mismo sentido, STC 140/1986, F.J. 5º)”.
128
92
ordenamiento jurídico no puede llevarse más allá de los supuestos específicamente tasados
(…) en un sistema democrático como el instaurado por nuestra Constitución, basado en el
juego de las mayorías parlamentarias, por lo que la exigencia de que éstas sean cualificadas
o reforzadas sólo puede tener carácter excepcional y ha de ser explícitamente prevista en la
Constitución” (Proyecto de Ley Orgánica de armonización del proceso autonómico, 1983).
El TC reconoce a la regla de la mayoría simple como la regla general democrática, por ello
los supuestos de LO que requieren más que esa mayoría deben interpretarse restrictivamente.
De no ser así, se produce el efecto nocivo, este es, la congelación del rango respecto de
materias que no fueron especialmente valoradas por el constituyente.
El TC se pronunció por primera vez respecto de la naturaleza y ámbito general de la
LO en la STC 5/1981, de fecha 13 de febrero (Ley Orgánica 5/1980, Estatuto de centros
escolares, 1981)130. La sentencia ha motivado múltiples comentarios de parte de los autores.
En este sentido, Alzaga Villaamil sostiene que de ella se desprendería una básica inclinación
del órgano interpretativo por la concepción material de la LO, que “si es cierto que existen
materias reservadas a Leyes Orgánicas, también lo es que las Leyes Orgánicas están
reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley
orgánica que invadiera materias reservadas a la Ley ordinaria”. Para justificar su tesis el autor
sostiene que ante situaciones de conflicto normativo LO y ley ordinaria, de acuerdo al
fundamento jurídico vigésimo, sólo se planteará “(…) si ambas leyes inciden sobre una
misma materia, en cuya hipótesis la Ley orgánica habrá de prevalecer sobre la ordinaria, ya
que no puede ser modificada por ésta (art. 81.2 de la CE)”. Por lo expuesto, para Alzaga
Villaamil la antinomia no puede ser considerada como una mera colisión entre normas de
diferente rango, sino como “una contravención de la Constitución por vulneración de la
reserva de ley orgánica que establece el citado artículo 81.1” (Alzaga Villaamil, 2005, pág.
136). La contravención se produciría por la intervención de la ley en el ámbito reservado a
la LO, lo cual genera el vicio de inconstitucionalidad ya que lo vulnerado es la CE. La
vulneración también puede ser expresada en términos más simples y amplios toda incursión
de una norma cualquiera fuere su naturaleza en el terreno reservado por la Constitución a la
LO, genera una negación de la distribución material establecida por el constituyente. Frente
130
Esta jurisprudencia se reitera en la STC 76/1983 y STC 127/1994. Además, cabe hacer presente que esta
sentencia ha sido abundantemente comentada por la doctrina jurídica española, entre otros por Alzaga Villamil,
De Otto, Fernández, Bastidas y, más recientemente, por Barceló i Serramalera.
93
a esta invasión, el sistema constitucional ha de reaccionar expulsando la norma infractora
fuera del ordenamiento jurídico por medio de la declaración de inconstitucionalidad de la
misma.
Sobre los mismo fundamentos transcritos, Fernández sostiene que el acierto inicial
de rechazar la concepción formal de la LO, no tiene una consecuencia lógica en los siguientes
argumentos que terminan aceptando elementos que dicen relación con el principio formal de
la LO, pues implícitamente el TC justifica afirmaciones en base al principio de jerarquía
(Fernández, 1981, págs. 91-92)131. A su respecto, De Otto sostiene que el tribunal construye
un “(…) concepto material con el que rompe la unidad del concepto de ley y establece un
compartimento estanco para la ley orgánica con arreglo al criterio de competencia”. Bajo esta
idea de compartimento cerrado, no es del todo claro su conexión con otras fuentes. Así, la
única manera que explicar los conflictos normativos es en base al criterio de competencia.
De acuerdo a De Otto, la LO ha de ser entendida como una reserva material que exige una
forma especial de producción normativa, por lo que el énfasis siempre ha de estar primero en
lo sustantivo. Lo formal sólo actúa como mecanismo que otorga mayor rigidez132. Así, la LO
es una fuente que al igual que la ley, posee una fuerza pasiva, pero diversa. Lo que implica
que la norma tendrá fuerza pasiva frente a la ley ordinaria, tal y como ésta la tiene frente a
fuentes inferiores del ordenamiento. Por lo anterior, “[l]a ley deja de ser una fórmula única y
se escinde en dos compartimentos estancos, el de la ley orgánica, que no puede regular
materias no orgánicas y el de la ley ordinaria, que no puede regular materias reservadas a la
ley orgánica” (De Otto, 1987, pág. 115).
De lo expuesto, nos parece apropiado para el análisis resaltar dos cuestiones: (i) una
correcta lectura conceptual de la LO, debe poner por sobre el criterio formal el material. No
es dable centrarse en los elementos procedimentales como razón primera para justificar la
existencia de este tipo de normas, pues la clave siempre ha de estar en la materia reservada;
En este sentido, la sentencia argumenta que “[e]n el primer caso, dada la existencia de ámbitos reservados a
cada tipo de Ley, sólo se planteará el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia, en cuya
hipótesis la Ley orgánica habrá de prevalecer sobre la ordinaria, ya que no puede ser modificada por ésta (art.
81.2 de la C.E.)”. Asimismo, en el tratamiento que hace la sentencia de las materias conexas, las que culminan
ampliando el ámbito material de la LO.
132
En sus propios términos sostiene que “[s]i se considera así que el artículo 81.1 establece no una reserva en
favor de un procedimiento, sino una competencia para una forma, que por sí misma produce el efecto de rigidez
y que, precisamente por eso, no podrá utilizarse más que para la materia reservada del artículo 81.1” (De Otto,
1987, págs. 114-115).
131
94
y (ii) la solución de antinomias entre la ley y la LO, implica establecer los deslindes que
vienen dados por la regla de distribución de competencias que se encuentra contenida en la
Constitución. La mera resolución en base a la jerarquía implica resolver anticipadamente el
conflicto en favor de la LO, sin hacer uso de ningún criterio justificatorio sustantivo.
Ahora bien, un segundo aspecto a resaltar de esta temprana jurisprudencia, dice
relación con el tratamiento de las denominadas “materias conexas”, respecto a las que el TC
ha aceptado la posibilidad de una conexión débil entre ellas y la materia reservada a LO, lo
que resulta riesgoso para el funcionamiento democrático del sistema jurídico. Sobre la
cuestión, el TC ha sostenido que “el legislador, al elaborar una ley orgánica, podrá sentirse
inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestiones regulables también por vía
reglamentaria, pero que en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de
buena política legislativa considere oportuno incluir junto a las materias estrictamente
reservadas a la Ley orgánica”, de tal manera que en la misma LO tendremos presentes
materias estrictas y conexas, las cuales -en principio- también estarían sujetas al régimen
señalado en el art. 81.2 de la CE. Lo anterior, para el TC ha de ser así, en razón de la “defensa
de la seguridad jurídica” (artículo 9.3 de la C.E.). Estos fundamentos del TC han sido
comentados por Alzaga Villaamil, para quien esta tesis implica un reconocimiento del mayor
rango de la LO por sobre la ley (Alzaga Villaamil, 2005, pág. 136). Por su parte, para
Fernández el tratamiento que hace el TC de las materias conexas lleva a una innecesaria
congelación del rango. Por lo anterior, el carácter excepcional se ve matizado por la
posibilidad que la interpretación abre para referirse a materias que de manera indirecta
(conexa) hacen parte de la materia que es objeto de la reserva (Fernández, 1981, págs. 9192). El tratamiento de las materias conexas que hace el TC produce el efecto inverso al de la
excepcionalidad de la LO, pues en tanto este último restringe la aplicación de la LO el criterio
de conexión amplía su ámbito. Así, parece necesaria una definición más precisa de parte del
TC respecto de lo que es una materia conexa a fin de limitar, en la mayor medida posible, el
ámbito material de la LO.
Más tarde en la STC 76/1983, de 5 de agosto, el TC desarrolló la idea de
complementariedad entre la LO y la ley ordinaria indicando que la “ley orgánica sólo puede
incluir preceptos que excedan del ámbito estricto de la reserva cuando su contenido desarrolle
el núcleo orgánico y siempre que constituyan un complemento necesario para su mejor
95
inteligencia, debiendo en todo caso el legislador concretar los preceptos que tienen tal
carácter” (Proyecto de Ley Orgánica de armonización del proceso autonómico, 1983). Bajo
esta formulación, se restringe el ámbito de acción de la LO, que había sido excesivamente
ampliado en su jurisprudencia anterior.
Por último, respecto a las principales materias objeto de reserva de LO el TC ha
realizado un importante desarrollo. Así, sobre derechos fundamentales y libertades públicas
que han de ser desarrollos vía LO, ha sostenido que: (i) la reserva de LO se refiere al
desarrollo directo de derechos y libertades públicas, pues no hay un derecho al rango de LO
(Ley 40/1979 Régimen jurídico de control de cambios, 1986); (ii) puede que las leyes
ordinarias incidan en la regulación de los derechos, que como con las normas procesales no
son normas de desarrollo de la tutela judicial efectiva (Ley 40/1980, Inspección y
recaudación de la Seguridad Social, 1986); y (iii) la expresión “relativa al desarrollo de
derechos fundamentales” hay que entenderla como regulación de las formas y condiciones
del ejercicio de esos derechos y también de los límites de éstos, no comprendiendo la
afectación en algún aspecto del derecho o régimen de su ejercicio o disfrute (Álvarez Conde,
1999, pág. 237). Luego, el sentido de la interpretación restrictiva que hace el juez
constitucional se confirma en la STC 70/1983, en la que sostiene que la remisión del artículo
81.1 a los derechos y libertades se refiere exclusivamente a aquellos contenidos en la Sección
Primera del Capitulo Segundo de la CPE (artículos 15 a 29) que se titula “De los derechos
fundamentales y libertades públicas”. Así, el criterio fijado por el TC es puramente formal
respecto de la determinación del supuesto material objeto de regulación vía LO.
En último término, a propósito de la reserva de LO respecto del régimen electoral la
pregunta que subyace al debate puede ser enunciada en los siguientes términos: ¿incluye la
reserva de LO a todo el régimen electoral o sólo al aplicable para las elecciones de las Cortes
Generales? El TC sostuvo en la STC 38/1983, de 16 de mayo, que “[e]l régimen electoral
general está compuesto por las normas electorales válidas para la generalidad de las
instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales
en que se organiza, a tenor del artículo 137 de la CE, salvo las excepciones que se hallen
establecidas en la Constitución o en los Estatutos” (Ley Orgánica 6/1983. Modificación de
determinados artículos de la Ley 39/1978, de elecciones locales, 1983). Con lo cual, se
afianza la idea de que el régimen electoral general no es equivalente al de las elecciones
96
generales. En los términos de la explicación elaborada por Álvarez Conde, se parte de la
imposibilidad de equiparar las expresiones “régimen electoral general” y “elecciones
generales”. Luego, el adjetivo “general” no se refiere a las elecciones sino al régimen
electoral; por lo tanto, las elecciones generales no deben ser consideradas sino un aspecto o
elemento del régimen electoral general, dentro del cual -también- van a existir otros
regímenes electorales especiales y particulares, como por ejemplo los regímenes electorales
autonómicos y el procedimiento de designación de los senadores comunitarios (Álvarez
Conde, 1999, pág. 238).
Finalmente, conforme a lo que hemos repasado, podemos ver que la jurisprudencia
del TC ha sido, en buena medida, recogida por el TCCh especialmente en lo relativo a: (i) la
excepcionalidad que tienen las leyes mayorías reforzadas para su aprobación; (ii) la
aplicación del criterio de competencia para resolver los conflictos entre normas; y (iii) la
interpretación restrictiva de las materias reservadas.
97
Capítulo IV. Posturas frente a la existencia de leyes supramayoritarias:
El debate chileno
4.1. Frente a las supramayorías: El debate
Hasta la fecha no se ha desarrollado una abundante doctrina que sistematice y tome
posiciones frente a la existencia de leyes supramayoritarias dentro del sistema chileno133.
Pese a ello, el debate ha puesto en el centro del conflicto a las leyes orgánicas
constitucionales, por las materias y el quórum supramayoritario que exigen para su
aprobación, derogación o enmienda. Así, los argumentos que se utilizan para este tipo de
leyes se han aplicado, en general, a toda aquella parte de la tipología normativa de la CPR
que es supramayoritaria.
La discusión sobre el tema se inició poco después de la entrada en vigor de la CPR,
momento en el que, los autores no profundizaron en las razones que justificaban las LOC
(Verdugo Ramírez, 2012, pág. 400). En este primera etapa, primaba la idea de que “(…) eran
el desarrollo complementario de nuestra breve Constitución, y que su contenido correspondía
a cuestiones fundamentales que debían ser adoptadas de una manera lo más cercana posible
a la “voluntad general”, de manera de darle legitimidad a aspectos relevantes de nuestro
sistema político y jurídico” (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 400). En este sentido, se
consideraba que un conjunto de materias exigía de un mayor nivel de legitimidad
institucional, por lo que eran protegidas a través de un sistema con quórums especiales,
básicamente, por razones de estabilidad (Cruz-Coke, 2005, pág. 159).
El debate, desde sus orígenes, consideró tres elementos básicos: primero, la idea de
que el control obligatorio de constitucionalidad por parte del TC era un refuerzo institucional
innecesario; en segundo lugar, la adherencia de los autores a conceptos específicos de
democracia que, por supuesto, son diferentes a los que se plantearon en el seno de la comisión
redactora de la nueva constitución; y, por último, el tratamiento que ha de darse a las minorías
parlamentarias. En la actualidad, el debate ha evolucionado hacia visiones más completas del
133
Probablemente los trabajos más completos sobre el particular sean, desde un punto de vista crítico, el de
Lucas Sierra y Lucas Mac Clure, titulado “Frente a la mayoría: Leyes supramayoritarias y Tribunal
Constitucional en Chile”; y, desde una defensa, el de Sergio Verdugo Ramírez titulado “Las justificaciones de
la regla supra-mayoritaria de las leyes orgánicas constitucionales”, ambos citados y utilizados para la
elaboración de este trabajo.
98
sistema constitucional con planteamientos que consideran todo el diseño institucional creado
en la CPR, incluido el sistema electoral, y no sólo una parte del mismo.
Los enfoques tradicionales diferencian entre las posturas críticas y defensoras de la
existencia de leyes supramayoritaria. En una visión distinta, a fin de sistematizar las
posiciones de los autores distinguiremos tres grupos de posturas frente al sistema vigente:
críticas, las moderadas o intermedias y las defensoras. A continuación desarrollaremos los
principales argumentos que subyacen a cada una de ellas134.
4.1.1. Teorías defensoras del sistema vigente o de las supramayorías
A los argumentos que se utilizan para defender la existencia de leyes
supramayoritarias, subyacen tres consideraciones relevantes: (i) el objetivo evitar una
“tiranía de la mayoría”, para lo cual se recurre a una protección de las minorías. Por ello, a
nivel procedimental se establecen una serie de refuerzos institucionales para lograr la
protección, lo que es más bien propio de la lógica del constitucionalismo liberal cuyo objetivo
es establecer contrapesos al poder; (ii) la estabilidad es un segundo objetivo fundamental, por
lo que corresponde al diseño constitucional hacer una distribución y concreción de refuerzos
institucionales suficientes para que sea posible; y (iii) buena parte de sus fundamentos
doctrinarios los podemos encontrar en distintos pasajes de El Federalista, donde bajo una
desconfianza hacia el legislador se debatía respecto de la necesidad de limitar a la mayoría
para cumplir objetivos superiores del Estado de Derecho (o en sus términos, de la
federación).
En una lectura más bien política, observando las relaciones transaccionales que se dan
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo en Chile, Aninat sostiene que la existencia de
quórum especiales exige al gobierno alcanzar acuerdos más amplios para la aprobación de
proyectos de ley con materias afectas a dicho quórum. Ello se produce “[a]l empoderar al
134
Dentro de cada una de las tesis es posible distinguir distintas variantes argumentativas, por lo que se debe
tener en cuenta que existe un núcleo duro de razones compartidas y otras que son sostenidas sólo por algunos
autores.
99
Congreso frente al Ejecutivo, esta circunstancia constituye una instancia adicional de
cooperación entre ambos poderes del Estado” (Aninat, 2006, pág. 140)135.
Uno los defensores de la existencia de las leyes supramayoritarias en Chile es
Verdugo Remírez, para el cual la conveniencia de la existencia de leyes supermayoritarias se
debe a tres razones: en primer lugar, aceptando que las mayorías pueden optar por decisiones
favorables y convenientes, establece que las condiciones para que ello se dé son difíciles136.
En segundo lugar, estimando que la regla de la mayoría simple es un mecanismo
instrumental, en ningún caso un dogma necesario para la deliberación democrática, ya que el
ideal democrático es la unanimidad ya que el acuerdo es total. Y, por último, el
establecimiento de una regla de mayoría que sea intermedia entre la unanimidad y la simple
mayoría viene a expandir los beneficios políticos que traen las leyes a los distintos grupos
políticos con representación parlamentaria (Verdugo Ramírez, 2009, págs. 626-627).
Ahora bien, la construcción de esta teoría defensora de las leyes supramayoritarias
toma como punto de partida el diseño constitucional. Así, “[s]i la opción es la adopción de
una democracia fundada en una constitución escrita que limite y estructure los poderes
estatales y reconozca derechos fundamentales con carácter justiciable, normalmente los
mínimos absolutos quedarán entregados al constituyente” (Verdugo Ramírez, 2012, pág.
408). Para lo anterior, tradicionalmente, las constituciones prefieren utilizar la rigidez sólo
para la protección de los mínimos, sin prohibir las modificaciones. Por su parte, las
constituciones que son menos rígidas entregan mayores posibilidades (espacio) para que
existan otros elementos de protección del sistema político. De tal manera que, “[u]na
constitución más breve, entregará más posibilidades racionales para que su contenido sea
complementado mediante el legislador o la jurisprudencia” (Verdugo Ramírez, 2012, pág.
409). Para el autor, las justificaciones siempre han de considerar las opciones que el
135
Un importante desarrollo sobre el tema de las relaciones entre los miembros del Congreso chileno y los
miembros del Ejecutivo, lo encontramos en los estudios realizados por Ferraro en los que se resalta la existencia
de una serie de reglas informales que permiten una relación de apoyo, complemento y transacción constante
entre ambos. Entre otras reglas, el autor resalta: el patrocinio del legislativo para puestos públicos, la existencia
de redes de contacto informales, la reuniones frecuentes, los protocolos que se han elaborado para la tramitación
de la ley de presupuesto, la profesionalización de la carrera legislativa y el cueteo político (Ferraro, 2006)
(Ferraro, 2008).
136
El autor distingue entre las razones generales y aquellas que permiten justificar el quórum reforzado en cada
materia. Considerando el objeto del presente, nos bastará con tratar las razones generales que desarrolla.
100
constituyente haya adoptado; luego, las leyes orgánicas constitucionales se fundan en la
lógica de complementar el contenido de la CPR137. En razón de lo anterior, Verdugo Ramírez
sostiene que este tipo de normas al desarrollar un contenido “constitucional”, se encuentran
justificadas por las mismas razones que permiten la rigidez constitucional. Por ello, el debate
sobre la conveniencia de tener LOC, exige debatir previamente sobre la necesidad de darle
rigidez a una materia en particular (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 410). Concordamos en este
último punto con el autor, respecto de la necesidad de establecer razones espaciales para cada
materia, pero como hemos anticipado, en este trabajo no entraremos con mayor detalle en
cada una de ellas.
Establecido el diseño constitucional y debatidas las materias que eventualmente se
deben proteger en mayor medida -para Verdugo Ramírez- se hace necesario analizar
“interrelación de aquellas instituciones que producen arreglos contramayoritarios y que en
algunos casos generan un actor con veto presente en el proceso legislativo” (Verdugo
Ramírez, 2012, pág. 411)138. Dado que el proceso político es dinámico por definición, estos
elementos interactúan de tal manera que contribuyendo a la existencia de obstáculos para
modificar el estatus quo, haciendo más difícil la acción de lobistas (que deben intentar
capturar varias instituciones relacionadas) y disminuyendo -aunque sin eliminar- las
posibilidades de generar reformas políticas profundas (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 412).
Conforme a lo recién expuesto, para completar su argumento el tratadista, recurre a
la lógica de los frenos y contrapesos del poder político, bajo la cual no es posible sostener
que una democracia mayoritaria sea siempre la mejor solución. Así, no puede afirmar que la
existencia de leyes supramayoritarias afecte a la democracia; ya que eso dependerá del
En este sentido, se ha sostenido que pasarían a formar casi una especia de “Constitución material”, lo que
generaría una especie de expansión constitucional. Sobre el punto, Couso y Coddou han sostenido que las LOC
representan una especie de “Constitución en las sombras” (Couso & Coddou, 2010, pág. 199).
138
Se sostienen como refuerzos, los siguientes (i) existen dos cámaras legislativas; (ii) posibilidad de paralizar
un proyecto de ley por no ejercerse la facultad de darles urgencia; (iii) el veto presidencial y la posibilidad de
insistencia por parte el Congreso sólo cuando se reúne una súper-mayoría; (iv) el control constitucional del
Tribunal Constitucional en sus diferentes formas; (v) las cuestiones de iniciativa exclusiva (unido al régimen
de ideas matrices) que quitan capacidad legislativa a los parlamentarios; (vi) las cuestiones reguladas
directamente en la constitución; y vii) las leyes con exigencia de quórum súper-mayoritario (Verdugo Ramírez,
2012, pág. 411). La existencia de refuerzos institucionales es muy común. En el caso del senado estadounidense,
existe la figura del “filibuster” que es una forma en que el derecho a voz de los parlamentarios antes de someter
a votación un proyecto de ley sirve para bloquear dicho proyecto. El parlamentario filibustero se extiende en su
discurso de manera excesiva, y la única forma de obligarlo a terminar con su intervención y someter el proyecto
de ley a votación, es mediante una super-mayoría (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 411).
137
101
concepto de democracia al que se adhiera. Si democracia la entendemos como la sola
expresión de la mayoría, toda afectación de la misma es antidemocrática; pero, si la
entendemos como el gobierno de las mayorías con respeto por las minorías, entonces es
admisible que la inclusión representativa de las minorías en el parlamento posea algún efecto.
Si las minorías no tienen efectos, ¿para qué existen? Justamente, las minorías existen para
realizar un control político (Verdugo Ramírez, 2009, pág. 624). En esta lógica, para Kelsen
“el catálogo de los derechos políticos pasa, de protección al individuo contra el Estado, a ser
protección para una minoría, para una minoría cualificada contra una mayoría simplemente
absoluta (…) sólo pueden dictarse normas con el asentimiento de una minoría cualificada y
no en contra de su voluntad, es decir, que solamente son posible mediante un acuerdo entre
mayoría y minoría” (Kelsen, 2002, pág. 73). La lógica que subyace a estos planteamientos
resalta el que la minoría no sólo controla a la mayoría, sino además permite la generación de
ciertas concesiones necesarias para el desarrollo de las materias fundamentales. Esto lleva
implícita la idea de una necesaria aceptación general en ciertas materias.
El jurista para su defensa de las reglas con quórum reforzado, puntualiza los
siguientes argumentos: (i) su existencia fortalece la separación de funciones frente al
gobierno de los partidos. Esto se da en la medida que se refuerza el sistema de pesos y
contrapesos al interior del Estado. La formación de amplias mayorías lleva a que el Congreso
se vea fortalecido frente al Ejecutivo; (ii) privilegian la función de las minorías para controlar
el ejercicio del poder por parte de las mayorías. En los sistemas de democracia constitucional,
las minorías actúan como control cuando existen quórum supramayoritarios “las minorías
podrán bloquear aquellas decisiones mayoritarias relevantes que estimen convenientes,
produciendo la necesidad de la coalición gobernante de buscar los acuerdos necesarios para
obtener los votos faltantes con un sector (minoritario, ya que la regla de supermayoría no es
tan exigente) de la minoría” (Verdugo Ramírez, 2009, pág. 625); y (iii) en el derecho
comparado existen buenos ejemplos de sistemas que establecen normas con quórums tan
altos como las LOC respecto de normas diversas a la constitución. Así, la Constitución de
los EEUU exige de los dos tercios de los senadores para aprobar un tratado internacional
(Constitución de EEUU, artículo II, § 2, cl. 2); las “leyes constitucionales federales”
austríacas requieren de las dos terceras partes con la presencia obligatoria mínima de la mitad
de los miembros para ser reformadas (artículo 44); la Constitución danesa exige el alto
102
quórum de cinco sextos para entregar poder político a autoridades internacionales (Parte III,
§ 20); la Constitución de Uruguay requiere de dos tercios para la regulación del sufragio y
las elecciones (artículo 77, N° 7) y para “conceder monopolios” (artículo 85, N° 17); la
Constitución de Costa Rica exige dos tercios para aprobar proyectos de ley sobre el Poder
Judicial apartándose de la opinión de la Corte Suprema (artículo 167), para el financiamiento
previo de las actividades electorales de los partidos políticos (artículo 96, letra e) y para
establecer limitaciones al derecho de propiedad (artículo 45); y, finalmente, la Constitución
de Bélgica dispone de un sistema de supramayoritario cuyo objeto es proteger los intereses
de las diversas comunidades existentes (artículos 4, 5, 35, 39), para delegar materias de las
comunidades a las autoridades locales autónomas, establecer las atribuciones de los
municipios (artículo 24) y para el sistema electoral (artículo 68) (Verdugo Ramírez, 2012,
pág. 405).
Pese a su férrea defensa al status quo chileno, Verdugo Ramírez no se cierra a la
posibilidad de hacer reformas al sistema normativo chileno, eliminando algunas materias que
actualmente son objeto de regulación por medio de LOC. Pero para ello aboga por lo que
denomina “el equilibrio de argumentos en el plano de las justificaciones generales”, para lo
cual es necesario que en el debate se ponderen “i) la necesidad de mantener el statu quo
mediante obstáculos a la reforma de estatutos concretos; ii) la institución llamada a velar por
ese statu quo (el Tribunal Constitucional, las minorías políticas u otros); iii) la posibilidad de
que la rigidización origine conflictos políticos y sociales de mayor envergadura; iv) la técnica
más apropiada para conseguir los fines específicos que se dice perseguir” (Verdugo Ramírez,
2012, págs. 415-416).
La defensa de Verdugo Ramírez, no está del todo cerrada a la posibilidad de cambios;
sin embargo, esta propuesta es suficiente. La construcción de un proceso democrático aún
controlado por razones de estabilidad e importancia material, dejan de ser determinantes, en
la medida que la democracia chilena se ha ido consolidando. No es suficiente eliminar
algunas materias, lo necesario es replantear el esquema constitucional con una tipología más
simple que sea un reflejo de la situación democrática chilena.
103
4.1.2. Las tesis o posturas críticas
Se parte de la idea de ilegitimidad o legitimidad parcial de la CPR, cuyo principio no
sería democrático. Al actuar bajo una apariencia de cumplimiento de procedimientos
constitucionales democráticos, permite, un uso desproporcionado de mecanismos contramayoritarios, para limitar el espacio propio del ejercicio de la política y del derecho (Suárez
Crothers, 2009, pág. 250). Luego, este funcionamiento antidemocrático se manifestaría en
una serie de instituciones que conspiran con la conformación de una democracia más
profunda. Para ello, los distintos autores mencionan los quórums de supramayorías para la
aprobación de ciertas normas, el sistema hiperpresidencialista, la ausencia de mecanismos de
democracia semidirecta, el sistema electoral binominal y la existencia de instituciones
contramayoritarias como el Banco Central y el Tribunal Constitucional. Respecto de estas
últimas, se critica la inexistencia de responsabilidad política de sus miembros y su pretendido
carácter técnico, destinado a cautelar la voluntad del constituyente autoritario (Busch
Venthur & Quezada Rodríguez, 2013, pág. 144). Luego, el sustrato material de la crítica es
la “objeción democrática”, ya explicada en su vertiente legislativa, que al ser aplicada a las
leyes supramayoritarias implica que a mayor quórum para la aprobación o enmienda mayor
se considerará su afectación al principio democrático, pues mayor es la desconfianza hacia
la mayoría. De tal manera, para el caso de las LOC el cuestionamiento democrático se hace
más fuerte por dos razones: porque los quórums exceden por mucho al de la mayoría simple
de los parlamentarios (cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio), y por el
refuerzo institucional que posee bajo el control preventivo forzoso de constitucionalidad que
desarrolla el TCCh.
Sobre estas cuestiones, basado en las ideas de Bockënforde, Sierra sostiene que sólo
se justifica un quórum supramayoritario respecto de aquellas materias que pertenecen a la
Constitución, esto es, las que dicen relación con el contenido nuclear de la democracia, los
derechos de libertad y la protección de las minorías. En ningún caso respecto de la legislación
ya que “el quórum supramayoritario para el ejercicio de la potestad legislativa (…) sugiere
una anomalía democrática. Además, en Chile este quórum está asociado a un mecanismo que
también echa una sombra de duda sobre la fortaleza de la democracia mayoritaria: un control
de constitucionalidad preventivo obligatorio por parte de un órgano no mayoritario como el
104
Tribunal Constitucional” (Sierra I. & Mac Clure, 2001, pág. 16). En esta misma lógica,
Zapata Larraín agrega que el mecanismo supramayoritario, la existencia de un control
preventivo obligatorio de las leyes y un sistema electoral binominal, subsidian de manera
excesiva a las fuerzas políticas que pierden las elecciones (Zapata Larraín, 2008, pág. 403).
En términos generales, cuando se abordan las leyes con quórum reforzado,
especialmente las LOC, desde el punto de vista de la estructura de la democracia, se sostiene
que su objetivo originario fue limitar las posibilidades de reforma de sistema constitucional
chileno, buscando una desmedida protección de la idea de “democracia protegida” planteada
por Guzmán Errázuriz (Atria, 2010, pág. 176) (Couso & Coddou, 2010, págs. 192-199).
Además, se argumenta que con ellas una minoría con frecuencia puede vetar a la mayoría, lo
que no permite el cumplimiento del principio democrático e impide al Gobierno avanzar en
sus prioridades legislativas (Correa González, 2005)139. Y, por último, se señala que afectan
la igualdad del voto parlamentario, que sería un requisito de la democracia representativa,
pues vale más el voto de la minoría que el de la mayoría para la adopción de la decisión
legislativa.
Profundizando estos argumentos generales, se ha sostenido que140:
(i) Son leyes contrarias a la democracia, entendida como la expresión de una mayoría que
ejerce el gobierno. Este argumento se funda en el concepto de democracia de Rousseau,
conforme al que “(…) cada cual, al dar su voto, emite su opinión, y del cómputo de ellas se
deduce la realidad de la voluntad general. Si prevalece, pues, una opinión contraria a la mía,
ello no prueba más que yo estaba sencillamente equivocado (…). Después de tal suposición,
es evidente que el carácter esencial de la voluntad general está en la pluralidad o mayoría”
(Rousseau, 1983, pág. 164). Con ello, una vez formada la voluntad general todo ejercicio de
la misma se transforma en una ejecución soberana que se funde con la idea de voluntad
general. Por lo que, se da al principio mayoritario un tratamiento que no admite excepciones,
Sobre el punto, Verdugo Ramírez apunta que “(…) este argumento es otra forma de ver la idea de que las
súper-mayorías persiguen la estabilidad política-institucional del órgano que regulan. En otras palabras, donde
algunos ven falta de flexibilidad y defensa del status quo (algo normalmente peyorativo) otros ven estabilidad
(algo normalmente positivo). En efecto, la mayoría calificada incrementa los niveles de estabilidad justamente
porque introduce un jugador con veto (“veto player”)” (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 402).
140
La sistematización de los argumentos es desarrollada por Verdugo Ramírez, cuyo propósito es refutar cada
una de la criticas que se formulan (Verdugo Ramírez, 2009, págs. 611- 621).
139
105
de tal manera que cualquier afectación al mismo ha de ser tildada de contraria a la
democracia. Asumir este argumento, implica una definición formulada en términos absolutos
respecto del concepto de democracia.
Lo anterior encierra una falacia, pues conlleva la idea de que toda decisión adoptada por el
parlamento es igualmente valiosa. Ello, es incorrecto materialmente, ya que pasa por alto la
existencia de elementos del sistema cuya regulación tiene mayores consecuencias para el
sistema democrático, como lo son las normas relativas al ejercicio democrático mismo y
regulación de los derechos fundamentales.
(ii) Se altera el principio “un hombre, un voto”. Böckenförde sostiene que la democracia se
vincula a un procedimiento que ha de otorgar a los ciudadanos igualdad de oportunidades
para participar con voz y voto en la aprobación de decisiones colectivas. Así, los ciudadanos
-con la regla de mayoría- son tratados como iguales y se produce una neutralidad respecto a
las materias que se debaten141. Luego, hay un valor intrínseco en el sistema en la medida que
permite contar todos los votos como iguales, sin que se privilegien opiniones o unos
resultados frente a otros. A partir de ello, la regla de la mayoría resguarda el valor sustantivo
de la igualdad política, por lo que romperla implica negar la idea de que cada miembro de la
comunidad es igualmente valioso a los demás (Böckenförde, 2000, págs. 82- 99).
En Chile, se ha construido este argumento bajo la lógica que los ciudadanos -producto de la
existencia de leyes supramayoritarias- ven frustradas sus expectativas al ver que pueden
formar mayorías legislativas por su voto, pero luego su opinión es anulada por las exigencias
especiales para la aprobación de ciertos proyectos de ley142. La lógica es: un tratamiento
igualitario del voto (sistema electoral), debe tener su correlato en un tratamiento similar de
la representación (decisiones por mayoría)143.
141
Este punto ha sido tratado con mayor detalle, a propósito de la fundamentación de la democracia como
principio.
142
En este sentido, se argumentó en la moción de los senadores Zaldívar y Moreno, Boletín N°4028-07, que se
encuentra archivada desde el 29 de julio de 2008. El proyecto fue consultado en la página www.camara.cl, con
fecha 3 de junio de 2014.
143
Contrario a esta posición se manifiesta Verdugo Ramírez para quien el principio de igualdad del voto, una
persona un voto, no implica que la representación que se genera sea igualitaria en el parlamento. Lo anterior es
imposible: ningún sistema electoral es capaz de proporcionar una representatividad exacta. Ello sólo sería
106
Esta fundamentación incurre en el siguiente error: al basarse en las ideas de Bockënforde,
debe admitir, tal y como lo hace el autor, que la regla admite excepciones. Si la regla de
mayoría se quiere establecer de manera irrestricta, puede ser mejor fundada la crítica en la
lógica procedimental que propone Waldron.
(iii) Bloquean el proceso legislativo y dificultan el desarrollo. Se sostiene que la existencia
de leyes de quorum especial, frenaría la capacidad de avance del país a la hora de tomar
decisiones sobre cuestiones relevantes, pues las posibilidades de decidir estarían
bloqueadas144. Este argumento no ha podido ser demostrado fehacientemente, ya que no
existe un estudio sistemático que contabilice el resultado de la votación de los permita ver
cuantos proyectos de esta naturaleza.
El único estudio riguroso que se conoce es el elaborado por Buschheister y Soto, quienes
contrastaron aquellos tramitados en la Cámara de Diputados durante la legislatura ordinaria
2003-2004, identificando que aproximadamente un 34 por ciento de ellos contenía normas
que eran materia de LOC (Buchheister & y Soto, 2005, págs. 257-258). El período de estudio,
sin embargo, es demasiado breve, y omite los proyectos de ley que se tramitaron en el Senado.
Luego, a continuación se presentan los datos que constan en las cuentas públicas del
TCCh respecto al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad de las LIC, las LOC
y los tratados internacionales aprobados por el Congreso145. Como se verá no permiten
justificar el argumento crítico que se ha esbozado, en el sentido de que existiría una falta de
producción normativa, pues si la hay pero se requiere conocer el contenido de cada proyecto
controlado para determinar la veracidad del argumento crítico.
practicable en un sistema de democracia directa. Sostener que esto no afecta la representatividad- y, por lo tanto,
la democracia- puede llevar a que se pueda modificar la ley fundamental por medio de una ley simple, lo que
quiebra las bases de la democracia moderna (Verdugo Ramírez, 2009, pág. 615).
144
En este sentido se manifiestan los senadores Záldivar y Moreno en el proyecto de ley Boletín N°4028-07,
actualmente archivado, pero disponible en www.camara.cl y consultado con fecha 3 de junio de 2014.
145
Este control previo y obligatorio lo hace el TCCh, de acuerdo a la atribución que se establece en el número
1 del artículo 93 de la CPR que dispone: “[s]on atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control
de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas
constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación”.
107
Tabla I: Proyectos de ley controlados de manera previa y obligatoria por el
Tribunal Constitucional de Chile
Año
Número de controles
2006
15
2007
24
2008
28
2009
30
2010
22
2011
24
2012
23
Fuente: Cuentas Públicas del Presidente del TCCh de los años respectivos.
Respecto de la Tabla I, es necesario hacer algunas precisiones generales. Primero,
estos datos son públicos sólo desde el año 2006 porque la obligación del Presidente del TCCh
de rendir cuentas de su gestión tiene su origen en la reforma constitucional de 2005146.
Además, sólo se dispone de la información hasta 2012. Segundo, el número de proyectos que
son objeto de control previo y obligatorio por parte del TCCh no se encuentra debidamente
desglosado, ya que incluye no sólo a las LOC y las LIC, sino también a los tratados
internacionales. Tercero y último, resulta muy complejo comparar estas cifras con el total de
proyectos en trámite en el Congreso para cada año, lo que dificulta testear la idea del bloqueo
al desarrollo. Para probar la afirmación, se requiere conocer las materias sobre las que versa
cada proyecto a fin de determinar sus implicancias en el desarrollo.
Estos datos reflejan la producción normativa del Congreso, respecto de las materias
objeto de control previo y obligatorio de constitucionalidad. Pero para determinar si
efectivamente se produce -como consecuencia del quórum- un freno al desarrollo, se debería
conocer la cantidad de proyectos ingresados que corresponden a materias de quórum
146
Esta información está disponible sólo desde el año 2006 y hasta 2012, en la página:
www.tribunalconstitucional.cl. Además, sobre el particular tal y como se apunta en la Memoria del año 2010:
“[e]ntre las modificaciones introducidas en octubre de 2009 a la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional para adecuarla a la reforma de 2005, se estableció el deber de su Presidente de rendir una cuenta
pública en el mes de marzo de cada año, que incluya una reseña de las actividades institucionales de orden
jurisdiccional y administrativo desarrolladas por el Tribunal en el año anterior, la cuenta de su gestión
financiera, los informes de auditoría y todo otro antecedente e información que considere necesario”.
108
supramayoritario y los aspectos específicos a los que se refieren147. Sobre el particular,
compartimos el argumento de Verdugo Ramírez quien sostiene que es necesario que se
demuestre la concurrencia de distintos elementos: “en primer lugar, que hay proyectos
importantes para el desarrollo del país que se han presentado en el Congreso; en segundo
lugar, que esos proyectos son materias de LOC; en tercer lugar, que quienes presenten el
proyecto no tengan, dentro de su propia coalición política, el quórum para aprobar una ley
simple; y finalmente, que una parte muy significativa de la oposición haya votado en contra
de dicho proyecto, de tal manera que no se alcanzó a reunir el quórum respectivo” (Verdugo
Ramírez, 2009, pág. 620). Así, el argumento crítico a las leyes supramayoritarias, no se
encuentra lo suficientemente justificado empíricamente, y resulta una materia de
investigación pendiente.
La posición crítica más extrema y poco tradicional sobre el tema ha sido desarrollada
Atria quien argumenta a partir de la ilegitimidad de origen de la CPR148, para luego sostener
que existen reglas ilegítimas dentro de ella. En su obra, denominada “La constitución
tramposa”, basado en la formulación hecha por Schmitt, parte por distinguir entre la
Constitución y las leyes constitucionales149. En la primera150, se han de encontrar aquellas
normas que definen una determinada identidad y forma política, por lo que el sentido de que
sea difícilmente modificada, es que no será modifica; en tanto, las leyes constitucionales
tienen sentido en la medida que sean difíciles de modificar, esto es, establecer todo lo que
sea necesario para que la minoría que tiene veto esté de acuerdo (Atria, 2013, págs. 35-36)151.
Sobre el particular, precisa que “[e]sto no quiere decir que la constitución no puede ser
reformada, porque los “cambios” constitucionales o son modificaciones al texto (…), que en
147
Un estudio empírico sobre la cuestión, debe considerar variables cuantitativas y cualitativas para determinar
si efectivamente frenan el desarrollo. Además, se hace necesario observar la tramitación de los proyectos
considerando si son aprobados o rechazados por cada cámara y con qué porcentaje de los votos de los
parlamentarios se produce la aprobación o rechazo. Por último, se debe incluir el origen de la iniciativa, del
ejecutivo (mensaje) o de los parlamentarios (moción), para determinar si existen mayores posibilidades de éxito
en un caso u otro.
148
Este punto fue desarrollado a propósito de la crítica de la legitimidad de origen de la CPR.
149
El trabajo es referido a un tema más amplio, ya que intenta justificar la necesidad imperiosa de reemplazar
la CPR. En este contexto, se refiere a elementos que son objeto de tratamiento en este trabajo.
150
El autor entiende que Constitución corresponde a la decisión fundante y “fundamental sobre la identidad y
forma de existencia de una unidad política, es decir, la que hace posible que una comunidad política sea un
agente político” (Atria, La Constitución tramposa, 2013, pág. 38).
151
Sobre estas cuestiones véanse los planteamientos de Schmitt sobre la distinción entre constitución y leyes
constitucionales (Schmitt, 1982, págs. 37-44), que nos permiten demostrar que el trabajo de Atria no son más
que una aplicación de los fundamentos elaborados por Schmitt.
109
rigor hacen explícito lo que antes era implícito, o no son reformas, sino destrucción de la
constitución y reemplazo por otra (como la de 1980 destruyó la de 1925)” (Atria, 2013, pág.
36).
Entonces, la CPR estaría realzada de leyes constitucionales y no de decisiones
fundamentales, que serían consecuencia de un abuso de la forma constitucional establecida
por el constituyente de 1980, la que entiende como “(…) la estrategia de insertar ciertas
normas en el texto de la constitución (y sujetarlas entonces a su quórum de reformas) no
porque sean en algún sentido fundamentales o constitucionales, sino solo porque son
importantes para alguien que tiene poder en ese momento y que quiere asegurarse de su
vigencia cuando haya perdido ese poder” (Atria, 2013, pág. 41). Es un abuso porque la CPR
tendría por objeto neutralizar la agencia del pueblo. Tras este argumento, más que una
fundamentación real de un abuso, con el que podríamos coincidir, subyace una incomodidad
política con el origen de la CPR. Con todo, si bien en un inicio la forma del sistema
constitucional puede haber sido útil al cumplimiento de los fines de estabilidad buscados,
éstos ya no están presentes y, por lo tanto no son un buen fundamento para la mantención de
la situación constitucional chilena actual.
En la lógica de “La Constitución tramposa”, sólo es posible entender la CPR como
un contrato pues se requiere de la voluntad de todas las partes para modificar las leyes
constitucionales. Esta compresión de la CPR, a la que se ve forzado su intérprete, lleva a un
razonamiento errado por dos razones: (i) la Constitución no constituye nada, sino que regula
relaciones entre sujetos preexistentes, de tal manera que no se puede entender el concepto de
constitución de la tradición democrática (Atria, 2013, pág. 43); y (ii) si la Constitución es un
contrato, entonces la política no es posible. En un contrato no se ve involucrado el interés
común -el estándar que debe regir- sino sólo los intereses de cada uno que el contrato hace
coincidir. Así, “[s]in derecho de contratos, esta no existe y solo hay explotación del débil por
el fuerte” y, en consecuencia, la Constitución sería un engaño pues “[n]o hay política, solo
guerra (aunque a veces fría)” (Atria, 2013, pág. 44).
Además, se sostiene que la CPR tiene una lógica elaborada por Jaime Guzmán cuya
característica es ser una “democracia protegida” o en sus términos “¿Pero protegida de qué?
La respuesta es: protegida del pueblo” (Atria, 2013, pág. 45). Así, la CPR viene a negar la
110
agencia política del pueblo, por lo que nunca puede ser considerada como una decisión del
pueblo sobre su forma política, sino sólo como una imposición. A partir de esto, la CPR sería
“antidemocrática o, lo que es lo mismo, que no es una constitución” (Atria, 2013, pág. 45).
Luego, para generar este efecto la CPR contendría tres cerrojos y un metacerrojo
antidemocrático, a saber: primero, las leyes orgánicas constitucionales y sus quórums de
aprobación; segundo, el sistema binominal (que trataremos a continuación); tercero, el
control preventivo del TCCh; y, por último, el metacerrojo, de los quórums de reforma
constitucional. Sobre estos temas, nos centraremos sólo en el primero de estos elementos; sin
embargo, es necesario dejar constancia que, para el jurista crítico, ellos configuran un
esquema que hace imposible el desarrollo de una democracia constitucional en Chile152.
El primer cerrojo -las LOC y sus quórums- lo que hace es que “cualquier reforma a
una ley orgánica constitucional requiere una mayoría que solo puede obtenerse con la
concurrencia de los votos de la derecha. Esto le da, de hecho, poder de veto” (Atria, 2013,
pág. 46). Luego, de deben considerar hay tres argumentos , ya que se han usado para justificar
la existencia de la LOC, a saber: (i) se debe considerar que es un quórum para la reforma de
la ley y no de la Constitución; sus cuestionamiento no apuntan a la reforma constitucional,
sino a la de la ley; (ii) no se refieren a quórums superiores a la mayoría que apuntarían a otras
razones (como los para vencer el veto presidencial, por ejemplo); y (iii) no es dable utilizar
argumentos de su origen en el derecho comparado (Francia y España), porque las leyes
orgánicas en esos países tienen un quórum considerablemente inferior que las previstas en la
CPR (Atria, 2013, págs. 46-47). En este último punto, se intenta asentar la idea que no hay
otros sistemas constitucionales que recurran a supermayorías como el chileno y, por lo tanto,
el derecho comparado no permite justificar la naturaleza democrática de las LOC.
Finalmente, todo sistema que requiere de mayorías calificadas para la aprobación,
modificación o derogación de una ley no sería aceptable. Por lo que “(…) la regla de mayoría
es la única regla de decisión que se toma en serio la igualdad de todos los ciudadanos” (Atria,
2013, pág. 50).
152
Curiosamente, se estima que si no se eliminan los tres de manera completa no hay democracia. Con ello,
surgen dudas respecto de si los países que poseen un sistema de justicia constitucional concentrada en un
tribunal constitucional son o no democráticos para el autor.
111
“La Constitución tramposa”, parte de un argumento peligroso para la democracia: la
idea amigo-enemigo elaborada por Schmitt. En ella, las decisiones políticas son tomadas por
un acuerdo entre quienes poseen la calidad de amigos políticos y en contra de quienes tienen
las calidades de enemigos. Por ello, el concepto decisionista de Schmitt implica aceptar que
“las decisiones relevantes para la vida práctica, sea que consistan en la aceptación de valores,
en la elección de un proyecto histórico de vida, o la elección de un enemigo, no son accesibles
a una deliberación racional ni son capaces de suscitar un consenso motivado racionalmente”
(Negretto, 1994, pág. 64). Este concepto aplicado al caso chileno, tuvo sentido en los
momentos en que gobernó Allende bajo un esquema democrático y, luego, con mayor fuerza
todavía durante la dictadura de Pinochet. Sus resultados están a la vista: polarización, quiebre
de la democracia y violación de derechos fundamentales. Por ello, para avanzar hay que
abandonar estos fundamentos e ir hacia una lógica de acuerdos políticos, tal como operó en
Chile durante los gobiernos de los presidentes Aylwin Azócar, Frei Ruiz-Tagle y Lagos
Escobar. No hay nada nuevo en utilizar los acuerdos y la argumentación (democracia
deliberativa) como forma de adopción de decisiones153. Así, volver a la distinción amigoenemigo puede traer, como efecto, nuevamente la polarización de un país que recién se
empieza a reconciliar con su historia.
Una segunda crítica a este planteamiento, reside en el concepto de Constitución que
propone el autor, el cual se aleja bastante de la posibilidad de ser considerada en sentido
normativo. Vamos por partes. En primer lugar, concordamos en que una Constitución es una
norma fundamental; sin embargo, definirla sólo basándose en el elemento de la identidad de
un pueblo, es problemático. En este sentido, Atria nuevamente recurre a los planteamientos
de Schmitt quien, en su sentido positivo, la define como una decisión consciente que una
unidad política adoptada y se da a sí misma por medio del titular del poder constituyente.
Éste último, corresponde a una unidad política con una visión determinada. Así, la validez
de la Constitución está dada por la voluntad del poder político del cual surge. Por lo tanto, es
el producto del poder constituyente, que se materializa en un acto del pueblo que define su
identidad (Schmitt, 1982, págs. 45-57). Bajo esta consideración, al igual que con la aplicación
153
Vgr. El acuerdo político celebrado, con fecha 17 de enero de 2003, entre el líder de la Unión Demócrata
Independiente Pablo Longueira y el Presidente Lagos Escobar que llevó a una modernización del Estado, en
momentos en que los casos de corrupción afectaban fuertemente al gobierno de época.
112
que de ella hace Atria, nunca es posible separar lo jurídico de lo político. El riesgo es
evidente: la Constitución puede ser sólo un elemento político carente de eficacia jurídica.
Además, para aplicar este concepto se requiere realizar un cambio de paradigma: la carta
fundamental necesariamente debe dejar de ser una regla de mínimos y pasar a ser una norma,
que entendida en su conjunto, es de máximos: todo lo debe incluir y regular para lograr definir
la identidad del pueblo.
En base a estas consideraciones, la consecuencia es que el texto fundamental va a
transformarse en una Constitución “sociológica”. Es decir, aquella que se fundamenta en
“una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa
relativiza la política, el Derecho y la cultura a situaciones sociales” (García Pelayo, 1984,
pág. 46). En este estado de cosas, el ser y el deber ser han de coincidir pues si no lo hacen, el
texto constitucional debe modificarse. Esta es la única manera de mantener una definición de
identidad de un pueblo. Luego, el riesgo es el mismo que ha sido el objeto de la crítica de la
legitimidad de origen de la CPR, es decir, como no va a ser el fruto de un consenso y, peor
todavía, va a ser hecha por un nuevo grupo de “amigos”, en uso de los términos de Schmitt,
no puede llegar a ser una verdadera Constitución normativa pues no necesariamente va a ser
del todo racional.
Finalmente, la tesis no repara en el hecho de que hay decisiones más importantes que
otras. La lógica del argumento en Atria es completa pero errada. Es completa porque si todo
lo que define a un pueblo ha de estar en la Constitución, no hay razones para tener leyes que
desarrollen lo importante, ya que la carta fundamental se hará cargo de ello. Por lo que, sólo
valen las supramayorías para el ejercicio del poder constituyente derivado y no para el
ejercicio de la labor legislativa. La Constitución debe ser concebida como norma suprema y
ha de regular sólo los aspectos mínimos esenciales, los demás deben quedar entregados al
desarrollo por medio de una ley (Comanducci, 2002). Luego, si estos aspectos a desarrollar
tienen relación con el ejercicio de derechos fundamentales o la democracia, que es condición
previa al ejercicio de los derechos, corresponde a la mayoría absoluta de los parlamentarios
la decisión.
113
4.1.3. Las posturas moderadas o intermedias
Bajo esta perspectiva, intermedia si se quiere, encontramos justificaciones que si bien
son criticas del sistema vigente, estiman necesaria la existencia de la regla de mayoría
absoluta para logar a un debido equilibrio democrático-institucional. Buena parte de los
argumentos que se proponen se basan, en alguna medida, en las consideraciones Böckenförde
que ya hemos esbozado.
En primer término, Busch Venthur y Quezada Rodríguez abogan por lo que
denominan “un sistema mayoritario razonable” que busca, al menos teóricamente, hacerse
cargo los riesgos de la tiranía de la mayoría y aquellos que son consecuencia de la excesiva
rigidización normativa154. Para ello sostienen que “(…) cualquier sistema que se diseñe debe
respetar la regla de la mayoría como exigencia de la igualdad política, y que dicha regla y la
deliberación democrática pueden conjugarse” (Busch Venthur & Quezada Rodríguez, 2013,
pág. 150). De tal manera, estiman posible construir una organización política que honre a la
mayoría, sin abandonar el objetivo de adoptar decisiones deliberativas y controles sobre los
representantes155.
Bajo estas premisas los autores sostienen que el lugar para implementar un sistema
“mayoritario-deliberativo” ha de considerar que su lugar principal es el parlamento. Lo
anterior, entre otras razones, porque “(…) es ahí donde se encuentra la condición igualitaria
basal de la democracia: el voto, forma privilegiada de expresión de la mayoría” (Busch
Venthur & Quezada Rodríguez, 2013, pág. 151). Ello se produce en dos niveles: primero,
mediante el voto, que permite tratar a todos los ciudadanos como iguales, se eligen
representantes; y segundo, a través del voto de los representantes quienes se igualan en el
ejercicio de la labor que se les encomienda. De tal manera que, tanto los “representados y
representantes son tratados como iguales” (Busch Venthur & Quezada Rodríguez, 2013, pág.
151). Para lo anterior, estiman necesaria la existencia de frenos que sigan respetando la regla
de la mayoría e incorporen puntos de vista en las decisiones, de tal manera que una
154
Hay tres elementos: (i) existe una incomodidad constitucional que debe ser superada por la vía de un rediseño
de la institucionalidad democrática; (ii) la CPR es contramayoritaria que contiene elementos que conspiran
contra la democracia; y (iii) se requiere dar fuerza al principio mayoritario.
155
Es decir, “(…) sin abandonar el ideal de un proceso de toma de decisiones que piense las cosas
cuidadosamente” (Busch Venthur & Quezada Rodríguez, 2013, pág. 150).
114
democracia mayoritaria se beneficia de los frenos y límites que enriquecen el proceso
político, pues se abre a todos los interesados y a las mejores razones, evitando el riesgo de
las pasiones irracionales. En todo caso, “(…) éstos no pueden ser de naturaleza tal que
signifiquen un subsidio a la minoría que importe que la mayoría se vea imposibilitada de
expresar su voluntad y tener la última palabra del proceso político” (Busch Venthur &
Quezada Rodríguez, 2013, pág. 151). En base a estas razones, el quórum de las leyes no
puede ser, en ningún caso, superior a la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio, y sólo respecto de un número acotado de materias.
En concreto la propuesta de estos autores se traduce en: (i) evaluar el bicameralismo;
(ii) modificar el sistema de urgencias, el cual en la CPR es controlado sólo por el Presidente
de la República, sin que los parlamentarios puedan fijar su agenda legislativa; (iii) eliminar
el sistema supramayoritario de leyes, estableciendo uno que restrinja sólo las decisiones a la
mayoría absoluta, para casos excepcionales; y (iv) eliminar la facultad de control previo y
obligatorio de constitucionalidad que realiza el TCCh. Sobre estos planteamientos,
coincidimos en la necesidad de disminuir los quórums y eliminar las facultades del TCCH;
sin embargo, la tesis carece de dos elementos. Primero, carece de concreción, pues no hay
una propuesta de tipología normativa que sea un reflejo de los argumentos que sostiene; y,
segundo, no se hace cargo de las críticas que podría despertar un sistema que mantuviese la
mayoría absoluta para algunas decisiones. No se esboza, ni siquiera de manera ilustrativa
general, los presupuestos normativos y las razones que justificarían el mayor quórum.
Luego, una segunda postura intermedia la encontramos en la postura de García
García156, quien aboga por lo que denomina un “Minimalismo Constitucional”. El autor
reconoce que las normas que requieren de un quórum especial son aquellas que se refieren a
materias fundamentales que regulan instituciones relevantes en un sistema democrático. Por
ello, argumenta que las “(…) instituciones percibidas como esenciales en un Estado de
Derecho requieren para su modificación de la concurrencia de algo más que una simple
156
Algunos como Bush Venthur y Quezada Rodríguez, han considerado que la tesis de este autor hace una
defensa del sistema (Busch Venthur & Quezada Rodríguez, 2013, pág. 145). Discrepamos con estos
planteamientos, ya que nos parece que hay dos temas que son explícitos en García García: (i) el reconocimiento
de la incómoda existencia de las leyes de supramayoritarias (especialmente la LOC); y (ii) una necesidad de
reformular el sistema acercándose más hacia una democracia mayoritaria.
115
mayoría” (García García & Soto Velasco, 2009, pág. 366)157. No obstante lo anterior, se
reconoce la necesidad de un cambio constitucional, especialmente respecto del diseño
contenido en la CPR158. Para explicar la necesidad de cambio, diagnostica la existencia de
dos problemas. El primero, es el exceso de mecanismos contramayoritarios en la CPR; y, en
segundo lugar, la búsqueda de algunos de establecer un sistema maximalista (como la
propuesta contenida en “La Constitución tramposa”), por considerarse que el modelo actual
sería neoliberal159. Luego, para cumplir con el ideal de una Constitución minimalista, estima
necesario establecer un equilibrio entre la regla democrática -el gobierno de la mayoría- y el
ideal regulativo del constitucionalismo -limitar el poder estatal para preservar los derechos y
libertades individuales. Esto obligaría a “(…) ir al debate constitucional con “goma”-si
seguimos a Jorge Correa- en materia de leyes orgánicas constitucionales, control preventivo
obligatorio del Tribunal Constitucional o potestades legislativas del Presidente, aunque
también, con lápiz, a establecer un sistema de elección parlamentaria de orientación
claramente mayoritaria -que reemplace el binominal y compatible con nuestro
presidencialismo- o un avance radical en descentralización política, administrativa y fiscal”
(García García, 2013). Lo recién expuesto, apunta en el recto sentido de la solución que acá
se defiende, pues el problema es que la CPR actual es sobreabundante en materias que no
están justificadas. Al mismo tiempo, siguiendo el planteamiento del autor, la solución no es
157
Sin embargo, los autores recalcan como una curiosidad que las reglas relativas a la creación de impuestos
sean reglas de mayoría simple en el sistema chileno (García García & Soto Velasco, 2009, pág. 366).
158
Destaca el autor que “(…) una errada compresión de la frase del ex Presidente Ricardo Lagos en torno a
partir el debate sobre una “hoja en blanco” sería una mala noticia: después de 200 años de tradición
constitucional, el desafío de esta generación es encontrar un pequeño espacio donde poder escribir algo
interesante y políticamente relevante en un papel ya latamente escrito” (García García, 2013). Por lo que
defiende, la necesidad de realizar cambios al diseño pero bajo el procedimiento que se encuentra en la CPR, de
lo contrario “se votan a la basura las reformas incrementales y acumulativas que le han cambiado la cara a la
constitución chilena” (Centro de Estudio Públicos, Chile, 2013). En igual sentido, sostiene que “A diferencia
de quienes ven en la Asamblea Constituyente un bautizo o refundación de una nueva democracia representativa,
sólo veo una estocada final y letal, de la cual el Congreso podría no recuperarse” (García García, 2013).
159
En sus términos, “(…) por un lado, sabemos Constitución cuenta con un exceso de mecanismos
contramayoritarios -hemos echado mano a demasiados de los disponibles en el derecho comparado y además
aplicado en dosis altas-; por el otro, llama la atención –no tanto en realidad- que quienes han sido históricamente
críticos del uso “maximalista” de principios lejanos a la tradición constitucional chilena, por ejemplo el de
subsidiariedad -lo que, junto a otras reglas los lleva a catalogar a la Constitución como “neoliberal”-, buscan
incluir en una nueva Constitución principios maximalistas de signo contrario asociados al Estado de Bienestar
(Estado Social de Derecho) o un frondoso listado de derechos económicos y sociales. ¡Vaya paradoja!” (García
García, 2013).
116
completa si no se corrige (con “lápiz”) el binominal, asumiendo el componente presidencial
existente en la CPR.
García García no sólo ha reconocido los defectos de la CPR, sino también sus
virtudes pues ha sostenido que las reglas de supramayoritarias sirvieron, en su momento, para
elevar los costos de captura de los parlamentarios y asegurar estabilidad160. La postura
reconoce la necesidad de avanzar hacia un sistema más respetuoso de la mayoría, que
mantenga sólo leyes que tengan quórum de la mayoría absoluta para casos excepcionales y
en supuestos restringidos161. La dirección de los argumentos parece acertada, pero se extraña
su concreción en una solución al problema constitucional correctamente diagnosticado.
Para otros, como Muñoz León las supermayorías sólo pueden justificarse para la
regulación de los derechos fundamentales. Basándose erradamente en el sistema español,
sostiene que la posibilidad de regulación por la vía de leyes con quórum reforzado ha de ser
excepcional, y sólo se encuentra legitimada en el caso de la regulación de los derechos
fundamentales, pero no todos sino sólo aquellos que son en sentido duro (Muñoz León, 2006,
pág. 124)162. La crítica del autor al excesivo ámbito material de la LOC, se encuentra
matizada en la medida que sólo se podrían regular a través de un quórum mayoritario aquellas
materias que digan relación con derechos fundamentales. Por lo cual, considera justificada la
mayor exigencia procedimental, para el caso chileno, respecto del derecho a la vida (artículo
19, número 1, inciso tercero), la determinación de las conductas terroristas y su penalidad
(artículo 9°), nacionalidad (artículo 11, número 3), libertad de emitir opinión (artículo 19,
número 12 inciso sexto), libertad económica (artículo 19, número 21 inciso segundo),
En sus términos, se debe mirar “(…) el diseño constitucional y el del proceso legislativo chileno, en particular
las cortapisas que nuestra institucionalidad ha establecido para hacer más difícil el proceso de captura a los
parlamentarios y más costoso conseguir aquellos acuerdos de mero beneficio especial o privado, o en donde no
se considere el interés público o no se busque la provisión de bienes públicos” (García García & Soto Velasco,
2009, pág. 353).
161
En este sentido se manifestó García García, durante el debate organizado por el Centro de Estudios Públicos,
titulado “La Constitución fortalezas y debilidades” realizado con fecha 25 octubre de 2013 y disponible en
http://www.youtube.com/user/webmasterCEP (Centro de Estudio Públicos, Chile, 2013).
162
En sus términos, “(…) si bien todos los derechos merecen ser protegidos y recibir una fundamentación o
reconocimiento constitucional, los derechos en sentido duro, los derechos en serio, claman por un tratamiento
más cuidadoso. Estos derechos son, entonces, un buen motivo para generar una categoría de ley más exigente
que los proteja más intensamente” (Muñoz León, 2006, pág. 124).
160
117
derecho de propiedad (artículo 19, número 23 inciso segundo) e indultos y amnistías (artículo
63, número 16).
Muñoz León estima imperativo avanzar hacia un proceso de “normalización
democrática” el que exige que “(…) las disposiciones anormales o extraordinarias deban
justificarse” (Muñoz León, 2006, pág. 128). Para lo cual es necesario asumir que el
constitucionalismo democrático, exige que las distorsiones a la voluntad democrática no son
ni pueden ser azarosas. Deben responder a una convicción compartida por todos los sectores
de la sociedad, respecto de la necesidad de limitar la democracia en favor de ciertos valores
más importantes para la comunidad política.
El sistema español, al cual ya hemos hecho referencia, no sólo asegura una protección
mayor a través de la LO de la regulación de los derechos fundamentales. El ámbito material
establecido en la CE es más amplio que lo acá propuesto e incluye una serie de materias
distintas de los derechos. Coincidimos con Muñoz León, en la necesidad de mayor protección
de los derechos pero su tesis es demasiado restringida, al excluir una especial consideración
por la democracia como elemento digno de mayor protección. Si sólo se protegen los
derechos y la democracia queda entregada a una mayoría relativa circunstancial, pudiendo
perderse el sentido de los derechos fundamentales.
4.2. El sistema electoral binominal: Un debate supramayoritario que
confunde argumentos
Antes de entrar en materia, surge la necesidad de explicar por qué hablar del sistema
binominal, cuando estamos tratando las leyes supramayoritarias en su aspecto general. Es
que es un caso de reserva de LOC pero no radica ahí la razón de su ineludible tratamiento en
este trabajo. El análisis se debe a que si hablamos de diseño constitucional este no puede
dejar fuera el sistema electoral. La conformación de los parlamentos responde a un sistema
electoral determinado, el cual no es inocuo frente a los resultados pues tiene objetivos
específicos. Por ello, la argumentación que se ha realizado de las leyes supramayoritarias en
Chile considera que el sistema electoral es parte del ámbito de los fundamentos generales de
su existencia y no de las justificaciones específicas de una determinada reserva.
118
Si hay un tema que se ha debatido desde la vuelta de la democracia en 1990, es el
sistema electoral binominal. Para comprender el debate, se deben distinguir dos cuestiones
que tienden a confundirse: la primera, es la determinación de los objetivos del sistema
electoral y la forma en que en torno a él se ha desarrollado la democracia 163; y, la segunda,
es si el sistema electoral debe o no estar contenido en normas que para su aprobación
requieren de una mayoría reforzada.
El sistema electoral se encuentra en debate continuo en todos los países (Nohlen,
2006, pág. 192). Chile no es la excepción, y da un debate permanente respecto del binominal
como forma para traducir votos en los cargos de diputados y senadores. La tensión ha estado
marcada por la existencia “(…) en el ámbito académico y político, (de) fuertes discrepancias
en el análisis de los efectos especialmente en su valoración” (Nohlen, 2006, pág. 193). Como
consecuencia de la complejidad del tema, se han formado comisiones de estudio164 para
emitir informes sobre la cuestión y, asimismo, se han presentado algunos proyectos de ley
que han intentado modificar el sistema electoral, sin éxito hasta la fecha165. Al parecer en un
Por sistema electoral entendemos “[l]a forma en que los votos son traducidos en escaños en el proceso de
selección de cargos políticos” (Farell, 2001, pág. 5).
164
Vgr. la Comisión Boeninger formada durante el anterior gobierno de la Presidenta Bachelet y que elaboró
un informe con propuestas sobre la materia, las que finalmente no prosperaron.
165
Sólo por enunciar algunos de los proyectos, actualmente se encuentran en trámite en el Congreso Nacional
de Chile podemos enunciar los siguientes: (i) Proyecto de ley que modifica la Ley N°18.700, Orgánica
Constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, para corregir el sistema de elección binominal de
Diputados y Senadores (Boletín Nº 3976-06), presentado a tramitación con fecha 13 de septiembre de 2005.
Esta iniciativa propone propone modificar la Ley 18.700, Orgánica Constitucional sobre votaciones y
escrutinios, en el siguiente sentido: (a) se incluye la elección de treinta Diputados adicionales (hoy son 120),
los que se determinarán en relación a la proporción de votos que cada lista haya obtenido en la elección
respectiva; (b) se elegirán diez Senadores que se determinarán en relación a la proporción de votos que cada
lista haya obtenido en la respectiva elección a nivel electoral, cinco de los nuevos Senadores corresponderán a
las regiones pares y cinco a las impares; (c) respecto de los Diputados y Senadores adicionales se establece un
sistema de representación proporcional. Así, el tribunal proclamará como electos a aquellos candidatos que
obtengan la votación proporcional más alta de su lista ordenada porcentualmente a nivel nacional; y (d)
Finalmente, se incluye una disposición transitoria que establece que se elegirán cinco Senadores electos, bajo
la nueva fórmula, desde la primera elección de Senadores que se realice desde la publicación de la ley. (ii)
Proyecto de ley que sustituye el sistema electoral binominal por uno de representación proporcional (Boletín
N° 8343-07), presentado a tramitación con fecha 6 de junio de 2012. La moción propone: (a) la creación de
veintiocho nuevos distritos que se construyen a partir de los sesenta actuales, de tal manera que ninguno de los
actuales es fraccionado. Se propone que, en vez de elegir dos Diputados como ocurre actualmente, se pase a
elegir cuatro o seis. En otros casos se propone que se agrupen dos o tres distritos para formar uno nuevo que
elija a cinco, seis, siete u ocho Diputados, a fin de mejorar la representación. La propuesta apunta a que se
aumente el número de Diputados a 150; (b) en el caso de los Senadores se propone aumentar su número de los
38 actuales a 50, también bajo un sistema más proporcional; y (c) para la determinación de los candidatos
electos se establece un sistema de listas que considera las más altas mayorías. (iii) Proyecto de reforma
constitucional que regula la elección de Diputados y Senadores, determina la forma de fijar distritos y
circunscripciones electorales y el sistema electoral (Boletín N° 8429-07), presentado con fecha 10 de julio de
2012. Ninguno de los cuales ha sido objeto de votación en sala, hasta esta fecha. El proyecto propone modificar
163
119
período de tiempo cercano se podría modificar el sistema, al existir un relativo acuerdo entre
los distintos sectores políticos de reemplazarlo por un sistema proporcional 166. Este
planteamiento no es compartido por todos los autores, García García sostiene que un sistema
de esta naturaleza no se condice con la lógica del presidencialismo fuerte existente en Chile,
por lo que cree más adecuado avanzar hacia un sistema mayoritario (Centro de Estudio
Públicos, Chile, 2013).
En términos generales, el binominal puede ser caracterizado de la siguiente manera:
(i) es mayoritario atenuado, ya que no produce los efectos propios de un sistema de esta
naturaleza; (ii) es de magnitud dos; (iii) distingue entre territorios: para los diputados se
denominan distritos electorales y para senadores de llaman circunscripciones electorales; (iv)
es plurinominal y local; (v) es de listas abiertas; y (vi) los escaños se reparten conforme al
método D´Hondt.
La CPR desde su entrada en vigencia y hasta 2005 establecía el sistema binominal en
su propio texto. Luego, con la reforma de 2005 se construyó una solución intermedia esta es:
la Constitución para establecer que: (a) la Cámara de Diputado estará integrada por miembros elegidos en
votación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucional, la que determinará el
número de diputados, los distritos electorales y la forma de su elección; (b) el quórum de aprobación de las
leyes orgánicas constitucionales o ley de quórum calificado las que requerirán para su aprobación, modificación
o derogación, de la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio; y (c) modifica la disposición transitoria
decimotercera estableciendo que mientras no se modifique la ley orgánica Constitucional de Votaciones
Populares y Escrutinios, la Cámara de Diputados y el Senado estarán integradas por el número de diputados y
senadores elegidos conforme a los distritos y circunscripciones que fijan dicha ley.
166
Con fecha 6 de mayo de 2014, el ejecutivo actual presentó un proyecto de ley que Sustituye sistema electoral
binominal por uno de carácter proporcional inclusivo y fortalece la representatividad del Congreso Nacional
(Boletín N°9326-07). El mensaje presidencial del proyecto establece como diagnóstico que el sistema binominal
afecta negativamente la representatividad. Por ello, los objetivos del nuevo sistema que se propone apuntan a:
(i) reducir la desigualdad del voto, respecto del valor que tiene en las distintas zonas del país en las que se
ejerce; (ii) permitir la representación e inclusión de todas las corrientes políticas significativas; (iii) aumentar
la competitividad y la incertidumbre respecto de quienes resulten elegidos; (iv) facilitar la expresión de la
mayoría y representación de la minoría; (v) promover que el congreso refleje la diversidad de la sociedad; y
(vi) evitar que queden fuera del Congreso candidatos con grandes votaciones. Sobre estas ideas matrices han
opinado senadores de los distintos sectores mostrándose favorables a modificar el sistema (Senado de la
República de Chile, 2014).
120
parte del sistema está en la CPR (artículos 18 inciso primero167, 26168, 47169, 49170, 113 y
119171) y el desarrollo del mismo se deja a una ley orgánica constitucional. El desarrollo de
esta materia lo encontramos en la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares
y Escrutinios, Ley N°18.700, que establece en el artículo 109 bis el sistema binominal, en los
siguientes términos:
“En el caso de elecciones de Parlamentarios, el Tribunal proclamará elegidos
Senadores o Diputados a los dos candidatos de una misma lista, cuando ésta alcanzare
el mayor número de sufragios y tuviere un total de votos que excediere el doble de
los que alcanzare la lista o nómina que le siguiere en número de sufragios.
Si ninguna lista obtuviere los dos cargos, elegirá un cargo cada una de las listas o
nóminas que obtengan las dos más altas mayorías de votos totales de lista o nómina,
debiendo el Tribunal proclamar elegidos Senadores o Diputados a aquellos candidatos
que, dentro de cada lista o nómina, hubieren obtenido las más altas mayorías.
Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o más listas o
nóminas, el Tribunal proclamará electo al candidato que hubiere reunido mayor
cantidad de preferencias individuales”.
El inciso primero del artículo 18 dispone: “[h]abrá un sistema electoral público. Una ley orgánica
constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los
procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena
igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas
como en su participación en los señalados procesos. Dicha ley establecerá también un sistema de
financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral”.
168
El artículo 26, en lo pertinente, dispone: “[e]l Presidente de la República será elegido en votación directa y
por mayoría absoluta de los sufragios válidamente emitidos. La elección se efectuará conjuntamente con la de
parlamentarios, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva, el tercer domingo de
noviembre del año anterior a aquel en que deba cesar en el cargo el que esté en funciones.”
169
El artículo 47 ha sido modificado recientemente por la Ley N°20.725, publicada en el DO con fecha 15 de
febrero de 2014. La modificación eliminó el establecimiento del número de diputados de la CPR, estableciendo
que corresponde a la LOC respectiva determinar su número, con ello se abrió la puerta a la modificación del
sistema binominal por un, al parecer, de tipo proporcional. En concreto el precepto constitucional quedó de la
siguiente: “Artículo 47. La Cámara de Diputados está integrada por miembros elegidos en votación directa por
distritos electorales. La ley orgánica constitucional respectiva determinará el número de diputados, los distritos
electorales y la forma de su elección./ La Cámara de Diputados se renovará en su totalidad cada cuatro años”.
170
En lo pertinente la disposición establece “La ley orgánica constitucional respectiva determinará el número
de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de su elección” y en su inciso final agrega “Los
senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán alternadamente cada cuatro años, en la forma que
determine la ley orgánica constitucional respectiva”.
171
La disposición constitucional le encarga a la LOC, la determinación del número de concejales electos en
cada comuna y la forma de elegir a los alcaldes.
167
121
Si consideramos que no existe un sistema electoral perfecto se debe observar,
siguiendo a Nohlen, “que la medida de valoración del sistema electoral es el grado en que el
sistema cumple con el modelo esperado” (Nohlen, 1995, pág. 37). En este sentido,
considerando como elemento central del binominal su magnitud dos (Von Baer Jahn, 2006,
págs. 181-190), se debe tener presente que los objetivos del sistema electoral, al momento de
su establecimiento, fueron:
(i) Disminuir la fragmentación y polarización que caracterizaba al sistema de partidos
políticos chileno hasta el año 1973. Se buscaba reducir su número y un entorno
bipartidista172. Sobre el particular, Valenzuela sostiene que el efecto del sistema es que obliga
a los partidos afines a aglutinarse en dos grandes coaliciones. De tal manera que “(…) las
terceras listas electorales no eligen a nadie, y si son formadas por un partido o varios con
votaciones importantes lo único que hacen es aumentar las probabilidades de que la primeras
lista ganadora doble los votos de la segunda. (…) En consecuencia la organización actual del
sistema de partidos (…) Es también el producto de este sistema electoral que opera como
camisa de fuerza transformando el multipartidismo chileno en un sistema que se organiza en
dos grandes coaliciones” (Valenzuela S. , 2005, pág. 54). En una visión distinta, Siavelis
estima que el efecto del sistema sobre el gobierno se demuestra en el modo en que ha
transformado los incentivos para la formación y posterior mantenimiento de las coaliciones
que se formaron desde la vuelta de la democracia (Siavelis, 2005, pág. 17). Finalmente, para
Von Baer el objetivo de disminución de la fragmentación no se cumplió respecto de los
partidos políticos, pero respecto de las coaliciones el sistema ha cumplido con el objetivo de
ordenar el sistema de partidos chilenos en dos grandes coaliciones (Von Baer Jahn, 2006,
pág. 187).
En la historia de la ley existe evidencia en este sentido, ya que se sostuvo que “(…) un sistema que asegure
por una parte, la gobernabilidad del país, la eficiencia del poder legislativo y, por la otra, la representación de
las minorías sin peligro multipartidista. La Comisión Conjunta estima que el sistema mayoritario en su
modalidad binominal lograría tales objetivos, con el consiguiente beneficio para la Nación” (Biblioteca del
Congreso Nacional de Chile, 1987, pág. 267). Además, señaló que “(…) a través del binominalismo se
garantizaría en general la existencia de una minoría y se procuraría, además, la formación de no más de tres o
cuatro corrientes políticas, con gran respaldo popular, lo que facilitaría la unión en torno a grandes
planteamientos doctrinarios o programas políticos (…) Se consideró un parlamento en el que estén
representados pocos y grandes partidos” (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1987, pág. 268).
172
122
(ii) Sustentar la eficiencia del funcionamiento del sistema político en el marco de un régimen
presidencial173. En la práctica el sistema, dado su diseño, tiende a generar empate entre los
dos alianzas políticas más grandes, porque es difícil alcanzar la supermayoría necesaria para
doblar en un distrito o en una circunscripción electoral (Von Baer Jahn, 2006, pág. 188). Este
objetivo se ha trasformado en una de las críticas, ya que fuerza a un empate permanente.
Navia ha planteado que “[m]ás que buscar dañar a los partidos de izquierda o
sobrerepresentar a partidos de derecha, el diseñador electoral buscó hacer particularmente
difícil la posibilidad de transformar una mayoría electoral en un control mayoritario en el
número de escaños en cada distrito. Así el sistema fue diseñado como un seguro contra
mayorías” (Navia & Priscila, 2005, pág. 110). No obstante la crítica, el binominal ha
permitido la formación de las mayorías necesarias para que los presidentes puedan cumplir
con sus prioridades legislativas. Por último, es necesario tener presente que el sistema
binominal no busca obtener resultados proporcionales, pues no es un sistema proporcional.
Precisamente, los autores manifiestan que “(…) tiene un efecto mayoritario respecto de los
partidos pequeños que no entran en las dos coaliciones. Sin embargo, como consecuencia de
la negociación entre líderes partidarios, los resultados de los partidos que son parte de las
alianzas más grandes, son proporcionales” (Von Baer Jahn, 2006, pág. 193).
(iii) Moderar a los actores políticos, es decir, hacer que se compita por el votante medio y
que se produzca negociación al interior de las coaliciones. Sobre el punto Nohlen señala que
“(…) sería ingenuo negar el efecto bipolar y centripetal que ha ejercido el sistema binominal
sobre la estructura del sistema de partidos chileno. Y por su parte, este efecto ha contribuido
a la gobernabilidad del país” (Nohlen, 2006, pág. 194). Por lo anterior, se dice que la
moderación -como efecto- se logra gracias a la formación de dos grandes conglomerados.
Luego, los cuestionamientos tradicionales al binominal son: (i) que sus resultados no
son proporcionales, lo que genera la exclusión de los pequeños; (ii) que es un sistema
diseñado para favorecer a la derecha, porque sobrerrepresentaría a la minoría; y (iii) que
genera un alto nivel de competencia pero sólo entre los candidatos de una misma lista, pues
Según consta en la historia de la ley, la idea era “(…) por una parte la gobernabilidad del país y la eficiencia
del poder legislativo y, por la otra, la representación de las minorías, sin el peligro del multipartidismo”
(Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, 1987, pág. 267).
173
123
la posibilidad de doblar es baja. Subyace a estas críticas la idea de que sólo puede ser
democrático un sistema que represente de manera fidedigna a las mayorías. Para evitar que
esto ocurriera, la dictadura habría decidido establecer el sistema resguardado al amparo de
una ley orgánica constitucional, estableciendo un cerrojo autoritario. Por lo anterior, el
sistema habría sido diseñado para beneficiar o subsidiar a la derecha (en la obtención de
escaños de senadores y diputados) y para no permitir que se desarrollara una verdadera
democracia. Con todo, cabe hacer presente que el sistema ha sido fiel a los objetivos que se
planteó.
Respecto del beneficio o subsidio que daría el sistema a la derecha se ha demostrado
que por su efecto mayoritario, beneficia a los dos grandes conglomerados políticos, los
realmente desfavorecidos son los partidos y coaliciones pequeñas (Von Baer Jahn, 2006, pág.
193). En este sentido, Carey comprobó que en las elecciones legislativas de 1989, 1993,
1997, 2001 y 2005 “la Alianza (centro derecha), ha estado más sobrerrepresentada que
cualquier otro sector político en las elecciones legislativas obteniendo un promedio de
número de escaños un 4,6% superior a la cuota de sufragio. Sin embargo, la Concertación ha
obtenido un promedio de número de escaños de un 4,4% mayor que su propia cuota de
sufragios” (Carey, 2006, pág. 230). En igual sentido, Navia ha resaltado que la
sobrerrepresentación se da en la Alianza y la Concertación, quedando los partidos
minoritarios sistemáticamente marginados (Navia & Garrido, 2005).
Ahora bien, si observamos los resultados de las elecciones respecto de las dos
coaliciones más votadas veremos como ambas han sido subsidiadas por el sistema.
124
Tabla II: Elecciones Senado
Elección
14 de
Diciembre de
1989
11 de
Diciembre de
1993
11 de
Diciembre de
1997
16 de
Diciembre de
2001
11 de
Diciembre de
2005
Lista
Concertación por la
democracia
Democracia y Progreso
Unidad para la
Democracia
Liberal-Socialista
Chileno
Alianza de Centro
Partido del Sur
Partido Nacional
Independientes
Concertación de Partidos
por la Democracia
Unión por el Progreso de
Chile
Alternativa Democrática
de Izquierda
Independientes (Fuera de
Pacto)
La Nueva Izquierda
Concertación de Partidos
por la Democracia
Unión por Chile
La Izquierda
Chile 2000
Partido Humanista
Concertación de Partidos
por la Democracia
Alianza por Chile
Partido Comunista de
Chile
Independientes (Fuera de
Pacto)
Partido Humanista
Partido Liberal
Concertación
Democrática
Alianza
Independientes (Fuera de
Pacto)
Juntos Podemos Más
Fuerza Regional
Independiente
Votos
3.714.989
Porcentaje
54,6
Escaños
22
Porcentaje
57,89
2.370.009
388.397
34,9
4,2
16
0
42,10
0
214.001
3,1
0
0
91.407
45.584
43.741
32.282
1.039.831
1,3
0,7
0,6
0,5
55,5
0
0
0
0
9
0
0
0
0
50
699.414
37,3
9
50
81.381
4,3
0
0
41.233
2,2
0
0
12.268
2.114.654
0,7
49,9
0
11
0
55
1.553.192
366.231
111.173
94.116
888.993
36,6
8,6
2,6
2,2
51,3
9
0
0
0
9
45
0
0
0
50
762.719
45.735
44
2.6
9
0
50
0
27.096
1,6
0
0
6.465
1.407
2.658.998
0,4
0,1
55,7
0
0
11
0
0
55
1.777.290
18.275
37,3
0,4
8
1
40
5
286.074
30.344
6,0
0,6
0
0
0
0
Coalición por el Cambio
856.593
45,2
9
50
125
13 de
Diciembre de
2009
17 de
Noviembre
de 2013
Concertación y Juntos
Podemos por más
Democracia
Chile Limpio Vote Feliz
820.147
43,3
9
50
122.041
6,4
0
0
Nueva Mayoría para
Chile
Independientes (Fuera de
Pacto)
Nueva Mayoría
Alianza
Independientes (Fuera de
Pacto)
Nueva Constitución para
Chile
Partido Humanista
Si Tú Quieres, Chile
Cambia
92.240
4,9
0
0
4.461
0,2
0
0
2.282.754
1.715.701
68.706
50,6
38
1,5
12
7
1
60
35
5
175.915
3,9
0
0
156.336
109.702
3,5
2,4
0
0
0
0
Fuente: Elaboración propia de acuerdo a datos Servel
La Tabla II, nos muestra los resultados de las elecciones de Senadores desde la
primera de ellas a partir del retorno a la democracia, en diciembre de 1989. Los colores
identifican los principales efectos del sistema binominal. En celeste resaltamos los resultados
de la centro-derecha cuyo nombre ha cambiado en las distintas elecciones. Actualmente, se
denomina pacto “Alianza”174. En amarillo, resaltamos a la actual “Nueva Mayoría” que
surgió para el plebiscito de 1988, bajo el nombre de “Concertación de Partidos por la
Democracia”. Y, finalmente, en rojo se muestra aquél pacto que habiendo obtenido una
tercera mayoría se ve mayormente afectado por la aplicación del sistema binominal quedando
sub representado en el Senado.
Además, es necesario tener presente otros dos elementos para comprender
correctamente la Tabla II, a saber: (i) desde 1989 y hasta 2005, existían nueve senadores
designados175, por lo que la tabla muestra los resultados sólo respecto de los 38 senadores
democráticamente elegidos y los porcentajes se calculan respecto de los escaños disputables
en cada elección. A partir de 2005, con la reforma a la CPR se elimina la existencia de estos
174
La coalición a lo largo de su historia ha tenido distintos nombres de cara a los distintos procesos
eleccionarios. Así, se denominó “Democracia y Progreso” en 1989, “Alianza por Chile” el 2000, “Coalición
por el Cambio” entre 2009 y 2012 y, por último, a partir de 2013 “Alianza”.
175
Los senadores designados, también eran llamados senadores institucionales, eran nueve. Su nombramiento
dependía tres instituciones: el Consejo de Seguridad Nacional, la Corte Suprema y el Presidente de la República.
Originalmente, la CPR establecía que los senadores democráticamente elegidos serían sólo 26, pero la reforma
a la CPR de 1989 aumentó su número a 38. Sobre la cuestión, véase el artículo 45 original de la CPR.
126
senadores resultando en un total de 38 miembros, todos democráticamente elegidos; y (ii) el
cargo de Senador tiene un período de duración de ocho años, pero se renueva parcialmente
cada cuatro años, correspondiendo a mitad de las circunscripciones del país en cada
oportunidad176. Sólo en la elección de 1989 encontramos la elección de 38 senadores, ya que
durante la dictadura las cámaras fueron disueltas.
Ahora bien, el efecto del binominal en la elección a senadores ha sido que las dos
coaliciones políticas más votadas del país (centro-derecha y centro-izquierda), se ven
constantemente sobrerrepresentadas. Para ilustrar lo anterior, analizaremos los resultados
electorales por coaliciones considerando la diferencia porcentual entre los votos obtenidos y
el porcentaje de los escaños en que se tradujeron. Entendemos que se produjo
sobrerrepresentación en una elección, cuando el porcentaje de escaños es superior al
porcentaje de votos obtenidos por la coalición; y, por su parte, que hubo subrrepresentación
cuando la traducción en escaños es inferior al porcentaje de votos obtenidos por la respectiva
coalición.
El mayor efecto se ha dado respecto de la centro-derecha, quien ha sido más
beneficiada por el sistema en las siguientes elecciones: (i) en la de 1989, el pacto Democracia
y Progreso se benefició del sistema en un 7,2 por ciento respecto de los votos obtenidos,
respecto de igual efecto en 3,29 por ciento de la Concertación; (ii) en 1993, donde la
desviación del sistema fue mayor que en cualquier otra elección, pues la Unión por el
Progreso se vio sobrerrepresentada en un 12,7 por ciento respecto de la Concertación, cuyos
resultados electorales se tradujeron en un subrrepresentación en un 5,5 por ciento; (iii) en la
elección de 1997, donde la Unión por Chile obtuvo un beneficio porcentual por aplicación
del sistema de un 8,4 por ciento, en tanto la Concertación en un 5,1 por ciento; (iv) en la
elección de 2001, el sistema binominal benefició los resultados electorales porcentuales
obtenidos por la Alianza por Chile en un 6 por ciento, en tanto la Concertación fue afectada
en un 1,3 por ciento; y, por ultimo (v) en la elección de 2005, la Alianza fue beneficiada en
un 2,7 por ciento de escaños, mientras que la Concertación se vio perjudicada en la traducción
de votos en escaños en un 0,7 por ciento.
176
Así, la distribución se hace por un criterio regional (circunscripción), de tal manera que corresponde renovar
en una elección a los senadores de las regiones impares y, cuatro años más tarde, a los representantes de las
regiones pares.
127
Por su parte, la coalición de centro-izquierda ha sido mayormente beneficiada por el
sistema electoral: (i) en las elecciones de 2009, donde se benefició en un 6,7 por ciento
mientras que la Coalición por el Cambio lo fue en un 4,8 por ciento; y (ii) en la elección
senatorial de 2013, la Nueva Mayoría, continuadora de la Concertación, se benefició del
sistema en un 9,4 por ciento, en tanto la Alianza -por primera vez- se vio perjudicada en un
3 por ciento en la traducción de votos en escaños. Luego, tal y como se ha sostenido
conceptualmente, el binominal en las elecciones a senadores ha generado un tercero excluido.
Las coaliciones distintas de las dos más votadas quedan fuera del Congreso o son
representados en una proporción muy baja (destacado en rojo). El caso más claro de esta
exclusión, lo encontramos en la elección de 1997 donde el pacto denominado “La Izquierda”
obtiene el 8,6 por ciento de los votos pero ello no se traduce en ningún escaño senatorial,
generando su exclusión total del sistema representativo. He aquí, el verdadero efecto del
binominal excluir a cualquiera que no sea parte de las dos grandes coaliciones políticas, a
estas alturas, tradicionales del sistema de partidos chileno.
128
Tabla III: Elecciones Cámara de Diputados
Elección
14 de
Diciembre de
1989
11 de
Diciembre de
1993
11 de
Diciembre de
1997
16 de
Diciembre de
2001
11 de
Diciembre de
2005
Lista
Concertación por la
democracia
Democracia y Progreso
Unidad para la
Democracia
Independientes (Fuera de
Pacto)
Liberal-Socialista
Chileno
Alianza de Centro
Partido Nacional
Partido del Sur
Concertación de Partidos
por la Democracia
Unión por el Progreso de
Chile
Alternativa Democrática
de Izquierda
La Nueva Izquierda
Votos
3.499.713
Porcentaje
51,5
Escaños
69
Porcentaje
57,5
2.323.581
360.601
34,2
5,3
48
2
40
1,66
127.941
1,9
1
0,83
206.138
3,0
0
0
177.942
53.819
47.387
3.733.276
2,6
0,8
0,7
55,4
0
0
0
70
0
0
0
58,33
2.471.789
36,7
50
41,66
430.495
6,4
0
0
96.195
1,4
0
0
Independientes (Fuera de
Pacto)
Concertación de Partidos
por la Democracia
Unión por Chile
Chile 2000
Independientes (Fuera de
Pacto)
La Izquierda
Partido Humanista
Concertación de Partidos
por la Democracia
Alianza por Chile
Partido Comunista de
Chile
Partido Humanista
7.104
0,1
0
0
2.927.692
50,5
69
57,5
2.101.392
123.922
40.002
36,3
2,1
0,7
47
2
2
39,16
1,66
1,66
434.148
168.597
2.942.989
7,5
2,9
47,9
0
0
62
0
0
51,66
2.720.195
320.688
44,3
5,2
57
0
47,5
0
69.692
1,1
0
0
3.475
86.964
0,1
1,4
0
1
0
0,83
3.417.207
51,8
65
54,16
2.556.386
77.213
38,7
1,2
54
1
45
0,83
488.618
7,4
0
0
Partido Liberal
Independientes (Fuera de
Pacto)
Concertación
Democrática
Alianza
Fuerza Regional
Independiente
Juntos Podemos Más
129
13 de
Diciembre de
2009
17 de
Noviembre
de 2013
Independientes (Fuera de
Pacto)
62.387
0,9
0
0
Coalición por el Cambio
2.874.674
43,5
58
48,33
Concertación y Juntos
Podemos por más
Democracia
Chile Limpio Vote Feliz
Independientes (Fuera de
Pacto)
Nueva Mayoría para
Chile
Nueva Mayoría
Alianza
Independientes (Fuera de
Pacto)
Si Tú Quieres, Chile
Cambia
Partido Humanista
Nueva Constitución para
Chile
Partido Regionalista de
los Independientes
2.934.378
44,4
57
47,5
356.798
147.379
5,4
2,2
3
2
2,5
1,66
302.627
4,6
0
0
2.967.896
2.253.781
206.634
47,7
36,2
3,3
67
49
3
55,83
40,83
2,5
337.823
5,4
1
0,83
208.879
172.903
3,4
2,8
0
0
0
0
72.306
1,2
0
0
Fuente: Elaboración propia de acuerdo a datos Servel.
Se mantiene la simbología por colores y se destaca además en verde un caso curioso
ocurrido en la elección de 1997.
Ahora bien, la Tabla III nos muestra los resultados electorales porcentuales por
coalición respecto de las elecciones a diputados celebradas desde 1989. Se debe tener
presente que en cada elección se renueva la totalidad de los 120 miembros de la cámara baja,
la cual siempre ha mantenido una integración plenamente democrática.
Luego, los resultados nos muestran como -al igual que en las elecciones senatorialesel binominal ha subsidiado a las dos grandes coaliciones a lo largo de las distintas elecciones
y ha disminuido y casi anulado por completo las posibilidades de otras coaliciones menos
votadas de verse representadas. En este sentido, la centro-derecha o, actual Alianza, se ha
visto sobrerrepresentada y por lo tanto beneficiada por la aplicación del binominal, en las
siguientes elecciones: (i) en la de 1993, en la que en la traducción de votos en escaños fue
beneficiada en un 4,96 por ciento, en tanto la Concertación en un 2,93 por ciento; (ii) en la
de 2005, fue sobrerrepresentada en un 6,3 por ciento mientras que la Concertación lo fue en
un 2,36 por ciento; y, por último (iii) en la de 2009, la Coalición por el Cambio fue
130
sobrerrepresentada en un 4,83 por ciento, mientras que centro izquierda lo fue en un 3,1 por
ciento.
Por su parte, la centro-izquierda se benefició del binominal en las otras elecciones a
diputados, a saber: (i) en la de 1989, de manera mínimamente superior al Pacto Democracia
y Progreso, pues se benefició en un 6 por ciento mientras que éste último en un 5,8 por ciento;
(ii) en la de 1997, la Concertación se benefició del sistema en un 7 por ciento, en tanto la
Unión por Chile en un 2,86 por ciento; (iii) en la elección de 2001, la Concertación se
benefició de la aplicación del binominal en un 3,76 por ciento, levemente mayor que el
obtenido por la Alianza por Chile que fue sobrerrepresentada en un 3,2 por ciento de los
escaños; y, por último, en la última elección de 2013, la Nueva Mayoría se vio beneficiada
por el sistema en un 8,13 por ciento, mientras que la Alianza en un 4,63 por ciento.
Nuevamente vemos, como las dos coaliciones más grandes han sido constantemente
bonificadas por el sistema en desmedro de las terceras coaliciones. Respecto éstas, nos basta
con resaltar los casos más extremos de subrrepresentación que han ocurrido en 1997 y 2005.
En el primero, el pacto “La Izquierda” obtuvo un 7,5 por ciento de los votos pero la aplicación
del binominal no le permitió ningún tipo de representación; por su parte, en 2005 el pacto
“Juntos Podemos Más” obtuvo un 7,4 por ciento de las preferencias y ningún escaño. Con
claridad hay una tercera coalición excluida de la Cámara de Diputados en ambos casos.
Finalmente, un caso curioso de sobrerrepresentación lo encontramos en la elección
de 1997 en la que el pacto Independientes (fuera de pacto) obtuvo un 0,7 por ciento de las
preferencias y ello se tradujo en dos escaños de diputados. Este tipo de distorsiones, no
previstas por el binominal, se producen en zonas en que los localismos priman por sobre la
lógica partidista.
En general, el análisis de las elecciones a senadores y diputados, desde el retorno a la
democracia en Chile nos muestra como en distintos momentos y con distintas intensidades
el sistema siempre ha beneficiado a las dos coaliciones más votadas. El verdadero efecto del
sistema, es generar que las terceras coaliciones en la gran mayoría de los casos queden fuera
del parlamento o muy subrrepresentadas, aun cuando alcancen un umbral significativo de
votos. Luego, el binominal tiende a generar un constate empate en la conformación de la
cámaras lo que hace difícil, al menos teóricamente, el logro de las supramayorías para
131
aprobar ciertas leyes. La ventaja de esta particularidad es la necesidad de negociación
permanente, pero su perjuicio, es la existencia de una posibilidad de veto permanente.
Ahora bien, ya analizados los objetivos y los resultados corresponde revisar los
argumentos jurídicos que han confundido el debate. Sobre esta cuestión, Atria ha planteado
que el sistema electoral es una trampa constitucional, un cerrojo autoritario, que “(…) existe
para asegurar a la derecha los cincuenta y un diputados que necesita para vetar la
modificación o derogación de una ley orgánica constitucional” (Atria, 2013, pág. 51)177. No
coincidimos en esta apreciación, carente de suficiente fundamento. Si bien es cierto que el
binominal ha beneficiado a la centro-derecha, no es menos cierto que también ha
sobrerrepresentado a la centro izquierda. La pregunta del real afectado por el sistema, se hace
especialmente importante respecto de la tercera coalición excluida, y acá la respuesta política
es una sola: el sistema electoral surgido en la dictadura quiso excluir al Partido Comunista,
y en general la izquierda menos moderada, de cualquier posibilidad de representación
parlamentaria, pues era previsible que no serían parte de la Concertación.
Luego, Atria argumenta que el sentido de una elección es, desde una perspectiva
democrática, “una manifestación del pueblo entorno a decidir un programa de acción entre
varias opciones disponibles” o “una manifestación de la diversidad política del pueblo”
(Atria, 2013, pág. 52), de tal manera que el sistema electoral chileno no sería un reflejo de la
elección entendida en alguno de los dos sentidos. Luego, el binominal –a su juicio- tomaría
lo peor de los sistemas proporcionales, al dificultar la configuración de mayorías, como
también de los mayoritarios, al excluir la diversidad. Por lo anterior, el punto central de esta
crítica se basa en que el sistema neutraliza los resultados contingentes de la elección,
haciendo que esta no sea justa porque ya no es posible que cualquiera de los competidores
pueda ganar la competencia, con lo cual asegura que la composición del parlamento
mantendrá el estatus quo, incluso contra la voluntad de la mayoría (Atria, 2013, pág. 54). La
crítica recién expuesta, no se hace cargo del contexto en el que se da el sistema como tampoco
de las consecuencias que de su aplicación se han generado. Le basta con sostener que es un
cerrojo autoritario, al regularse por LOC y tener efectos antidemocráticos, cuyo único
objetivo sería afectar la posibilidad de formación de mayorías. Esto es lo que fundamenta el
Para el autor, “[n]o es respuesta a esta observación, no elimina el carácter tramposo del sistema binominal,
el hecho que favorezca también a la Concertación, porque es respecto de la derecha donde adquiere relevancia,
garantizando ese poder de veto” (Atria, 2013, pág. 51).
177
132
título bajo el cual nos encontramos, un debate que confunde argumentos, porque los
resultados no son los que el autor indica y el establecimiento de una mayoría respecto del
sistema electoral se justifica en una necesidad de dar estabilidad a la democracia. No se quiere
decir con esto, que deba mantenerse tal cual está hoy respecto de su protección, sino que las
reglas que determinan las formas de selección democrática, fueren las que fueren, requieren
un nivel de protección mayor que las materias comunes que han de ser tratadas por una ley.
En el sentido inverso, Verdugo Ramírez defiende la idea de que el objetivo de estas
normas de quórum es producir un sistema electoral que entregue ciertas garantías
democráticas a los actores políticos. Lo anterior se hace necesario para que el “(…) régimen
de elecciones no quede a disposición de las mayorías que tienen incentivos para incrementar
su propio poder alterando las reglas del juego político” (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 422).
Por ello, a juicio del tratadista, la reserva se hace especialmente importante respecto de los
incumbentes, es decir, quienes actualmente ejercen cargos públicos y que tienen interés en
permanecer en él (por reelección) o en que otros de un mismo grupo lo ejerzan. Es ahí, donde
la regla de quórum reforzado evitaría que se realicen modificaciones al sistema que pueden
tener estos objetivos. Luego, si la crítica de la protección del sistema electoral por la vía de
reglas reforzadas se basa en la cuestionada legitimidad de origen del binominal, para Verdugo
Ramírez, aun cuando se decidiera reemplazar el sistema, siempre estaría presente el problema
de posibilidad de abuso de la mayoría (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 424). Por lo anterior,
su defensa del status quo en esta materia, no implica generar la mayor protección posible del
sistema sino “(…) una posición intermedia entre la rigidez más alta (la de la Constitución) y
la más baja (la de la ley)” (Verdugo Ramírez, 2012, pág. 424). Sólo en este estado intermedio
de rigidez es posible asegurar un consenso amplio, que garantice la menor cantidad de
perdedores posibles y maximice la cantidad de ganadores. Por ello, para el autor, las críticas
al sistema binominal no deben contaminar la existencia de una regla de quórum súper
mayoritario.
Ahora bien, desde esta perspectiva se niega la posibilidad de que el binominal pueda
actuar como un cerrojo autoritario, ya que es necesario distinguir entre el momento de las
elecciones y el momento de aprobación de leyes orgánicas. Por ello, “(…) el momento
determinante para la formación de una LOC tiene lugar con posterioridad, esto es, una vez
que se está tramitando el proyecto de LOC respectivo y, en consecuencia, se aleja del
133
momento en que los representantes compiten electoralmente" (Verdugo Ramírez, 2009, pág.
619). La conclusión a la que arriba Verdugo Ramírez es que si se sostiene que son las
elecciones las que determinan la aparición de las mayorías, se estaría estableciendo que la
supermayoría esté constituida de antemano. Ello, niega la lógica del poder legislativo el que
actúa buscando acuerdos con las minorías, por razones de sana democracia, no
necesariamente porque estos acuerdos sean necesarios. De tal manera, rechaza tajantemente
el argumento conforme al cual el resultado de las elecciones determina que las mayorías
impondrán sin necesidad de buscar votos en la oposición. Cree que esto aplicado a las leyes
supramayoritarias, implica romper “(…) la lógica y el fin de existencia de la LOC, cual es el
control de las minorías ya formadas sobre las mayorías ya elegidas” (Verdugo Ramírez, 2009,
pág. 619).
Compartimos con Verdugo Ramírez, la necesidad de separar los debates, esto es, una
cosa es el sistema electoral y sus efectos y otra es la existencia de una regla supramayoritaria
en la materia, pero estimamos necesario restringir los refuerzos institucionales que se
construyeron para dar estabilidad al sistema político. El excesivo reforzamiento de una
materia, cuando es de forma y fondo, puede petrificarla lo hace que se transforme en una
verdadera “camisa de fuerza”. O, en términos de Dworkin, en un coto vedado infranqueable
a la hora de pretender configurar un sistema electoral en base a nuevos objetivos, como la
proporcionalidad por ejemplo. Así, si el binominal es entendido como un refuerzo
institucional, bajo la situación democrática actual de Chile, no tiene sentido.
Finalmente, estimamos que el sistema electoral, sea cual fuere, ha de adecuarse a los
objetivos establecidos en la Constitución pero, especialmente, debe fomentar y propiciar la
igualdad de oportunidades para que exista una verdadera competencia electoral y debe,
asimismo, ser eficaz a la hora de lograr estabilidad. A la luz de lo anterior, el binominal si
bien ha sido efectivo respecto del objetivo de estabilidad, no lo ha sido a la hora de ofrecer
igualdad de oportunidades en la competencia, pues genera la exclusión de líneas de
pensamiento que requieren de una representación efectiva en el parlamento.
134
Capítulo V. Propuestas para el caso chileno: Posibles soluciones al
problema constitucional
Corresponde analizar las propuestas que se han planteado para mejorar la tipología
normativa contenida en la CPR. Se procederá en dos etapas: primero, presentaremos algunas
de las soluciones que se han propuesto a través de proyectos de ley en el Congreso; y,
segundo, elaboraremos una propuesta que recoge los planteamientos teóricos esbozados en
este trabajo, respondiendo a las objeciones que de antemano han sido argumentadas por la
doctrina.
5.1. Proyectos de ley cuyo objeto es modificar la tipología legal
El Congreso no ha sido impermeable a los planteamientos críticos de la doctrina a las
leyes supramayoritarias, en sus distintas visiones. Numerosas iniciativas legislativas han
intentado abordar la problemática existencia de leyes supramayoritarias del sistema
normativo de chileno. No es el objetivo de este análisis tratarlas in extenso, sino centrarse en
aquellos proyectos recientes y que tienen su origen en los sectores políticos que
históricamente han sido más críticos de la Constitución chilena.
En general, las propuestas han resaltado la necesidad de disminuir los quórums de
aprobación, modificación y derogación que tienen las leyes supramayoritarias. Por supuesto,
a efectos de este análisis el punto más relevante es la forma en que se hacen cargo de la LOC.
En este sentido, en el “Proyecto de reforma constitucional, en materia de quórum”
(Boletín N°4028-07), presentado en octubre de 2005, por los senadores Moreno y Zaldívar,
ambos del Partido Demócrata Cristiano, se argumentó que el Congreso tiene la
responsabilidad de dictar disposiciones de conformidad a la mayoría de los parlamentarios.
Por ello, los autores estiman que no resulta apropiado exigir un quórum superior al de la
mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio para la aprobación de una ley
(Moreno Rojas & Záldivar Larraín, 2005)178. En concreto, el proyecto disminuye el quórum
de las leyes orgánicas al de la mayoría absoluta, sin eliminar las LQC como tampoco las LIC.
En sus términos, sostienen que “[e]xigir un quórum más elevado que esta mayoría (la absoluta) se traduciría,
en rigor, en una distorsión de la voluntad popular, ya que de hecho se ha dado el caso de que la mayoría de la
ciudadanía aspire a modificar un determinado cuerpo legal pero no se puede concretar dicho anhelo al no
contarse con el quórum dispuesto en el actual orden constitucional” (Moreno Rojas & Záldivar Larraín, 2005).
178
135
Cabe hacer presente que no se hace cargo del ámbito material reservado a las LOC, el que se
mantiene en los mismos términos que ya establece la CPR.
Una segunda moción relevante corresponde al proyecto titulado “Reforma
Constitucional que modifica el quórum de Leyes Orgánicas Constitucionales” (Boletín N°
7876-07), presentado en agosto de 2011 por un grupo de diputados pertenecientes a los
partidos que integraban la, en ese momento, Concertación, hoy Nueva Mayoría179. En la
referida iniciativa se argumenta la necesidad de acercarse a los regímenes contenidos en las
constituciones de España y Francia, disminuyendo los quórums de aprobación para la LOC.
No obstante lo anterior, la propuesta resulta ser restringida, pues se limita a reducir los
quórums existentes para: (i) la LIC, de tres quintos a cuatro séptimos: (ii) la modificación del
sistema electoral, a tres quintos de los senadores y diputados en ejercicio; y (iii) la LOC, al
de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (Burgos, y otros, 2011). Al
igual que el primer proyecto, acá reseñado, no se hace cargo del ámbito reservado a este tipo
de leyes.
En tercer lugar, y más reciente aún, es el proyecto de ley que surge de los sectores
políticos que han sido más críticos de la tipología normativa contenida en la CPR. En este
sentido, con fecha 30 de julio de 2013, los senadores Lagos Weber (Partido por la
Democracia), Letelier (Partido Socialista) y Quintana (Partido por la Democracia)
presentaron un proyecto de reforma a la CPR que apunta a: (i) modificar el sistema electoral;
(ii) disminuir los quórums de reforma de la CPR; y (iii) rebajar los quórums necesarios para
la aprobación, modificación o derogación de LIC y las LOC. Respecto de las primeras,
proponen disminuirlo a cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio, esto es, el
quórum actual que tiene la LOC. En relación a las segundas, a la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio. Con esta última propuesta, pese a igualar los quórums de
la LOC al de la LQC, no se elimina este tipo de leyes.
Es positivo que el debate constitucional ha sido integrado a la agenda parlamentaria
de los últimos tiempos y, por lo tanto, empieza a utilizar los cauces institucionales para lograr
la reforma. Es también favorable que los diagnósticos coincidan en la necesidad de afianzar
179
Los diputados autores de la moción fueron Jorge Burgos (Democracia Cristiana); Guillermo Ceroni
(Partidos por la Democracia), Fuad Chaín (Democracia Cristiana), Marcelo Díaz (Partido Socialista), Felipe
Harboe (Partido por la Democracia), Juan Carlos Latorre (Democracia Cristiana), Carlos Montes (Partido
Socialista), María Antonieta Saa (Partido por la Democracia) y Matías Walker (Democracia Cristiana).
136
aún más la democracia por la vía institucional, dejando de lado el concepto de “democracia
controlada”.
Pero también hay problemas en las cuestiones políticas y aquellas relativas al sistema
jurídico constitucional. Respecto de las primeras, los proyectos han carecido de un verdadero
impulso político de parte de los gobiernos, lo que ha obstaculizado su tramitación sin llegar
a ser discutidos por las respectivas comisiones parlamentarias. Desde el plano jurídico, las
propuestas se centran sólo en la disminución de los quórums, elemento necesario pero no
suficiente. Las soluciones que se proponen no resultan ser integrales, ya que no se hacen
cargo del ámbito material reservado a las leyes reforzadas que no se propone restringir.
Además, no responden a la evidente necesidad de simplificar la tipología normativa de la
CPR, pasando por alto la poco oficiosa distinción entre LOC y LQC. Si se considera que al
igualar la mayoría parlamentaria necesaria para aprobar una LOC y LQC, dejan de existir
razones suficientes -las que ya hoy son discutibles- para mantener esta compleja tipología
normativa. Lo razonable es, por lo tanto, reunificar las fuentes y redefinir el ámbito material
que ha de quedar reservado a esta única categoría normativa.
5.2. Construyendo una nueva tipología legal
El debate constitucional respecto a la tipología normativa de la CPR, es capaz de
demostrar la existencia de una necesidad de reforma constitucional. Sobre la cuestión, si bien
se han dado buenas razones teóricas, algunas de ellas esbozadas cuando tratamos el debate
en Chile, no han sido capaces de hacer propuestas concretas de reforma a partir de sus críticas
al sistema actual.
La existencia del principio democrático en la CPR exige la defensa de la democracia.
Esta exigencia se hace más fuerte si consideramos que uno de los objetivos que le asignamos
a la Constitución es el de limitar el poder, no sólo aquel que posee un fundamento
democrático más débil sino también el plenamente legitimado democráticamente. Limitarlo
no implica dejarlo atado de manos o inoperante, sino más bien asumir que es necesario el
establecimiento de ciertas restricciones que han de estar justificadas para proteger los bienes
esenciales de un Estado democrático constitucional de derecho.
137
En dicho contexto, la democracia no puede ser concebida como un fin en sí mismo,
ya que resulta un elemento previo y necesario para el goce de los derechos fundamentales
por parte de los particulares, así como para el funcionamiento adecuado de las principales
instituciones del Estado. Una Constitución para responder adecuadamente a esta necesidad
de limitar el poder, debe establecer frenos institucionales, impidiendo que toda decisión
queda supeditada a una simple mayoría circunstancial. Lo anterior es una exigencia que
subyace a las reservas materiales de las leyes que se construyen para proteger estas
instituciones que permiten el desarrollo de la sociedad.
La regla de la mayoría simple para la toma de decisiones en el ámbito de la
democracia deliberativa es, en mayor medida, respetuosa de los principios de igualdad y
libertad política. Ello no implica que esta regla sea absoluta. Si así fuera, la minoría no
cumpliría una función más que discursiva dentro de la institución representativa. El
tratamiento de la minoría en el contexto democrático ha de asumir dos cuestiones respecto
de ella: primero, que actúa como un fiscalizador constante de la mayoría, a fin de evitar que
ésta incurra en arbitrariedades que afecten el correcto funcionamiento del Estado
democrático; y, en segundo lugar, ha de servir de contrapeso en el marco del procedimiento
decisorio, evitando que se adopten acuerdos cuyo contenido afecte los derechos
fundamentales de los particulares. Por lo anterior, el constitucionalismo debe intentar frenar
institucionalmente a esta posibilidad con un procedimiento que exija la mayoría absoluta y,
también, a través del establecimiento de límites sustantivos, como la protección de la
democracia y de los derechos fundamentales.
Lo expuesto, no permite defender en ningún caso la tipología normativa establecida
en la CPR, respecto de la cual podemos resaltar tres aspectos, a saber: (i) es peculiar, pues su
origen es poco claro y dice basarse en la CF y en la CE, pero se aleja considerablemente de
estos modelos; (ii) establece quórums demasiado altos, que se justificaron en su momento en
razones de estabilidad pero que hoy no son admisibles, considerando la consolidación
democrática; y (iii) poseen un ámbito material amplio que restringe no sólo decisiones
fundamentales, sino también otras que no lo son.
Para que las reglas constitucionales permitan, en mayor medida, el desarrollo del
principio democrático, se debe considerar que la regla general para la toma de decisiones
respecto de la ley es la mayoría simple. La excepción ha de recaer sólo en dos tipos de
138
materias: las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y aquellas que permiten el
funcionamiento democrático del Estado. Sólo respecto de éstas está justificada la mayor
exigencia de quórum, el cual no puede ser, en ningún caso, superior al de la mayoría absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio para la aprobación de una ley.
Un sistema así planteado, asume que es distinto desconfiar de la mayoría (lo que no
hace) respecto a desconfiar de una mayoría circunstancial que se forma para una votación
determinada dentro de un período legislativo. Si consideramos que las obligaciones
fundamentales de los legisladores, en tanto representantes del pueblo, son las de asistir a las
sesiones, argumentar (persuadiendo y dejándose persuadir) y votar, no resulta una exigencia
superior ni una carga adicional al cumplimiento de sus funciones el que respecto de las
cuestiones fundamentales se exija una mayoría absoluta. Con todo, la clave sigue siendo la
determinación, lo más exhaustiva posible, de las materias que van a ser objeto de reservas
pues al ser excepcionales siempre han de ser interpretadas restrictivamente.
El sistema que se propone en términos abstractos se ha de concretar en una
modificación constitucional a través del Congreso, no de una asamblea constituyente, cuyos
objetivos son simplificar la tipología normativa y asegurar una mayor igualdad y
participación política. Para ello se requiere:
(i) Eliminar la categoría de LIC. Este tipo de fuente legal no se justifica por, al menos, tres
razones: primero, porque posee escasa operatividad, ya que para su aprobación requiere de
las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio, ello es equivalente a lo que
se exige para la reforma de ciertos capítulos de la CPR. Además, requiere de control previo
y obligatorio de constitucionalidad. En segundo lugar, genera una anomalía en el sistema de
fuentes porque una ley pasa a tener, en la práctica, un rango constitucional. Asimismo, por
definición, toda ley que se aprueba al amparo de la CPR -es decir todas las leyes- de un modo
u otro cumplen también el rol de concretar y desarrollar su contenido. La interpretación de
una norma constitucional corresponde primero al legislador y en último término, frente a un
caso concreto, al organismo jurisdiccional al cual precisamente la Constitución le ha
entregado esa función: el TCCh. Por último, más de fondo, no es aceptable desde el punto de
vista democrático que una ley requiera de un quórum de aprobación tan alto como el de la
LIC.
139
(ii) Reconsiderar la LOC y LQC. Escasas razones hemos podido encontrar para justificar su
existencia diferenciada. Lo adecuado es reunificar estas fuentes en una sola, si se quiere con
el nombre de ley orgánica, para mantener la categoría que se utiliza en el sistema francés y
español. Esta nueva fuente, ha de poder ser aprobada, modificada o derogada por un quórum
equivalente al de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, el único
estándar que se condice con el principio democrático aplicado a la ley. Además, se ha de
restringir su ámbito material, reservándolo sólo para las instituciones fundamentales que
hacen posible la democracia y la regulación, limitación o restricción de aspectos acotados de
los derechos fundamentales, especialmente, respecto de los derechos civiles y políticos o de
primera generación que resultan básicos para el desarrollo de una democracia 180. Aumentar
el quórum a otras materias, más que generar estabilidad, puede limitar en demasía la reacción
ante la necesidad de un cambio exigido por una mayoría de la sociedad. Con todo, la mayoría
simple, es y debe ser la regla general de un sistema constitucional democrático.
No resulta correcto, a partir de los elementos contenidos en este trabajo, aventurar un
listado de materias que, dentro de los dos parámetros establecido, han ser objeto de las
reservas de mayoría absoluta. Para ello, se requiere hacer un estudio pormenorizado de cada
una de las actualmente reservadas que incluya el aspecto histórico, sus razones jurídicopolíticas y sus efectos, para determinar si se requiere o no tal carácter. Ese análisis debe tener
presente una regla, conforme a la cual, resulta injustificado incluir dentro de la nueva
categoría de ley materias respecto de las cuales la CPR exige una regulación por medio de
una ley ordinaria (vgr. limitaciones al derecho de propiedad han de ser establecidas por ley
ordinaria). La lógica es que el listado de materias reservadas sea lo más acotado posible y,
que su interpretación por parte del TCCh sea como reglas excepcionales, cuya relación con
la ley ordinaria es en el mismo rango legal. Es decir, aplicando el principio de competencia.
(iii) Limitar la existencia de refuerzos institucionales. La CPR establece una serie de
refuerzos institucionales, tales como: el bicameralismo, la iniciativa exclusiva del Presidente
de la República para presentar a tramitación proyectos de ley al Congreso respecto de ciertas
180
Estos derechos protegen la libertad y tienen por objeto limitar el poder y garantizar la participación política
de los ciudadanos (Comanducci, 2002).
140
materias de ley181, la posibilidad de veto que posee el Presidente de la República una vez
aprobado un proyecto de ley182, las limitaciones de los parlamentarios en la tramitación del
proyecto de ley de presupuestos, entre otros. Éstos no deben ser modificados, pues su
vigencia se hace más clara prescindencia de leyes con quórum supramayoritarios en una
democracia consolidada.
Ahora bien, surge la pregunta ¿Cuáles de los refuerzos institucionales han de ser eliminados
o modificados? Dos. Primero, el binominal, entendido como un refuerzo institucional
pensado para lograr una estabilidad parlamentaria entre las coaliciones más votadas, se ha
transformado en un freno institucional para las minorías en la medida que las excluye de la
posibilidad de verse representadas o bien las obliga a hacerse parte de coaliciones que no
confluyen con sus ideales. Si la lógica es que “lo que afecta a todos ha de ser debatido y
decidido por todos”, no hay razones para excluir líneas de pensamiento político de la
posibilidad de verse representadas en el parlamento. Segundo, la nueva categoría de ley con
Los incisos tercero y siguientes del artículo 65 de la CPR establecen que: “[c]orresponderá al Presidente de
la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división
política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo
las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 (enajenación de
bienes del Estado) y 13 del artículo 63 (relativas a las FFAA)./ Corresponderá, asimismo, al Presidente de la
República la iniciativa exclusiva para: 1º Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o
naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o
progresión; 2° Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de
las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones; 3º Contratar empréstitos o
celebrar cualquiera otra clase de operaciones que puedan comprometer el crédito o la responsabilidad financiera
del Estado, de las entidades semifiscales, autónomas, de los gobiernos regionales o de las municipalidades, y
condonar, reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas financieras de cualquier naturaleza
establecidas en favor del Fisco o de los organismos o entidades referidos; 4º Fijar, modificar, conceder o
aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos,
préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la
Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, como asimismo fijar las
remuneraciones mínimas de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones
y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo
dispuesto en los números siguientes; 5º Establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva
y determinar los casos en que no se podrá negociar, y 6º Establecer o modificar las normas sobre seguridad
social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado./ El Congreso Nacional sólo podrá
aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás
iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de la República”.
182
Sobre la cuestión el artículo 73 de la CPR dispone: “[s]i el Presidente de la República desaprueba el proyecto,
lo devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes, dentro del término de treinta días./
En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo./ Si las dos
Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley y se devolverá al Presidente para su
promulgación./ Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por los dos
tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá al
Presidente para su promulgación”.
181
141
quórum de mayoría absoluta no requiere de un control previo y obligatorio de constitucional.
Basta con asegurar que ante el surgimiento de una duda de constitucionalidad respecto de
una de las materias que ha sido aprobada por el parlamento, pueda ser recurrida y revisada
por el TCCh.
142
Conclusiones
En este trabajo hemos intentado abordar el debate acerca de las leyes
supramayoritarias establecidas por la Constitución Política de la República de Chile de 1980
desde una perspectiva general. Así, desde el Derecho Constitucional hemos enfrentado el
problema desde distintos niveles de análisis a fin de lograr una conexión argumentativa que
va desde lo abstracto a lo concreto. Como ha quedado de manifiesto a lo largo de la
investigación, los trabajos doctrinales elaborados sobre esta cuestión, en su mayoría, han
eludido el problema en los distintos enfoques acá presentados. Por ello, hemos realizado un
largo recorrido cuyo objetivo, como se planteó al principio de este estudio, no ha sido sólo
dar cuenta del debate, sino también contribuir a su solución.
El problema de las leyes supramayoritarias no puede ser entendido cabalmente sin
considerar los elementos que condicionaron el surgimiento de la Constitución chilena. El
contexto histórico-político nos muestra una serie de razones, buenas y malas, que explican el
contenido de la carta fundamental. Las circunstancias que llevaron al quiebre de la
democracia en 1973, el golpe de estado y la dictadura de los años posteriores tuvieron su
correlato en un texto constitucional que es sin duda una Constitución “reactiva”. Su principal
objetivo fue generar una estabilidad política a través de la limitación de los supuestos y
probabilidades de producir con facilidad grandes cambios institucionales.
El debate al interior de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución estuvo
marcado por las circunstancias ocurridas durante el gobierno del Presidente Allende, a las
que se intentó dar respuestas institucionales que, en algunos casos, han afectado el principio
democrático. Como consecuencia de lo anterior, la Constitución asumió un concepto de
democracia que algunos han denominado como “democracia protegida”: una especie de
“democracia controlada” que entrega escasas herramientas a los actores políticos para
modificar el estatus quo.
Los fundados cuestionamientos a la legitimidad de origen de la Constitución chilena
se han ido atenuando través de un largo proceso de reformas que se ha llevado a cabo desde
antes de la vuelta a la democracia en 1989 hasta nuestros días. Estas reformas han ido
eliminando paulatinamente cerrojos antidemocráticos o frenos institucionales que fueron
143
implementados con el objetivo de asegurar la estabilidad del sistema; necesidad surgida de
la desconfianza que sentían los miembros del poder constituyente hacia los demás poderes
estatales. El estado constitucional actual, aun cuando es significativamente más democrático
que el existente al momento de la entrada en vigor de la Constitución en 1981, sigue teniendo
debilidades democráticas. Los cambios constitucionales sustantivos demuestran que la
Constitución ha avanzado en el cumplimiento del objetivo de afianzar la democracia y
establecer un Estado constitucional de derecho en Chile. No obstante lo anterior, este
problema constitucional no se puede entender resuelto sino hasta modificar la carta
fundamental eliminando las leyes supramayoritarias de ella, para lograr un mayor desarrollo
del principio democrático.
Ahora bien, la compleja tipología legal de la carta chilena que establece la existencia
de leyes interpretativas de la Constitución, leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum
calificados y leyes simples u ordinarias, sólo puede ser entendida a la luz de la intención
deliberada de eliminar la posibilidad de acción de las simples mayorías que pudieran afectar
el objetivo de estabilidad que tenía el constituyente de 1980.
El origen de la tipología legal establecida en la Constitución Política de la República
de Chile de 1980, según consta en las actas del debate de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, habría sido tomada de la Constitución de Francia de 1958 y la Constitución
Española de 1978. Sin embargo, a partir de estos textos sólo es posible explicar parcialmente
su conformación. Primero, respecto de la Constitución francesa se asemeja en el control
preventivo y obligatorio que hace el Tribunal Constitucional de Chile y el Consejo
Constitucional de la República de Francia, respectivamente, de algunas de las fuentes legales.
No obstante lo anterior, hay diferencias: (i) la ley orgánica constitucional tiene un ámbito
reservado más acotado que el de la ley orgánica francesa, su equivalente más cercano en
Chile sería la suma de las materias reservadas a la ley orgánica constitucional y a la ley de
quórum calificado; (ii) respecto de los quórums, la LOC exige para su aprobación un quórum
significativamente mayor al de la ley orgánica en Francia; y, por último, (iii) los conflictos
entre las distintas fuentes legales se resuelven en Chile mediante el criterio de competencia,
en tanto que en Francia, por el de jerarquía, que pone a la ley orgánica por sobre la ley
ordinaria y bajo la Constitución, transformándola en parámetro de control de
144
constitucionalidad. Por otra parte, en relación a la Constitución española, la Constitución
chilena se asemeja en la aplicación por parte de los respectivos tribunales constitucionales
del principio de competencia para la solución de los conflictos entre fuentes legales. Sin
embargo, se distinguen en los quórums de aprobación de la ley orgánica y la ley orgánica
constitucional, que en el caso español llega sólo al de la mayoría absoluta, y en el control
preventivo obligatorio de constitucionalidad, el cual no es contemplado en España. Por lo
expuesto, podemos concluir que el sistema chileno puede ser calificado como un híbrido
entre los sistemas establecidos en la Constitución francesa y en la Constitución española. No
obstante, hay dos elementos que no tienen explicación en el derecho comparado, estos son:
la exigencia de una supramayoría para la aprobación de la ley orgánica constitucional,
equivalente a los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio, que sólo se
encuentra en la Constitución chilena; y la existencia de leyes interpretativas de la
Constitución y leyes de quórum calificado que no tienen precedentes en el derecho
comparado. Ambos sólo se pueden explicar por la búsqueda de estabilidad política que fue
el objetivo principal de constituyente de 1980.
El debate constitucional chileno acerca de las normas que poseen un quórum de
aprobación superior al de la mayoría ha sido planteado desde tres vertientes. En cada una de
ellas subyacen consideraciones ya elaboradas por la Teoría Constitucional.
En primer término, las posturas defensoras de las supramayorías legales, se basan en
una desconfianza desmesurada hacia las mayorías, fundada en la consideración de que ellas
actuarán sólo oprimiendo a las minorías y, por lo tanto, pueden tomar decisiones
fundamentales en su propio beneficio. Para estos autores, la democracia es entendida como
el gobierno de las mayorías con respeto por las minorías, las cuales deben tener amplias
posibilidades para controlar y vetar las decisiones de la mayoría. Los elementos teóricos que
subyacen a estas posturas son: (i) el procedimiento deliberativo ha de buscar los máximos
consensos posibles, ya que su ideal se entiende cumplido sólo cuando se aprueba una decisión
por una unanimidad; (ii) no todas las decisiones son igualmente relevantes, pero hay muchas
que han de ser consideradas más importantes, por lo que se justifica que sean protegidas por
medio de soluciones institucionales que frenen a las mayorías restringiendo su poder; (iii) la
Constitución es entendida como una regla de mínimos que ha de ser complementada por una
145
serie de normas que, referidas a cuestiones fundamentales de desarrollo por parte del
legislador, deben tener un quórum de aprobación superior al de la mayoría simple e inferior
al existente para el ejercicio del poder constituyente derivado; (iv) el valor de la decisión está
determinado por la importancia que le ha dado el poder constituyente al momento de
constituir los poderes. Por ello, a este poder le corresponde establecer un listado de materias
que han de ser reservadas a exigencias adicionales para modificar el estatus quo; y (v) el
objetivo que se protege es la estabilidad democrática, que es posible de lograr -entre otras
maneras- a través de mayores quórums.
Desde el otro extremo, las posiciones críticas del sistema argumentan la necesidad de
que todas las leyes, cualquiera sea su materia, han de ser aprobadas por la mayoría simple de
los diputados y senadores. Estas tesis se han fundado, sobre todo, en el argumento conforme
al cual la democracia debe ser entendida sólo como el gobierno de la mayoría, por lo que
cualquier regla distinta a la esbozada sería una afectación de la misma. Las consideraciones
teóricas que subyacen a estas posiciones, pueden ser extractadas bajo los siguientes
enunciados: (i) el valor del procedimiento deliberativo, como sustrato moral, sólo tiene
sentido si se produce bajo un esquema que trate como absolutamente equivalentes a los
agentes que adoptan decisiones; (ii) todas las decisiones son igualmente relevantes para una
comunidad política; (iii) la Constitución debe recoger estos principios democráticos, en tanto
decisión fundamental que refleja la identidad de un pueblo; por lo que, puede y debe ser
revisada constantemente para mantener su relación con la identidad de ese pueblo; (iv) si el
texto constitucional ha de contener todas las materias fundamentales que determinan la
identidad del pueblo, la Constitución debe ser entendida como una regla de máximos que no
requiere de mayor desarrollo por parte del legislador, por lo que la existencia de quórums
superiores al de la mayoría simple para la ley es injustificada e ilegítima; y (v) el objetivo no
es la estabilidad, sino la apertura de la democracia a la posibilidad de un cambio constante
que ha de ser determinado por la simple mayoría.
Por último, las posturas intermedias han defendido la necesidad de restringir los
ámbitos materiales de leyes que requieren para su aprobación de un quórum superior al de la
mayoría simple. Con todo, bajo esta posición no se considera válido establecer un quórum
superior al de la mayoría absoluta, pues se afectan los valores esenciales que subyacen al
principio democrático, vale decir, el de la libertad y la igualdad política, considerados
146
exigencias morales del sistema constitucional democrático. En lo demás, se ha de confiar la
estabilidad y buen el funcionamiento democrático a refuerzos institucionales moderados. La
postura acá defendida se corresponde con estas posturas intermedias, básicamente, por las
siguientes razones: (i) se admite la objeción a la legitimidad de origen de la Constitución de
Chile, pero en atención a su contenido actual (consecuencia de las reformas), se considera
que ella se encuentra aunque atenuada no del todo superada; (ii) el ideal deliberativo asume
la posibilidad de que frente a los temas más complejos siempre existirán discrepancias en la
argumentación y decisión que adopte el legislador, lo cual no es sino el reflejo del pluralismo
de la sociedad moderna; (iii) no todas las decisiones adoptadas por el parlamento tienen igual
valor. Por ello, se requiere de una protección especial, a través de quórum de la mayoría
absoluta de los representantes en ejercicio, de las decisiones relativas a la democracia que es
requisito previo para el desarrollo de los derechos fundamentales que también requieren para
su regulación de una idéntica protección; y (iv) el objetivo es una estabilidad que no cierre
las puertas a las posibilidades de cambios futuros, es decir, que no petrifique las decisiones
adoptadas por una generación haciéndolas imposibles de perfeccionar por la siguiente.
Un debate conexo al de las supramayorías es el relativo al sistema electoral binominal.
Éste ha sido caracterizado como un refuerzo institucional creado para generar estabilidad
política en la conformación del poder legislativo. El sistema binominal ha cumplido con este
objetivo, pero a su vez ha generado un efecto de exclusión de coaliciones distintas a las dos
más votadas. La democracia constitucional exige una representación amplia de los miembros
de una sociedad, para lo cual requiere de la creación de espacios en que las distintas ideas
políticas puedan optar de manera igualitaria por un acceso al parlamento. Desde la
perspectiva constitucional, un sistema electoral debe cumplir con al menos dos objetivos:
generar estabilidad y posibilidades para que los ciudadanos puedan acceder a un puesto
parlamentario en condiciones de igualdad. Debido al efecto de exclusión que genera el
sistema electoral se trasforma en un refuerzo innecesario que tiene un efecto directo en la
conformación de las cámaras representativas; por ello, debe ser reformado.
En el contexto de las democracias representativas modernas, el principio democrático
exige que las decisiones parlamentarias sean adoptadas por agentes políticos
democráticamente elegidos, quienes participan del proceso legislativo en condiciones de
igualdad, promoviendo el debate fundado y de buena fe entre sus pares. Un sistema
147
supramayoritario no genera condiciones mínimas de igualdad entre agentes políticos y
perjudica el desarrollo del principio democrático, toda vez que sujeta ciertas decisiones a un
consenso que puede resultar excesivo e infundado (en el caso chileno, tres quintos o cuatro
séptimos de los diputados y senadores en ejercicio). Por otra parte, observamos que la
democracia chilena ha mostrado un cierto nivel de madurez en el planteamiento de sus
debates, por lo que se hace innecesaria una protección constitucional de esta naturaleza.
Toda Constitución es una decisión soberana fundamental que, en adición a establecer
los poderes del estado y sus funciones, así como los derechos individuales de las personas,
debe implementar un sistema normativo que sea adecuado a sus fines. La Constitución debe
instaurar mecanismos de defensa de la democracia, pero no debe sobreprotegerla. Las reglas
constitucionales supramayoritarias generan una protección excesiva, situación que debe ser
corregida por la vía institucional, esto es, por medio de reformas a través del parlamento.
Sobre la base de lo anterior, hemos propuesto una nueva tipología legal, fundada en
un sistema de toma de decisiones legislativas que contiene una regla general y ciertas
excepciones. La regla general es la aprobación, modificación o derogación de una ley por
medio de un quórum equivalente al de la mayoría simple de los parlamentarios. La excepción
se da respecto de aquellas normas que establecen derechos fundamentales y aquellas relativas
a materias que hacen posible la democracia, para cuya aprobación, modificación o enmienda
se ha de exigir una mayoría absoluta. Toda exigencia de mayores quórums afecta el principio
democrático de manera injustificada, por lo que debe de ser eliminada. Una solución que no
se haga cargo de estas cuestiones, no resulta adecuada para resolver el problema
constitucional chileno.
La existencia de leyes de quórums especiales es, sin duda, un problema de relevancia
constitucional. El debate planteado y la tesis propuesta no deben ser entendidos como una
cuestión meramente formal, cuya solución radica en sistematizar de otra manera la tipología
legal, modernizando y haciendo más eficaz el sistema constitucional chileno. No es una
cuestión de mera legalidad. Esta no es la manera de enfocar el asunto. Lo adecuado es
entender que el problema es constitucional, y que corresponde a una exigencia sustantiva de
mejora del sistema que permita el perfeccionamiento de la Constitución Política de la
148
República de Chile de 1980, la consolidación sin más de la democracia. Hablamos de
Democracia.
149
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1989).
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Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que deroga el artículo 18 de la
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Corte de Apelaciones del Departamento Presidente Aguirre Cerda, Rol N°7
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Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que Establece la Fecha de la
Primera Elección de los Miembros de los Consejos Regionales, Rol N°158
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Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que interpreta la garantía
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Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que modifica disposiciones que
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Requerimiento de Diputados acerca de los preceptos que se señalan del proyecto de ley
modificatorio del Código de Aguas, Rol N°260 (Tribunal Constitucional de Chile
13 de Octubre de 1997).
Requerimiento de inaplicabilidad de la Municipalidad de Arauco respecto del artículo 238
del Código de Procedimiento Civil y acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del mismo precepto legal, Rol N°1.145 (Tribunal
Constitucional de Chile 17 de Marzo de 2009).
Requerimiento de inconstitucionalidad formulado por doce señores Senadores respecto del
proyecto de ley que modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de 1975, Ley
General de Urbanismo y Construcciones, Rol N°437 (Tribunal Constitucional de
Chile 21 de Abril de 2005).
Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por doce señores Senadores respecto del
Decreto Supremo Nº 1, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Rol N°370
(Tribunal Constitucional de Chile 9 de Abril de 2003).
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161
Anexo I. Cuadro comparativo del constitucionalismo chileno histórico:
Ejercicio de la potestad legislativa y de la potestad constituyente
Potestad Legislativa
Potestad constituyente
Quórum de
asistencia
3/7
Quórum de
aprobación
No lo determina
Quórum de
aprobación
No lo determina
3/7
No lo determina
No lo determina
Constitución de
1818
No lo determina
No lo determina
Lo remite al Senado
Constitución de
1822
No lo determina
No lo determina
Lo remite al pueblo
Constitución de
1823
Cámara de
Diputados: 2/5
Senado: No lo
determina
Mayoría absoluta
No lo determina
No contempla
procedimientos de
reforma
No lo determina
Lo remite a una ley
Constitución de
1833
Mayoría absoluta
No lo determina
2/3
Constitución de
1925
Cámara de
Diputados: 1/5
Senado: 1/4
No lo determina
Mayoría absoluta
Reglamento de
1812
Reglamento de
1814
Constitución de
1828
Fuente: Sierra, Lucas &Mac-clure, Lucas: “Frente a la mayoría: Leyes supramayoritarias y Tribunal Constitucional en
Chile”, Centro de Estudios Públicos, Santiago, Chile, 2001, pp. 18 y 19.
162
Anexo II. Ejercicio de la potestad legislativa y constituyente desde la
entrada en vigencia de la Constitución Política de la República de Chile
1980
Potestad Legislativa
Constitución de 1980
DL3464 (texto original)
Quórum de
asistencia
1/3
Constitución de 1980
Ley N° 18.825
(Reforma de 1989)
1/3
Constitución de 1980
(texto vigente)
1/3
Quórum de
aprobación
Leyes orgánicas
constitucionales: 3/5
Leyes de quórum
calificado: Mayoría
absoluta
Leyes comunes: No lo
determina
Leyes orgánicas
constitucionales: 4/7
Leyes de quórum
calificado: Mayoría
absoluta
Leyes comunes:
Mayoría simple
Leyes orgánicas
constitucionales: 4/7
Leyes de quórum
calificado: Mayoría
absoluta
Leyes comunes:
Mayoría simple
Potestad
Constituyente
Quórum de
aprobación
3/5 ó 2/3 Según la
materia
3/5 ó 2/3 Según la
materia
3/5 ó 2/3 Según la
materia
Fuente: Sierra, Lucas &Mac-clure, Lucas: “Frente a la mayoría: Leyes supramayoritarias y Tribunal Constitucional en
Chile”, Centro de Estudios Públicos, Santiago, Chile, 2001, pp. 31.
163
Anexo III. Cuadro comparativo: La ley interpretativa de la Constitución
y la reforma constitucional desde la entrada en vigor de la Constitución
Política de la República de Chile de 1980
Leyes interpretativas
Constitución 3/5 partes de los
de 1980
diputados y senadores
en ejercicio, más control
previo obligatorio de
constitucionalidad.
Reforma
constitucional
(Regla general)
3/5 partes de los
diputados y senadores
en ejercicio, más
Congreso Pleno.
Reforma
constitucional
(Regla especial)
2/3 partes de los
diputados y senadores
en
ejercicio,
más
Congreso Pleno.
(inciso 1° artículo 118)
2/3
partes,
más
Congreso Pleno, más
ratificación
en
el
período parlamentario
siguiente.
Reforma
Ley
N°18.825,
de 1989
(artículos 63 y 82 N°1)
3/5 partes de los
diputados y senadores
en ejercicio, más control
precio obligatorio de
constitucionalidad.
(artículos 116 y 117)
3/5 partes de los
senadores y diputados
en ejercicio, más
Congreso Pleno.
(inciso 2° artículo 118)
2/3 partes de los
diputados y senadores
en
ejercicio,
más
Congreso
Pleno,
respecto
de
los
capítulos I, III, VII, X,
XI o XIV.
Reforma
Ley N°
20.050, de
2005
(artículos 66 y 93 N°1)
3/5 partes de los
diputados y senadores
en ejercicio, más control
previo obligatorio de
constitucionalidad.
(inciso 2° artículo 116)
3/5 partes de los
senadores y diputados
en ejercicio.
(inciso 2° artículo 116)
2/3 partes de los
diputados y senadores
en ejercicio, respecto
de los Capítulos I, III,
VI, X, XI o XIV.
(artículos 66 y 93 N°1)
(inciso 2° artículo 127) (inciso 2° artículo 127)
Fuente: Cordero Quinzacara, Eduardo: “La potestad legislativa, lo tipos de ley y sus relaciones internas en el derecho
nacional” en Revista de Derecho, Volumen XXIII, N° 1, 2010, pp. 130
164
Anexo IV. La ley orgánica en el derecho comparado
Quórum de
aprobación
Francesa de
1958
Mayoría
absoluta
(artículo 46)
Española de Mayoría
1978
Absoluta
(artículo 81)
Materias reservadas
Control
de
constitucionalidad
Forzoso y previo
por parte del
Consejo
Constitucional de
Francia
(artículo 61)
(i) las modalidades de elección del Jefe de
Estado (artículo 6); (ii) los cargos y
funciones de los empleados del Consejo de
Ministros (artículo 13); (iii) sustitución de
los parlamentarios, las funciones y empleos
incompatibles con el ejercicio de las
funciones de gobierno (artículo 23); (iv) la
duración de los poderes de cada cámara, el
número de sus miembros, su retribución, las
condiciones de elegibilidad y los regímenes
de inelegibilidad e incompatibilidad
(artículo 25); (v) la delegación del voto de
los miembros del Parlamento (artículo 27);
(vi) las precisiones y complementos de las
materias de ley (artículo 34); (vii) las
condiciones de voto de la ley de
presupuestos (artículo 47); (viii) la
regulación de las incompatibilidades de las
funciones de los miembros del CC (artículo
57); (ix) las reglas de organización y
funcionamiento del CC (artículo 63); (x) el
estatuto de los magistrados (artículo 64); (xi)
la regulación de la aplicación de las normas
relativas al Consejo Superior de la
Magistratura (artículo 65); (xii) la
composición, funcionamiento y reglas de
procedimiento de la Alta Corte de Justicia
(artículo 67); (xiii) la composición y
funcionamiento del Consejo Económico,
Social y Medioambiental (artículo 71); (xiv)
la regulación y funcionamiento del Defensor
de los Derechos (artículo 71-1); (xv) la
regulación de los entidades territoriales
(artículos 72, 72-1, 72-1,72-4, 73 y 74); y
(xvi) ejercicio del derecho de sufragio activo
y pasivo en las elecciones municipales a los
ciudadanos de la Unión residentes en
Francia (artículo 88-3).
(i) desarrollo de los derechos fundamentales
Facultativo, se
y las libertades públicas; (ii) EEAA; (iii) realiza a petición de
régimen electoral general; y (iv) las demás
parte ante el
previstas en la CE (artículo 81), entre las que
Tribunal
quedan comprendidas: las bases de la Constitucional de
organización militar (artículo 8), el Defensor
España
del Pueblo (artículo 54), la suspensión de (artículos 161 y ss.)
165
derechos (artículo 55.2), el régimen electoral
de los senadores (artículo 69.2), el orden
sucesorio de la Corona (artículo 57.5), la
iniciativa
popular
(artículo
87.3),
condiciones y el procedimiento de las
distintas modalidades de referéndum
(artículo 92.3), la autorización para la
celebración de tratados internacionales para
la atribución de competencias (artículo 93),
funciones, principios básicos de actuación y
estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de
seguridad (artículo 104.2), el Consejo de
Estado (artículo 107), los estados de
excepción y sitio (artículo 116), el Poder
Judicial (artículo 122), el Tribunal de
Cuentas (artículo 136.4), la alteración de los
límites provinciales (artículo 141.1),
autorizar la constitución de una Comunidad
Autónoma (artículo 144), delegación de
facultades del estado a las Comunidades
autónomas (artículo 150.2), la legitimación
activa para recurrir ante el TC (artículo 162)
y el TC (artículo 165).
Chilena
1980
de 4/7 de los
diputados y
senadores en
ejercicio
(artículo 66)
Obligatorio y
(i) organización y funcionamiento
sistema electoral (artículos 18, 47, 49 y previo por parte del
TCCh
décimo tercera transitoria); (ii) estatuto
(artículo
93 N°1)
de los partidos políticos (artículo 19
N°15); (iii) sistema educacional (artículo
19 N°11); (iv) concesiones mineras
(artículo 19 N°24); (v) organización
básica de la administración pública
(artículo 38); (vi) regulación de los
estados de excepción (artículo 39); (vii)
Congreso Nacional (artículos 52, 74 y
128); (viii) organización y atribuciones
de los tribunales de justicia (artículo 77);
(ix) Ministerio Público (artículo 84); (x)
organización y funcionamiento Tribunal
Constitucional (artículo 92 inciso final);
(xi) organización y funcionamiento del
Tribunal Calificador de elecciones
(artículo 95 inciso final); (xii)
organización,
funcionamiento
y
atribuciones de la Contraloría General de
la República (artículos 98 y 99); (xiii)
carrera profesional, previsión mando y
presupuesto de las Fuerzas Armadas y
Carabineros de Chile (artículo 105);
166
(xiv)
composición,
organización,
funciones y atribuciones del Banco
Central (artículo 108); (xv) Gobierno y
administración regional (artículos 110,
112, 113, 114 y 125); (xvi)
municipalidades (artículos 118, 119,
120, 121, 122 y 125); (xvii) territorio
especial de Isla de Pascua (artículo 126
bis); y (xviii) territorio especial del
Archipiélago de Juan Fernández
(artículo 126 bis).
Fuente: Elaboración propia, en base a la CF, CE y la CPR.
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