Revista de Jurisdicción Social número 130 del mes de Marzo
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Jurisdicción SOCIAL REVISTA ON-LINE DE LA COMISIÓN DE LO SOCIAL DE NÚMERO 130 MARZO 2013 SUMARIO: LAS WEBS DEL MES NOTICIAS Y NOVEDADES ARTÍCULOS DOCTRINALES CONVENIOS COLECTIVOS LEGISLACIÓN SENTENCIAS ENLACES Director: Miquel Falguera Baró : miquel.falgueraARROBAono.com Los números anteriores pueden consultarse en: http://www.juecesdemocracia.es/revistas/revistajurisdiccionsocial.asp LA WEB DEL MES DESBANKA ES UN MOVIMIENTO CIUDADANO CONTRA LOS ABUSOS DEL SISTEMA BANCARIO. EN SU WEB SE PUEDE ENCONTRAR INFORMACIÓN AL RESPECTO, ACCIONES COLECTIVAS Y SU MANIFIESTO CONSTITUTIVO: http://desbanka.org/?lang=es NOTICIAS Y NOVEDADES MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO: Recopilación de reciente doctrina casacional: Ver artículo JOSÉ LUÍS ASENJO PINILLA: PRIMERAS APROXIMACIONES PROCESALES AL DESPIDO COLECTIVO EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL Ver artículo MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ: PENSIÓN DE VIUEDAD Y PAREJA DE HECHO (o porqué Manuel Ramón Alarcón tiene razón, como casi siempre): Ver artículo RDL 5/2013: NUEVOS RECORTES EN MATERIA DE JUBILACIÓN Y DESEMPLEO: http://www.boe.es/boe/dias/2013/03/16/pdfs/BOE-A-20132874.pdf (VER CUADRO RESUMEN COMPARATIVO) RD 156/2013: CONVENIO ESPECIAL PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD: http://www.boe.es/boe/dias/2013/03/02/pdfs/BOE-A2013-2309.pdf STC 20/2013: UTILIZACIÓN A EFECTOS SANCIONADORES DE LAS IMÁGENES DE UNA CÁMARA INSTALADA EN EL CENTRO DE TRABAJO SIN INFORMACIÓN AL RESPECTO AL TRABAJADOR: http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.as px?cod=20754 STJUE de 28 de febrero, asunto C-427/11: CRITERIOS DE DERECHO COMUNITARIO RESPECTO A LAS OBLIGACIONES DE PRUEBA DEL EMPLEADOR Y CAUSAS JUSTIFICATIVAS CONCURRENTES EN EL CASO DE DISCRIMINACIÓN SALARIAL POR RAZÓN DE GÉNERO: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134369&pa geIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=154870 Ir a inicio ARTÍCULOS DOCTRINALES ABRIL LARRAIZAR, M. 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37 págs. - 613 KB) 12.03.2013 PDF (BOE-A2013-2695 - 30 págs. - 590 KB) 12.03.2013 PDF (BOE-A2013-2694 - 5 págs. - 375 KB) que se registra y publica la revisión salarial del año 2012 y las tablas salariales provisionales para el año 2013 del Convenio colectivo para el comercio de flores y plantas ELABORADORES Resolución de 25 de febrero DE ARROZ de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registran y publican las tablas salariales definitivas correspondientes al año 2012 y las provisionales para el año 2013 del Convenio colectivo estatal de la industria de elaboradores del arroz HARINAS Resolución de 28 de febrero PANIFICABLES Y de 2013, de la Dirección SÉMOLAS General de Empleo, por la que se registran y publican las tablas salariales definitivas correspondientes al año 2012 del Convenio colectivo nacional del sector de harinas panificables y sémolas INDUSTRIA Resolución de 28 de febrero AZUCARERA de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la revisión salarial para el año 2012 del Convenio colectivo de la industria azucarera INDUSTRIA DEL Resolución de 28 de febrero VIDRIO de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registran y publican las tablas salariales definitivas para el 2012 y las provisionales para el 2013 del Convenio colectivo estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales INDUSTRIAS Resolución de 25 de febrero LÁCTEAS Y SUS de 2013, de la Dirección DERIVADOS General de Empleo, por la que se registran y publican las tablas salariales definitivas para el año 2012 del Convenio colectivo estatal de industrias lácteas y sus derivados MARROQUINERÍA, Resolución de 20 de febrero 14.03.2013 PDF (BOE-A2013-2797 - 4 págs. - 181 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2954 - 3 págs. - 184 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2953 - 4 págs. - 205 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2955 - 14 págs. - 587 KB) 15.03.2013 PDF (BOE-A2013-2864 - 3 págs. - 177 KB) 11.03.2013 PDF (BOE-A- CUEROS Y REPUJADOS PASTAS, PAPEL Y CARTÓN SERVICIOS DE CAMPO PARA ACTIVIDADES DE REPOSICIÓN YESOS, ESCAYOLAS, CALES Y SUS PREFABRICADOS de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del grupo de marroquinería, cueros repujados y similares de Madrid, Castilla-La Mancha, La Rioja, Cantabria, Burgos, Soria, Segovia, Ávila, Valladolid y Palencia Resolución de 25 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registran y publican las tablas salariales definitivas del año 2012 del Convenio colectivo estatal de pastas, papel y cartón Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo de modificación del incremento salarial y tablas salariales para el 2013 del Convenio colectivo para las empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición Resolución de 5 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Convenio colectivo estatal del sector de fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados 2013-2668 - 39 págs. - 639 KB) 14.03.2013 PDF (BOE-A2013-2798 - 5 págs. - 330 KB) 08.03.2013 PDF (BOE-A2013-2588 - 3 págs. - 157 KB) 20.03.2013 PDF (BOE-A2013-3070 102 págs. 4933 KB) EMPRESAS ESTATALES EMPRESA ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS AGUAS DE FONTVELLA Y LANJARÓN, SA RESOLUCIÓN BOE LOCALIZACIÓN Resolución de 20 de 07.03.2013 PDF (BOE-A2013-2540 - 2 febrero de 2013, de la págs. - 147 KB) Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo de incorporar determinados acuerdos al II Convenio colectivo de la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias Resolución de 7 de marzo 26.03.2013 PDF (BOE-A2013-3308 - 20 de 2013, de la Dirección págs. - 431 KB) General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo para el personal de la red comercial de Aguas de Fontvella y Lanjarón, SA ALDEAS INFANTILES, Resolución de 20 de SOS DE ESPAÑA febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Convenio colectivo de Aldeas Infantiles SOS de España ARIETE SEGURIDAD, Resolución de 7 de marzo SA de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Ariete Seguridad, SA BANCO ESPAÑOL Resolución de 20 de DE CRÉDITO, SA febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se inscribe y se da publicidad al Acuerdo colectivo del Banco Español de Crédito, SA, sobre el sistema de previsión social BANKINTER, SA Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Plan de igualdad de Bankinter, SA BOMBARDIER Resolución de 27 de EUROPEAN febrero de 2013, de la INVESTMENTS, SL Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Bombardier European Investments, SLU CYRASA Resolución de 12 de SEGURIDAD, SL febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Cyrasa Seguridad, SL DENBOLAN Resolución de 27 de OUTOURCING, SL febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Denbolan Outsourcing, SL 07.03.2013 PDF (BOE-A2013-2541 - 39 págs. - 696 KB) 21.03.2013 PDF (BOE-A2013-3117 - 9 págs. - 203 KB) 07.03.2013 PDF (BOE-A2013-2539 - 2 págs. - 140 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2406 - 7 págs. - 214 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2948 - 23 págs. - 584 KB) 01.03.2013 PDF (BOE-A2013-2295 - 10 págs. - 277 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2949 - 24 págs. - 386 KB) DEÓLEO, SA DISTRIBUIDORES DE EXPLOSIVOS INDUSTRIALES DEL CENTRO DE ESPAÑA, SA DOCTUS ESPAÑA, SAU GONZÁLEZ FIERRO, SA GRUPO AENA GRUPO E.ON ESPAÑA Resolución de 12 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Deóleo, SA, para los centros de Rivas Vaciamadrid (Madrid), Sevilla, Alba de Tormes (Salamanca) y Las Palmas Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo de Distribuidores de Explosivos Industriales del Centro de España, SA Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Doctus España, SAU Resolución de 28 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de González Fierro, SA Resolución de 28 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acta de modificación del I Convenio colectivo del Grupo AENA Resolución de 8 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la revisión salarial para los años 2012 y 2013 del I Convenio colectivo marco del Grupo E.ON España Resolución de 8 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se corrigen errores en la 8 de febrero de 2013, por la que se registra y 01.03.2013 PDF (BOE-A2013-2296 - 17 págs. - 291 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2405 - 23 págs. - 400 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2402 - 28 págs. - 436 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2952 - 13 págs. - 321 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2950 - 3 págs. - 149 KB) 01.03.2013 PDF (BOE-A2013-2294 - 2 págs. - 145 KB) 18.03.2013 PDF (BOE-A2013-2956 - 2 págs. - 201 KB) publica la revisión salarial para el año 2012 del I Convenio colectivo marco del Grupo E. ON España GRUPO ORTIZ Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la prórroga para el año 2013 del III Convenio colectivo del Grupo Ortiz GRUPO RODILLA Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo del Grupo Rodilla HOTEL PUERTA Resolución de 5 de marzo CASTILLA, SA de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Plan de igualdad del Hotel Puerta Castilla, SA IBERIA LAE, SAU Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el laudo arbitral en el conflicto planteado entre Iberia LAE, SAU, Operadora, y el Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas IRIS ASISTANCE, SL Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registran y publican las tablas salariales definitivas del año 2012 del Convenio colectivo de Iris Assistance, SL LA UNIÓN RESINERA Resolución de 18 de ESPAÑOLA, SA febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de La Unión Resinera Española, SA MAGASEGUR, SL Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el 21.03.2013 PDF (BOE-A2013-3120 - 5 págs. - 342 KB) 08.03.2013 PDF (BOE-A2013-2587 - 18 págs. - 288 KB) 23.03.2013 PDF (BOE-A2013-3226 - 33 págs. - 825 KB) 14.03.2013 PDF (BOE-A2013-2800 - 30 págs. - 460 KB) 08.03.2013 PDF (BOE-A2013-2590 - 3 págs. - 197 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2403 - 6 págs. - 183 KB) 09.03.2013 PDF (BOE-A2013-2622 - 14 págs. - 404 KB) MARTÍNEZ LORIENTE, SA MEDITERRÁNEA MERCH, SL MERCHANSERVIS, SA NOVEDADES AGRÍCOLAS, SA PATRIMONIO NACIONAL (CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN) PROSEGUR ALARMAS, SA PUERTO SECO SANTANDER-EBRO, SA Convenio colectivo de Magasegur, SL Resolución de 5 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la revisión salarial para el año 2012 del Convenio colectivo de Martínez Loriente, SA Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Mediterránea Merch, SL Resolución de 7 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Merchanservis, SA Resolución de 25 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Novedades Agrícolas, SA Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo sobre adaptación del Convenio colectivo del personal laboral del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional Resolución de 15 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se corrigen errores en la de 10 de septiembre de 2012, por la que se registra y publica el texto del Convenio colectivo de Prosegur Alarmas, SA Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la revisión salarial del año 2013 del Convenio 20.03.2013 PDF (BOE-A2013-3071 - 2 págs. - 178 KB) 21.03.2013 PDF (BOE-A2013-3118 - 16 págs. - 300 KB) 21.03.2013 PDF (BOE-A2013-3119 - 24 págs. - 453 KB) 14.03.2013 PDF (BOE-A2013-2796 - 25 págs. - 433 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2401 - 6 págs. - 174 KB) 26.03.2013 PDF (BOE-A2013-3309 - 1 pág. - 131 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2407 - 2 págs. - 167 KB) colectivo de Puerto Seco Santander-Ebro, SA QUALYTEL Resolución de 5 de marzo TELESERVICES, SAU de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Plan de igualdad de Qualytel Teleservices, SAU RECURSO EN Resolución de 5 de marzo PUNTO DE VENTA, de 2013, de la Dirección SL General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Recursos en Punto de Venta, SL RESTABELL Resolución de 27 de FRANQUICIAS, SL febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica la revisión salarial del Convenio colectivo de Restabell Franquicias, SL SEAT, SA Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Plan de igualdad de Seat, SA SUPERSOL SPAIN, Resolución de 18 de SLU, CASHDIPLO, febrero de 2013, de la SLU Y Dirección General de SUPERDISTRIBUCIÓN Empleo, por la que se CEUTA, SLU registra y publica el Convenio colectivo de Supersol Spain, SLU, Cashdiplo, SLU y Superdistribución Ceuta, SLU TIRESUR, SL Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Tiresur, SL TRES PUNTO UNO, Resolución de 8 de febrero SL de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Tres Punto Uno, SL Ir a inicio 20.03.2013 PDF (BOE-A2013-3069 - 18 págs. - 325 KB) 20.03.2013 PDF (BOE-A2013-3068 - 24 págs. - 397 KB) 14.03.2013 PDF (BOE-A2013-2799 - 2 págs. - 144 KB) 08.03.2013 PDF (BOE-A2013-2589 - 29 págs. - 459 KB) 06.03.2013 PDF (BOE-A2013-2497 - 22 págs. - 364 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2404 - 16 págs. - 282 KB) 06.03.2013 PDF (BOE-A2013-2496 - 16 págs. - 396 KB) LEGISLACIÓN UNIÓN EUROPEA ESTATAL COMUNIDADES AUTÓNOMAS UNIÓN EUROPEA NORMA DOUE LOCALIZACIÓN Reglamento (UE) n 216/2013 del Consejo, de 7 de marzo de 2013, sobre la publicación electrónica del Diario Oficial de la Unión Europea Comunicación de la Comisión en el marco de la aplicación de la Directiva 89/686/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los equipos de protección individual (1)(Publicación de títulos y referencias de normas armonizadas conforme a la legislación sobre armonización de la Unión) Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «La dimensión de género en la Estrategia Europa 2020» (Dictamen de iniciativa) L 69 de 13.03.2013 C 76 de 14.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:2013:076:0008:0014:ES:P DF Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Creación de una Marca Social Europea (Dictamen exploratorio) Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo — Política industrial en materia de seguridad — Plan de acción para una industria de la seguridad innovadora y competitiva [COM(2012) 417 final] Decisión n 252/2013/UE del Consejo, de 11 de marzo de 2013, por la que se establece un marco plurianual para el período 2013-2017 para la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea C 76 de 14.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:2013:076:0020:0023:ES:P DF http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:2013:076:0037:0042:ES:P DF o o C 74 de 13.03.2013 C 76 de 14.03.2013 L 79 de 21.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:069:0001:0003:ES:P DF http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:2013:074:0007:0029:ES:P DF http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:079:0001:0003:ES:P DF Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil Reglamento de Ejecución (UE) no 254/2013 de la Comisión, de 20 de marzo de 2013, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 340/2008 de la Comisión relativo a las tasas que deben abonarse a la Agencia Europea de Sustancias y Mezclas Químicas con arreglo al Reglamento (CE) no 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y mezclas químicas (REACH) Corrección de errores de la Directiva 2004/40/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (campos electromagnéticos) (decimoctava Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) Decisión del Comité Mixto del EEE n 227/2012, de 7 de diciembre de 2012, por la que se modifica el anexo XVIII (Salud y seguridad en el trabajo, derecho laboral e igualdad de trato para hombres y mujeres) del Acuerdo EEE Decisión n 258/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de marzo de 2013, por la que se modifican las Decisiones n 573/2007/CE y n 575/2007CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Decisión 2007/435/CE del Consejo a fin de incrementar el porcentaje de cofinanciación del Fondo para los Refugiados, del Fondo Europeo para el Retorno y del Fondo Europeo para la Integración de Nacionales de Terceros Países, en lo que respecta a determinadas disposiciones de gestión financiera aplicables a ciertos Estados miembros que sufren o corren el riesgo de sufrir graves dificultades en lo relativo a su estabilidad financiera Decisión n 259/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de marzo o o L 79 de 21.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:079:0004:0004:ES:P DF L 79 de 21.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:079:0007:0018:ES:P DF L 79 de 21.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:079:0036:0036:ES:P DF L 81 de 21.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:081:0029:0029:ES:P DF L 82 de 22.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:082:0001:0005:ES:P DF L 82 de 22.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. o o o de 2013, por la que se modifica la Decisión n 574/2007/CE a fin de incrementar el porcentaje de cofinanciación del Fondo para las Fronteras Exteriores en lo que respecta a determinados Estados miembros que sufren o corren el riesgo de sufrir graves dificultades en lo relativo a su estabilidad financiera Corrección de errores del Reglamento (CE) no 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) no 1347/2000 do?uri=OJ:L:2013:082:0006:0009:ES:P DF o L 82 de 22.03.2013 http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:L:2013:082:0063:0063:ES:P DF ESTATAL NORMA Real Decreto 156/2013, de 1 de marzo, por el que se regula la suscripción de convenio especial por las personas con discapacidad que tengan especiales dificultades de inserción laboral Orden ECC/337/2013, de 21 de febrero, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación y pago de la tasa prevista en el artículo 44 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio Corrección de erratas de la Orden ESS/56/2013, de 28 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación con el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones Resolución de 22 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, por la que se encomienda al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, durante el año 2013, la gestión del servicio "Prevención.10” Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de Migraciones, por la que se prorroga el derecho a asistencia sanitaria para todos aquellos beneficiarios de prestación económica por razón de BOE LOCALIZACIÓN 02.03.2013 PDF (BOE-A2013-2309 - 4 págs. - 158 KB) 02.03.2013 PDF (BOE-A2013-2310 - 4 págs. - 681 KB) 04.03.2013 PDF (BOE-A2013-2343 - 1 pág. - 139 KB) PDF (BOE-A06.03.2013 2013-2491 - 2 págs. - 141 KB) PDF (BOE-A06.03.2013 2013-2498 - 5 págs. - 179 KB) PDF (BOE-A07.03.2013 2013-2538 - 1 pág. - 132 KB) necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior que acreditasen esta condición a 31 de diciembre de 2012 Resolución de 1 de marzo de 2013, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se dictan normas de registro y valoración del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias Cuestión interna de inconstitucionalidad n.º 693-2013, en relación con el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el artículo 32.Uno de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, por posible vulneración del artículo 14 CE Conflicto positivo de competencia n.º 766-2013, contra los artículos 1, 5, 6 y disposición final segunda del Real Decreto 1506/2012, de 2 de noviembre, por el que se regula la cartera común suplementaria de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud y se fijan las bases para el establecimiento de los importes máximos de financiación en prestación ortoprotésica Declaración de aceptación por España de la adhesión del Reino de Marruecos al Convenio sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970 Orden HAP/393/2013, de 11 de marzo, por la que se modifican la Orden PRE/3581/2007, de 10 de diciembre, por la que se establecen los departamentos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y se les atribuyen funciones y competencias, y la Orden de 2 de junio de 1994, por la que se desarrolla la estructura de la Agencia Estatal de Administración Tri Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo (VER CUADRO RESUMEN COMPATIVO) Orden PRE/421/2013, de 15 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, en relación con la prueba de aptitud que deben realizar los abogados y procuradores nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea y de los Estados parte del Espacio Económico Europeo para acreditar un conocimiento preciso del derecho positivo español Resolución de 28 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Anexo al I Acuerdo Nacional de Formación Continua para empresas y entidades de sanidad privada Resolución de 14 de marzo de 2013, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita Resolución de 14 de marzo de 2013, del Congreso de los PDF (BOE-A08.03.2013 2013-2557 - 16 págs. - 268 KB) PDF (BOE-A09.03.2013 2013-2605 - 1 pág. - 133 KB) PDF (BOE-A09.03.2013 2013-2606 - 1 pág. - 131 KB) PDF (BOE-A11.03.2013 2013-2634 - 1 pág. - 133 KB) PDF (BOE-A13.03.2013 2013-2727 - 7 págs. - 187 KB) PDF (BOE-A16.03.2013 2013-2874 - 34 págs. - 524 KB) PDF (BOE-A18.03.2013 2013-2905 - 7 págs. - 214 KB) PDF (BOE-A18.03.2013 2013-2951 - 5 págs. - 193 KB) PDF (BOE-A21.03.2013 2013-3090 - 1 pág. - 131 KB) 21.03.2013 PDF (BOE-A- Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo Real Decreto 189/2013, de 15 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad y los reales decretos por los que se establecen certificados de profesionalidad dictados en su aplicación Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, hecho "ad referendum" en Rabat el 6 de marzo de 2007 Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero Recurso de inconstitucionalidad n.º 973-2013, contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 11 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Recurso de inconstitucionalidad n.º 995-2013, contra los artículos 1 al 11 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Recurso de inconstitucionalidad n.º 1024-2013, contra los artículos 1, 2, 3, 4 y 7 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Recurso de inconstitucionalidad n.º 1114-2013, contra el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6391-2010, en relación con la disposición adicional tercera c) de la Ley 40/2007, por posible vulneración del artículo 14 de la CE Conflicto positivo de competencia n.º 1092-2013, contra la Resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud 2013-3091 - 1 pág. - 130 KB) PDF (BOE-A21.03.2013 2013-3092 - 24 págs. - 354 KB) PDF (BOE-A22.03.2013 2013-3140 - 4 págs. - 161 KB) PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3199 - 11 págs. - 222 KB) PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3200 - 1 pág. - 131 KB) PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3201 - 1 pág. - 130 KB) PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3202 - 1 pág. - 130 KB) PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3203 - 1 pág. - 129 KB) PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3205 - 1 pág. - 130 KB) PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3206 - 1 pág. - 129 KB) Real Decreto 218/2013, de 22 de marzo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2013 PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3208 - 12 págs. - 356 KB) Real Decreto 220/2013, de 22 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1753/1998, de 31 de julio, sobre acceso excepcional al título de Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y sobre el ejercicio de la Medicina de Familia en el Sistema Nacional de Salud, PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3211 - 2 págs. - 144 KB) fijando el 31 de mayo de 2013 como fecha límite en el plazo de presentación de solicitudes de admisión de los aspirantes al título Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con el Informe de fiscalización de la Gestión de las Prestaciones de Asistencia Sanitaria derivadas de la aplicación de los Reglamentos Comunitarios y Convenios Internacionales de la Seguridad Social Orden HAP/470/2013, de 15 de marzo, por la que se aprueban los modelos de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2012, se determinan el lugar, forma y plazos de presentación de los mismos, se establecen los procedimientos de obtención o puesta a disposición, modificación y confirmación o suscripción del borrador de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y se determinan las condiciones generales y el procedimiento para la presentación de ambos por medios telemáticos o telefónicos Acuerdo de 7 de marzo de 2013, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social Orden ESS/486/2013, de 26 de marzo, por la que se crea y regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social para la realización de trámites y actuaciones por medios electrónicos Orden HAP/490/2013, de 27 de marzo, por la que se modifica la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contenciosoadministrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación Acuerdo de 13 de marzo de 2013, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del PDF (BOE-A23.03.2013 2013-3212 - 20 págs. - 317 KB) PDF (BOE-A2013-3242 25.03.2013 178 págs. 8728 KB) PDF (BOE-A2013-3287 - 77 26.03.2013 págs. - 3143 KB) PDF (BOE-A27.03.2013 2013-3330 - 4 págs. - 176 KB) PDF (BOE-A28.03.2013 2013-3362 - 8 págs. - 194 KB) PDF (BOE-A28.03.2013 2013-3363 - 8 págs. - 188 KB) PDF (BOE-A28.03.2013 2013-3364 - 6 págs. - 179 KB) PDF (BOE-A30.03.2013 2013-3435 - 9 págs. - 440 KB) PDF (BOE-A30.03.2013 2013-3444 - 4 págs. - 160 KB) Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre aprobación de la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Social COMUNIDADES AUTÓNOMAS COMUNIDAD CANARIAS NORMA DIARIO OFICIAL Decreto 30/2013, de 8 de febrero, por el que se crea el Registro Autonómico de Planes de Autoprotección de los centros, establecimientos y dependencias dedicados a actividades que puedan dar origen a situaciones de emergencia BOC 01.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://sede.gobcan.es/boc/boc-a-2013-042-898.pdf RESOLUCIÓN EMO/382/2013, de 26 de febrero, por la que se determinan las actividades preventivas que deben desarrollar las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en Cataluña durante el año 2013 CATALUÑA DOGC 04.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=629872&type=01&language=es_ES LEY FORAL 6/2013, de 25 de febrero, para la declaración de inembargabilidad de las prestaciones sociales garantizadas y las becas de ayudas al estudio NAVARRA BON 04.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://www.navarra.es/home_es/Actualidad/BON/Boletines/2013/43/Anuncio-3/ Ley Foral 8/2013, de 25 de febrero, por la que se reconoce a las personas residentes en Navarra el derecho de acceso a la asistencia sanitaria gratuita del sistema público sanitario de Navarra NAVARRA BON 04.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://www.navarra.es/home_es/Actualidad/BON/Boletines/2013/43/Anuncio-5/ Orden de la Consejería de Administración Pública y Hacienda 4/2013, de 25 de febrero, por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la Ley 6/2012, de 21 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma para el año 2013, en relación con las Retribuciones del Personal al Servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y de sus Organismos Autónomos LA RIOJA BOR 08.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://ias1.larioja.org/boletin/Bor_Boletin_visor_Servlet?referencia=1138570-1-PDF-461909 Orden Foral 193/2013, de 22 de febrero, del Consejero de Políticas Sociales, por la que se modifica la Orden Foral 58/2012, de 9 de febrero, de la Consejera de Política Social, Igualdad, Deporte y Juventud, por la que se regulan los supuestos excepcionales y de renovación extraordinaria de la renta de inclusión social NAVARRA BON 14.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://www.navarra.es/home_es/Actualidad/BON/Boletines/2013/51/Anuncio-0/ CASTILLA Y LEÓN Orden EYE/136/2013, de 7 de marzo, por la que se establecen las Bases Reguladoras del Programa Personal de Integración y Empleo (PIE) dirigido a trabajadores desempleados para la mejora de su empleabilidad e inserción laboral y se aprueba la convocatoria para el año 2013 BOCYL 14.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://bocyl.jcyl.es/boletines/2013/03/14/pdf/BOCYL-D-14032013-1.pdf NAVARRA Ley Foral 12/2013, de 12 de marzo, de apoyo a los emprendedores y al trabajo autónomo en Navarra BON 18.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://www.navarra.es/home_es/Actualidad/BON/Boletines/2013/53/Anuncio-3/ CATALUÑA DICTAMEN 3/2013, de 26 de febrero, sobre las DOGC 20.03.2013 disposiciones adicionales octogésima primera y octogésima cuarta de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2013 LOCALIZACIÓN: http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?versionId=1290726&type=01 DECRETO LEY 2/2013, de 19 de marzo, de modificación del régimen de mejoras de la prestación económica de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración de la Generalidad, de su sector público y de las universidades públicas catalanas CATALUÑA DOGC 21.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/AppJava/PdfProviderServlet?documentId=631478&type=01&language=es_ES PAÍS VASCO Decreto 183/2013, de 19 de marzo, por el que se desarrolla el programa de apoyo financiero a pequeñas y medianas empresas, personas empresarias individuales y profesionales autónomas para el año 2013 BOPV 22.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://www.lehendakaritza.ejgv.euskadi.net/r48-bopv2/es/bopv2/datos/2013/03/1301493a.shtml ORDEN EYE/160/2013, de 18 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras de las subvenciones CASTILLA Y LEÓN del Programa de prácticas no laborales realizadas en BOCYL 25.03.2013 empresas con compromiso de contratación, y se aprueba su convocatoria para 2013 LOCALIZACIÓN: http://bocyl.jcyl.es/boletines/2013/03/25/pdf/BOCYL-D-25032013-1.pdf Orden EYE/161/2013, de 18 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones dirigidas a municipios de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, para la contratación CASTILLA Y LEÓN BOCYL 25.03.2013 temporal de desempleados para la realización de actividades en sectores con viabilidad económica y proyección de continuidad y se aprueba la convocatoria para el año 2013 LOCALIZACIÓN: http://bocyl.jcyl.es/boletines/2013/03/25/pdf/BOCYL-D-25032013-2.pdf CASTILLA Y LEÓN Orden EYE/162/2013, de 20 de marzo, por la que se modifica la Orden EYE/1125/2012, de 21 de diciembre, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones dirigidas a Entidades Locales, para la contratación de personas con discapacidad para la realización de obras y servicios de interés público y utilidad social y se aprueba la convocatoria para el año 2013 BOCYL 25.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://bocyl.jcyl.es/boletines/2013/03/25/pdf/BOCYL-D-25032013-3.pdf EXTREMADURA Decreto 38/2013, de 19 de marzo, por el que se determina la aplicación de las mejoras voluntarias del sistema de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad temporal, contempladas en el Decreto-ley 2/2012, de 8 de octubre, para la implementación en la Comunidad Autónoma de Extremadura de las medidas de reordenación y racionalización de las Administraciones Públicas aprobadas por el Estado DOE 26.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://doe.juntaex.es/pdfs/doe/2013/590o/13040041.pdf GALICIA Orden de 14 de marzo de 2013 por la que se modifica a Orden de 29 de octubre de 2010 por la que se crea el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Galicia DOG 26.03.2013 LOCALIZACIÓN: http://www.xunta.es/dog/Publicados/2013/20130326/AnuncioCA05-210313-0003_es.pdf Ir a inicio SENTENCIAS TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TRIBUNAL SUPREMO OTROS PRONUNCIAMIENTOS TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA MATERIA LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES CONTENIDO Libre prestación de servicios – Libre circulación de los trabajadores – Normativa de un Estado miembro que permite la exención del impuesto sobre la renta de los ingresos percibidos por trabajos realizados en otro Estado en el marco de la ayuda al desarrollo – Requisitos – Empresario establecido en el territorio nacional – Denegación cuando el empresario está establecido en otro Estado miembro (Sentencia de 28.02.2013, asunto C-344/11, Petersen): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134372&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=154870 LIBRE CIRCULACIÓN Directiva 85/384/CEE – Reconocimiento mutuo de títulos en el sector de la arquitectura – Artículos 10 y 11, letra g) – Normativa nacional que reconoce la equivalencia de los títulos de arquitecto y de ingeniero civil, pero que reserva a los arquitectos las obras que afecten a inmuebles clasificados pertenecientes al patrimonio artístico – Principio de igualdad de trato – Situación puramente interna de un Estado miembro (Sentencia de 28.02.2013, asunto C-111/12, Ordine degli Ingegneri di Verona e Provincia e. a.): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134103&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=154870 NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO Artículo 141 CE – Directiva 75/117/CEE – Igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras – Discriminación indirecta –Justificación objetiva – Requisitos (Sentencia de 28.02.2013, asunto C-427/11, Kenny e. a.): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134369&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=154870 ESPACIO JUDICIAL EUROPEO Reglamento (CE) nº 1206/2001 – Cooperación en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil – Ejecución directa de la diligencia de prueba – Designación de un perito – Actividad pericial desarrollada en parte en el territorio del Estado miembro del órgano jurisdiccional remitente y en parte en el territorio de otro Estado miembro (Sentencia de 28.02.2013, asunto C-332/11 ProRail BV): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134110&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=154870 CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea – Ámbito de aplicación – Artículo 51 – Aplicación del Derecho de la Unión – Sanción de las actividades ilegales que afectan a un recurso propio de la Unión – Artículo 50 – Principio non bis EUROPEA; in idem – Sistema nacional que establece dos procedimientos PRINCIPIO NON BIS separados, administrativo y penal, para sancionar un único IN IDEM acto ilegal – Compatibilidad (Sentencia de 28.02.2013, asunto C-617/10, Åklagaren); http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134202&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=154870 TRABAJADORES Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la TRANSFRONTERIZOS Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra – Igualdad de trato – Trabajadores fronterizos autónomos – Nacionales de un Estado miembro de la Unión – Ingresos profesionales percibidos en ese Estado miembro – Traslado del lugar de residencia a Suiza – Denegación de una ventaja fiscal en dicho Estado miembro por el traslado de la residencia (Sentencia de 28.02.2013, asunto C-425/11, Ettwein): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134375&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=320137 CÓDIGO ADUANERO Código aduanero comunitario – Artículo 137 – Reglamento de aplicación del Código aduanero – Artículo 561, apartado 2 – Requisitos para la exención total de derechos de importación – Importación en un Estado miembro de un vehículo cuyo propietario está establecido en un país tercero – Uso privado del vehículo autorizado por el propietario de cualquier otro modo que no sea un contrato de trabajo celebrado con el usuario – No exención (Sentencia de 07.03.2013, asunto C192/12, Fekete): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134602&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=320137 REGLAMENTO REACH Medio ambiente – Residuos – Residuos peligrosos – Directiva 2008/98/CE – Antiguos postes de telecomunicaciones tratados con soluciones de CCA (cobre-cromo-arsénico) – Registro, evaluación y autorización de las sustancias químicas – Reglamento (CE) nº 1907/2006 (Reglamento REACH) – Lista de los usos de la madera tratada que figura en el anexo XVII del Reglamento REACH – Antiguos postes de telecomunicaciones utilizados como soporte de pasarelas (Sentencia de 07.03.2013, asunto C-358/11, Lapin elinkeino): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134608&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=320137 SEGURIDAD SOCIAL COMUNITARIA Seguridad social de los trabajadores migrantes – Artículo 46 bis del Reglamento (CEE) nº 1408/71 – Normas nacionales que prohíben la acumulación – Pensión de vejez – Aumento del importe abonado por un Estado miembro – Pensión de muerte y supervivencia – Reducción del importe abonado por otro Estado miembro (Sentencia de 07.03.2013, asunto C-127/11, van den Boreen): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=134606&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=320137 CONTRATOS TEMPORALES/ EMPLEADOS PÚBLICOS Artículos 53, apartado 2, y 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia – Política social – Principio de igualdad de trato – Directiva 1999/70/CE − Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada – Cláusula 4 – Contratos de trabajo de duración determinada en el sector público – Determinación de la antigüedad – Diferencia de trato entre personal funcionario y personal laboral – Toma en consideración de los períodos de servicio prestados anteriormente en la Administración – Incompetencia manifiesta del Tribunal de Justicia (Auto de 07.03.2013, asunto C-178/12, Rivas Montes): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=135062&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1242277 ESPACIO JUDICIAL EUROPEO Reglamento (CE) nº 44/2001 – Competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil – Artículos 5, punto 1, letra a), y 15, apartado 1 – Conceptos de “materia contractual” y de “contrato celebrado por el consumidor” – Pagaré – Aval – Garantía de un contrato de crédito (Sentencia de 14.03.2013, asunto C-419/11, Česká spořitelna, a.s.): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=135027&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1242277 PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Directiva 93/13/CEE – Contratos celebrados con consumidores – Contrato de préstamo hipotecario – Procedimiento de ejecución hipotecaria – Facultades del juez nacional que conozca del proceso declarativo – Cláusulas abusivas – Criterios de apreciación (Sentencia de 14.03.2013, asunto C415/11, Aziz): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=135024&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1242277 EXTRANJERÍA Espacio de libertad, seguridad y justicia – Tráfico fronterizo menor en las fronteras terrestres exteriores de los Estados miembros – Reglamento (CE) nº 1931/2006 – Reglamento (CE) nº 562/2006 – Duración máxima de la estancia – Reglas de cálculo (Sentencia de 21.03.2013, asunto C-254/11, Shomodi): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=135406&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=505216 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL MATERIA DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA CONTENIDO Supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (error patente) y a un proceso con todas las garantías: negativa a plantear cuestión prejudicial de interpretación de las normas reguladoras de la organización común de mercados del lino y el cáñamo que se funda en una interpretación razonable y motivada del régimen jurídico de la cuestión prejudicial y que sigue la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la noción de acto claro. Voto particular. Recurso de amparo 4176-2009. Promovido por Valzorzales, S.L., en relación con las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que desestimaron su demanda contra la Junta de Extremadura sobre denegación de ayuda a la siembra de cáñamo (STC 27/2013, de 11 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20752 DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal: Utilización de imágenes captadas por las cámaras de video-vigilancia instaladas en el recinto universitario para una finalidad, la supervisión laboral, de la que no se informó al trabajador (STC 292/2000). Voto particular. Recurso de amparo 10522-2009. Promovido por don Adolfo Tomás Fraile Nieto en relación con las Sentencias de del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y de un Juzgado de lo Social de Sevilla parcialmente estimatorias de su impugnación de sanción disciplinaria impuesta por la Universidad de Sevilla (STC 29/2013, de 11 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20754 SANCIONES ADMINISTRATIVAS Vulneración del derecho a la legalidad sancionadora: resolución sancionadora que carece de fundamento razonable en la infracción administrativa aplicada (STC 111/2004) Recurso de amparo 827-2011. Promovido por doña Ana Fernández Martín frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de Madrid que confirmó la multa impuesta por no haber aportado datos suficientes para identificar al conductor de un vehículo que había cometido una infracción de tráfico (STC 30/2013, de 11 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20755 DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): Sentencia de apelación que se aparta conscientemente de una doctrina reiterada y conocida del Tribunal Constitucional (STC 59/2010) Recurso de amparo 5012012. Promovido por Studios Viales e Ingeniería, S.L., con respecto a las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias y un Juzgado de lo Penal de Avilés en procedimiento abreviado por delitos contra la hacienda pública (STC 32/2013, de 11 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20757 AUTONOMÍAS/ EMPLEADOS PÚBLICOS Competencias sobre bases del régimen estatutario de la función pública y seguridad pública: nulidad del precepto legal autonómico que establece una dispensa de titulación para la promoción interna de los policías locales (STC 175/2011. Cuestión de inconstitucionalidad 5060-2012. Planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria en relación el apartado cinco de la disposición transitoria de la Ley 9/2007, de 13 de abril, del sistema canario de seguridad y emergencia y de modificación de la Ley 6/1997, de 4 de julio, de coordinación de las policías locales de Canarias (STC 33/2013, de 11 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20758 AUTONOMÍAS Competencias sobre ordenación general de la economía, agricultura y denominaciones de origen: reconocimiento a los operadores de la facultad de elección del organismo independiente de inspección que deba supervisar su actividad que vulnera las competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña; interpretación conforme de diversos preceptos legales. Voto particular. Recurso de inconstitucionalidad 59342003. Interpuesto por el Parlamento de Cataluña en relación con diversos preceptos de la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la viña y del vino (STC 34/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20759 AUTONOMÍAS/ FORMACIÓN CONTINUA Competencias en materia laboral: atribución a la Administración del Estado del ejercicio de funciones ejecutivas que vulnera las competencias de la Generalitat de Cataluña al basarse exclusivamente en los efectos territoriales de las actuaciones (STC 244/2012) Conflicto positivo de competencia 145-2004. Promovido por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía en relación con el Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el subsistema de formación profesional continua (STC 35/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20760 AUTONOMÍAS Principios democrático, de seguridad jurídica, y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; competencias sobre aguas: constitucionalidad de la remisión al reglamento de la clasificación de los estados o potenciales de masas de agua, así como de los preceptos legales relativos a los plazos de participación pública en la elaboración de planes hidrológicos, demarcaciones hidrográficas y procedimiento de imputación de responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Recurso de inconstitucionalidad 2123-2004. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla La Mancha respecto del artículo 129 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (STC 36/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20761 AUTONOMÍAS/ FORMACIÓN CONTINUA Competencias en materia laboral: pérdida parcial de objeto del conflicto positivo de competencia, adecuado ejercicio de las competencias estatales (STC 244/2012) Conflicto positivo de competencia 7526-2004. Planteado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, en relación con diversos apartados de la Orden TAS/2783/2004, de 30 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas mediante contratos programa para la formación de trabajadores, en desarrollo del Real Decreto 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el subsistema de formación profesional continua (STC 37/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20762 AUTONOMÍAS Competencias sobre archivos: nulidad del precepto legal que extiende a archivos de titularidad estatal la aplicación de la normativa autonómica (SSTC 103/1988 y 14/2013) Recurso de inconstitucionalidad 2081-2005. Interpuesto por el Presidente del Gobierno de la Nación en relación con el artículo único de la Ley de las Cortes de Castilla y León 7/2004, de 22 de diciembre, que da nueva redacción al art. 47 de la Ley 6/1991, de 19 de abril, de archivos y patrimonio documental de Castilla y León (STC 38/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20763 DECRETOS-LEYES Límites a los decretos-leyes: acreditación de la concurrencia del presupuesto habilitante y de la conexión de sentido entre la situación de urgencia y las medidas ideadas para hacerle frente. Recurso de inconstitucionalidad 4174-2006. Interpuesto por ochenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados en relación con el Real Decretoley 4/2006, de 24 de febrero, por el que se modifican las funciones de la Comisión Nacional de Energía (STC 39/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20764 AUTONOMÍAS/ ASISTENCIA SOCIAL Competencias sobre condiciones básicas de igualdad y asistencia social: preceptos reglamentarios estatales que vulneran las competencias autonómicas de gestión de las subvenciones (STC 21/2013). Voto particular. Conflicto positivo de competencia 6893-2007. Planteado por el Gobierno de la Junta de Galicia en relación con la Orden TAS/1051/2007, de 18 de abril, por la que se establecen las bases reguladoras y se convoca la concesión de subvenciones para la realización de programas de cooperación y voluntariado sociales con cargo a la asignación tributaria del impuesto sobre la renta de las personas físicas (STC 40/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20765 DERECHO A LA IGUALDAD EN LA LEY/ Principio de igualdad ante la ley: nulidad del precepto legal que supedita el disfrute del derecho a la pensión de viudedad MUERTE Y SUPERVIVENCIA que en él se establece a que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes. Voto particular. Cuestión de inconstitucionalidad 8970-2008. Planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona respecto de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (STC 41/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20766 AUTONOMÍAS/ DERECHO Principio de igualdad ante la ley; competencias sobre CIVIL legislación procesal y Derecho civil: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad al plantearse respecto de un precepto legal que no se encontraba vigente al momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento. Cuestión de inconstitucionalidad 9200-2008. Planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lleida en relación con el artículo 121.21 d) de la primera Ley del Código civil de Cataluña, aprobada por Ley del Parlamento de Cataluña 29/2002, de 30 de diciembre (STC 42/2013, de 14 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20767 DEERECHO PENAL Vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia: STC 144/2012 (condena fundada en la valoración de pruebas de carácter personal y pronunciada en apelación sin haber celebrado vista pública) Recurso de amparo 5716-2010. Promovido en relación con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que condenó, en apelación, por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de lesiones (STC 43/2013, de 25 de febrero): http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=20768 NEGOCIACIÓN COLECTIVA SANCIONES ADMINISTRATIVAS AUTONOMÍAS Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y a la libertad sindical: apreciación de la carencia sobrevenida de objeto del proceso, al haberse derogado los preceptos controvertidos del convenio colectivo impugnado, fundada en una causa legal aplicada al caso de manera razonada y razonable. Recurso de amparo 8932-2010. Promovido por la Confederación General del Trabajo respecto de las resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional que declararon la finalización de un procedimiento de impugnación de convenio colectivo (STC 44/2013, de 25 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3320 Vulneración del derecho a la legalidad sancionadora: STC 30/2013 (resolución sancionadora que carece de fundamento razonable en la infracción administrativa aplicada). Recurso de amparo 6818-2011. Promovido frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid que confirmó la multa impuesta por no haber aportado datos suficientes para identificar al conductor de un vehículo que había cometido una infracción de tráfico (STC 45/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A2013-3321 Competencias sobre colegios profesionales: nulidad del precepto legal que establece los supuestos de colegiación obligatoria de los funcionarios públicos autonómicos (STC 3/2013). Recurso de inconstitucionalidad 1174-2003. Interpuesto por el Presidente de Gobierno en relación con el artículo 17.1 AUTONOMÍAS AUTONOMÍAS AUTONOMÍAS AUTONOMÍAS DECRETOS-LEYES AUTONOMÍAS/ de la Ley de la Asamblea de Extremadura 11/2002, de 12 de diciembre, de colegios y consejos de colegios profesionales de Extremadura (STC 46/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3322 Competencias sobre educación y asistencia social: constitucionalidad de los preceptos reglamentarios estatales relativos a la educación infantil (STC 184/2012) Conflicto positivo de competencia 6328-2003. Interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña respecto del Real Decreto 828/2003, de 27 de junio, por el que se establecen los aspectos educativos básicos de la educación preescolar (STC 47/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3323 Competencias sobre educación: constitucionalidad de los preceptos reglamentarios estatales relativos a la enseñanza de las lenguas cooficiales (STC 13/2013) y a la composición de los equipos de evaluación que deben decidir sobre la promoción de los alumnos (STC 184/2012) Conflicto positivo de competencia 6330-2003. Planteado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos del Real Decreto 831/2003, de 27 de junio, por el que se establece la ordenación general y las enseñanzas comunes de la educación secundaria obligatoria (STC 48/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A2013-3324 Competencias sobre montes: inconstitucionalidad del encuadramiento en la competencia estatal sobre investigación científica y técnica del precepto legal relativo a la cooperación interadministrativa en las redes temáticas, parcelas de seguimiento y áreas de reserva derivadas de la normativa internacional (STC 242/1999) Recurso de inconstitucionalidad 988-2004. Interpuesto por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes (STC 49/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3325 Competencias sobre colegios profesionales: nulidad del precepto legal que establece los supuestos de colegiación obligatoria de los funcionarios públicos autonómicos (STC 3/2013) Recurso de inconstitucionalidad 1021-2004. Interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con diversos preceptos de la Ley de la Junta General del Principado de Asturias 6/2003, de 30 de diciembre, de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales (STC 50/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A2013-3326 Límites a los decretos leyes: STC 237/2012 (constitucionalidad del decreto ley que deroga las previsiones de la Ley del plan hidrológico nacional relativas al trasvase de aguas del Ebro) Recurso de inconstitucionalidad 5049-2004. Interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, en relación con el Real Decreto-ley 2/2004, de 18 de junio, por el que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del plan hidrológico nacional (STC 51/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3327 Competencias sobre condiciones básicas de igualdad y ASISTENCIA SOCIAL asistencia social: preceptos reglamentarios estatales que vulneran las competencias autonómicas de gestión de las subvenciones (STC 21/2013) Conflicto positivo de competencia 7604-2009. Planteado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con la Orden SAS/1352/2009 de 26 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras y se convoca la concesión de subvenciones para la realización de programas de cooperación y voluntariado sociales con cargo a la asignación tributaria del impuesto sobre la renta de las personas físicas (STC 52/2013, de 28 de febrero): http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2013-3328 TRIBUNAL SUPREMO MATERIA HUELGA CONTENIDO Sala General. Recurso de Casación ordinaria. Euskal Telebista. Derecho de Huelga. La emisión de forma automática de publicidad preprogramada puede vulnerar el derecho de huelga aunque no se utilicen trabajadores para ello. Se modifica en este punto la doctrina contenida en sentencias anteriores y en el fundamento jurídico primero de la sentencia de 11-06-2012 (recurso casación 110/2011). No obstante en el caso no se ha producido dicha vulneración por no constar referencia alguna a la incidencia que pudo tener en la huelga la descrita actividad empresarial, en el sentido de producir un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. En cuanto a la emisión de una entrevista y de una tertulia que integran de forma habitual el esquema del programa de servicios informativos, podría considerarse dentro de la garantía si se hubiera acreditado el interés informativo de su emisión, lo que no es el caso. Sí incurre en vulneración del derecho de huelga la emisión de reportajes sin contenido informativo. Voto particular (STS 05.12.2012): VER SENTENCIA INCAPACIDAD Pensión contributiva de invalidez permanente. Es situación PERMANENTE asimilada al alta la del perceptor de una pensión de incapacidad permanente no contributiva a los efectos de generar otra de la modalidad contributiva siempre que el beneficiario reúna el resto de los requisitos legales (período de carencia, grado de incapacidad, etc.). Reitera y extiende a las prestaciones contributivas de incapacidad permanente la doctrina de la sala respecto a las de muerte y supervivencia (ts 4ª 20/12/2005 y 6/6/2007, r. 2398/04 y 835/06) (STS 22.01.2013): VER SENTENCIA LIBERTAD Violación del derecho a la libertad sindical del sindicato SINDICAL recurrente por exclusión fraudulenta de la negociación de un acuerdo de empresa complementario del convenio colectivo estatutario en vigor (STS 24.01.2013): VER SENTENCIA DESPIDO Despido por causas objetivas organizativas: disminución del OBJETIVO volumen de la contrata y del precio de la misma. Despido procedente (STS UD 31.01.2013): VER SENTENCIA TUTELA DE Vulneración de derechos fundamentales. Cálculo de la DERECHOS indemnización por daños morales. Reitera doctrina (STS FUNDAMENTALES 05.02.2013): VER SENTENCIA MUERTE Y SUPERVIVENCIA HUELGA/ LIBERTAD DE EXPRESIÓN ACCIDENTE DE TRABAJO Pensión de viudedad. Víctima de violencia de género a la que se reconoció judicialmente pensión compensatoria por tres años y que carece de ella en la fecha del fallecimiento de su excónyuge. Procede la prestación, porque la exención del requisito a favor de las víctimas se hace con rotundidad y sin distinción alguna (STS UD 05.02.2013): VER SENTENCIA Libertad de expresión, huelga y libertad sindical: derechos fundamentales: la libertad de expresión no es ilimitada, debe respetar derechos de los demás, ejercitarse conforme a exigencias buena fe y matizada con condicionamientos mutuos impuestos por relación de trabajo, lo que afecta tanto a trabajadores como a empresa.- El ejercicio libertad sindical y huelga, puede comportar exigencia de una publicidad especial dirigida a las partes del conflicto y a terceros afectados, debiendo ajustarse, de forma necesaria y adecuada, a los estrictos términos derechos e intereses que se debatan en concreto conflicto, sin poder amparar contenidos tendentes a desprestigiar a la empresa; y sin que, a la inversa, quepa justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar ejercicio derechos de huelga o libertad sindical bajo pretendido amparo del ejercicio facultades organizativas empresariales o de la libertad de expresión (STS 12.02.2012): VER SENTENCIA Tiene la consideración de accidente laboral el infarto de miocardio sufrido por un trabajador cuando ya había fichado y se encontraba en el vestuario de la empresa (STS UD 04.10.2012): IUSTEL: http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1110557&nl=1 RENFE/ADIF ADIF no ha de abonar las dietas por destacamento reclamadas, al no haberse producido retraso en la toma de posesión en el destino adjudicado en un concurso de movilidad con arreglo a la causa contemplada en la convocatoria (STS UD 09.10.2012): IUSTEL: http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1110662&nl=1 REGÍMENES ESPECIALES El aplazamiento del pago de las cuotas al RETA alcanza a las prestaciones causadas durante su vigencia, y el incumplimiento de los plazos no comporta que se deje de estar al corriente en el pago al causarse la pensión (STS UD 04.10.2012): IUSTEL: http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1110717&nl=1 INCAPACIDAD TEMPORAL El INSS no es responsable subsidiario en el pago de prestación por incapacidad temporal derivada de accidente laboral, cuando la empresa es solvente y descuenta el importe de la prestación sin habérsela abonado al trabajador (STS UD 05.10.2012): IUSTEL: http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1110789&nl=1 MODALIDAD PROCESAL DE DESPIDO El plazo de caducidad de la acción por despido empieza a correr el día del cese efectivo del trabajo (STS UD 15.10.2012): IUSTEL: DESEMPLEO El trabajo de colaboración social en las administraciones públicas de un desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado, sin que se abra la vía de la contratación indefinida (STS UD 15.10.2012): IUSTEL: http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1110894&nl=1 http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1111227&nl=1 DESPIDO Es nulo el cese de una trabajadora de la Junta de Castilla y León, al existir conexión entre el despido y el ejercicio por la trabajadora de su derecho a minoración de jornada por guarda de menores de doce años (STS UD 16.10.2012): IUSTEL: http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1111409&nl=1 OTROS PRONUNCIAMIENTOS MATERIA HUELGA CONTENIDO TRANSPORTS DE BARCELONA. Huelga legal, no novatoria, intermitente, lícita y no abusiva, decidida por la asamblea de trabajadores y convocada por varios sindicatos para presionar a la empresa a fin de que abonara las pagas extras establecidas en el convenio, que se vieron afectadas por las medidas restrictivas acordadas por el Gobierno mediante el RD-Ley 20/2012. Jurisprudencia: huelga legal convocada para presionar a los poderes públicos. Se desestima la demanda promovida por la empresa. Se inadmite la demanda reconvencional promovida por los demandados (SJS núm. 12 de Barcelona, de 28.02.2013): VER SENTENCIA Ir a inicio COLABORACIONES DOCTRINALES RECOPILACIÓN DE RECIENTE DOCTRINA CASACIONAL Por Ilmo. Sr. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO Sala de lo Social del TSJ del País Vasco 1.- STS de 14 de noviembre de 2012 (RCUD 266/2011).- Sra. Segoviano Doctrina: se ajusta a derecho la reducción salarial del 5% aplicada al personal de Egailan SA hasta el 31 de diciembre de 2010 y, desde entonces, al del Servicio Vasco de Empleo/Lanbide en el que aquél se integra, al amparo de lo dispuesto en la Ley del Parlamento Vasco 3/2012, dictada para implementar en el ámbito de la CAPV el RDL 8/2010, dado que: 1) no ofrece dudas de que no vulnera el derecho a la negociación colectiva; 2) dicha Ley no contiene una regla similar a la contenida en la disposición adicional novena del citado RDL para las sociedades públicas; 3) al tratarse de una Ley, no precisa que concurran razones de urgencia (que, por lo demás, se daban); 4) no es contraria a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ya que no estamos en el ámbito de la legislación laboral sino en el de la legislación presupuestaria. NOTA: la sentencia recuerda sus precedentes de 22-My, 13-Jn y 5-Jl-12 (RCUD 212/2011, 191/2011 y 243/2011), relativos a otras sociedades públicas vascas. Llama la atención que en el caso de las sociedades públicas gallegas la solución sea opuesta (ver la nº 6 de mi resumen de febrero de 2013) 2.- STS de 22 de noviembre de 2012 (RCUD 1298/2011).- Sr. Martín Valverde Doctrina: tiene derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia, propia del art. 135 bis LGSS, la tripulante de cabina de una aerolínea a la que el empresario no le ofrece puesto alternativo por considerar que el particular régimen de trabajo de esas trabajadoras no lleva consigo riesgos específicos para la lactancia (lo que no es correcto, dada la imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de la leche a bordo de las aeronaves). NOTA: recuerda sus precedentes de 24-Ab-12 (RCUD 818/2011) –nº 26 de mi resumen de julio de 2012- y 21-Jn-12 (RCUD 2361/2011) 3.- STS de 30 de noviembre de 2012 (RCUD 3232/2011).- Sr. Agustí Doctrina: no constituye despido de un trabajador con reingreso pendiente en una empresa (en el caso, Antena 3 TVE SA), desde la situación de excedencia voluntaria, condicionado a la existencia de vacante, por el hecho de que ésta haya decidido externalizar el servicio en el que aquél trabajaba cuando estaba en activo y se haya llegado a un acuerdo entre esa empresa, la subcontratista y los trabajadores del servicio afectado por el que la primera les hacía objeto de un despido que reconocía improcedente e indemnizaba como tal y la segunda se obligaba a contratarles como trabajadores de nuevo ingreso, en unas determinadas condiciones laborales. Inexistencia de despido, dado que sigue sin darse la condición determinante de su derecho al reingreso, que conforme al art. 46.5 ET es el único derecho del trabajador en tal situación. NOTA: sigue el criterio aplicado en STS de 30-Ab-12 (RCUD 2228/2011), en el caso de otro trabajador de la misma empresa en similar situación –nº 34 de mi resumen de julio de 2012**4.- STS de 7 de diciembre de 2012 (RCUD 852/2012).- Sr. Souto Doctrina: el beneficio de cotizaciones por edad previsto en la disposición transitoria segunda de la OM de 18 de enero de 1967 no es aplicable para determinar si se reúne el período mínimo de cotización de 1.800 días exigido para causar derecho a pensión de vejez del régimen SOVI 5.- STS de 11 de diciembre de 2012 (RC 229/2011).- Sra. Virolés Doctrina: 1) constituida la mesa negociadora de un convenio colectivo con expresa conformidad de todos sus integrantes (en el caso, el III convenio matritense de Notarios y sus empleados), no puede luego cuestionar la composición del banco social uno de los sindicatos integrantes del mismo con el pretexto de que no se ajusta a la representatividad que tiene entre los representantes de los trabajadores basándose en datos que abarcan períodos posteriores, dada esa previa conformidad y, en todo caso, porque el momento de medir la representatividad es a la constitución de la mesa negociadora, sin que los cambios posteriores de representatividad la alteren; 2) cerrada la negociación del citado convenio (a la vista del I convenio colectivo estatal del sector, cuya negociación se inició con anterioridad a aquél), no cabe exigir la constitución de una nueva mesa para éste, sujeta a la nueva representatividad 6.- STS de 11 de diciembre de 2012 (RCUD 3538/2011).- Sr. Salinas Doctrina: constituye error excusable en la indemnización ofrecida y consignada por reconocer la empresa la improcedencia del despido, a efectos de exonerar del devengo de salarios de tramitación ex art. 56.2 ET, el que resulta de haberla calculado sin computar como salario partidas de dietas y gastos que en realidad lo son **7.- STS de 11 de diciembre de 2012 (RCUD 782/2012).- Sr. Martín Valverde.– Voto particular Doctrina: sobrevenida la empresa deudora en situación de concurso con posterioridad a la consignación de la cantidad objeto de condena, la posterior firmeza de esta condena, ya en situación de concurso, no impide que el Juzgado de lo Social deba proceder al pago de la condena consignada al acreedor, sin que sea el Juez del concurso quien deba decidir sobre su destino, ya que el término “ejecución” a que se refieren los arts. 8.3 y 55 de la Ley Concursal ha de entenderse en su sentido técnico procesal y no en su sentido ordinario, dada la finalidad que cumple la consignación. NOTA: el voto particular del Sr. López García de la Serrana defiende que debió declararse la falta de competencia del Juzgado de lo Social para dar destino a la cantidad consignada por corresponder al Juez del concurso 8.- STS de 11 de diciembre de 2012 (RCUD 2956/2011).- Sra. Segoviano Doctrina: el procedimiento de conflicto colectivo no es el adecuado para dirimir pretensión de declaración de especialmente penoso, tóxico o peligroso de determinados puestos de trabajo de una empresa sujeta a un convenio colectivo que los regula (en el caso, art. 37 del convenio de la construcción y obras públicas de Madrid), ya que la determinación de esa circunstancia exige el análisis individualizado de cada puesto. NOTA: la sentencia recuerda su precedente de 20-En-04 (RC 191/2003) y las dos sentencias que en ésta se citan 9.- STS de 11 de diciembre de 2012 (RCUD 271/2012).- Sra. Segoviano Doctrina: el derecho fundamental a la ejecución de sentencias, inserto en el art. 24 CE, determina que proceda ejecutar en orden a integrar en la plantilla de la empresa cesionaria al trabajador objeto de un despido por la empresa cedente, en el ínterin entre el inicio de ese litigio y la firmeza de la sentencia, pese a que lo impugnara judicialmente y se declarase caducada su acción, dirigida frente a ambas, antes de la firmeza de la sentencia sobre cesión, ya que esta circunstancia no es causa suficiente para enervar el derecho a la ejecución. NOTA: reitera el criterio aplicado en STS de 3-Oc-12 (RCUD 4286/2011) –nº 13 de mi resumen de diciembre de 201210.- STS de 14 de diciembre de 2012 (RCUD 588/2012).- Sra. Arastey Doctrina: el trabajador está obligado a reintegrar al INSS, al amparo del art. 45 LGSS, el importe de la prestación de incapacidad temporal por accidente de trabajo que cobró provisionalmente, en virtud de resolución del INSS que atribuyó a dicha contingencia la situación de incapacidad temporal inicialmente reconocida como derivada de enfermedad común (a la que no tenía derecho por falta de carencia) y que, meses después, por sentencia firme se dejó sin efecto, con posterior sentencia firme, en otro litigio, que condenó al INSS a pagar a la Mutua lo abonado por ésta por tal concepto 11.- STS de 17 de diciembre de 2012 (RCUD 4087/2011).- Sr. Desdentado Doctrina: carece de valor liberatorio y efectos transaccionales, respecto a los derechos de rescate, transferencia y movilización del plan de pensiones de la Caixa, el recibo de finiquito suscrito al cesar en la relación laboral y causar baja en el régimen de previsión, dado que no se hace referencia alguna a tales derechos y la cantidad percibida se atribuye expresamente a otros conceptos 12.- STS de 17 de diciembre de 2012 (RC 281/2011).- Sra. Calvo Doctrina: 1) el art. 26 del convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia debe interpretarse en el sentido de no permitir la distribución irregular de la jornada de los trabajadores contratados a tiempo parcial con jornada inferior a treinta horas semanales; 2) a efectos del descanso semanal mínimo ininterrumpido de dos días contemplado en su art. 27, la semana se entiende de lunes a domingo **13.- STS de 17 de diciembre de 2012 (RCUD 298/2012).- Sr. Gullón Doctrina: no cabe estimar prescrita la acción del Estado para exigir al INSS, al amparo del art. 289.2 LPL, la devolución del 50% de la indemnización por incapacidad permanente parcial anticipada al beneficiario en ejecución provisional ex art. 288.3 LPL (en relación con el art. 293 LPL), dado que el día inicial de cómputo del plazo de la acción ejecutiva no es el de firmeza de la sentencia sino aquél en que conste su notificación o conocimiento por el Estado, ya que sólo a partir de ese momento pudo ejercitarse (art. 1969 CC). NOTA: la sentencia deja entrever un posible argumento de refuerzo, como es la aplicación del art. 241.3 LPL, partiendo de que el pago anticipado por el Estado lo fue en ejecución provisional 14.- STS de 17 de diciembre de 2012 (RCUD 38/2012).- Sr. Agustí.- Voto particular Doctrina: reúne la condición de emigrante retornado beneficiario del subsidio de desempleo contemplado en el art. 215.1.c) LGSS quien, como en el caso, prestó servicios en buque de bandera extracomunitaria durante varios años en virtud de sucesivos contratos de embarque para un mismo servicio (en el caso, tripulante del buque extranjero que cubre la línea Bilbao-Porstmouth), sin que obste a ello que en el ínterin entre ellos o en sus vacaciones permaneciera en España, ya que no pueden considerarse esas estancias como retornos. NOTA: el voto particular del Sr. Gilomo entiende que no puede reputársele beneficiario del subsidio, dado que no cabe considerar a tal tripulante como emigrante. El criterio se reitera en STS de 21-En-13 (RCUD 735/2012), en el caso de otro tripulante del mismo buque en similitud de situación 15.- STS de 18 de diciembre de 2012 (RCUD 4547/2010).- Sra. Calvo Doctrina: reúne el requisito de dependencia económica del causante que se precisa para ser beneficiario de prestación a favor de familiares del art. 176 LGSS quien, como en el caso, está afiliado al régimen agrario pero con unos rendimientos que no llegan al salario mínimo interprofesional si se deducen los gastos necesarios para obtener los rendimientos brutos, ya que cabe hacer aplicación analógica de la jurisprudencia establecida en materia de prestaciones asistenciales deduciendo los gastos necesarios para la obtención de ingresos (STS 28-Oc-09, RCUD 3354/2008, de Sala General) y valorar así si dispone o no de medios de vida propios 16.- STS de 18 de diciembre de 2012 (RCUD 37/2012).- Sra. Calvo Doctrina: los profesores de religión de la Comunidad de Madrid tienen derecho a cobrar trienios por la singular circunstancia, concurrente en esa Comunidad Autónoma, de tener establecida la equiparación retributiva con los funcionarios interinos en unas normas administrativas de la propia Comunidad, al amparo del apartado 2 de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica de Educación 2/2006, de 3 de mayo, que cabe aplicarles con carácter residual por no estar aún sujetos a convenio colectivo, al haber sido excluidos del convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid. NOTA: sigue el criterio sentado en sentencia de 7-Jn-12 (RC 138/2011) –nº 5 de mi resumen de noviembre de 2012-, dictada en litigio de conflicto colectivo, aplicando el efecto positivo de cosa juzgada, ya aplicado antes en SSTS de 10-Jl-12 (RCUD 1306/2011) y dos del 9-Oc-12 (RCUD 650/2011 y 2720/2011) – esta última, recogida con el nº 22 de mi resumen de diciembre de 2012-; en igual sentido, STS de 19-Dc-12 (RCUD 4191/2011). Como dije en ambos comentarios, el criterio general del TS, fuera de esa singular circunstancia, es el opuesto 17.- STS de 18 de diciembre de 2012 (RC 18/2012).- Sra. Segoviano Doctrina: 1) el procedimiento de conflicto colectivo es adecuado, al concurrir los requisitos del art. 151.1 LPL, para dirimir pretensión de declaración del derecho de los trabajadores de una empresa (en el caso, Fundosa Control de Datos y Servicios SA) con una determinada categoría profesional (en el caso, grabadores), a que les sean reintegradas las cantidades descontadas en las nóminas de un período (en el caso, primer semestre de 2011), previamente abonadas por la misma en concepto de atrasos del convenio colectivo, alegando la empresa que ese abono fue indebido como fundamento del descuento **18.- STS de 18 de diciembre de 2012 (RC 195/2011).- Sr. Gilolmo Doctrina: se ajusta a derecho la reducción salarial del 5% aplicada a los trabajadores de los centros escolares concertados de educación especial de Cataluña, en aplicación del Decreto-Ley autonómico 3/2010, dado que el convenio colectivo de aplicación incorpora una cláusula de equiparación retributiva con los trabajadores públicos. NOTA: la sentencia no ignora sus precedentes, de signo contrario, de 24 de septiembre y 12 de noviembre de 2012 (RC 127/2011 y 84/2011) -nº 49 de mi resumen de Sp12 y nº 34 del relativo a En-13 respectivamente-, referidos a centros concertados del País Vasco, pero funda la compatibilidad de la opuesta solución en base a que en estos casos no existía pacto de identidad retributiva. Lo que sucede es que en STS de 20-Jl-12 (RC 196/2011) –nº 40 de mi resumen de noviembre de 2012- se negó que el pacto de identidad retributiva alcance a las retribuciones impuestas por norma legal, sin que ahora se razone sobre el opuesto criterio 19.- STS de 18 de diciembre de 2012 (RCUD 414/2012).- Sr. Alarcón Doctrina: la condición de Centro Especial de Empleo de la concesionaria saliente de un servicio de limpiezas no impide la subrogación prevista en el convenio colectivo de ese sector laboral (en el caso, el de limpieza de edificios y locales) a la nueva concesionaria carente de esa condición en una trabajadora sujeta a la relación laboral especial para trabajadores con discapacidad contratados por ese tipo de centros. NOTA: recuerda su precedente de 10-Oc-12 (RCUD 3803/2011), aunque no es la única, ya que existe otra de la misma fecha (RCUD 4016/2011) y una del 9 de ese mes (RCUD 3667/2011) –nº 2 de mi resumen de febrero de 2013, a cuya nota me remito20.- STS de 19 de diciembre de 2012 (RC 209/2011).- Sr. López García de la Serrana Doctrina: no se ajusta a derecho, por no poder ampararse en el poder de dirección empresarial al estar ante una condición más beneficiosa que no se ha modificado ex art. 41 ET, la decisión de ENAGAS de implantar un nuevo sistema digital de control de cambio de turnos con solapamiento del personal entrante y saliente, en tanto que altera la forma de computar el inicio de la jornada (antes, se fichaba al acceder a la planta; ahora, a la llegada al puesto) 21.- STS de 19 de diciembre de 2012 (RCUD 3962/2011).- Sr. Martín Valverde Doctrina: la concesionaria entrante en la gestión de los residuos sólidos del Ayuntamiento de Lepe no estaba obligada a subrogarse en el trabajador cuyo despido se dirime, dado que la saliente incumplió el deber de proporcionar a la nueva la documentación prevista al efecto en el art. 55 del convenio colectivo estatal para las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-Jl-07), puesto que únicamente le remitió uno de los nueve tipos de documentos a cumplimentar (la relación de trabajadores a subrogar), razón por la que el despido del trabajador –improcedente- y sus efectos han de imputarse a la saliente (y no a la entrante). NOTA: reitera el criterio aplicado en SSTS de 19-Sp-12 y 2-Oc-12 (RCUD 3056/2011 y 2698/2011) –nº 47 del resumen de noviembre de 2012 y nº 11 del relativo a diciembre de 2012 respectivamente22.- STS de 19 de diciembre de 2012 (RC 289/2011).- Sra. Arastey Doctrina: 1) está legitimado para demandar por conflicto colectivo un sindicato más representativo a nivel estatal (en el caso, UGT), con afiliados en la empresa en la que aquél se suscita por discrepancias en el modo de aplicar un convenio colectivo sectorial (en el caso, el estatal de agencias de viajes 2008/2011) y forma parte de su comisión paritaria, sin que obste a ello que carezca de representantes unitarios en el ámbito de la empresa, máxime cuando esta circunstancia deriva de que éstos no existen por no haberse celebrado nunca elecciones a tal fin; 2) los trabajadores de Viajes Eroski SA clasificados en el nivel 2 antes del 1-En-10 tienen derecho a estarlo en el nivel 8 del NOL, contemplado en el art. 6 de dicho convenio, dada la equiparación automática establecida en su disposición adicional primera **23.- STS de 20 de diciembre de 2012 (RCUD 3754/2011).- Sr. Desdentado Doctrina: la venta de las participaciones sociales de una sociedad limitada no constituye un supuesto de transmisión de empresa del art. 44 ET ni, en cuanto tal, supone un fraude de ley a dicha transmisión y tampoco está sujeta a las obligaciones de información propias de la misma 24.- STS de 21 de diciembre de 2012 (RRv 14/2010).- Sr. Salinas Doctrina: el documento decisivo a que se refiere el art. 510.1º LEC como causa de revisión de una sentencia firme ha de ser de fecha anterior al de ésta, por lo que no lo es la sentencia firme que declara un salario de los trabajadores superior al que se tuvo en cuenta en el litigio por despido por causas objetivas en el que se dictó la sentencia que se quiere revisar. NOTA: la sentencia recuerda sus precedentes de 2-Oc-06 (RRv 41/2005) y 5-Jn-07 (RRv 15/2005) **25.- STS de 21 de diciembre de 2012 (RCUD 199/2012).- Sra. Segoviano Doctrina: resulta procedente el despido de una trabajadora ex art. 52.c) ET por cese de actividad del centro de trabajo debido a causas ajenas al empresario (en el caso, decisión del Juez Mercantil que acordó el cese del centro comercial arrendador del local), sin que obste a ello que la empresa haya recolocado en otros establecimientos de la misma en la localidad a los otros trabajadores del centro cerrado, sin que precise acreditar que no pudo hacerlo en el caso de aquélla. NOTA: la sentencia razona por qué no es de aplicación la doctrina sentada en STS de 29-Nv-10 (RCUD 387/2009), ya que en el caso actual no se acredita que se estuvieran efectuando nuevas contrataciones para los otros establecimientos **26.- STS de 21 de diciembre de 2012 (RCUD 1165/2011).- Sra. Segoviano Doctrina: 1) la contradicción que constituye requisito del RCUD puede apreciarse a la vista del documento que se aporta con el propio RCUD al amparo del art. 231 LPL, como en el caso sucede (sentencia penal firme que condena al trabajador como autor de un delito continuado de apropiación indebida por determinados hechos, entre los que están los que se le imputaron como causa de su despido disciplinario); 2) la admisión del citado documento impone anular el curso del litigio desde que el Juzgado de lo Social dictó sentencia, a fin de que dicte otra, a la vista del contenido de la sentencia penal, con lo que se evita la indefensión que produciría resolver la cuestión objeto de contradicción partiendo de los hechos declarados probados, cuya revisión no cabe hacer en trámites de este recurso. NOTA: la precisión que he subrayado parece que lleva a no exportar esta doctrina al documento admitido en vía de recurso de suplicación **27.- STS de 26 de diciembre de 2012 (RCUD 154/2012).- Sr. Gilolmo Doctrina: la pensión de viudedad reconocida al amparo de la nueva disposición transitoria decimoctava de la LGSS (en el caso, a divorciada sin pensión compensatoria), dada por la disposición final tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, tiene efectos económicos únicamente a partir del 1 de enero de 2010 y no desde la fecha de la muerte del causante, ocurrida con anterioridad (en el caso, 23 de junio de 2009), dada la expresa previsión de esa misma disposición final. NOTA: la sentencia recuerda que ya se aplicó así en STS de 15-Fb-12 (RCUD 4262/2010), aunque no se hiciera igual en STS de 21-Dc-10 (RCUD 1245/2010) 28.- STS de 15 de enero de 2013 (RCUD 1250/2012).- Sr. Gullón.- Voto particular Doctrina: la compensación económica a los trabajadores de Altadis SA por la supresión del tabaco “de fuma” derivada de la prohibición establecida en la Ley 28/2005, ya resuelta en sentencia firme dictada en litigio de conflicto colectivo (STS 5-Mz-08, RC 100/2006), alcanza a todos los trabajadores en activo (y no sólo a los que efectivamente fumaban), siendo adecuado establecerla en razón al coste de diez cigarrillos por jornada de trabajo, más el impuesto, al no haberse acreditado que el número de cigarrillos puesto a su disposición fuera el inferior reconocido por la empresa (tres). NOTA: el voto particular del Sr. Martín Valverde defiende que la compensación económica se limite a los fumadores. Existen ya un gran número de sentencias de la Sala en igual sentido (del 14 de enero: RCUD 1892/2012; del 15 de enero: RCUD 1229/2012, 1242/2012, 1247/2012, 1832/2012 y 1862/2012; del 16 de enero: RCUD 1877/2012; del 22 de enero: RCUD 1227/2012, 1232/2012 y 1328/2012; del 23 de enero: RCUD 1875/2012; del 25 de enero: RCUD 1224/2012 y 1231/2012; y la saga sigue, por lo que no volveré a recogerlas en mis resúmenes, salvo circunstancia particular del caso con doctrina diferente) **29.- STS de 15 de enero de 2013 (RCUD 1152/2012).- Sr. De Castro Doctrina: la responsabilidad de pago de una prestación de incapacidad permanente (en el caso, pensión por incapacidad absoluta para todo trabajo), derivada de enfermedad profesional, declarada con posterioridad a la entrada en vigor de la disposición final octava de la Ley 51/2007, pero contraída por el desempeño de una actividad (en el caso, minería) que se llevó a cabo únicamente antes de la vigencia de esta norma, corresponde al INSS y no a la Mutua o Mutuas que cubrían las contingencias profesionales en las empresas en que el trabajador desarrolló esa actividad laboral 30.- STS de 17 de enero de 2013 (RCUD 1744/2010).- Sr. Gilolmo Doctrina: el trabajador que, como en el caso, inicia situación de incapacidad temporal por enfermedad común el mismo día de comienzo de sus vacaciones, tiene derecho a un nuevo período de disfrute por la totalidad del período superpuesto y no sólo por los días en que estuvo hospitalizado. NOTA: la sentencia recuerda su doctrina sentada en sentencias de 3-Oc-12 (RCUD 249/2009, de Sala General) y 29-Oc-12 (RCUD 4425/2011) –recogidas con los números 14 y 18 de mis resúmenes de diciembre de 2012 y enero de 2013 respectivamente**31.- STS de 21 de enero de 2013 (RCUD 301/2012).- Sr. De Castro Doctrina: concertado un contrato de interinidad para cobertura de vacante (en el caso, del Servicio Madrileño de Salud) hasta que concluyan los procesos selectivos previstos en el convenio colectivo para su cobertura, la declaración de vacante del proceso de promoción profesional no justifica su cese si, como aquí acontece, el propio convenio contempla también el proceso de cobertura externa. NOTA: la sentencia deja en el aire, expresamente, la solución a dar si el contrato hubiera vinculado la contratación únicamente con el proceso de promoción profesional. 32.- STS de 21 de enero de 2013 (RC 287/2011).- Sr. Salinas Doctrina: los trabajadores sujetos al convenio colectivo estatal para las empresas de publicidad publicado en el BOE del 24-Fb-10 no tienen derecho a que los incrementos salariales establecidos en su art. 27 sobre el complemento de antigüedad no sean compensados o absorbidos, al amparo del pacto alcanzado el 24 de noviembre de 2008, ya que el alcance de éste no era el de delimitar el contenido del referido convenio 33.- STS de 21 de enero de 2013 (RC 57/2012).- Sr. Souto Doctrina: no es contrario al principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE que los trabajadores del grupo Cortefiel en Pontevedra que prestan sus servicios en los departamentos comerciales de “Springfield” y “Women Secret”, a diferencia de quienes lo hacen en el de “Cortefiel”, cobren un salario base inferior al de tablas salariales del convenio del comercio textil de Pontevedra y en función del cual se les aplican los complementos que el propio convenio establece sobre el salario base, al absorber la empresa la diferencia por compensación con las comisiones mínimas garantizadas que cobran según contrato y conforme se estipulaba en éste, dado que esta cláusula es válida y justifica la diferencia de trato. NOTA: sobre la validez de la cláusula de compensación y absorción, recuerda su precedente de 29-Sp-08 (RCUD 2255/2007) 34.- STS de 22 de enero de 2013 (RCUD 1643/2012).- Sra. Arastey Doctrina: carece de eficacia liberatoria de la acción de despido, en orden a impugnarlo, el recibo de finiquito firmado por un trabajador tras comunicarle la empresa la extinción del contrato alegando la finalización del contrato por obra o servicio, en causa de extinción contractual mantenida en juicio, y sin contraprestación alguna que revele su carácter transaccional. NOTA: la sentencia recuerda, entre otras, sus recientes sentencias de 7 y 12-Jn-12 (RCUD 3158/2011 y 3554/2011) –recogidas con los números 4 y 9 de mi resumen de noviembre de 2012-. 35.- STS de 22 de enero de 2013 (RC 20/2012).- Sra. Virolés Doctrina: no corresponde a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sino a los Juzgados de lo Social de Madrid enjuiciar pretensión de tutela de derechos fundamentales por razón de los descuentos salariales efectuados por RENFE Operadora a cinco miembros del comité de huelga, con ocasión de la huelga realizada en su centro de Fuencarral (que no era el de aquéllos) **36.- STS de 22 de enero de 2013 (RCUD 1998/2012).- Sr. Salinas Doctrina: el jubilado parcial cuyo contrato a tiempo parcial se extingue por despido colectivo que afecta a todos los trabajadores de la empresa (en el caso, adoptado por el Juez del concurso), tiene derecho a seguir en situación de jubilación parcial hasta la edad de jubilación ordinaria, tras agotar la prestación contributiva, sin que obste a ello que no estemos ante un despido improcedente, dado que la adecuada interpretación del art. 16.d) del R. Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, es la de considerar que la extinción de la pensión de jubilación parcial procede cuando la extinción del contrato obedece a la voluntad del trabajador o por causa imputable al mismo **37.- STS de 22 de enero de 2013 (RCUD 1008/2012).- Sr. Gilolmo Doctrina: constituye situación asimilada al alta, a efectos de causar prestación contributiva por incapacidad permanente, ser beneficiario de pensión por incapacidad permanente de tipo asistencial. NOTA: la Sala recuerda que en sus sentencias de 22-Dc-05 (RCUD 2398/2004) y 6-Jn07 (RCUD 835/2006) ya estimó que esa situación era asimilada al alta a efectos de prestaciones por muerte y supervivencia de nivel contributivo por aplicación analógica de lo previsto en el art. 9 de la OM de 31 de julio de 1972 38.- STS de 23 de enero de 2013 (RCUD 1119/2012).- Sr. Gilolmo Doctrina: procede la condena al pago de los intereses moratorios del art. 1108 CC por las diferencias adeudadas en el abono de la indemnización por despido improcedente, sin que obste a ello el carácter razonablemente controvertido de las mismas. NOTA: la sentencia recuerda el cambio de doctrina de la Sala, en esta materia, a partir de su sentencia de Pleno, de 30 de enero de 2008 (RCUD 414/2007) 39.- STS de 23 de enero de 2013 (RCUD 1362/2012).- Sr. López García de la Serrana Doctrina: no estamos ante un despido del art. 52.c) ET que sea nulo por superarse los umbrales numéricos que determinan la necesidad de acudir al despido colectivo, dado que: a) no se reúnen computando los producidos en los 90 días hasta la fecha del despido litigioso inclusive, previstos como supuesto ordinario en el párrafo primero del art. 51.1 ET, sin que proceda computar, a estos efectos, los de días posteriores, salvo que pueda presumirse que ya en esa fecha el empresario sabía que los iba a adoptar (lo que no es el caso de los aquí ocurridos, un mes después); b) no se ha alegado que se diera el supuesto antifraude del párrafo último del art. 51.1 ET. NOTA: la sentencia aplica, a las circunstancias del caso, la doctrina sentada en STS de 23-Ab-12 (RCUD 2724/2011) –nº 22 de mi resumen de julio de 2012, a cuyo comentario me remito-. Llama la atención de ella, no obstante y dado el art. 228.2 LRJS, que tras revocar la nulidad del despido, devuelva las actuaciones a la Sala de suplicación para que resuelva el motivo de recurso de suplicación destinado a dirimir si el despido era procedente o improcedente Ir a inicio PENSIÓN DE VIUEDAD Y PAREJA DE HECHO (O PORQUÉ MANUEL RAMÓN ALARCÓN TIENE RAZÓN, COMO CASI SIEMPRE) ilmo. Sr. MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ Magistrado especialista. Sala de lo Social TSJ de Cataluña 1. 2. 3. 4. Algunas reflexiones introductorias ¿Qué es una pareja de hecho? Parejas de hecho y pensión de viudedad antes de la Ley 40/2007 La regulación de la pensión viudedad de las parejas de hecho en la Ley 40/2007 a) Los antecedentes de la Ley b) Marco general de la pensión de viudedad y parejas de hecho en la Ley 40/2007. La prestación temporal de viudedad c) La nueva pensión de viudedad de las parejas more uxorio d) La DA 4ª de la Ley 40/2007 y la STC 41/2013 e) Un esquema del contenido de la regulación contenida en la Ley 40/2007 en la materia analizada 5. La interpretación jurisprudencial de la nueva regulación en la materia 5.1 La acreditación del requisito de convivencia como elemento objetivo de la conformación de la pareja de hecho 5.2 El requisito de la formalización de la pareja de hecho a) El debate jurisprudencial respecto a la naturaleza concurrente o alternativa de los requisitos de convivencia y formalización. La lógica conclusión de Manuel Ramón Alarcón b) La excepción del requisito de dos años de formalización en el período inmediatamente posterior a la Ley 40/2007 c) Tipología y eficacia de los documentos públicos de formalización d) El gran debate respecto a la remisión legal a la normativa autonómica 5.3 El requisito de inexistencia de imposibilidad de contraer matrimonio 5.4 La hermenéutica casacional de la DA 3ª de la Ley 40/2007 5.5 La pensión de viudedad indefinida por matrimonio tras una previa convivencia more uxorio: Art. 174.1 6. La problemática colateral del acceso a la orfandad absoluta de los hijos de pareja de hecho 1. Algunas reflexiones introductorias La relación entre la pensión de viudedad y las parejas de hecho lleva ya muchos años en primera línea del debate iuslaboralista, cobrando a veces una virulencia significativa. Y aunque con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social, el legislador quiso enmendar anteriores omisiones y poner al día esa prestación a la nueva realidad, el panorama actual no ha puesto final a la confrontación doctrinal: simplemente, lo ha situado en otros parámetros. El porqué de ese conflicto entre la viudedad y las uniones “more uxorio” quizás deba buscarse en la deficiente actualización legal de ambas realidades. Así, cada vez resulta más evidente que las prestaciones de muerte y supervivencia –y, especialmente, las de viudedad- están desfasadas y difícilmente se adaptan a la realidad social y a los propios fines de la Seguridad Social. En efecto, la pensión de viudedad aparece históricamente –ya en el modelo de Seguros Sociales- en unos momentos en que la tasa de participación laboral de las mujeres es muy baja, dedicándose éstas esencialmente a los trabajos domésticos y de reproducción familiar. De esta forma, la muerte del “cabeza de familia” –es decir, el maridodeterminaba un evidente estado de necesidad tanto a la viuda, como a su prole. De ahí que se articularan mecanismos de aseguramiento para el acontecer de la actualización de ese riesgo. Por tanto, la pensión de viudedad en ese inicial momento tiene género. Ocurre, sin embargo, que la progresiva feminización del trabajo por cuenta ajena y de las actividades económicas por cuenta propia conllevan que ese elemento finalista de protección decaiga, al menos en su concepción originaria, en tanto que las mujeres también generan ingresos por sí mismas y para la unidad familiar. Es por ello que –en nuestro país, por aplicación de la doctrina constitucional- la viudedad deja de tener género, al menos teóricamente, esto es: en el contenido de la Ley1 (otra cosa, ciertamente muy distinta, es que en la realidad lo sigue ostentando, tanto por la superior retribución de los hombres, como por la mayor esperanza de vida de las mujeres) Pero también es por dicha tendencia que la configuración original pierde –en muchos casos- su lógica de fondo. De esta manera, unas prestaciones diseñadas sobre la base asistencial que siempre de alguna forma las han configurado, pasa a generalizarse para todas las personas aseguradas, con independencia de su sexo y de su situación laboral o económica, en tanto que en nuestro modelo el estado de necesidad tiene una presunción “iuris et de iure”, tras la Ley 24/1972. Y paradójicamente ese refuerzo de la contributividad del sistema acaba produciendo en muchos casos una tendencia hacia la inversión de rentas. Las mujeres “amas de casa” de los años sesenta, que nunca trabajaron o que fueron expulsadas “manu militari” de sus puestos de trabajo por matrimonio o filiación (para la que se diseñó el modelo de viudedad) perciben actualmente prestaciones muy bajas, de mínimos, en la mayor parte de casos sin que las medidas tomadas al respecto en el último decenio -respecto a la compatibilidad con el SOVI, los incrementos anuales o la posibilidad de no perder la pensión en determinados supuestos de nuevos matrimonios2- hayan tenido prácticamente incidencia efectiva en sus menguantes ingresos de miseria. Por el contrario, si una persona joven con altos o medianos salarios tiene la desgracia de perder a la pareja con la que comparte su vida, percibirá una pensión de viudedad si ésta trabajaba, con independencia de la inexistencia de situación de dependencia económica, pese a que tiene la obvia posibilidad de rehacer su vida personal. Y, lo que es más significativo, seguirá manteniendo esa pensión, salvo que contraiga nuevo matrimonio o exteriorice una nueva relación formal de convivencia. Esa progresiva tendencia de reversión de rentas –y, en definitiva, de notorio desfase de las prestaciones de viudedad- hace muchos años que pesa sobre nuestro modelo3. No .- En todo caso, debe recordarse que en la LGSS 1974 las mujeres tenían derecho siempre a la viudedad, lo que no ocurría para los varones, que sólo podían acceder a ella si estaban incapacitados “para su trabajo y cargo” y concurría dependencia económica. 1 .- Vid. VIVERO SERRANO, J. B.; “La pensión de viudedad tras la Ley 27/2011 y el Real Decreto-ley 20/2011: un balance decepcionante”; RGDTSS núm. 29-30 2 .- Véanse, entre otras muchas reflexiones, VALDÉS DAL-RÉ, F.; “Principio de igualdad y pensión de viudedad: una relación en conflicto”; RL núm. 18 y 19/2011; RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M.; “Seguridad Social, maternidad y familia”; RL núm.14/2000 ; BLASCO RASERO, C.: La familia en el Derecho de la Seguridad Social”; THOMSON ARANZADI, Navarra, 2003;: DE LA FLOR FERNÁNDEZ, M. L.; “La reforma de las prestaciones por muerte y superviviencia ¿una primera fase para su reformulación integral?”; Temas Laborales núm. 94; 3 en vano el famoso Pacto de Toledo ya se refería en forma indirecta a esa cuestión. Con mayor contundencia, y como posteriormente se analizará (y al margen de otras múltiples propuestas anteriores4), el “Acuerdo sobre desarrollo de medidas de renovación del Pacto de Toledo” de 30 de junio de 2006 afirmaba: “La pensión de viudedad debe recuperar su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en las que el causahabiente contribuía efectivamente al sostenimiento de los familiares supérstites”. Sin embargo, como también después se verá, ese mandato del mentado acuerdo quedó en la práctica muy alejado del contenido de la posterior Ley 40/2007. Quizás ese evidente desfase entre realidad y finalidad del sistema de Seguridad Social deba buscarse en el hecho de la “politización” de las pensiones de viudedad. En efecto, me permitirán reseñar cómo no hay campaña electoral en la que el tema de “las viudas” no salga a colación, con múltiples promesas al respecto por los diferentes partidos políticos. Promesas que obvian que hay “viudas” y “viudas” (como también hay “viudas” y “viudos”)5 La readecuación de nuestro modelo de rentas de sustitución públicas por la muerte de la pareja se mueve en parámetros distintos en los planos técnico y político, sin que en esa tesitura nadie se atreva a realizar un planteamiento legal alternativo ajeno a la demagogia. FERRERAS ALONSO, F.: “La pensión de viudedad: elementos de reflexión”, Temas Laborales, núm. 55; GARCÍA VIÑAS, J. y RIVAS VALLEJO, P.: Las prestaciones de supervivencia en el Sistema de la Seguridad Social,; CEDES, Barcelona, 1996;; GETE CASTRILLO, P.: “La renovación del Pacto de Toledo y el futuro de las pensiones: la pensión de viudedad”, RL núm. 19/1999; LÓPEZ LÓPEZ, J.: “Pensión de viudedad y dependencia económica: un análisis de las reformas desde el punto de vista del género”, en VV. AA.; “Las últimas reformas (2004) y el futuro de la Seguridad Social”, BOMARZO Albacete, 2005; BARREIRO GONZÁLEZ, G. y MARTÍNEZ BARROSO, M.R.: “La pensión de viudedad a debate”, AL, núm. 20/2006; SASTRE IBARRECHE, R.: “Protección por muerte en el Régimen General de la Seguridad Social: la necesidad de una reforma”, Temas Laborales, núm. º 39,; TORTUERO PLAZA, J. L.: “La protección por muerte y supervivencia: una ordenación ajena a la realidad social y a los valores constitucionales”, en VV. AA.: El modelo social en la Constitución Española de 1978”; MTAS, Madrid, 2003; del mismo autor: “Reflexiones sobre la reforma de la pensión de viudedad y el nuevo derecho de pobres: un apunte sobre su impacto en el régimen de compatibilidades”, Tribuna Social, núm. 154, DESDENTADO DAROCA, E.; “La pensión de viudedad ante los nuevos retos del Derecho de Familia. Un estudio crítico para una prestación en crisis”; BOMARZO, Albacete, 2009, VIVERO SERRANO, J. B., op. cit.; OJEDA AVILÉS, A.; “Reformulación de la pensión de viudedad”; RMTAS núm. Extraordinario 74, SASTRE IBARRECHE, R.; “Transformaciones sociales y cambios en la pensión de viudedad”; AS núm. 5/2007, GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.; “Pensión de viudedad y convivencia extramatrimonial: un motivo más para una necesaria reforma del art. 174 LGSS”; RL núm. 7/2005, GONZALO GONZÁLEZ, B.; “La renovación del «Pacto de Toledo» y el futuro de las pensiones: apunte crítico y propuestas para la reforma de la viudedad”; RL núm. 19/1999, BARREIRO GONZÁLEZ, G. y MARTÍNEZ BARROSO, M. R.; “La pensión de viudedad a debate”; AL núm. 20/2006, GONZÁLEZ DE PUJANA, B.; “Aspectos actuales de la pensión de viudedad en el régimen general de la Seguridad Social y su conexión con el Derecho de familia”; RL núm. 4/2002, etc .- Entre otras muchas iniciativas, el Documento Base sobre Reforma de la Seguridad Social en la Comisión Tripartita del Acuerdo Económico y Social, la propuesta de reforma del Pacto de Toledo de 2003, etc. 4 .- Como señala OJEDA AVILËS; A:, en “Reformulación…”, op. cit.:”cabe hacer un diagnóstico de la pensión de viudedad en el cual destacar la causa principal de su fragilidad. El síntoma más obvio es la dispersión normativa, la gran cantidad de normas que persiguen mejorar la protección sin lograrlo en el fondo, como acabamos de ver, dispersión que viene acompañada por una gran cantidad de jurisprudencia a todos los niveles, incluso del Tribunal Constitucional, y una exuberante bibliografía en los últimos años. La causa que provoca tales síntomas radica, en mi opinión, en la dispersión ontológica de la figura, pues se quieren mantener en un mismo régimen jurídico lo que parece tener varias naturalezas: en el intento de guardar en una misma figura a necesidades distintas, el legislador fracasa al no adaptarse a las distintas situaciones; porque no es igual el infortunio de la viuda con hijos a cargo, la cual es tendencialmente joven, de la anciana cuyo marido pensionista ha muerto, o de aquella otra que, sencillamente, se encuentra debilitada y menesterosa por la súbita pérdida del cónyuge, aunque previsiblemente vaya a superar el penoso momento porque dispone de la capacidad para ello: tres tipos de situaciones, al menos, con tres duraciones distintas aunque quepa descubrir alguna más, como veíamos en la regulación inicial de la pensión en la LSS de 1966. Tal parece como si la función de sustitución, que la pensión de viudedad tiene asignada, haya sido objeto de tantas correcciones desde los lejanos comienzos del Sistema, que al cabo no cumpla ni ésta ni ninguna función apreciable, pareciendo perseguir el legislador más un objetivo de inundar el espacio «viudedad» que de realmente subvenir a las necesidades de quienes precisan de protección dentro de tal ámbito” 5 Pero no sólo cabe imputar responsabilidades a la regulación de la viudedad. Ocurre que también el modelo de familia ha cambiado notablemente en los últimos decenios, sin que el legislador haya sabido, en general, adaptarse al cambio social con la precisa rapidez. Junto a la familia tradicional en su núcleo básico (mujer, hombre y su prole) han aparecido múltiples realidades diversas (parejas homosexuales, familias monoparentales, familias conformadas por personas separadas que aportan hijos de otras relaciones anteriores, realidades de poligamia por la inmigración proveniente de concretos países…)6 2. ¿Qué es una pareja de hecho? Pero es especialmente en cuanto a las uniones de hecho (o parejas quasifamiliares7) en la que nuestra realidad más modificaciones ha experimentado. Son muchas las personas que deciden vivir en forma conjunta al margen del marco legal del matrimonio, bien con carácter transitorio, bien de modo definitivo, en congruencia con sus valores, prácticas al uso u otras causas (de índole económica, imposibilidad de contraer matrimonio, etc.). Pues bien, esa realidad cada vez más frecuente es omitida por el legislador que sigue basando el parámetro del marco contractual de regulación de la “afectio maritalis” en el matrimonio, no sólo como paradigma, sino como única .- Vid. DESDENTADO DAROCA, E., op. cit. También RIVAS VALLEJO, P. y VILLASAGRA ALCAIRE, C.; “La protección de la familia y de las uniones de hecho”; RMTAS núm. 57, KAHALE CARRILLO, D. T.; “La incidencia de la pensión de viudedad en los matrimonios homosexuales”; RL núm. 3/2008; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M. P.; “Las fronteras del concepto jurídico de familia”; Diario La Ley núm. 6127, MORALES ORTEGA, J. M.; “Nuevos fenómenos discriminatorios: homosexualidad y transexualidad”; RL núm. 18/1999, GARCÍA PAREDES, M. L.; “Nuevas formas de familia y crisis matrimoniales. Problemas de protección social”; en VV. AA.; “Problemas actuales de enjuiciamiento en el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”; Estudios de derecho judicial, núm. 152, CGPJ, Madrid, 2008. KOTOWSKA, I. E. e. a.; “Second European Quality of Life Survey. Family life and work”; EUROFUND, Dublín, 2010, REQUENA Y DÍEZ DE REVENGA, M.; “Los cambios familiares en España y sus implicaciones”; RMTAS número extraordinario, “El impacto de la crisis en el sistema de Seguridad Social”. , etc. Resulta muy elocuente, en dicho sentido, el contenido del Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema "Las mujeres y la pobreza en la Unión Europea” (2006/C 24/18) , entre cuyas múltiples reflexiones se incluye la siguiente: “Al mismo tiempo, la estructura de los hogares está cambiando. Los matrimonios son cada vez menos frecuentes y se celebran en edades más tardías, aumentan las rupturas matrimoniales y disminuye el número de parejas con hijos. Estos cambios han provocado una tendencia hacia hogares más pequeños en todos los grupos de edad. El Premio Nobel de Economía, Gary Becker y su colega, el juez Richard Posner, consideran que estos cambios pueden explicarse en gran medida en términos económicos. Constatan que la mayor independencia financiera que tienen las mujeres gracias a las oportunidades laborales de que dispone fuera del hogar lleva aparejado el abandono del matrimonio patriarcal (en el que el varón aporta los ingresos y la mujer depende de él) y su sustitución por el matrimonio como asociación entre iguales. También han aumentado los costes relacionados con el embarazo: cuanto más elevados son los ingresos de una mujer y más elevado es su estatus profesional, mayor es su renuncia, en términos de posible evolución profesional e ingresos, si abandona el mundo laboral, ya sea de manera temporal o permanente, para tener hijos. El otro gran cambio es el aumento extraordinario de familias monoparentales. En 2000, el 10 % de los niños con edades comprendidas entre 0 y 14 años vivían con un solo adulto, en comparación con el 6 % registrado en 1990. Esto es consecuencia del aumento del número de rupturas matrimoniales y de pareja, así como de embarazos no planificados” O también la previsión contenida en el propio Pacto de Toledo: (cláusula VII.4) “en la sociedad actual y aún más en el futuro, se dan todo una serie de cambios que requieren efectuar las adaptaciones precisas en los modelos protectores vigentes para dar respuesta a las necesidades que pueden plantearse" haciendo mención a "la ruptura de los ámbitos familiares tradicionales, la aparición de núcleos familiares de nuevo cuño, como las familias monoparentales, las uniones de hecho, las familias recompuestas a partir de procesos de divorcio", lo que determina "la aparición de necesidades sociales diferentes que requerirán soluciones también diferentes en el ámbito de la protección social", y "la modificación del status que tradicionalmente ocupaba la mujer como sustento del hogar familiar"” 6 7 .- Denominación utilizada en la STS (C-A) de 15.12.1998 (rec. 4299/1994) institución regulada. No deja de ser llamativo que en nuestro país, a diferencia de otros ordenamientos, el necesario reconocimiento efectivo de rango legal de las uniones homosexuales se haga, de entrada y sin reconocimiento anterior de una regulación sobre la convivencia “more uxorio”, sobre el matrimonio. Y aclaro, para no dar lugar a malas interpretaciones, que el denominado “matrimonio homosexual” me parece una gran conquista de civilidad; la anterior reflexión sólo tiene el fin de poner en evidencia cómo la regulación de las parejas de hecho ha sido y es una especia de “tabú” para nuestro legislador. Cabrá reseñar, en todo caso, que aunque el artículo 32 CE se refiere al matrimonio, el artículo 39 lo hace a la familia, como realidad más amplia, que en no tiene porqué ir forzosamente vinculada con aquél 8. La Ley 40/2007 se ha visto obligada a definir qué es una pareja de hecho a efectos de prestaciones de viudedad, ante los miedos y el horror vacui del legislador. Y obviamente no era ésa una fácil tarea, en tanto que no existe una normativa estatal civil de referencia, y la autonómica, que sí existe, es diversa. Eso, quizás, explique el confuso redactado de la norma, así como la concurrencia de múltiples pronunciamientos casacionales en relación a la hermenéutica del artículo 174.4 TRLGSS, no siempre coincidentes y, en algunos aspectos, claramente contradictorios. En efecto la determinación de qué debe entenderse por una pareja de hecho no es sencillo. Cabrá recordar, en primer lugar, que la existencia de otras realidades contractuales de pareja al margen del matrimonio no es, contra lo que algunos creen, algo nuevo. Ya el viejo y sabio Derecho Romano regulaba las uniones no conyugales para aquellas personas que carecían del “ius connubis”, vinculado a la condición de ciudadano. O, posteriormente en la Edad Media, en Castilla muchos Fueros locales o en el Título XIV de la Partida 4, se reconocía la barraganía, formalizada contractualmente a través de la “carta de compañía”. Todo esa regulación alternativa al matrimonio –y, obviamente, no plenamente equiparable a las uniones de hecho actuales- desaparecerá tras la presión eclesiástica que seguirá en los países católicos al Concilio de Trento, que basará la única realidad de pareja reconocida por el Derecho en aquél, negando efectos jurídicos a cualquier otra unión afectiva 9. Y por .- Así lo ha afirmado con reiteración el TC. Al margen de la STC 184/1990, a la que luego me referiré, la separación entre el artículo 32 y 39 CE, ostentando éste último un ámbito superior, ha sido abordadaza entre otras en las SSTC 222/1992 y, muy especialmente, por la reciente STC 198/2012, de 6 de noviembre (en relación al recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio), en la que se afirma: “debemos recordar que matrimonio y familia son dos bienes constitucionales diferentes, que encuentran cabida en preceptos distintos de la Constitución por voluntad expresa del constituyente, de modo que “el texto constitucional no hace depender exclusivamente el concepto constitucional de familia a la que tiene su origen en el matrimonio … ni tampoco la limita a las relaciones con descendencia” (STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 5 y jurisprudencia allí citada). Por tanto, son dignos de protección constitucional los matrimonios sin descendencia, las familias extramatrimoniales o monoparentales (STC 222/1992, de 11 de diciembre) y, sobre todo, los hijos a los que el art. 39 CE, que “refleja una conexión directa con el art. 14 CE” (STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8), protege “con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio (art. 39.3 CE), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio (art. 92 del Código civil) o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas (arts. 110 y 111 in fine, CC).” (STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 5 y jurisprudencia allí citada). Dicho lo anterior, es cierto que, hasta la fecha, la interpretación del art. 39 CE no ha llevado a este Tribunal a definir un concepto constitucional de familia, y no siendo tampoco este el momento para elaborarlo, ello no impide determinar que en el art. 39 CE se incluirían las familias que se originan en el matrimonio, pero también a las que no tienen ese origen (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 4). Cabe recordar aquí que asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desconecta el derecho a contraer matrimonio y la garantía de protección de la familia, cuando establece que el concepto de vida familiar protegido por el art. 8 CEDH no se reserva únicamente a las familias fundadas en el matrimonio, sino que puede referirse también a otras relaciones de facto (entre otras muchas SSTEDH en los asuntos X, Y y Z c. Reino Unido, de 22 de abril de 1997, § 36; y Van Der Heijden c. Países Bajos, de 3 de abril de 2012, § 50)” 8 .- Respecto a la evolución histórica de las parejas de hecho, véase MESA MARRERO, C.; “Las Uniones de Hecho. Análisis de las Relaciones Económicas y sus Efectos”; THOMSON ARANZADI, Navarra, 2006. También O'CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “Concepto y calificación jurídica de las uniones de hecho”; en O'CALLAGHAN 9 increíble que parezca es esa una situación que, formalmente, se sigue aún manteniendo en España. El legislador, pese a la existencia de múltiples iniciativas parlamentarias10, ha sido renuente a lo largo de los tres decenios y medio de vigencia del vigente modelo constitucional a desarrollar cualquier marco jurídico de convivencia familiar ajeno al matrimonio. Sin duda que si en nuestra experiencia normativa concurriera una Ley de Parejas de Hecho definiendo qué debe entenderse por tales, el reconocimiento de la pensión de viudedad en dichos supuestos habría resultado relativamente simple: tan sólo sería necesario determinar los requisitos legales de acceso a la prestación, a partir de la norma civil. Una práctica realidad existente en otros muchos países 11. De esta forma, la regulación de las uniones libres se ha conformado desde abajo. En primer lugar, por múltiples iniciativas de Administraciones locales que han constituido en un concreto municipio registros de parejas de hecho. Y en segundo lugar, por la labor legislativa de las Comunidades Autónomas, muchas de ellas como luego se verá sin competencias en materia de Derecho Civil propio –con la dificultad hermenéutica tradicional que comporta el artículo 149.1 8º CE y la conocida tendencia esquiva del TC a entrar en una interpretación final del mismo-.. Y ello ha dado lugar a la existencia de distintas y no siempre concordantes regulaciones territoriales12. MUÑOZ, X. (dir); “Consecuencias jurídicas de las uniones de hecho”; Cuadernos de derecho judicial núm. 20, CGPJ, Madrid, 1997, .- Véanse las Proposiciones de Ley y no de Ley presentadas por el por el grupo socialista en fechas 11.11.1993 (BOCG 21.11.1993), 19.03.1997 (BOCG 10.04.1997) y 06.04.2000 (BOCG 25.04.2000), por el grupo Popular en fechas 17.09.1997 (BOCG 29.09.1997) y 19.09.1997 (BOCG 29.09.1997), por el grupo Federal de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya en fechas 04.11.1996 (BOCG 15.11.1996), 19.03.1997 (BOCG 10.04.1997) 27.05.2000 (BOCG 08.05.2000) y 05.04.2004 (BOCG 23.04.2004), por Coalición Canaria en fecha 04.04.1997 (BOCG 14.04.1997), por Esquerra Republicana de Catalunya en fechas 02.04.2004 (BOCG 23.04.2004) y 14.04.2008 (BOCG 23.04.2008), por el Grupo Mixto en fechas 16.05.2000 (BOCG 29.06.2000) y 02.07.2003 (BOCG 15.07.2003), etc., todas ellas rechazadas o caducadas. Véase CARERO SUÁREZ, V.; “Consideración especial al trámite de la Proposición de Ley Orgánica del contrato de unión civil”; Diario la Ley 1999, tomo II; D-106. 10 .- Por lo que hace a la regulación civil de las parejas de hecho, así como en materia de pensión de viudedad al respecto, véanse MESA MARRERO, C y DESDENTADO DAROCA, E.; op. cit.; SOUTO GALVÁN, E.; “Las Uniones de Hecho en Derecho comparado”; UNED, Madrid, 2002; VEGA GARCÍA, E.; “La equiparación en Alemania de las parejas de hecho registradas (eingetragene Lebenspartnerschaften) a los matrimonios en el Impuesto sobre Sucesiones”; InDret núm. 1/2011, MARTÍN CASALS, M.; “La situació jurídica de les parelles de fet en alguns països europeus”, Revista Jurídica de Catalunya, núm.. 3/2000, OJEDA AVILËS; A:, en “Reformulación…”, op. cit., VIQUEIRA PÉREZ, C.; “La situación protegida en la pensión de viudedad derivada de pareja de hecho”; AL núm. 18/2008, CAMARERO SUÁREZ, V.; “Un apunte al Derecho europeo y estadounidense sobre el status jurídico de las parejas del mismo sexo”; Diario la Ley núm. 6105, FERRERAS ALONSO, F.; “La evolución de la Seguridad Social en la Unión Europea con especial referencia a las pensiones”; RL núm. 10/2002, CACHÓN VILLAR, P.; “Las uniones de hecho en el ámbito de las relaciones laborales y de seguridad social”;en O'CALLAGHAN MUÑOZ (dir); “Consecuencias jurídicas de las uniones de hecho”; Cuadernos de derecho judicial núm. 20, CGPJ, Madrid, 1997, etc. En el ámbito comunitario, al margen de las referencias específicas que luego se harán, es importante observar al respecto las referencias nacionales que hallaremos en alguna normativa. Así, por ejemplo, las salvaguardas efectuadas por algunos países –v.g. Holanda- respecto al ámbito de aplicación del Reglamento1408/71 del Consejo relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. O los concretos contenidos observados en la Decisión 2006/613/CE, de 6 de octubre y la Decisión 204/2005, de 6 de octubre. También, respecto a la legislación alemana, la STJUE de 01.04.2008, asunto C-267/06, Tadao Maruko. 11 .- Véase, entre otras muchas reflexiones sobre este tema: BADENAS CARPIO, J. M.; “Notas a la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables de las Islas Baleares”; Actualidad Civil núm. 28/2002, CORDERO CUTILLAS, I:; “Algunas precisiones en torno a la regulación de las uniones de hecho en las Leyes de Valencia, Madrid y Principado de Asturias”; Actualidad Civil núm. 47/2002, GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V.; “Las uniones libres en la Ley Foral Navarra de Parejas Estables”; Actualidad Civil 2001, Ref. XXVI, pág. 605, tomo 2, MONEDERO RIVAS, J.; “Otras fórmulas de convivencia en el Código Civil de Cataluña. La convivencia estable en pareja. Las relaciones convivenciales de ayuda mutua”; Actualidad Civil núm. 2/2013, PEREÑA VICENTE, M.; “Las 12 Un resumen de las diferentes regulaciones autonómicas en la materia, limitado únicamente a la definición, régimen de limitaciones y forma de acreditación de la unión “more uxorio” puede encontrarse en la siguiente tabla: uniones de hecho en la legislación autonómica. Análisis comparativo desde la ley catalana a la ley andaluza”; La Ley núm. 4/2003 , pp. 1626-1636, MELLA MÉNDEZ, L.; op. cit., LAMARCA I MARQUÉS, A. y ALASCIO CARRASCO, L.; LAMARCA I MARQUÉS, A. y ALASCIO CARRASCO, L.; “Parejas de hecho y pensión de viudedad”; InDret núm. 4/2007, PEREÑA VICENTE, M.; “Las uniones de hecho en la legislación autonómica. Análisis comparativo desde la Ley catalana a la Ley andaluza”; Diario La Ley núm. 5835, ZAVALO ESCUDERO, M. E.; “La legislación autonómica sobre las parejas de hecho y los conflictos de leyes internos”; Manuales de formación continuada núm. 28, CGPJ, Madrid, 2004, etc. CUADRO RESUMEN DE LA REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEFINICIÓN DE PAREJA DE LIMITACIONES LEGALES FORMA DE ACREDITACIÓN REGISTRO DE PAREJAS DE Y NORMA HECHO HECHO Artículo 3. Definición Artículo 3. Definición Artículo 5. Acreditación Artículo 6. Registro de ANDALUCÍA: Ley 5/2002, Parejas de Hecho de 16 de diciembre 1. A los efectos de la (…) 1. Los interesados en presente Ley, se 2. No podrán formar acreditar la constitución 1. Las parejas de hecho entenderá por pareja de parejas de hecho, a los de una pareja de hecho cuya constitución resulte hecho la unión de dos efectos de esta Ley: ante las Administraciones acreditada serán objeto personas, con a) Los menores de edad Públicas de Andalucía de inscripción en el independencia de su no emancipados. deberán justificar Registro instituido al opción sexual, a fin de b) Los que estén ligados documentalmente las efecto, previa solicitud de convivir de forma estable, con vínculo matrimonial o circunstancias siguientes: los interesados. en una relación de pareja de hecho anterior a) Identificación 2. La inscripción registral afectividad análoga a la inscrita. personal. producirá ante las conyugal. c) Los parientes en línea b) Estado civil. Administraciones Públicas recta por consanguinidad c) Residencia habitual de Andalucía la o adopción. en un municipio de la presunción de d) Los colaterales por Comunidad Autónoma de convivencia de los consanguinidad en Andalucía. miembros de la pareja de segundo grado d) Declaración de no hecho, salvo prueba en hallarse incurso en contrario. ninguno de los casos 3. Los beneficios previstos previstos en el apartado 2 en la presente Ley serán del artículo 3 de la aplicables a las parejas de presente Ley. hecho a partir de su e) Declaración de inscripción en el Registro voluntad de constituir una instituido a tal fin. pareja de hecho. 4. La nulidad de la 2. Con carácter general, inscripción registral podrá la declaración de promoverse de oficio o a voluntad de constituir una instancia de los pareja de hecho podrá interesados, de realizarse mediante conformidad con lo comparecencia personal de los interesados ante el titular del órgano encargado del Registro correspondiente, o ante el Alcalde, Concejal o funcionario en quien delegue, en la que manifiesten su consentimiento de mantener una relación de convivencia estable, conforme a lo dispuesto en la presente Ley. El acto tendrá carácter público, salvo que los interesados soliciten expresamente que éste se desarrolle de forma reservada. 3. La declaración de voluntad de constituir una pareja de hecho podrá efectuarse, asimismo, mediante el otorgamiento de escritura pública o por cualquier otro medio de prueba admisible en Derecho establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los supuestos en que se hubiera acreditado la constitución de la pareja de hecho mediante ocultamiento de datos, falseamiento o con una finalidad fraudulenta. 5. El acceso a los datos obrantes en el Registro, así como la expedición de certificaciones, quedarán limitados a los propios interesados, salvo que éstos autoricen a terceros para la obtención de una información determinada. 6. El Registro de Parejas de Hecho tendrá carácter administrativo y será único, sin perjuicio de su gestión descentralizada en los municipios de la Comunidad Autónoma. A tal efecto, la Administración de la Junta de Andalucía asumirá las correspondientes ARAGÓN: Ley 6/1999, de 26 de marzo Artículo 303. Concepto Se consideran parejas estables no casadas, a efectos de este Código, las formadas por personas mayores de edad entre las que exista relación de afectividad análoga a la conyugal y que cumplan Artículo 306. Requisitos de capacidad No podrán constituir una pareja estable no casada: a) Los que estén ligados con vínculo matrimonial. b) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. Artículo 305. Existencia de pareja estable no casada 1. Se considera que hay pareja estable no casada cuando se haya producido la convivencia marital durante un período ininterrumpido de dos años, como mínimo, o funciones de coordinación. 7. Reglamentariamente se regulará la organización y funcionamiento de Registro de Parejas de Hecho, así como el procedimiento para la inscripción en el mismo y su gestión descentralizada en los municipios andaluces. 8. Con la inscripción en el correspondiente Registro, las parejas de hecho gozarán de todos los derechos que les confieren los ámbitos municipales y autonómicos dentro del territorio andaluz Regulado por el Decreto 35/2005, de 15 de febrero y Orden de 4 de abril 2005 Artículo 304. Registro administrativo Toda pareja estable no casada deberá ser inscrita en un Registro de la Diputación General de Aragón para que le sean aplicables las medidas administrativas que le ASTURIAS: Ley del Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo los requisitos y formalidades que se establecen en este Título c) Los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el segundo grado. d) Los que formen pareja estable con otra persona Artículo 3. Pareja estable 1. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considera pareja estable la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que Artículo 3. Pareja estable 1. A efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considera pareja estable la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que se haya manifestado la voluntad de constituirla mediante escritura pública. 2. Podrá acreditarse la existencia de pareja estable no casada y el transcurso de los dos años de referencia, si no existiera escritura pública, mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia Artículo 3. Pareja estable (…) 2. Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público, o se correspondan, así como anotada o mencionada en el Registro Civil competente si la legislación estatal lo previera Regulado por el Decreto 71/1994, de 29 de septiembre CANARIAS: Ley 5/2003, de 6 de marzo ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona Artículo 1. Ámbito de aplicación La presente Ley será de aplicación a las personas que convivan en pareja de forma libre, pública y notoria, vinculados de forma estable con independencia de su orientación sexual, al menos durante un período ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que se cumplan las exigencias establecidas en el artículo siguiente. Bastará la mera convivencia cuando la pareja tuviera descendencia en común Artículo 2. Requisitos personales 1. No pueden constituir una pareja de hecho, de acuerdo con la normativa de la presente Ley: a) Los menores de edad no emancipados. b) Las personas ligadas por el vínculo del matrimonio, no separadas judicialmente. c) Las personas que forman una unión estable con otra persona simultáneamente. d) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. e) Los parientes colaterales por consanguinidad o hayan inscrito en el Registro de Uniones de Hecho del Principado de Asturias. 3. La existencia de pareja estable o el transcurso del año de convivencia podrán acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en derecho Artículo 6. Acreditación 1. La existencia de una pareja de hecho se acreditará: a) mediante la inscripción en el Registro Administrativo de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Canarias a que se refiere el Capítulo II de esta Ley; b) mediante escritura pública otorgada conjuntamente por ambos miembros de la pareja; c) por cualquier medio de prueba admisible en Derecho y suficiente a los efectos establecidos en el artículo 1 de esta Ley. 2. La formalización de Artículo 3. Naturaleza Se crea el Registro de Parejas de Hecho, que tendrá carácter administrativo y se regirá por la presente Ley y cuantas disposiciones puedan dictarse en su desarrollo. Dicho Registro dependerá de la Consejería de Presidencia e Innovación Tecnológica del Gobierno de Canarias. Artículo 4. Inscripción 1. La inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de Canarias tendrá efectos declarativos sobre la constitución, modificación y extinción de las mismas, así como adopción dentro del tercer grado. f) Las personas legalmente incapacitadas mediante sentencia judicial firme. 2. Los dos miembros de la pareja de hecho han de estar empadronados en alguno de los ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Canarias. 3. No podrá pactarse la constitución de una pareja estable no casada con carácter temporal ni someterse a condición estas uniones tiene efecto, según los casos, a partir de la fecha de inscripción registral, de la fecha de autorización del documento, o de la fecha de constatación de la suficiencia del medio de prueba aportado respecto a los pactos reguladores de la convivencia a que se refiere el artículo 7 de esta Ley. 2. Para efectuar la inscripción de la pareja de hecho deberán concurrir los requisitos personales a los que se refiere el artículo 2 de esta Ley. En caso contrario, será nula de pleno derecho dicha inscripción. 3. Las inscripciones en el Registro serán, con carácter general, voluntarias, de forma que no podrá practicarse inscripción alguna sin el consentimiento conjunto de los dos miembros de la pareja. Solamente las inscripciones que hagan referencia a la extinción de la pareja podrán efectuarse a instancia de uno sólo de sus miembros. 4. No procederá una nueva inscripción sin la previa cancelación de las preexistentes. 5. Las inscripciones y actos registrales tendrán CANTABRIA: Ley 1/2005, de 16 de mayo Artículo 4. Requisitos (…) 2. A los efectos de la aplicación de esta Ley, se considera pareja de hecho a la que resulta de la unión de dos personas de forma estable, libre, pública y notoria, en una relación afectiva análoga a la conyugal, con Artículo 4. Requisitos 1. Podrán inscribirse en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria aquellas parejas de hecho en las que al menos una de las partes se halle empadronada y tenga su residencia en cualquier municipio de Cantabria. Artículo 4. Requisitos (…) 3. Se considera que la unión es estable cuando sus integrantes reúnan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubieran convivido al menos un año de forma ininterrumpida. carácter gratuito. Artículo 5. Publicidad 1. El contenido del registro se acreditará mediante la oportuna certificación administrativa. 2. La publicidad del Registro de Parejas de Hecho de Canarias quedará limitada exclusivamente a la expedición de certificaciones de sus asientos, bien a instancia de cualquiera de los miembros de la unión, bien a solicitud de los jueces y tribunales de Justicia en los casos en que proceda Regulado por el Decreto 60/2004, de 19 de mayo Artículo 3. Creación 1. Se crea el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de carácter administrativo y voluntario, que se regirá por la presente Ley y cuantas disposiciones se dicten en desarrollo de ésta. 2. El citado Registro independencia de su orientación sexual (…) 3. (…). En el caso de que una parte integrante de la pareja o ambas estén ligadas por vínculo matrimonial a otra persona al tiempo de iniciar la relación, salvo que estén separadas judicialmente, el tiempo de convivencia transcurrido hasta el momento en que la última de las partes integrantes obtenga la disolución o, en su caso, la nulidad, se tendrá en cuenta en el cómputo del período mínimo indicado de un año. 4. No podrán inscribirse en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria las parejas ya inscritas en otro registro de uniones de hecho de otra Comunidad Autónoma, ni las uniones de las que formen parte: a) Personas menores de edad no emancipadas. b) Personas ligadas por b) Que tengan descendencia común, natural o adoptiva. c) Que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja de hecho en documento público. Artículo 6. Efectos 1. La inscripción de la unión en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria tendrá carácter constitutivo dependerá orgánicamente del órgano directivo de la consejería competente en materia de políticas de familia, al que le corresponderá velar por la seguridad jurídica, dar fe pública, proteger los derechos de las parejas que se acojan a este régimen administrativo, así como conceder o denegar las inscripciones que se soliciten. Artículo 5. Inscripción 1. Serán objeto de inscripción las declaraciones de constitución y extinción de las parejas de hecho, pudiendo inscribirse de forma potestativa los pactos reguladores de la convivencia que hubiere acordado la pareja, así como sus modificaciones. 2. No podrá practicarse inscripción alguna en el Registro sin el consentimiento conjunto de ambos componentes de la pareja de hecho, salvo precepto legal o un vínculo matrimonial no separadas judicialmente. c) Personas que formen una pareja de hecho debidamente inscrita con otra persona en cualquier registro de los referidos en la disposición adicional tercera de la presente Ley. d) Parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. e) Parientes en línea colateral por consanguinidad o adopción hasta el segundo grado. f) Personas que hayan sido declaradas incapaces para prestar consentimiento válidamente por sentencia judicial firme. 5. No podrá pactarse la constitución de una pareja de hecho con carácter temporal ni someterse a condición reglamentario en contrario y sin perjuicio de la acreditación y cumplimiento fehaciente de los requisitos que se exijan para cada inscripción. 3. Las inscripciones en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria serán gratuitas. 4. La nulidad de la inscripción registral podrá promoverse de oficio o a instancia de los interesados, cuando se hubiera acreditado la constitución de la pareja de hecho mediante ocultamiento de datos, falseamiento o con una finalidad fraudulenta, de conformidad con lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En su caso, el Gobierno de Cantabria pondrá los hechos en conocimiento de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria por si fuesen constitutivos de infracción criminal perseguible de oficio. Artículo 6. Efectos 1. La inscripción de la unión en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria tendrá carácter constitutivo. 2. La inscripción en el registro de parejas de hecho de una entidad local de la Comunidad Autónoma de Cantabria será compatible con la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la presente Ley. El tiempo de convivencia acreditada por la antigüedad en la inscripción de la pareja de hecho en un registro municipal o autonómico, en su caso, se respetará a efectos del período mínimo ininterrumpido de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 4 de la presente Ley. 3. Con la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria, las parejas de hecho gozarán de todos los beneficios, derechos y obligaciones que les confieren la legislación vigente. Artículo 7. Publicidad 1. La inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria se acreditará mediante la oportuna certificación administrativa. 2. La publicidad del Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria quedará limitada exclusivamente a la expedición de certificaciones de sus asientos, bien a instancia de cualquiera de las partes que componen la CASTILLA-LA MANCHA: Decreto 124/2000, y Orden de 26 de noviembre 2012 Artículo 2. Tendrán acceso a la inscripción en este Registro las uniones que formen una pareja no casada, incluso del mismo sexo, que convivan en relación afectiva análoga a la conyugal, de forma libre, siendo ambos residentes en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha Artículo 3. 1. Para efectuar la inscripción de la pareja de hecho en el Registro de Parejas de Hecho deberán concurrir en cada solicitante, a la fecha de presentación de la solicitud, los siguientes requisitos: a) Manifestar la voluntad de inscribirse como pareja estable no casada, mediante: 1º. Comparecencia personal y conjunta de ambos miembros de la pareja ante un funcionario del Registro de Parejas de Hecho o de alguna de las Oficinas de Información y Registro de la Junta de Comunidades de Castilla- SÒLO SE REGULA EL REGISTRO unión, de sus causahabientes, o de los órganos judiciales en los casos que proceda. 3. La expedición de las certificaciones será gratuita Regulado por el Decreto 55/2006, de 18 de mayo y la Orden REL/15/2006, de 9 de junio SÒLO SE REGULA EL REGISTRO La Mancha. Dicho funcionario responsable levantará acta de la comparecencia que quedará incorporada al expediente, previa acreditación de las respectivas identidades mediante la exhibición del documento nacional de identidad o, en su defecto, pasaporte o permiso de conducir, si se trata de ciudadanos españoles, y del pasaporte o, en su defecto, cualquier otro documento que los identifique, si se trata de ciudadanos extranjeros. 2º. Escritura pública, acta de notoriedad o documento privado con firmas legalizadas notarialmente. b) Ser mayor de edad o menor emancipado. c) No tener con la otra persona, miembro de la pareja, una relación de parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción, o colateral por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado. d) No estar ligado por vínculo matrimonial ni formar pareja estable no casada con otra persona. e) No estar incapacitado judicialmente. f) No tener constituida una pareja o unión de hecho, inscrita en un Registro de parejas o similar naturaleza de otra Comunidad Autónoma. g) Convivencia con la otra persona, miembro de la pareja, en algún municipio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha durante, al menos, los doce meses anteriores a la fecha de la solicitud. Para acreditar la convivencia bastará el certificado de empadronamiento de los miembros de la pareja en el mismo domicilio de algún municipio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba. h) En el caso de ciudadanos no españoles, la posesión de alguno de los siguientes documentos según los casos: 1º. Ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y familiares de los mismos: certificado de inscripción en el Registro de Ciudadanos de la Unión Europea o tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. 2º. Ciudadanos del resto de Estados: autorización de residencia temporal o de larga duración en España. 3º. Refugiados y apátridas: documento administrativo que acredite su situación. 2. A afectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el apartado anterior, carecerá de validez la documentación que haya CASTILLA Y LEÓN: Decreto 117/2002, de 24 de octubre y Orden FAM/1597/2008 Artículo 2. Ámbito de Aplicación En el Registro podrán inscribirse las uniones que formen una pareja no casada, incluso del mismo sexo, en relación afectiva análoga a la conyugal, de forma libre, cuyos componentes hayan convivido, como mínimo, un período de seis meses y tengan su residencia habitual en la Comunidad de Castilla y León sido expedida o cuyo contenido tenga efectos anteriores a los tres meses previos a la fecha de entrada de la solicitud en el Registro. 3. No procederá una nueva inscripción sin la previa cancelación de las preexistentes Artículo 3. Requisitos 1. Las inscripciones se realizarán previa solicitud de los miembros de la unión de hecho, acompañada de la documentación acreditativa del cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Ser mayores de edad o menores emancipados. b) No tener relación de parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción, ni colateral por consanguinidad o adopción hasta el segundo grado. c) No estar ligados por vínculo matrimonial. d) No formar unión de hecho con otra persona. e) No estar SÒLO SE REGULA EL REGISTRO SÒLO SE REGULA EL REGISTRO CATALUÑA: Ley 25/2010, de 29 de julio Artículo 234 1. Pareja estable Dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de los siguientes casos: a) Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos. b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común. c) Si formalizan la relación en escritura pública incapacitados judicialmente. 2. Los solicitantes deberán manifestar, en su solicitud, la voluntad de constitución de unión de hecho. Bastará la mera convivencia cuando la pareja tuviera descendencia común. 3. No procederá una nueva inscripción sin la previa cancelación de las preexistentes. 4. Las inscripciones y actos registrales tendrán carácter gratuito Artículo 234 2. Requisitos personales No pueden constituir una pareja estable las siguientes personas: a) Los menores de edad no emancipados. b) Las personas relacionadas por parentesco en línea recta, o en línea colateral dentro del segundo grado. c) Las personas casadas y no separadas de hecho. d) Las personas que convivan en pareja con una tercera persona Artículo 234 1. Pareja estable Dos personas que conviven en una comunidad de vida análoga a la matrimonial se consideran pareja estable en cualquiera de los siguientes casos: a) Si la convivencia dura más de dos años ininterrumpidos. b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común. c) Si formalizan la relación en escritura pública COMUNIDAD VALENCIANA: Ley 5/2012, de 15 de octubre Artículo 1. Objeto y principios de esta ley 1. El objeto de la presente ley es la regulación de los derechos y deberes de quienes son miembros de las uniones de hecho formalizadas, entendiendo por tales las formadas por dos personas que, con independencia de su sexo, convivan en una relación de afectividad análoga a la conyugal, y que cumplan los requisitos de inscripción del artículo 3 de esta ley. Artículo 2. Ámbito de aplicación 1. La presente ley se aplicará a las uniones de hecho formalizadas conforme a ella, cuando las partes queden sujetas a la legislación civil valenciana, de acuerdo con el artículo 3.4 del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana. Si sólo una de las partes estuviera sujeta al derecho civil valenciano, se aplicarán las disposiciones estatales sobre resolución de conflictos de leyes. 2. La pérdida de vecindad civil de uno de los miembros, por sí solo, no determinará la pérdida de la condición de unión de hecho formalizada. Artículo 4. Prohibiciones para constituir una unión de hecho 1. No podrán formar una unión de hecho, a los efectos de esta ley: a) Las personas menores de edad no emancipadas. Artículo 3. Constitución de las uniones de hecho formalizadas Son uniones formalizadas aquellas en que consta su existencia, bien por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o la funcionaria encargada del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana plasmada en la correspondiente inscripción o bien en otro documento público inscrito en el mencionado Registro, siempre que cumplan los requisitos que determina esta ley para ser tenidas por tales. La inscripción de la unión de hecho en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana tiene carácter constitutivo y se producirá mediante resolución del órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo de tres meses desde la solicitud, siendo Artículo 3. Constitución de las uniones de hecho formalizadas Son uniones formalizadas aquellas en que consta su existencia, bien por declaración de voluntad de sus integrantes ante el funcionario encargado o la funcionaria encargada del Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana plasmada en la correspondiente inscripción o bien en otro documento público inscrito en el mencionado Registro, siempre que cumplan los requisitos que determina esta ley para ser tenidas por tales. La inscripción de la unión de hecho en el Registro de Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana tiene carácter constitutivo y se producirá mediante resolución del órgano competente para la gestión de dicho Registro, en el plazo de tres meses desde la solicitud, siendo b) Quienes estén casados o casadas con otra persona, sin estar separados o separadas legalmente de la misma mediante sentencia judicial, y quienes mantengan una unión de hecho formalizada con otra persona. c) Quienes sean parientes en línea recta, por consanguinidad o adopción, o colateral, en los mismos términos, hasta el segundo grado. 2. No podrá pactarse una unión de hecho con carácter temporal o condicional. 3. Cuando la unión de hecho quede fuera del ámbito de aplicación a que se refiere el artículo 2 de esta ley, así como cuando se solicite la unión de hecho en alguno de los supuestos de prohibición recogidos en este artículo, se dictará resolución denegatoria de la inscripción por el órgano competente para la gestión del Registro de los efectos del silencio administrativo negativos, sin perjuicio de la resolución posterior sobre aquélla. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo los efectos del silencio administrativo negativos, sin perjuicio de la resolución posterior sobre aquélla. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo Regulado por el Decreto 61/2002, de 23 de abril EXTREMADURA: Ley 5/2003, de 20 de marzo Artículo 2. Ámbito de aplicación 1. A los efectos de la aplicación de la presente Ley, se considera pareja de hecho la unión estable, libre, pública y notoria, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción de la pareja en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura Uniones de Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana, en el plazo de tres meses desde la solicitud, siendo los efectos del silencio negativos. Contra dicha resolución cabrá interponer el correspondiente recurso administrativo Artículo 2. Ámbito de aplicación (…) 4. Las disposiciones de la presente Ley serán de aplicación a aquellas parejas de hecho en las que al menos uno de los miembros de la pareja se halle empadronado y tenga su residencia en la Comunidad Autónoma de Extremadura. Artículo 3. Requisitos personales 1. No pueden constituir una pareja de hecho de acuerdo con la presente Ley: a. Los menores de edad no emancipados. b. Las personas ligadas por vínculo matrimonial no Artículo 2. Ámbito de aplicación (…) 2. Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público. En el caso de que un miembro de la pareja o ambos estén ligados por vínculo matrimonial a otra persona al tiempo de iniciar la relación, el Artículo 4. Acreditación 1. Las parejas de hecho a que se refiere la presente Ley se constituirán a través de la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, previa acreditación de los requisitos a que se refiere el artículo 2 en expediente contradictorio ante el encargado del registro. 2. Reglamentariamente se regulará tal expediente contradictorio. En todo caso, la previa convivencia libre, pública, notoria e ininterrumpida en relación de afectividad, habrá de acreditarse mediante separadas judicialmente. c. Las personas que formen una pareja de hecho debidamente inscrita con otra persona. d. Los parientes por consanguinidad o adopción en línea recta. e. Los parientes colaterales por consanguinidad o adopción dentro del tercer grado. 2. No podrá pactarse la constitución de una pareja de hecho con carácter temporal ni someterse a condición GALICIA: Ley 2/2006, de 14 de junio DISPOSICIONES ADICIONALES. Tercera. 1. A los efectos de la aplicación de la presente DISPOSICIONES ADICIONALES. Tercera. (…) 2. Tendrán la condición de tiempo de convivencia transcurrido hasta el momento en que el último de ellos obtenga la disolución o, en su caso, la nulidad, se tendrá en cuenta en el cómputo del período indicado de un año. 3. La inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura tendrá carácter constitutivo Artículo 4. Acreditación 1. Las parejas de hecho a que se refiere la presente Ley se constituirán a través de la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, previa acreditación de los requisitos a que se refiere el artículo 2 en expediente contradictorio ante el encargado del registro DISPOSICIONES ADICIONALES. Tercera. 1. A los efectos de la aplicación de la presente cualquier medio de prueba admitido en Derecho. 3. La existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante Certificación del encargado del Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura Regulado por el Decreto 35/1997, de 18 de marzo y la Orden de 14 de mayo 1997 Regulado por el Decreto 248/2007, de 20 de diciembre y Orden de 25 de enero 2008 Ley, se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo que se extienden a los miembros de la pareja los derechos y las obligaciones que la presente Ley reconoce a los cónyuges. 2. Tendrán la condición de parejas de hecho las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio ILLES BALEARS: Ley 18/2001, de 19 de diciembre Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. 1. Constituye el objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico de las parejas de hecho las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio. No pueden constituir parejas de hecho: a) Los familiares en línea recta por consanguinidad o adopción. b) Los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado. c) Los que estén ligados por matrimonio o formen pareja de hecho debidamente formalizada con otra persona Artículo 2. Capacidad y requisitos personales. 1. Pueden constituir pareja estable a los efectos de esta Ley los mayores de Ley, se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo que se extienden a los miembros de la pareja los derechos y las obligaciones que la presente Ley reconoce a los cónyuges. 2. Tendrán la condición de parejas de hecho las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal y que la inscriban en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia, expresando su voluntad de equiparar sus efectos a los del matrimonio Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. (…) 2. Para que les sea de aplicación esta Ley, los Regulado por el Decreto 112/2002, de 30 de agosto parejas estables en las Illes Balears, entendiéndose como tales las uniones de dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria, en una relación de afectividad análoga a la conyugal LA RIOJA: , Decreto Artículo 2. Ámbito de edad y los menores emancipados. No obstante, no pueden constituir pareja estable: Los que estén ligados por vínculos matrimoniales. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. Los colaterales por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado. Los que formen pareja estable con otra persona, inscrita y formalizada debidamente. 2. Para poder acogerse a esta Ley, como mínimo uno de los dos miembros ha de tener la vecindad civil en las Illes Balears y se exige la sumisión expresa de ambos al régimen establecido por ésta. Artículo 3. Inexistencia de parentesco. La formación de una pareja estable no genera ninguna relación de parentesco entre cada uno de sus miembros y los parientes del otro Artículo 3. Solicitud, miembros de la pareja tendrán que cumplir los requisitos y las formalidades que se prevén, no estar bajo ningún impedimento que afecte a algunos de ellos o a su relación, e inscribirse voluntariamente en el Registro de Parejas Estables de las Illes Balears. La inscripción en este registro tiene carácter constitutivo SÒLO SE REGULA EL SÒLO SE REGULA EL 30/2010, de 14 de mayo y Orden REL/15/2006, de 9 de junio aplicación Tendrán acceso a este Registro las uniones que formen una pareja estable no casada entre dos personas, con independencia de su sexo, que convivan de forma libre, pública y notoria, existiendo una relación de afectividad análoga a la conyugal, y teniendo ambos su vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de La Rioja requisitos de inscripción y acreditación 1. La inscripción al Registro se realizará, previa solicitud de los miembros de la pareja, acompañada de la documentación acreditativa del cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Ser mayor de edad o gozar de la condición de menor emancipado. La mayoría de edad se acreditará mediante cualquier documento oficial en el que conste la fecha de nacimiento o mediante una autorización al órgano instructor para que compruebe los datos de identidad personal. La condición de menor emancipado se acreditará mediante resolución judicial o certificación del Registro Civil. b) No tener una relación de parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción, ni colateral REGISTRO REGISTRO por consanguinidad o adopción hasta el tercer grado. c) Manifestar la voluntad de constitución de pareja de hecho. Bastará con la mera convivencia cuando la pareja tuviera descendencia común. Este requisito se acreditará mediante escritura pública, acta de notoriedad, documento judicial o cualquier otro medio de prueba acreditativo de la convivencia, en el caso de que la pareja de hecho estuviere constituida por esas vías. Si no es el caso, habrá de acudirse a lo dispuesto en el punto dos de este artículo. d) No estar ligados por vínculo matrimonial. Este requisito se acreditará mediante certificación o fe del estado civil de los mismos. e) No formar pareja de hecho con otra persona. f) No estar incapacitado judicialmente. MADRID: Ley 11/2001, de 19 de diciembre Artículo 1. Ámbito de aplicación 1. La presente Ley será de aplicación a las personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un período ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma g) Acreditar el empadronamiento de los miembros de la pareja, en el mismo domicilio de algún municipio de La Rioja. Este requisito se acreditará mediante certificación del Padrón Municipal que acredite la residencia de los solicitantes en cualquier municipio de La Rioja. 2. Los requisitos previstos en los apartados b), e), f) y el supuesto previsto en la parte final del apartado c) serán acreditados mediante declaración jurada de los solicitantes Artículo 1. Ámbito de aplicación (…) 2. Esta Ley únicamente será de aplicación a aquellas uniones de hecho en las que, al menos, uno de los miembros se halle empadronado y tenga su residencia en la Comunidad de Madrid. Artículo 2. Requisitos personales 1. No pueden constituir Artículo 1. Ámbito de aplicación 1. La presente Ley será de aplicación a las personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un período ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma Artículo 3. Acreditación 1. Las uniones a que se refiere la presente Ley producirán sus efectos desde la fecha de la inscripción en el Registro de las Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, previa acreditación de los requisitos a que se refiere el artículo 1 en expediente contradictorio ante el encargado del Registro. 2. Reglamentariamente mediante la inscripción de la unión en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid MURCIA NAVARRA: Ley Foral 6/2000, de 3 de julio Artículo 2. Concepto de pareja estable una unión de hecho de mediante la inscripción de acuerdo con la normativa la unión en el Registro de de la presente Ley: Uniones de Hecho de la a) Los menores de edad Comunidad de Madrid no emancipados y las personas afectadas por una deficiencia o anomalía psíquica que no les permita prestar su consentimiento a la unión válidamente. b) Las personas ligadas por el vínculo del matrimonio no separadas judicialmente. c) Las personas que forman una unión estable con otra persona. d) Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. e) Los parientes colaterales por consanguinidad o adopción dentro del tercer grado. 2. No podrá pactarse la constitución de una pareja estable no casada con carácter temporal ni someterse a condición NO EXISTE REGULACIÓN Artículo 2. Concepto de Artículo 2. Concepto de pareja estable pareja estable se regulará tal expediente contradictorio. En todo caso, la previa convivencia libre, pública, notoria e ininterrumpida en relación de afectividad, habrá de acreditarse mediante dos testigos mayores de edad en pleno ejercicio de sus derechos civiles. 3. La existencia de la unión de hecho se acreditará mediante certificación del encargado del Registro Regulado por el Decreto 134/2002, de 18 de julio y Orden de 15 de octubre 2002 Disposición adicional. El Gobierno de Navarra y 1. A efectos de la aplicación de esta Ley Foral, se considera pareja estable la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona. 2. Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su 1. A efectos de la aplicación de esta Ley Foral, se considera pareja estable la unión libre y pública, en una relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de su orientación sexual, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vínculo de parentesco por consanguinidad o adopción en línea recta o colateral hasta el segundo grado, siempre que ninguna de ellas esté unida por un vínculo matrimonial o forme pareja estable con otra persona. (…) 2. Se entenderá que la unión es estable cuando los miembros de la pareja hayan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento público. En el caso de que un miembro de la pareja o ambos estén ligados por vínculo matrimonial, el tiempo de convivencia transcurrido hasta el momento en que el último de ellos obtenga la disolución o, en su caso, la nulidad, se tendrá en cuenta en el cómputo del período indicado de un año. 3. Las disposiciones de la presente Ley Foral se aplicarán a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus los Ayuntamientos podrán crear Registros de Parejas Estables para facilitar a través de su inscripción voluntaria la prueba de su constitución. Si la legislación del Estado previera la inscripción en el Registro Civil de las uniones reguladas por la presente Ley Foral, los efectos que ésta les otorgara han de entenderse referidos a las parejas que se inscriban en el mismo PAÍS VASCO: Ley 2/2003, de 7 de mayo voluntad de constituir una pareja estable en documento público. En el caso de que un miembro de la pareja o ambos estén ligados por vínculo matrimonial, el tiempo de convivencia transcurrido hasta el momento en que el último de ellos obtenga la disolución o, en su caso, la nulidad, se tendrá en cuenta en el cómputo del período indicado de un año. 3. Las disposiciones de la presente Ley Foral se aplicarán a las parejas estables cuando, al menos, uno de sus miembros tenga la vecindad civil navarra Artículo 2. Concepto de pareja de hecho y ámbito de aplicación 1. A los efectos de la aplicación de esta Ley, se considera pareja de hecho a la resultante de la unión libre de dos personas, mayores de edad o menores emancipadas, con plena miembros tenga la vecindad civil navarra Artículo 3. Acreditación La existencia de pareja estable y el transcurso del año de convivencia podrán acreditarse a través de cualquier medio de prueba admitido en Derecho Artículo 2. Concepto de pareja de hecho y ámbito de aplicación 1. A los efectos de la aplicación de esta Ley, se considera pareja de hecho a la resultante de la unión libre de dos personas, mayores de edad o menores emancipadas, con plena Artículo 3. Constitución y acreditación (…) 2. La constitución de la pareja objeto de la presente regulación, así como el contenido jurídico patrimonial de la relación, se acreditará mediante certificación expedida por el Registro Artículo 3. Constitución y acreditación 1. La inscripción de la pareja en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que se creará al efecto, tendrá carácter constitutivo, de modo que a las no inscritas no les será capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que se encuentren ligadas por una relación afectivosexual, sean del mismo o distinto sexo. Asimismo, ambos miembros de la pareja deberán cumplir el requisito de no estar unidos a otra persona por vínculo matrimonial o por pareja de hecho capacidad, que no sean parientes por consanguinidad o adopción en línea recta o por consanguinidad en segundo grado colateral y que se encuentren ligadas por una relación afectivosexual, sean del mismo o distinto sexo. Asimismo, ambos miembros de la pareja deberán cumplir el requisito de no estar unidos a otra persona por vínculo matrimonial o por pareja de hecho. 2. Las disposiciones de la presente Ley serán de aplicación a las parejas de hecho constituidas en los términos del artículo 3 y siguientes de la Ley. A tal efecto, podrán inscribirse aquellas parejas de hecho en las que al menos uno de sus integrantes tenga su vecindad administrativa en el territorio de la Comunidad Autónoma de Euskadi, sin distinguir, en el caso de la otra parte, su nacionalidad de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco aplicable la presente Ley. 2. La constitución de la pareja objeto de la presente regulación, así como el contenido jurídico patrimonial de la relación, se acreditará mediante certificación expedida por el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco. 3. Las inscripciones practicadas en los registros municipales de aquellas localidades que cuenten con ellos tendrán el mismo efecto constitutivo, siempre y cuando al practicar dicha inscripción se hayan observado los requisitos establecidos en la presente Ley, lo que deberá ser verificado por el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Artículo 4. Registros de Parejas de Hecho 1. Se crea el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dependiente orgánicamente del departamento que en cada momento tenga atribuida su gestión, de carácter administrativo y funcionamiento descentralizado. 2. El registro tiene como objeto la inscripción de las declaraciones de constitución y extinción de las parejas de hecho, así como la de los convenios y pactos reguladores del régimen económicopatrimonial que podrán establecer los componentes de la unión. 3. Junto con la solicitud de inscripción, ambos miembros de la pareja deberán, además de manifestar su voluntad de inscribirse, acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.1 , así como señalar domicilio de la pareja. 4. El registro expedirá certificaciones de la inscripción a instancia de cualquiera de los miembros de la pareja, de quienes acrediten un interés legítimo y de los jueces y tribunales de justicia. 5. Los registros municipales deberán comunicar al Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco las inscripciones practicadas, con indicación de los pactos o convenios reguladores suscritos por los componentes de la pareja, así como las cancelaciones de las inscripciones practicadas o las modificaciones de éstas que afecten al domicilio o al convenio o pacto regulador. 6. El Registro de Parejas de la Comunidad Autónoma del País Vasco se coordinará con los de similar naturaleza de otras Comunidades Autónomas a través de los correspondientes convenios. 7. La estructura y funcionamiento del Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Euskadi se establecerán reglamentariamente Como ya se ha dicho los contenidos de la normativa autonómica son realmente diversos13. Así, hallaremos Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio que han .- No puedo dejar aquí de traer a colación la interesante reflexión contenida en el ATSJ Castilla y León – Valladolid- de 28.09.2011 (rec. 738/2011), en el que se indica: “Desde el punto de vista del Derecho Civil hay que tener en cuenta que la "pareja de hecho" es una institución distinta del matrimonio y, por tanto, no se incurre en bigamia si quien no ha disuelto su vínculo matrimonial forma una pareja de hecho, incluso si formaliza dicha unión. Esto es obvio si lo contemplamos al revés, esto es, no existe en el Código Civil impedimento alguno para contraer matrimonio con otra persona por el hecho de formar parte previamente de una pareja de hecho formalizada como tal, aunque la misma no se haya disuelto. Es la legislación reguladora de las parejas de hecho la que debe determinar los requisitos para poder constituir las mismas y para ello el legislador tiene un poder de configuración que no está limitado en este punto por norma constitucional alguna. Puede decidir que la formalización de la pareja de hecho es lícita para quien está unido todavía por vínculo matrimonial o, por el contrario, puede decidir que no lo es. Esa decisión tendrá efectos prestacionales en materia de Seguridad Social, en la medida en que la posibilidad de formalización determinará el acceso a la prestación de viudedad. Desde el punto de vista del Derecho de la Seguridad Social hay que tener en cuenta que el hecho de que una persona casada forme una pareja de hecho no va a determinar necesariamente una duplicidad prestacional en caso de muerte y supervivencia, ni la necesidad de repartir la prestación de viudedad. Así la formación de la pareja de hecho por parte del beneficiario impide el acceso a la pensión de viudedad o extingue la misma por razón de la muerte del cónyuge. El artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece en su redacción vigente que "en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente". Hay que subrayar que la separación judicial y el divorcio aparecen en esta normativa identificados en sus consecuencias prestacionales, haciendo indistinguibles ambas situaciones desde el punto de vista de la pensión de viudedad. Es perfectamente posible que en el caso de causarse una pensión de viudedad derivada de una situación de pareja de hecho, si el cónyuge fallecido hubiese estado previamente casado, podrían concurrir a la pensión de viudedad tanto el miembro supérstite de la pareja de hecho como el antiguo cónyuge separado o divorciado, puesto que ni la separación ni el divorcio impiden acceder a la pensión si estaba establecida pensión compensatoria, lo que demuestra por otra parte la equivalencia legal entre la separación y el divorcio en cuanto a la pensión de viudedad. De lo cual puede deducirse, a juicio de esta Sala, que no existe obstáculo para que por la Ley se permita constituir parejas de hecho por personas casadas, con los efectos prestacionales en orden a la pensión de viudedad de la Seguridad Social, al menos en tanto en cuanto el previo matrimonio haya sido objeto de una previa sentencia de separación. En definitiva la prestación de Seguridad Social no atiende a cuestiones morales que ya están superadas en el contexto social y en el propio marco legislativo, puesto que no existe ilicitud alguna cuando una persona forma pareja de hecho sin haber disuelto el vínculo matrimonial anterior. La prestación de Seguridad Social, especialmente a partir de la Ley 40/2007, atiende a la satisfacción de las necesidades económicas producidas por la muerte del conviviente (matrimonial o extramatrimonial) y la pérdida de los ingresos que de él provenían. Así mantiene el derecho a causar pensión a pesar de la disolución del vínculo por divorcio, pero siempre que hubiese una dependencia económica manifestada en la existencia de una pensión compensatoria. Y de manera análoga ocurre si la pareja se había constituido extramatrimonialmente, permitiendo incluso la causación de dos pensiones, repartiendo el importe total, si coincide un antiguo cónyuge divorciado con pensión compensatoria y un nuevo conviviente como pareja de hecho. Es más, incluso, atendiendo a dicha realidad, impide causar pensión de viudedad o extingue las existentes, el hecho de que el beneficiario, después de su separación o divorcio, haya constituido pareja de hecho. El problema es que, cuando la regulación de la pareja de hecho con efectos prestacionales se remite a distintas regulaciones de las Comunidades Autónomas y no se lleva a cabo de forma unitaria por el Estado, el acceso a las pensiones de viudedad será objeto de requisitos diferenciados en función de la legislación autonómica aplicable, debiendo recordarse que, al tratarse de materia civil, lo que determina cuál sea el Derecho aplicable no es el empadronamiento, sino la vecindad civil, conforme a los artículos 14a 16 del Código Civily 9 de la misma normapor remisión del 16.3, lo que resulta mucho más complejo. En función de la vecindad civil unos ciudadanos podrán tener acceso a la pensión de viudedad por formar parte de parejas de hecho formalizadas conforme a determinadas leyes autonómicas, aunque uno de sus integrantes o los dos estuvieran meramente separados judicialmente, mientras que otros ciudadanos no podrían hacerlo. El requisito de inexistencia de vínculo matrimonial del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Socialserá aplicable a quienes tuvieran vecindad civil de determinadas Comunidades Autónomas y no será aplicable a los que la tuvieran de otras. (…) El supuesto no es desde luego teórico, sino que se trata de una posibilidad que ya se ha materializado mediante la legislación de algunas Comunidades Autónomas. La mayoría de las normas de las Comunidades Autónomas al respecto han optado por incorporar como impedimento para la formación de parejas de hecho el previo 13 optado por integrar la regulación de las parejas de hecho en su propia Compilación o Código (Galicia, Cataluña y Aragón) En otros supuestos sólo se regula el registro de uniones libres (las dos Castillas y La Rioja); y, finalmente, la mayoría de Comunidades han decidido legislar en forma específica en la materia. En cuanto al concepto de pareja de hecho es evidente la existencia de una clara similitud entre los distintos ordenamientos, en tanto que en todos ellos se reclama una relación afectiva análoga al matrimonio caracterizada por la convivencia libre, estable y vínculo matrimonial no disuelto, tal y como prevé la Ley General de la Seguridad Social. Así la Ley andaluza 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, la Ley aragonesa 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, la Ley del Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables, la Ley de las Islas Baleares 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables, la Ley extremeña 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura, la disposición adicional tercera de la Ley gallega 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, la Ley Foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, la Ley vasca 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho o la Ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las uniones de hecho. Por el contrario la Ley madrileña 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, la Ley canaria 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las Parejas de Hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias y la Ley de Cantabria 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria, permiten la formalización de parejas de hecho a pesar de que uno de sus miembros mantenga un vínculo matrimonial anterior, bajo la condición de que exista sentencia de separación judicial. En el caso de Cataluña, la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, exigía la inexistencia de vínculo matrimonial previo, pero al dictarse la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aquella Ley ha sido derogada y sustituida por el capítulo IV del título III, regulándose la convivencia estable de pareja. En la nueva Ley el artículo 234.2.cprohíbe constituir una pareja estable, en el sentido de la norma, a "las personas casadas y no separadas de hecho". Dejando aparte otras cuestiones que no vienen al caso sobre el alcance de dicha prohibición y su relación con la figura de la bi- o poligamia o bi- o poliandria, lo cierto es que no deja de ser la regulación más divergente de la llamada "pareja de hecho" respecto de la contenida en la Ley General de la Seguridad Social, dado que ni siquiera exige que la separación haya sido decretada judicialmente, bastando con la separación de hecho. Llama la atención también cómo en dicha Ley catalana cuando la convivencia estable de pareja supera los dos años ya no se exige formalización documental de la misma para su consideración como pareja de hecho, excepcionándose también en este punto la legislación estatal. Y no puede olvidarse que otro requisito "excepcionable" por la Comunidad Autónoma es el anteriormente enumerado como primero, esto es, la afectividad entre los miembros de la pareja de hecho, lo que abriría el camino al reconocimiento a efectos prestacionales de los supuestos de lo que el título IV de dicho Libro Segundo del Código Civil catalán denomina "relaciones convivenciales de ayuda mutua". (…) Hay dos Comunidades Autónomas que han seguido otra técnica normativa, en el sentido de regular por Decreto un registro de parejas de hecho, definiendo en dicha norma de rango reglamentario qué debe entenderse en el ámbito autonómico por pareja De hecho. Así lo ha hecho Castilla-La Mancha (Decreto 124/2000, de 11 de julio, por el que se regula la creación y el régimen de funcionamiento del Registro de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha) y también, por lo que a este supuesto interesa, Castilla y León, donde está en vigor el Decreto de la Junta 117/2002, de 24 de octubre, por el que se crea el Registro de Uniones de Hecho en Castilla y León, que puede considerarse como norma autonómica de aplicación preferente respecto del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Socialen cuanto al concepto y formalización de la pareja de hecho. El Decreto 117/2002 de la Junta de Castilla y León, que sería el aplicable al caso que nos ocupa (no se discute que la vecindad civil de ambos convivientes corresponda al territorio de esta Comunidad), dice en su artículo 2que en el Registro pueden inscribirse las uniones que formen una pareja no casada, incluso del mismo sexo, en relación afectiva análoga a la conyugal, de forma libre, cuyos componentes hayan convivido, como mínimo, un período de seis meses y tengan su residencia habitual en la Comunidad de Castilla y León. Parece evidente que el concepto de "pareja no casada" se refiere a que no estén casados entre ellos, como forma de diferenciar estas parejas de las matrimoniales, que no tendrían acceso a este registro. En este sentido el punto c del apartado 3.1, que exige como requisito para poderse inscribir que los miembros de la unión de hecho no estén ligados por vínculo matrimonial, podría interpretarse de forma restrictiva, en el sentido de que se refiere al concepto de "pareja no casada" y, por tanto, al vínculo matrimonial entre los dos miembros de la misma y no al vínculo matrimonial con tercera persona. De esta manera cabría la inscripción de parejas formadas por personas separadas” pública. En todo caso, cabe observar como una buena parte de dichas regulaciones extienden en forma expresa la posibilidad de optar por esta realidad de convivencia a las parejas homosexuales A una conclusión similar de básica similitud cabe llegar respecto a los obstáculos para la formalización de la unión libre en tanto que –al margen del requisito de vecindad de, al menos, uno de los miembros de la pareja- en prácticamente todas las normas se establecen limitaciones en cuanto a la edad y parentesco (y en algún caso por declaración de incapacitación). También son concurrentes las excepciones del régimen subjetivo respecto a las personas vinculadas con terceros por matrimonio o por otra previa relación “more uxorio”. Sin embargo, en algunos supuestos (como en el caso cántabro) este requisito se atempera a efectos de fijación del período previo de convivencia; o –en la regulación valenciana, extremeña y madrileña- respecto al período de separación judicial del previo matrimonio. Y en Cataluña se prohíbe la constitución de una pareja de hecho a las personas casadas y no separada. Con todo, es en la acreditación de la pareja de hecho –por tanto, sus requisitos constitutivos- donde existen diferencias más significativas. Así, en general, la mayor parte de normativas autonómicas vienen a regular el carácter esencial de la inscripción de la pareja en el registro correspondiente. Sin embargo en esos supuestos de formalización registral existen también diferencias. En la mayor parte de regulaciones el registro de la pareja tiene efectos meramente acreditativos frente a terceros. Pero en el régimen de constitución “interno” de la pareja de hecho emergen lógicas diferenciadas. Así, en algunos casos se reclama una previa o coetánea declaración de voluntad de los miembros de la pareja, aceptándose el acta notarial (Andalucía, Comunidad Valenciana y La RIoja) En otros, se exige una previa convivencia, como en Aragón, en que se demandan dos años de vida en común, que se puede acreditar mediante cualquier medio de prueba( “especialmente, a través de acta de notoriedad o documento judicial que acredite la convivencia”), salvo que se haya efectuado escritura pública con la correspondiente manifestación de voluntad. En Asturias, Cantabria, Extremadura y Navarra el plazo de vida en común previo es de un año (también acreditable mediante cualquier medio de prueba) salvo que exista descendencia común, existencia de manifestación de voluntad pública o inscripción registral. En otras ordenaciones, por el contrario la inscripción en el registro tiene carácter constitutivo, como en el caso de Castilla-León, Castilla La Mancha, Galicia, Illes Balears y País Vasco o el supuesto subsidiario de Asturias, Cantabria y Extremadura, ya referidos. O, de Madrid, aunque aquí se requiere un plazo de convivencia de doce meses, siendo la inscripción también constitutiva. En otros supuestos, la inscripción registral deviene un sistema alternativo, aceptándose también la acreditación a través de escritura pública o cualquier otro medio de prueba (Canarias) Y por último, existen sistemas en los que no se reclama la inscripción en registro. Es el caso singular de Cataluña en el que únicamente se requiere o la convivencia a lo largo de dos años, la concurrencia de hijo común o la formalización por escritura pública. A esa tendencia legislativa “desde abajo” cabe añadir que las parejas de hecho no son desconocidas por nuestro ordenamiento estatal. En efecto, son múltiples las regulaciones específicas que a ellas hacen referencia, pero sin que el legislador les haya dado una coherencia14. Ese vacío ha sido cubierto en el ámbito civil en forma reiterada por la doctrina judicial. Así, la STS (1ª) de 18 de mayo de 1992 (rec. 1255/1990) contenía la siguiente e importante reflexión: “Las uniones libres aunque están carentes de precisa normativa, no por eso son totalmente desconocidas por nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución no las prevé, pero tampoco expresamente las interdicta y rechaza y así se desprende de la lectura de su artículo 32 en relación al 39, que se proyecta a la protección de la familia en forma genérica, es decir como núcleo creado tanto por el matrimonio, como por la unión de hecho; lo que ha llevado al Tribunal de Casación de Italia a pronunciar la importante sentencia de 2 de febrero de 1977 que vino a reconocer la "famiglia di fatto", como grupo social que desempeña una función en la educación y mantenimiento de sus miembros, digna de protección, conforme el artículo 2 de su .- Sin ánimo exhaustivo, por su extraordinaria diversidad, cabe citar aquí las referencias indirectas que hallaremos en los arts. 101, 108, 320 CC, la normativa aplicable en materia de adopción, los arts. 23, 172, 424, 434 y 454 del Código Penal, el art. 3 de la Ley Orgánica reguladora de procedimiento de Habeas Corpus, el art. 10.1 de la Ley 5/1984, reguladora del Derecho de Asilo, los artículos 291 y 391 LOPJ, la Ley 35/1988, de Técnicas de Reproducción, la LAU en materia de subrogación, la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, la Ley 35/1995, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos, la Ley 29/2011, de Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, el art. 93.1 de la Ley Concursal, arts. 3.2 y 4 del Real Decreto 1123/2008, de Pasaportes Diplomáticos, arts. 6.2 g), 8.1 b), 10.3, 11.1, 13.2 y 14.2 de la Ley 35/2011, de Titularidad Compartida de las Explotaciones Agrarias, art. 84 de la Ley 20/2011, del Registro Civil, art, 56 del Real Decreto 2538/1994, Normas de desarrollo relativas al Impuesto General Indirecto Canario y al Arbitrio sobre la Producción e Importación, creados por la Ley 20/1999, art. 26 bis del Real Decreto 1624/1992, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y modifica otras normas tributarias, los arts. 1.4 b) y 2 b) 1 del Real Decreto-ley 27/2012, de Medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, art. 15 del Real Decretoley 6/2010, de Medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, los art. 41, 56.1 a), 58.4 y 124.2 c) del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el art. 42.3 c) del Real Decreto 383/2011, por el que se aprueba el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas, el art. 18.2 c) del Real Decreto 710/2009, de desarrollo de las previsiones de la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en materia de pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales, el Anexo de Real Decreto 2066/2008, regulador del Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitación 2009-2012, el art. 2 1 d) de la Ley Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, el art. 10 b) del Real Decreto 1803/2008, por el que se regulan las condiciones y el procedimiento para el abono de las indemnizaciones reconocidas en la Ley 52/2007,a favor de personas fallecidas o con lesiones incapacitantes por su actividad en defensa de la Democracia, el art. 2 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, los arts. 5.3, 6.4, 8.2 y 11 del Real Decreto 8/2008, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados, el art. 4.2 y 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el artículo 4.4 a) y b) de la Orden 81/2010, de 21 de diciembre, por la que se aprueba el Plan General de Acción Social del Personal Militar del Ministerio de Defensa y de sus Organismos Autónomos, Dispongos Octavo y Décimo de la Orden 13/2009, de 26 de marzo, por la que se establece la clasificación, usuarios y precios que deberán regir en las Residencias Militares del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, Dispongo Sexto de la Orden TAS/475/2005, de 28 de febrero, por la que se crea la Unidad Administradora para la gestión del fondo de ayuda a las víctimas y afectados del atentado terrorista de 11 de marzo de 2004 y la Comisión de seguimiento de la misma y se regulan las prestaciones y servicios con cargo a dicho fondo, arts. 85, 181.1 e), 182, 196, 202 350 del Acuerdo CGPJ de 28 de abril 2011, por el que se aprueba el Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial (en relación al marco anterior de las parejas de hecho en ese mismo Reglamento, véase la STS C-A de 10.05.2012, rec. 836/2011), etc. A todo ello deben sumarse una multitud de normas autonómicas y de Ordenanzas provinciales y municipales, así como Instrucciones y Circulares Ministeriales u otros organismos públicos y Acuerdos del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia. 14 Constitución. De esta manera si bien no se equiparó estas situaciones a las familias legalmente constituidas, no por eso se las margina cuando presentan situaciones de darse una efectiva comunidad de vida, que la legislación de dicho país mediterráneo tiene en cuenta como "cohabitación notoria”15 Con todo el elemento más transcendente de dicho pronunciamiento se hallaba en la siguiente reflexión: “El encuadre normativo legal de la relación patrimonial creada entre los litigantes, se presenta efectivamente dificultosa y en este sentido también es vacilante la posición de los países de nuestro encuadre occidental; en cuanto las uniones libres están también ausentes de una reglamentación sistemática. Sin embargo tampoco se trata de situaciones totalmente ilegales, sino toleradas y fragmentariamente objeto de atención legal, sin habérselas desprovisto plenamente de su forma de vidas compartidas, marginales a las uniones matrimoniales. Pero no se puede desconocer que en estos casos se crean unas situaciones de hecho, a las que en términos de estricta Justicia y por imperio de la equidad, ha de atenderse y tener en cuenta, pues en la mayoría de los supuestos, las consecuencias negativas superarían, superponiéndose a las positivas. No obstante tales uniones para que puedan generar aplicación de la normativa legal, deben de cumplir ciertos requisitos que se derivan de su propia naturaleza, a fin de evitar que una interpretación amplia y no debidamente medida, desborde y desvirtue la correspondiente aplicación del Derecho. La convivencia "more uxorio", ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar”. Como fácilmente puede comprobarse, es en el epígrafe último, subrayado, dónde se contiene una definición –reitero: civilista- de qué debe entenderse por pareja de hecho. Definición construida sobre los siguientes parámetros: a) convivencia; b) estabilidad y consolidación temporal en un período suficiente como para generar obligaciones; c) relación externa y pública ante terceros; y d) conformación de una “vida comunal” en .- En un sentido similar, la STS (1ª) de 5 de febrero de 2004 (rec. 423/1998), afirma: “Sobre la convivencia more uxorio, la doctrina ha elaborado numerosos estudios en la época actual, por la realidad social de su proliferación y por la consideración que jurídicamente merecen, lejos de una abstención típica de tiempos pasados y que tuvo reflejo en los Códigos civiles de los anteriores siglos, incluyendo el español. La legislación ha permanecido ajena a este tema, por lo menos explícitamente y hasta muy poco ha, aunque es bien cierto que anteriormente sí se había regulado la unión familiar de hecho en el Fuero juzgo, Fueros municipales y las Partidas. Pero si ha carecido de expresa consideración jurídica, ello no significa que sea contraria a la Ley: es alegal, no ilegal; no está prevista, pero tampoco prohibida; es ajurídica, no antijurídica; sus indudables efectos, inter partes en la convivencia y por la disolución y respecto a la filiación, no son ignorados por el jurista en general, ni por el juez en particular la Constitución española no contempla directamente la unión de hecho, pero sus normas le pueden afectar directa o indirectamente: así, el artículo 9.2 impide su discriminación en aras a los principios de libertad e igualdad, el artículo 10.1 le hace aplicable el principio de dignidad de la persona y el artículo 14 al proclamar el principio de igualdad evita un trato discriminatorio; más específicamente, el artículo 39.1 proclama la protección de la familia y ésta no sólo es la fundada en el matrimonio, sino también la que se basa en la convivencia more uxorio” 15 relación a intereses, patrimonio y fines comunes (que, obviamente, se cohonesta con la noción de familia del art. 39 CE) En base a ello, como una realidad contractual, con efectos interpartes y frente a terceros, la doctrina judicial civil ha venido conformado, en forma ardua, compleja y probablemente no definitiva, el régimen jurídico aplicable a los efectos de ese contrato que es, en definitiva, la pareja de hecho 16. A lo que debe añadirse la posibilidad de que este aspecto sea abordado en el futuro Código Civil Europeo17. .- La antes referida STS (1ª) de 5 de febrero de 2004 contiene una enumeración de los pronunciamientos recaídos hasta entonces en materia de régimen jurídico de las uniones de hecho: “Lo que, respecto a la normativa, ha declarado reiteradamente esta Sala es que no es aplicable a la unión de hecho la regulación del régimen económico-matrimonial ( sentencias de 21 de octubre de 1992 , 27 de mayo de 1994, 20 de octubre de 1994, 24 de noviembre de 1994, 30 de diciembre de 1994, 4 de marzo de 1997). Aplicando los principios generales del Derecho, ha declarado la atribución de vivienda familiar a la conviviente más débil ( sentencia de 10 de marzo de 1998) y, recientemente, ha aplicado por analogía la norma de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código civil ( sentencias de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002) en definitiva, no se acepta la igualdad o asimilación al matrimonio, sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicado por razón de la convivencia y se pretende evitar el perjuicio injusto para el más débil ( sentencias de 10 de marzo de 1998, cuyo párrafo ha sido transcrito y 27 de marzo de 2001). La cuestión que con más frecuencia se ha planteado a esta Sala, es decir, el supuesto más conflictivo, es la disolución o ruptura de la convivencia y la reclamación del perjudicado frente a la situación injusta en que queda. Ante dicha cuestión, la jurisprudencia de esta Sala ha tenido en cuenta caso por caso y a la especialidad de cada uno le ha aplicado la norma más adecuada para la solución más justa. Salvo en escasísimos supuestos en que no se ha estimado la demanda, por no ser aplicable la normativa ( sentencia de 24 de noviembre de 1994) o por negar todo tipo de comunidad ( sentencia de 22 de enero de 2001, la ruptura por decisión unilateral no ha sido admitida como causante de un perjuicio injusto para la parte más débil (en todos los casos, ésta era la mujer), sino que se le ha reparado acudiendo a distintas soluciones: estimando que se ha producido una responsabilidad extracontractual ( sentencia de 16 de diciembre de 1996), o un enriquecimiento injusto ( sentencias de 11 de diciembre de 1992 y 27 de marzo de 2001), o concediendo una pensión compensatoria ( sentencias de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002) o apreciando la existencia de una comunidad de bienes ( sentencias de 18 de mayo de 1992 y 29 de octubre de 1997)” En sentido similar, véase también la STS (1ª) de 17 de junio de 2003 (rec. 3145/1997) Para un análisis más pormenorizado de la materia, véase MESA MARRERO, C., op. cit; MARTÍNEZ BARRERO, C.; “Las uniones de hecho: Derecho aplicable”; Actualidad Civil 1999, Ref. LVI, pág. 1095, tomo 4, VIÑAS MAESTRE, D.; “Uniones Estables de Pareja. Regulación procesal y uso del domicilio”; InDret núm. 1/2007, SEGOVIA LÓPEZ, L.; “Parejas no casadas”; Diario La Ley, 1993, tomo I, MUÑOS DE DIOS, G.; “Régimen económico de las uniones extramatrimoniales”; Diario La Ley, 1987, tomo II, MAGRO SERVET, V.; “¿Parejas de hecho o de derecho?”; Diario La Ley, 1998, tomo I, D-67, GAVIA SÁNCHEZ, J. V.; “La unión libre: familia, no matrimonio”; Diario La Ley núm. 6038, CUENA CASAS, M.; “Uniones de hecho y abuso del derecho. Acerca de la discriminación en contra del matrimonio”; Diario La Ley núm. 6210, BACHS I ESTANY, J. M.; “Las prestaciones económicas entre los miembros de las uniones estables de pareja y sus descendientes”; en ORTUÑO MUÑOZ, J. P.; “Las uniones estables de pareja”; Cuadernos de Derecho Judicial núm. 1/2003, CGPJ, Madrid, GONZÁLEZ POVEDA, C.; “Formas de regulación de las uniones de hecho: proyectos legislativos. Pactos entre convivientes;su validez y eficacia”; en O'CALLAGHAN MUÑOZ (dir); “Consecuencias jurídicas de las uniones de hecho”; Cuadernos de derecho judicial núm. 20, CGPJ, Madrid, 1997, ORTUÑO MUÑOZ, J. P. “Familias no matrimoniales, uniones de hecho y conflictos jurídicos”; económicas entre los miembros de las uniones estables de pareja y sus descendientes”; en ORTUÑO MUÑOZ, J. P.; “Las uniones estables de pareja”; Cuadernos de Derecho Judicial núm. 1/2003, CGPJ, Madrid, etc. También la Consulta 2/1987, de 2 de abril, sobre la intervención del Mº Fiscal en procesos derivados de la ruptura de las que tengan descendencia (RCL 1988\930) 16 .- Así se contempla, sobre el papel, en la Comunicación COM (2006) 331, de 28 de junio, en la que se prevé una acción comunitaria para “establecer un espacio único de justicia en asuntos civiles es esencial para las empresas y los ciudadanos . Debería darse un nuevo ímpetu político al programa de 2000 sobre reconocimiento mutuo en asuntos civiles para asegurarse de que se mantiene el desarrollado desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, que conduzca a la realización del programa según lo previsto en el plan de acción de La Haya. En especial, la Comisión propondrá las medidas legislativas necesarias para concluir la abolición del exequátur en las decisiones civiles y mercantiles, y también presentará libros verdes sobre la mejora de la eficacia en la aplicación de sentencias. Por otra parte, la Comisión propondrá varios nuevos instrumentos relativos al Derecho de familia, que afectan a los ciudadanos en sus vidas diarias, tales como sucesiones y 17 Con todo, cabe referir que existen normas estatales que –al margen del art. 174.3 TRLGSSdefinen qué debe entenderse por pareja de hecho en relación a su ámbito de aplicación. Así, el artículo 4 del Real Decreto 1123/2008, de 4 de julio, de Pasaportes Diplomáticos (posterior, por tanto, a la Ley 40/2007), contempla: “1. A efectos de lo establecido en el artículo 3.2, se considerará pareja de hecho la compuesta por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, convivan de manera estable con análoga relación de afectividad que la conyugal. 2. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos, expedida por los mismos, así como, en los supuestos de inexistencia de dicha inscripción, mediante documento notarial en el que conste la constitución de la pareja de hecho. 3. El titular del derecho a poseer pasaporte diplomático deberá informar al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación de la disolución de su relación con su pareja de hecho de manera análoga a como acreditó su existencia. Dispondrá para ello del plazo de un mes, contado desde el día siguiente a que se produzca la disolución”. Puede comprobarse, en relación a las reflexiones que haremos posteriormente, que dicha específica regulación mantiene ciertas similitudes con la definición del art. 174.3, cuarto párrafo, TRLGSS, aunque aquí no se exige acreditación de convivencia, ni períodos mínimos de aplicación. También la Disposición Adicional undécima.2 de la Ley 3/2012, al regular las bonificaciones por nuevas altas de familiares colaboradores de trabajadores autónomos, contempla: “A efectos de lo establecido en el apartado primero, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. En las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de derechos de propiedad de parejas casadas y de hecho”. Véase también la Comunicación del Consejo Europeo de 15 de enero 2001. Por otra parte, cabe referir que el reciamente publicado Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, se refiere en dichas materias en forma reiterada al “cónyuge o pareja” hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”. En este caso, la diferencia en cuanto al art. 174.3 TRLGSS reside básicamente en la no exigencia de un período mínimo anterior de formalización de la convivencia. Por su parte, el artículo 3.1 a) del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, define la pareja de hecho como “una relación de afectividad análoga a la conyugal” 18. Y su art. 6.3 b) contempla a dichos efectos que la solicitud de reconocimiento de beneficiario deberá ser acompañada por “Certificación de la inscripción en alguno de los registros públicos existentes o, en su defecto, el documento público correspondiente para acreditar la existencia de una pareja de hecho”. Y, asimismo, el art. 18.2 c) del Real Decreto 710/2009, de desarrollo de las previsiones de la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en materia de pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales, regula: “a efectos de acreditar la análoga relación de afectividad a la conyugal, deberá aportar documento público en el que conste la existencia de la pareja de hecho o cualquier otro documento, cuya valoración se realizará por la Comisión” (aunque es una norma que, lógicamente, cabe interpretar en el contexto del artículo el artículo 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado). También el art. 10 b) del Real Decreto 1803/2008, por el que se regulan las condiciones y el procedimiento para el abono de las indemnizaciones reconocidas en la Ley 52/2007,a favor de personas fallecidas o con lesiones incapacitantes por su actividad en defensa de la Democracia: “a efectos de acreditar la análoga relación de afectividad a la conyugal, deberá aportar documento público en el que conste la existencia de la pareja de hecho o cualquier otro documento, cuya valoración se realizará por la Comisión de Evaluación”. Y el artículo 4.4 a) de la Orden 81/2010, de 21 de diciembre, por la que se aprueba el Plan General de Acción Social del Personal Militar del Ministerio de Defensa y de sus Organismos Autónomos, determinará que se entenderá por pareja de hecho “a la persona que conviva con el titular de derecho de manera análoga a la conyugal, de forma libre, pública y notoria. La pareja de hecho se acreditará mediante certificado de convivencia o de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de residencia, en que conste la convivencia durante al menos 12 meses, o mediante certificado de inscripción en un registro de uniones de hecho” En estos últimos supuestos, como puede comprobarse, lo único que se exige es que se acredite la existencia de la relación “more uxorio”, bien a través de formalización mediante registro, bien a través de otras vías. Y, sensu contrario, hallaremos normas en las que la acreditación de la pareja de hecho sólo puede efectuarse mediante registro público de la unión. Así, el art. 2 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en .- Cabe recordar que la primera aproximación legislativa a una posible definición de las uniones de hecho la constituyó la DA 3ª de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción y otras formas de protección de menores, cuyo texto era el siguiente: “Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal” Puede comprobarse como la mentada norma sólo venía a recoger la “afectio maritalis”, sin mayores condicionantes en cuanto a su acreditación. 18 España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que en la regulación del ámbito subjetivo de aplicación se refiere en forma expresa: “A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí”19. Una exigencia ciertamente contradictoria con el principio de reciprocidad, en tanto que en el Estado español no existe una regulación de los registros de pareja de hecho única, con territorios específicos –Cataluña y Murcia- que no la contemplan. Por lo que hace a la normativa comunitaria20, cabe diferenciar entre tres tipos supuestos. En primer lugar, la con carácter general y respecto a las normas aplicables al personal propio y su régimen laboral, se suele exigir inscripción registral. Ello es así claramente en el ámbito de la función pública de la Unión, en tanto que el art. 1.2 c) del Anexo VII del Reglamento 31 (CEE) 11 (CEEA) por el que se establece el Estatuto de los funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (al que remiten del art. 72 en cuanto a prestaciones de la Seguridad Social y el 6 del Anexo V respecto a licencias) contempla el siguiente marco de aplicación respecto al derecho a asignaciones familiares 21: “El funcionario que, sin que exista vínculo matrimonial, forme parte de una pareja estable registrada, siempre que: i) la pareja presente un documento oficial reconocido como tal por un Estado miembro de la Unión Europea, o por cualquier autoridad competente de un Estado miembro, en el que se dé constancia de su situación de pareja no casada; ii) ninguna de las personas que compongan la pareja esté casada o forme parte de otra pareja no casada; iii) no exista entre los miembros de la pareja ninguna de las siguientes relaciones de parentesco: padres e hijos, abuelos y nietos, hermanos, tíos y sobrinos, yernos o nueras; .- Respecto a dicho precepto véase la STS (C-A) de 1 de junio de 2010 (rec.114/2007): Asimismo, para un análisis más detallado, véase, CAMAS RODA, F.; “Las parejas de hecho en el marco de la función pública, la legislación social y la de inmigración”; en VV. AA. “Estudio comparado de la regulación autonómica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras”, Manuales de Formación Continuada núm. 28/-2004, CGPJ, Madrid, 2005 19 20 .- Véase RIVAS VALLEJO, P. y VILLASAGRA ALCAIRE, C.; op. cit.; CAMAS RODA, F., op. cit., etc. .- También remiten a dicha norma el Reglamento (CEE, Euratom, CECA) núm. 2290/77, para el personal del Tribunal de Cuentas, y el Reglamento núm. 422/67/CEE, 5/67 Euratom, para el personal del Tribunal de Justicia. No ocurre así respecto al régimen aplicable a los Diputados del Parlamento Europeo en los que las Decisiones de dicho órgano legislativo de de 3 de junio 2003, 23 de junio 2005 y 684/2005/CE, Euratom, de 28 de septiembre, remiten a la legislación del Estado miembro. Respecto a la reforma de la función pública europea, vid. la Comunicación COM (2003) 40, de 30 de enero, con expresa mención a las parejas de hecho. 21 iv) la pareja no pueda contraer legalmente matrimonio en un Estado miembro; a efectos de la presente letra, se considerará que una pareja puede contraer legalmente matrimonio únicamente cuando sus miembros reúnan todas las condiciones que imponga la legislación de un Estado miembro para autorizar el matrimonio de dicha pareja”22. Esta primera tendencia de exigencia de registro formal parece ser también la que seguirá el futuro Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas (COM/2011/0127 final - CNS 2011/0060), que requiere en todo momento dicha condición registral (y con la referencia al “régimen de vida en común entre dos personas contemplado por la ley y registrado por una autoridad pública”) En segundo lugar, hallaremos normas comunitarias que remiten en relación a determinados aspectos a la normativa interna de cada país, como ocurre con el artículo 2 de la Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio, aplicando el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma 23, el artículo 2 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, sobre libre circulación de las personas 24, etc. Por último, en materia de extranjería y derecho de asilo, la normativa comunitaria remite también a la regulación nacional cuando “la legislación o los usos del Estado miembro de que se trate” otorga a dichas uniones “un trato comparable al de las casadas con arreglo a su propia normativa de extranjería”25. Una redacción similar es apreciable en materia de, reagrupación familiar, aunque en este caso con un régimen jurídico más riguroso (que exige, inicialmente, inscripción de la formalización o, en su caso, acreditación por otras vías y con cláusulas limitadoras por fraude 26) A ello debe añadirse, dentro de la normativa comunitaria, la existencia de determinadas declaraciones institucionales en las que se aboga por la plena equiparación entre el .- Un redactado similar es observable en el artículo 1 del Anexo V de la Decisión 2004/676/CE, de 24 de septiembre, aprobando el Estatuto del personal de la Agencia Europea de Defensa 22 .- “La presente Directiva se aplicará a (…) b) los cónyuges de los trabajadores autónomos o, cuando y en la medida en que estén reconocidas por el Derecho nacional, las parejas de hecho de los trabajadores autónomos, que no sean empleados o socios de estos últimos, que participen de manera habitual y en las condiciones establecidas por el Derecho nacional en las actividades del trabajador autónomo, efectuando, bien las mismas tareas, bien tareas auxiliares”. Dicha Directiva contempla también referencias a las parejas de hecho en cuanto al régimen de constitución de una sociedad (art. 6) y al sistema de protección social (art. 7) 23 .- “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por (…) 2) «Miembro de la familia»: (…) b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”. Y el art. 3.2 b) se refiere a “la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada” 24 .- Art. 2 del Reglamento (CE) 343/2003, de 18 de febrero y Directivas 2001/55/CE, de 20 de julio, 2003/9/CE, de 27 de enero y 2011/95/UE, de 13 de diciembre. Véase también la Comunicación de la Comisión COM (2003) 101, de 5 de marzo. Véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 17 de abril de 1986. 25 26 .- Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre régimen matrimonial y otras realidades familiares, con expresa mención a las parejas homosexuales27. También en el terreno del Derecho de la Seguridad Social, volviendo ahora al ámbito español, aparecen referencias a las uniones libres (al margen del art. 174 TRLGSS). Así, el artículo 38 y la Disposición adicional decimotercera del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, la Disposición adicional quinta del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, la Disposición Adicional segunda de Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, las referencias contenidas en Resolución MUGEJU de 26 de diciembre 2012, por la que se establecen los criterios de concesión de las ayudas del Fondo de Asistencia Social , el art. 11.4 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social, el art. 38.1 6º del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre (en estos dos últimos casos tras el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo), el artículo 3 del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud (aunque, en puridad, no se trate de una norma de Seguridad Social), o, significativamente, la Resolución de la Secretaria General de la Seguridad Social de fecha 29 de diciembre de 1984 que ampliaba a la persona que, sin ser cónyuge del titular del derecho, conviviera maritalmente con él, siempre que, por su dedicación al hogar, no pudiera obtener la asistencia por si misma mediante el ejercicio de una actividad retribuida, la prestación de asistencia sanitaria, etc. En el ámbito laboral, la regulación de la pareja de hecho es prácticamente inexistente en el nivel heterónomo (como ocurre también paradójicamente en el Derecho Tributario, salvo en el ámbito autonómico28), al margen de la ya citada Disposición Adicional .- Así, la Resolución del Parlamento Europeo de 29 de diciembre 2000, respecto al Respecto de los derechos humanos en la Unión Europea (1998-1999): “56. Pide a los Estados miembros que garanticen a las familias monoparentales, a las parejas no casadas y a las parejas del mismo sexo la igualdad de derechos con respecto a las parejas y a las familias tradicionales, especialmente por lo que se refiere al Derecho fiscal, a los regímenes patrimoniales y a los derechos sociales, entre otros; 57. Observa con satisfacción que muchísimos Estados miembros están empezando a reconocer jurídicamente la convivencia extramatrimonial, independientemente del sexo de los convivientes; insta a aquellos Estados miembros que todavía no lo hayan hecho a que adapten su legislación a fin de reconocer la convivencia registrada de personas del mismo sexo confiriéndole los mismos derechos y obligaciones que a las modalidades de convivencia registrada de parejas formadas por un hombre y una mujer; insta a aquellos Estados miembros en los que todavía no se dé un reconocimiento jurídico de estas características, a que modifiquen su legislación de tal forma que se reconozcan jurídicamente las modalidades de convivencia no matrimoniales, independientemente del sexo de los convivientes; considera por ello necesario que se inicie rápidamente una reflexión para lograr el reconocimiento mutuo en la UE de estas distintas formas legales de convivencia no matrimoniales, así como del matrimonio legal entre personas del mismo sexo”. También la Resolución del Parlamento Europeo de 6 de noviembre 1997, respecto a la Comunicación de la Comisión: «Modernización y mejora de la protección social en la Unión Europea» [COM(97)0102 - C4-0143/97: “25. Pide a la Comisión que investigue en cada uno de los Estados miembros las anomalías que puedan existir en los regímenes de seguridad social en relación con las parejas casadas y de hecho” 27 .- En cuanto a dicha disciplina jurídica concreta, véase ESTEVE PARDO, M. L.; “Las parejas de hecho ante el derecho tributario. La actuación legislativa de las Comunidades Autónomas”; Manuales de formación continuada, núm. 28, CGPJ, Madrid, 2004 28 undécima de la Ley 3/201229. Un páramo normativo al que también puede asimilarse la regulación específica de los empleados públicos –laborales y función pública-, al menos en el ámbito estatal (en tanto que las parejas de hecho sí son contempladas en muchas normas autonómicas afectantes a ese colectivo) 30, salvo concretas y muy específicas menciones indirectas31. Llama poderosamente la atención, en este sentido, que el EBEP (norma muy próxima en el tiempo a la Ley 40/2007) desconozca totalmente el régimen de derechos derivados de la condición de miembro de la pareja de hecho (su art. 48 l) se sigue refiriendo al permiso por matrimonio y el art. 89.3 al regular la excedencia por agrupación familiar, sigue haciendo mención al cónyuge), mientras que el III Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado (BOE 12.11.2009) contiene específicas referencias a las uniones extramatrimoniales en sus artículos 29.3 en materia de traslados, 47 regulando los permisos por enfermedad o muerte de parientes en las letras c) y d), conteniendo esta última mención a la forma de acreditación de la pareja de hecho distinta a la del art. 174.3 TRLGSS 32 -aunque el permiso por matrimonio sigue limitado a esta institución en la letra a)-, 54. 3 d) (excedencia por agrupación familiar), 64 en cuanto a otras formas de movilidad, etc. Pese a ello cabrá recordar que en esta materia la negociación colectiva ha sido, desde hace ya muchos años, el gran impulsor del reconocimiento efectivo de las parejas de hecho, especialmente en materia de licencias y permisos. Hace tiempo que vengo analizando los convenios colectivos publicados en Cataluña en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. Y el hecho cierto es que su regulación, en dicho ámbito, es hoy por hoy muy abundante y ha ido incrementándose con el paso del tiempo, como puede comprobarse en a siguiente tabla y gráfico siguientes, de elaboración propia33: .- Véase CAMAS RODA, F.; op. cit.: “tanto el Derecho del trabajo como el de Seguridad Social han ofrecido pocas ventajas a las parejas de hecho, pese a la raíz tuitiva de ambos ordenamientos, lo que hace aparecer, sobre todo a la primera de las ramas citadas como una normativa atrasada con respecto a esta realidad social, más aún cuando fuera de las relaciones de trabajo si que se han reconocido efectos protectores ante situaciones de necesidad” 29 30 .- En el mismo sentido, CAMAS RODA, F. .- Así, el artículo 22 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, aunque su redactado es confuso y se hace constante mención al cónyuge, puede entenderse que la pareja de hecho se integra por la referencia a “otros familiares”. Este tema ha sido abordado por un dictamen del Defensor del Pueblo, citado por CAMAS RODA en la obra recientemente citada. 31 .- “Cuando el causante del permiso sea la pareja de hecho, tal condición se acreditará mediante la presentación del certificado expedido por el Registro de Uniones de Hecho que exista en el ámbito municipal o autonómico o, en ausencia de éste, mediante aportación de declaración jurada y certificado de convivencia expedido por el Ayuntamiento correspondiente” 32 .- En relación a los convenios colectivos de toda España, véase: MORILLO BALADO: “Nuevos modelos de convivencia familiar: las parejas de hecho de igual o distinto sexo”, en en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (coord..); “La negociación colectiva en España”, Tirant lo blanc, Valencia, 2004; BARRIOS BAUDOR, J. L. y RIVAS VALLEJO, P.; “El tratamiento de las responsabilidades familiares en la empresa. Aproximación al tema a través del análisis de la negociación colectiva”; 33 CONVENIOS COLECTIVOS QUE EN CATALUÑA REGULAN LAS PAREJAS DE HECHO (sobe el total de publicados en el período 01-05-2001 a 15 de enero de 2013) NÚMERO TOTAL DE CONVENIOS CONVENIOS SECTORIALES 101 CONVENIOS DE EMPRESA O GRUPO DE EMPRESA 732 TOTAL convenios 833 PORCENTAJES PORCENTAJE SOBRE TOTAL DE CONVENIOS SECTORIALES 62.,7 % PORCENTAJE SOBRE TOTAL DE CONVENIOS 58,8 % PORCENTAJE SOBRE EL TOTAL DE LA MUESTRA 59,3 % % CC CATALANES QUE REGULAN LAS PAREJAS DE HECHO 2013 59,3 2012 58,6 2011 57,4 54,5 2010 2009 51,8 47,7 2008 41,2 2007 2006 34,8 33 2005 0 10 20 30 40 50 60 Ocurre, sin embargo, que también en el ámbito de la negociación colectiva rige una cierta desorientación en la determinación de qué debe entenderse por una pareja “more uxorio”. De esta forma, la regulación de este aspecto es muy diversa y diferenciada: FORMA DE ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE PAREJAS DE HECHO EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE CATALUÑA Tipo de regulación contemplada en el convenio Total convenios Inexistencia de definición 138 Remisión a la normativa autonómica 144 Remisión genérica a la legalidad vigente, sin concreción 128 Exigencia de registro administrativo 162 Escritura notarial 16 Registro administrativo o escritura (modelo de la Ley 40/2007) 24 Aportación de declaración jurada 9 Certificado de empadronamiento 159 Exigencia de “notoriedad pública” 7 Aceptación de cualquier medio de prueba en Derecho 3 Autorregulación específica por el propio convenio 3 Puede, por tanto, comprobarse como el panorama de la regulación de las parejas de hecho en nuestro país se antoja como desolador, al menos desde el punto de vista sistemático. Explicar a un jurista extranjero –y pronto deberemos hacerlo por el avance del Derecho Civil común europeo- qué se entiende por relación “more uxorio” en nuestro país es ciertamente complicado. Deberíamos narrarle, cual aprendices de Montesquieu, que no existe legislación estatal específica, pero por el contrario es ésa una realidad reconocida en forma diferenciada en el ámbito autonómico y local, como también en una multiplicidad de leyes y otras normas que contemplan ese vínculo, pero en forma inconexa y contradictoria. Por tanto, que la concreción de qué es una “pareja parafamiliar” (y lo que es más significativo, qué requisitos debe cumplir para su reconocimiento externo) depende del territorio (lo que no debería ser extrañar a nadie por la conformación autonómica nuestra realidad, sino fuera por el mandato del art. 149.1 8º CE) y, especialmente, de qué materia se trate, en tanto que según el ámbito en que la cuestión se plantee los requisitos concurrentes serán notoriamente diferenciados. Y todo ello, probablemente, porque una vez más la moral religiosa extiende sus tentáculos en el poder político. Es en ese disgregado marco en el que cabe situar la interpretación del art. 174.3 TRLGSS tras la Ley 40/2007. 3. Parejas de hecho y pensión de viudedad antes de la Ley 40/2007 Por su conformación histórica la normativa de Seguridad Social –como ocurría también con su precedente, el sistema de Seguros Sociales- ha venido constriñendo hasta hace un poco más de un lustro el acceso a la pensión de viudedad al miembro supérstite de un matrimonio, desconociendo cualquier otra situación familiar asimilada. Así, la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social limitaba en su base décima dicha prestación a la “viuda” –lo que, inevitablemente, lo vinculaba con un previo matrimonio-. Y ello también se desprendía claramente del artículo 160 del Decreto 907/1966, de 21 de abril, aprobando el Texto Articulado de la Ley de la Seguridad Social (refiriéndose a la “viuda” y al “cónyuge”), del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, Ley General de la Seguridad Social (refiriéndose al “cónyuge”) y del art. 174 del R Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social (que también contenía referencia al “cónyuge” hasta la Ley 40/2007) También ocurría lo mismo en el desarrollo reglamentario de dichas leyes, especialmente en el texto original de los artículos 32 del Decreto 3.158/1966, de 23 de diciembre, Reglamento General de Prestaciones Económicas de la Seguridad Social, y 7 de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social – aún vigentes, tras los cambios introducidos por el RD 296/2009, de 6 de marzo-, así como en la normativa específica de los regímenes especiales. De ahí que fuera doctrina judicial consolidada que el acceso a la pensión de viudedad sólo era posible a partir del previo matrimonio34. Con ello, el Estado español hacía oídos sordos a la base 13.1 del anexo de la Recomendación núm. 67 de la OIT, que ya en 1944 –y para un momento histórico en el que la viudedad tenía formalmente género- afirma: “Las prestaciones de sobrevivientes deberían pagarse: (…) c) en las condiciones determinadas por la legislación nacional, a la mujer que no estando casada haya cohabitado con el de cujus”. Esta lógica sólo tendrá una única excepción de ámbito temporal limitado, en relación a las situaciones generadas antes de la denominada Ley del Divorcio, esto es, la Ley 30/1981, de 7 de julio, que en su Disposición Adicional Décima, norma 2ª regulaba el derecho a la pensión de viudedad a quienes “no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de esta Ley”35. Por tanto, sí se reconocía el acceso a la pensión de las mujeres –en dichos momentos sólo la disfrutaban básicamente éstas36- que hubieran convivido con el causante sin matrimonio, en tanto que la inexistente regulación del divorcio conllevaba la imposibilidad objetiva de matrimonio posterior. En todo caso, como se ha dicho, se trataba de un supuesto extraordinario37, sin que en la mentada regulación se contemplaran requisitos o marcos jurídicos aplicables a dichas convivencias de hecho. En ese marco resultaron inevitables las dudas sobre la constitucionalidad del trato diferenciado en el acceso a las pensiones de viudedad entre las personas que habían contraído matrimonio y aquellas otras que habían optado por la denominada “unión .- Cf. LASTRES LENS, A.; “Pension de viudedad en caso de convivencia extramatrimonial”; Diario La Ley 1987, tomo II 34 .- En relación al criterio temporal de aplicación de dicha Ley, véanse las STC 177/1985, de 18 de diciembre, 27/1986, de 18 de febrero, 260/1988, de 22 de diciembre, 29/1992, de 9 de marzo, 140/2005, de 6 de junio, etc. Y por lo que hace al trato diferenciado observado en dicho precepto respecto al requisito de la norma 5ª (derogada por la Ley 24/2001), con un trato diferenciado entre la pensión de viudedad devengada por quien contrajo un solo matrimonio no anulado, ni se divorció o separó legalmente de su cónyuge, pues, en tal caso, el viudo o viuda tenía derecho a pensión aun cuando conviva more uxorio con otra persona, y, por otra, en el de la pensión de viudedad devengada por quien contrajo dos o más matrimonios, pues en tal supuesto el o los cónyuges cuyo matrimonio fue anulado, o se encontraran divorciados o legalmente separados, que obtuvieran dicha clase de pensión, la perdían en el caso de convivir maritalmente con otra persona, mientras que el viudo que tenía reconocido vínculo matrimonial al tiempo del fallecimiento del causante no la pierde aunque mantenga ese mismo tipo de convivencia, véase la STC 125/2003, de 19 de junio. En sentido similar, aunque no idéntico, la STC 22/2010, de 27 de abril. También, en relación a la misma y su posible aplicación a supuestos posteriores cuando el fallecimiento tiene lugar poco antes del matrimonio, tras una larga convivencia como pareja de hecho, y en relación al art. 24 CE por falta de motivación en las sentencias al respecto, vid. la STC 146/2008, de 19 de febrero. 35 .- El carácter discriminatorio del acceso a la pensión de viudedad únicamente para la mujer fue fijado por la STC 103/1982, de 22 de noviembre, a la que siguieron las SSTC 104/1982, de 23 de noviembre, 42/1984, de 23 de marzo, 153/1988, de 20 de diciembre, 176/1989, de 30 de octubre, 142/1990, de 20 de septiembre, etc. 36 .- Se afirmaba, en este sentido, en la STC 184/1990 a la que posteriormente se hará referencia más pormenorizada: “La delimitación precisa del objeto de este proceso aconseja que recordemos antes de nada que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente (art. 160 L.G.S.S. y normas de desarrollo), este Tribunal ha declarado ya, de un lado, que para poder ser titular del derecho a la pensión de viudedad se requiere que el beneficiario de la misma hubiera contraido legítimo matrimonio con el (o la) causante (SSTC 177/1985, 27/1986 y 260/1988); y, de otro, que la Ley 30/1981 que incide sobre esa situación no ha creado una nueva pensión distinta a la de viudedad, sino que se ha limitado a añadir a la causa de pedir existente (el vínculo matrimonial entre causante y beneficiario) una nueva causa basada en la convivencia extramatrimonial, pero sólo en y por las circunstancias recogidas en su Disposición adicional décima, 2 (STC 27/1986, fundamento jurídico 2.º)” 37 libre”38. En efecto, aunque ciertamente el art. 32 CE contempla en forma expresa el matrimonio –sin hacer referencia a ninguna otra institución de convivencia- y su delegación a la Ley en cuanto al marco de regulación, el artículo 39 hace mención a la familia39, lo que permite una interpretación más amplia del marco aplicable –en relación a la finalidad perseguida por la prestación de viudedad-. A lo que cabe añadir que, como resulta obvio, la opción por la convivencia como pareja de hecho puede claramente cohonestarse con el derecho fundamental de libertad ideológica o, incluso, religiosa –art. 16.1 CE-, de tal forma que dicho trato diferenciado podía ser subsumido como una medida de quebranto del derecho a la igualdad en el contenido de la ley. E, incluso, ese trato diferenciado podría colegirse como discriminatorio, si se tiene en cuenta que la pensión de viudedad tiene más beneficiarias femeninas, por la mayor esperanza de vida de las mujeres-. El TC fue inicialmente renuente a entrar en el análisis de esas dudas de constitucionalidad, señalando en distintos autos de inadmisión con reiteración –lo que posteriormente fue también indicado en diversas sentencias- que el trato diferenciado entre ambas instituciones obedecía a una cuestión de mera legalidad 40. Sin embargo, en la STC .- Vid. PYÑEIROA DE LA FUENTE, A. J.; “Doctrina constitucional y evolución de la cobertura de la pensión de viudedad en España”; RL núm. 6/2010; LABACA ZABALA, M. L.; “La desprotección de la familia no matrimonial por muerte y supervivencia en el sistema español de seguridad social: la pensión de viudedad”; Diario La Ley núm. 6103, FERNÁNDEZ COSTALES, J.; “Denegación de pensión de viudedad a la viuda de hecho. Supuesta inconstitucionalidad del artículo 160 de la Ley General de la Seguridad Social. Comentario a la STC (sala pleno) de 14 de febrero de 1991”; Diario La Ley 1991, tomo II, RODRIGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M.; “Uniones de hecho y protección social”; RL núm. 23/1996; . LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. y VIQUEIRA PÉREZ, C.; “Uniones extramatrimoniales y pensión de viudedad. De nuevo sobre la doctrina del Tribunal Constitucional y la necesaria y urgente reforma de la pensión de viudedad”; RL núm. 1/1991, MORENO GENÉ, J., ROMERO BURILLO, A. M. y PARDELL BEÁ, A.; “La protección social del miembro supérstite en las uniones de hecho: la pensión de viudedad”; RL núm. 10/1997, GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, B.; “Pensión de viudedad y uniones de hecho (Comentario a la STS 4.ª 19 noviembre de 1998)”; RL núm. 8/1999, etc. 38 .- Se indica en la STC 222/1992, de 11 de diciembre, a la que luego se hará mención incidental: “Ningún problema de constitucionalidad existiría si el concepto de familia presente en el art. 39.1 de la Constitución hubiera de entenderse referido, en términos exclusivos y excluyentes, a la familia fundada en el matrimonio. No es así, sin embargo. Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter "social" de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por lo tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo” 39 .- Así, el ATC 156/1987, de 11 de febrero, en el que se indicaba: “matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias de la diferente situación de partida, y ello también respecto a las pensiones de viudedad, como confirma de otro lado el propio contenido de los convenios internacionales que garantizan pensiones de Seguridad Social exclusivamente para las «viudas» a cargo del cónyuge. A partir de esta regulación internacional cabe concluir que la regulación española de las pensiones de viudedad no viene a transgredir el límite de lo razonable desde la perspectiva del primer inciso del artículo 14 de nuestra Constitución. Por otro lado, tampoco cabe estimar que la legislación de clases pasivas contenga una discriminación en función de una «circunstancia social», que trate de «victimizar» y excluir socialmente a las parejas que no hayan contraído matrimonio. Por lo que tampoco habría de encontrar aplicación aquí la referencia a «circunstancia social» incluida en el segundo inciso del art. 14 de la Constitución, puesto que lo contrario sería afirmar que de este precepto deriva la parificación de trato en todos los aspectos y en todos los 40 209/1988, de 10 de noviembre, se había declarado la inconstitucionalidad del la distinta regulación entre el matrimonio y otras realidades familiares –con expresa mención a las parejas “more uxorio”- al gravar más la normativa fiscal a aquél que a estas otras por la obligación legal de efectuar una declaración anual conjunta41. Finalmente la adecuación a constitucionalidad de la limitación del acceso a la pensión de viudedad del miembro supérstite de las parejas de hecho fue abordada, como es notorio, por la doctrina constitucional desde varias perspectivas42. Así, en primer lugar, la supuesta discriminación en el contenido de la Ley entre las personas vinculada por matrimonio y las que han optado por una unión libre. Esa vertiente es apreciable especialmente en la celebérrima STC 184/1990, de 15 de noviembre. En dicho pronunciamiento el TC partía de la consideración de que en nuestro marco jurídico la mentada prestación del sistema de Seguridad Social no estaba condicionada en ningún caso a la concurrencia de un real estado de necesidad o de dependencia económica, sino a la compensación de un daño “cual es la falta o minoración de unos ingresos en los que participaba el cónyuge supérstite, y, en general afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia”. De ahí se derivaba la conclusión –según el TC- que aunque el miembro de la pareja no matrimonial sí incurriera en estado de necesidad por fallecimiento de su compañero o compañera, el acceso a la pensión se convertía en una mera cuestión de legalidad, de tal manera que si la Ley exigía la existencia de matrimonio no se infringía precepto constitucional alguno, puesto que éste y las uniones de hecho no son realidades equivalentes. Esa hermenéutica (ciertamente muy discutible, como se pone en evidencia si se leen los potentes argumentos de los votos particulares formulados en el pronunciamiento y si se tiene en cuenta que en la sentencia probablemente tuvo un peso importante el miedo al vacío órdenes, de los derechos y deberes de las parejas que hubieran o no contraído matrimonio, lo cual en modo alguno puede deducirse del Texto constitucional”. Para proseguir: ““aun admitiendo esta subsunción de la «libertad negativa» al matrimoinio en el art. 16.1 de la Constitución a efectos de su amparo constitucional, parece claro que nada tiene que ver este derecho con la percepción de una pensión de viudedad o, dicho de otro modo, el contenido del derecho a no contraer matrimonio no incluye el derecho a un sistema estatal de previsión social que cubra el riesgo del fallecimiento de una de las partes integrantes de las uniones de hecho. En resumen, la inconsistencia de la alegación de vulneración de la libertad ideológica es lo suficientemente patente como para considerar a la presente demanda incursa en la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 50.2 b) de la Ley Orgánica de este Tribunal””. En el mismo sentido, AATC 788/1987, de 24 de junio, 1022/1988, de 26 de septiembre, etc. O el ATC 1021/1988, de 26 de septiembre en relación al requisito de responsabilidades familiares en materia de prestaciones no contributivas de desempleo. .- Señalaba dicho pronunciamiento –que tenía un voto particular-: “colocado ante la indudablemente difícil tarea de fijar los índices de la capacidad real de los sujetos pasivos del impuesto en cuestión, el legislador se basa, por una parte, en un solo elemento, a saber, las presuntas ventajas económicas derivadas de la vida en común; pero, por otra, no toma en consideración este elemento con carácter general, es decir, aplicándolo a todos los sujetos pasivos del impuesto que viven juntos: en primer término a los que conviven extramatrimonialmente more uxorio, formando «uniones de hecho», como señala el Ministerio Fiscal, pero no sólo a ellos, sino a cuantas, sean o no parientes entre sí, vivan en común, sin excluir a los que, siendo miembros de la misma familia en el sentido propio del término, conviven con el núcleo de ésta que constituye la «unidad familiar» en el sentido del art. 5 de la Ley 44/1978, sin pertenecer a él. En definitiva, el régimen establecido en la Ley 44/1978 sólo se aplica prácticamente a los cónyuges en cuanto tales, con independencia de que las coordenadas económicas de su estado no varíen significativamente con respecto a los sujetos pasivos del impuesto a los que acabamos de referirnos”. En sentido similar, las SSTC 45/1989, de 20 de febrero, 47/2001, de 15 de febrero (aunque ésta con ciertas peculiaridades), etc. 41 .- Véase, entre otros, VALDÉS DAL-RÉ, F.; MELLA MÉNDEZ, L.; ops. cits. ÁLVAREZ CORTÉS, J. C.; “Sobre los nuevos requisitos de la pensión de viudedad por enfermedad común: antigüedad del matrimonio y convivencia more uxorio antes del deceso”; Temas Laborales núm. 109; etc. 42 por las consecuencias que un fallo contrario podría tener ante la inexistencia de una regulación específica) será reiterada posteriormente por otros pronunciamientos posteriores43. Y también se planteó el TC si dicho distinto tratamiento era susceptible de afectación a la libertad negativa de contraer matrimonio, en relación al derecho de libertad ideológica, obteniendo también una respuesta negativa en la STC 66/1994, de 28 de febrero, al entender que el ejercicio de ese derecho no comportaba “per se” el reconocimiento de una prestación pública en el caso de muerte. Se afirmaba así: “aun admitiendo la subsunción de la libertad negativa a contraer matrimonio -art. 32.1 CE- en el art. 16.1 CE, es claro que el derecho a no contraer matrimonio como un eventual ejercicio de la libertad ideológica no incluye el derecho a un sistema estatal de previsión social que cubra el riesgo de fallecimiento de una de las partes de la unión de hecho (... ), pues, en definitiva, aunque la libertad ideológica no se agota en una dimensión interna, sino que alcanza también la expresión de las propias libertades a tener una actuación coherente con ello y a no sufrir sanción o injerencia de los poderes públicos por su ejercicio, ello no puede llevar a condicionar los requisitos fijados para la concesión de una prestación, a la supresión, eliminación o exigencia de los mismos”. Pese a ello, cabrá recordar que la doctrina constitucional sí ha venido observando en determinados casos que existe un trato diferenciado no justificado y, por tanto, contrario al mandato del art. 14 CE entre las parejas de hecho y el matrimonio –al margen de la ya referida doctrina, en el supuesto inverso, respecto a la declaración fiscal conjunta-. Así, la STC 222/1992, de 11 de diciembre (también con voto particular), declaró que el art. 58.1 de la entonces vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (Texto Refundido aprobado por Decreto 4.104/1964, de 24 de diciembre) era inconstitucional en la medida en que excluía del beneficio de la subrogación “mortis causa” a quien hubiere convivido de modo marital y estable con el arrendatario fallecido44. La lógica que parecía desprenderse de dicha doctrina es que este supuesto en el marco constitucional concurría un elemento finalista, vinculada con la familia, lo que remitía, en definitiva, al mandato del art. 39 CE, resaltando el elemento de convivencia común a ambas instituciones45. También debe citarse la STC 180/2001, de 17 de septiembre, en la que se analizaba la exclusión de la miembro de la pareja de hecho supérstite de la indemnización prevista en la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 4/1990, de 28 de junio, por la que se aprobaron los Presupuestos Generales del Estado para 1990 para presos políticos bajo el franquismo, llegándose a la conclusión que la denegación de dicha indemnización vulneraba el art.16 CE, esto es, la libertad religiosa, en tanto que hasta la aprobación de la Constitución el único matrimonio reconocido en el Estado español era el canónico, lo que resultaba contrario a la ideología comunista del fallecido. Por otra parte, y con una menor incidencia en el objeto de estas páginas, cabrá citar la STC 199/2004, de 15 de noviembre, al considerar que el matrimonio formalmente realizado pero no inscrito en el Registro Civil no impedía el acceso a la pensión de viudedad, por no tratarse de una .- SSTC 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991, 38/1991, todas ellas de 14 de febrero, y 77/1991, de 11 de abril, 29/1992, de 9 de marzo, o el ATC 232/1996, de 22 de julio. 43 .- En similares términos, la STEDH de 24 de julio de 2003, Karner v. Austria, aunque respecto a una pareja de hecho homosexual 44 45 .- En sentido similar, las SSTC 6/1993, de 18 de enero, 47/1993, de 8 de febrero, 155/1998, de 13 de julio, etc. unión “more uxorio”46; o la conocida STC 69/2007, de 16 de abril, negando la pensión de viudedad al miembro supérstite de lo que se consideraba una pareja de hecho al haberse celebrado el matrimonio bajo un régimen no reconocido por el Estado –el rito gitano- que dio lugar a la STEDH de 18 de diciembre de 2009 (asunto Muñoz Díaz) que tantos ríos de tinta iuslaboralista ha hecho correr. Como puede comprobarse la lógica de la doctrina constitucional tras la STC 184/1990 en materia de unión libre y pensión de viudedad no negaba en momento alguno que se pudiera reconocer la prestación de viudedad a las parejas de hecho. Lo que se indicaba a la postre era que dicho reconocimiento se situaba en el estricto marco de legalidad, sin que el trato diferenciado existente respecto a las parejas de hecho pudiera ser imputado como contrario a la Carta Magna47. Pero el legislador siguió durante largos años haciendo oídos sordos a esa llamada a legislar que le hacía implícitamente el TC 48. Ese mismo criterio va a ser seguido posteriormente por múltiples pronunciamientos judiciales –en aplicación del art. 5.1 LOPJ-, con especial significación por la doctrina casacional49 (incluso en supuestos nuevos, como los derivados de las parejas homosexuales antes de la Ley 13/200550, las uniones en las que uno de los miembros es 46 .- En el mismo sentido, STS UD 15.12.2004 –rec. 6074/2003 - .- Se afirma así en la STC 41/2013, de 14 de febrero, que posteriormente será analizada con más detenimiento: “se ha venido considerando de forma reiterada por nuestra doctrina que la exclusión de las parejas de hecho de la protección dispensada en materia de pensión de viudedad por el sistema público de Seguridad Social no resulta contraria a la Constitución, sin perjuicio de que, como también hemos tenido ocasión de advertir en esa misma doctrina, tampoco existe obstáculo constitucional alguno a que el legislador pueda extender la protección de la pensión de viudedad a las uniones de hecho estables, heterosexuales u homosexuales: “es cierto también que el legislador podría extender a las uniones estables de hecho, al menos en determinadas condiciones, los beneficios de la pensión de viudedad. Extensión que en modo alguno resulta vedada por el art. 14 ni encontraría obstáculos en los arts. 32 y 39 de la Constitución. El legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales (por todas, SSTC 65/1987, FJ 17; 134/1987, FJ 5 y 97/1990, FJ 3). En tal sentido, la opción de requerir la existencia de previo vínculo matrimonial para tener derecho a una pensión de supervivencia no es la única constitucionalmente posible, por lo que es legítimo propugnar que la actual pensión de viudedad se extienda por el legislador a las uniones estables de hecho […].” (STC 184/1990, FJ 3), “sean o no heterosexuales” (ATC 222/1994, de 11 de julio, FJ 2). En suma, “… habrá de ser, en su caso, el legislador quien decida proceder a dicha extensión, con los requisitos y en los términos que se consideren pertinentes, y en el marco de una nueva y coherente ordenación de la citada pensión, singularmente si la convivencia establece sin vínculo matrimonial se instalara como una práctica social extendida” (STC 184/1990, FJ 5)” 47 .- Sin embargo, como señala CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J.; “Reforma parcial de la Seguridad Social: Comentario a las Leyes 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social, y 66/1997, de 30 de diciembre, de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 1998”; RL núm. 6/1998, la cuestión de la viuedad de las parejas de hecho había sido inicialmente abordada en los trabajos previos de la Ley 24/1997, sin que finalmente la cuestión fuera incluida en dicha norma. 48 .- Véase, por ejemplo, las SSTS UD 14.05.1992 (rec. 1418/91), 29.06.1992 (rec. 1239/91), 10,11.1993 (rec. 2971/92), 19.11.1998 (rec, 53/1998), 31.01.2000 (rec. 3498/1999), 11.07.2000 (rec. 336/2000). 03.05.2007 (rec. 140/2006), y Autos del TS declarando la inadmisión de 06.02.1998 (3574/1997), 25.05.1998 (rec. 4846/1997), 22.09.1998 (rec. 4779/1997), 28.01.2000 (rec. 2517/1999), 27.11.2003 (rec. 4793/2002), 28.03.2004 (rec. 2703/2005), 20.03.2005 (rec. 257/2004), 15.12.2005 (rec. 593/2005), 21.12.2005 (rec. 697/2005), 24.11.2005 (rec. 78/2005), 24.01.2006 (rec. 5066/2004), 23.02.2006 (rec. 1423/2005), 27.02.2007 (rec. 1457/2006), 28.02.2007 (rec. 2318/2006), 18.10.2007 (recs. 558/2007 y 4480/2006), 29.11.2007 (rec. 247/2007), 08.04.2008 (rec. 3632/2005), 02.04.2009 (rec. 557/2008), 14.10.2009 (rec. 761/2009), etc. 49 transexual51 o aquellos casos en los que el fallecimiento del causante se produce poco antes de contraer matrimonio52). Sin embargo, era evidente la concurrencia en esos tiempos de una notoria incomodidad por parte de múltiples magistrados, entre los que me incluyo, ante la evidente necesidad de adaptación de la realidad social al ordenamiento jurídico, de tal manera que el debate (al margen de la existencia de distintos pronunciamientos de “ingeniería jurídica”) resurgirá un lustro después a través de diversas cuestiones de inconstitucionalidad que se elevarán al TC por varios juzgados de lo social, al entender que el cambio en la legislación –registros locales de parejas de hecho, normas de distintas Comunidades Autónomas, reconocimiento de la relación “more uxorio” en diversas leyes, en los términos ya antes apuntados- parecían aconsejar un cambio de la doctrina constitucional. Dichas cuestiones fueron todas ellas desestimadas por diferentes autos de inadmisión, en lo que, pese a reconocer la evolución normativa reciente, el TC siguió insistiendo en sus argumentos previos53, en algún caso realizando consideraciones sobre otros parámetros, como la inexistencia de discriminación indirecta por razón de género 54. 4. La regulación de la pensión viudedad de las parejas de hecho en la Ley 40/2007 a) Los antecedentes de la Ley Obviamente ese largo debate viene, en parte, a finalizar con la publicación en el BOE de 5 de diciembre de 2007, de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social55. .- STS UD 29.04.2009 (rec. 29/04/2009 ), con voto particular y AATS .11.07.2000 (rec. 336/2000), 14.11.2006 (rec. 226/2005), 27.02.2007 (rec. 3923/2005), 27.06.2007 (rec. 4100/2006), 12.07.2007 (rec. 5023/2006), 08.04.2008 (rec. 2780/2007), 02.04.2009 (rec. 1691/2008), 16.02.2009 (rec. 2639/2008), 19.02.2009 (rec. 764/2008), 08.09.2009 (rec. 3538/2008), 13.10.2009 (rec. 138/2009), 08.06.2010 (rec. 3807/2009), 29.03.2011 (rec. 3734/2010). etc. Véase también la STS UD C-A 25.05.2009 (rec. 297/2007), respecto al régimen de clases pasivas. 50 51 .- AATS 10.02.2005 (rec. 507/2004) y 28.03.2007 (rec. 3950/2005) .- STS UD 29.10.2007 (rec. 4744/2006), AATS 11.11.2003 (rec. 4271/2001), 25.11.2003 (rec. 279/2003), 29.11.2004 (rec. 569/2004), 14.09.2005 (rec. 4716/2004), 19.12.2007 -179/2007-, 05.11.2008 (rec. 3412/2006), etc. 52 .- AATC 204/2003, de 16 de junio, 47/2004, de 10 de febrero, 393/2004, de 19 de octubre, 203/2005, de 10 de mayo, etc. 53 .- AATC 188/2003, de 3 de junio, 77/2004, de 9 de marzo, 174/2004, de 11 de mayo, 457/2004, de 16 de noviembre, etc. 54 .- En relación a dicha norma véase, entre otros muchos, SALINAS MOLINA, F.; “Viudedad (ante las nuevas formas de convivencia familiar): el largo camino hacia la igualdad”; Cuadernos Digitales de Formación núm. 1/2009, CGPJ, Madrid; AGUSTÍ JULIÀ, J.; “La reforma de las prestaciones de muerte y supervivencia. Parejas de hecho”; Cuadernos Digitales de Formación núm. 7/2008, CGPJ, Madrid; CEA AYALA, A.; “Convivencia y pensión de viudedad. Aspectos más conflictivos”; AL 2/2013; DE LA FLOR FERNÁNDEZ, M. L.; op. cit.; MOLÍNS GARCÍAATANCE, J.: “La reforma de las prestaciones de incapacidad temporal, incapacidad permanente, jubilación y viudedad efectuada por la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad social”; en VV. AA.; “Legislación social (2006-2008): Análisis crítico”; CGPJ , 2008; del mismo autor: “La pensión de viudedad tras la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social”; AS núm. 6/2008, SAMPEDRO CORRAL, M.; “Modificaciones introducidas por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre en la prestación de muerte y supervivencia”; MTAS nüm. 74; MELLA MÉNDEZ, L.; “El concepto “pareja de hecho” a efectos de la pensión de viudedad”; AS 9/2012, ÁLVAREZ 55 Cabrá recordar en todo caso que dicha norma había contado previamente con un proceso de elaboración significativo. Así, en primer lugar la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado del 2006 contenía ya una DA 54ª en la que se establecía: “El Gobierno presentará ante el Congreso de los Diputados, previa su valoración y análisis con los agentes sociales en el marco del diálogo social, un proyecto de Ley que, dentro de un contexto de reformulación global de la pensión de viudedad, dirigido a que la misma recupere su objetivo de prestación sustitutiva de las rentas perdidas como consecuencia del fallecimiento del causante y posibilite, igualmente, el acceso a la cobertura a las personas que, sin la existencia de vínculo matrimonial, conformen un núcleo familiar en el que se produzca una situación de dependencia económica y/o existan hijos menores comunes, en el momento de fallecimiento del causante”. Y ese mismo año 2006 se inició un proceso de concertación tripartito, con presencia de los agentes sociales, que se plasmó en fecha 30 de junio de 2006 en el ya citado “Acuerdo sobre desarrollo de medidas de renovación del Pacto de Toledo”56, en el que se hacía expresa mención a las “parejas de hecho, siempre que tuviesen hijos en común con derecho a pensión de orfandad y/o existiese dependencia económica del sobreviviente respecto del causante de la pensión; o personas divorciadas perceptoras de las pensiones previstas en el Código Civil”. Para proseguir: “En los supuestos de parejas de hecho, para acceder a la pensión de viudedad se precisará la constatación de convivencia mutua, estable y notoria, durante un periodo amplio, a determinar en el desarrollo del Acuerdo. En caso de existencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad, se precisará, además, dependencia económica del conviviente sobreviviente, en más del 50% de sus ingresos, de los del CORTÉS, J. C ; op. cit., PEREZ ALONSO, M.A.; “Nueva pensión de viudedad y orfandad en el Régimen General de la Seguridad Social”, Tirant lo Blanch. Valencia. 2008, DÍAZ AZNARTE, M.T.; “Las prestaciones por muerte y supervivencia en el ordenamiento jurídico español tras la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de la Seguridad Social”; en MONEREO PÉREZ, J.L. (dir.) “La reforma de la Seguridad Social. Estudio sistemático de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social”; La Ley, Madrid, 2008, MARTÍNEZ ABASCAL, V. A.; “Las parejas de hecho y la pensión de viudedad en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre: ¿una equiparación inviable?”; AS núm. 17/2009, ESPÍN SÁEZ, M: y ESPADA MALLORQUÍN, S.; “A vueltas con el matrimonio como presupuesto para generar el derecho a la pensión de viudedad (una relectura de la STC 69/2007 a la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de seguridad social)”; RDS núm. 41, VIQUEIRA PÉREZ, C.; “La situación…”, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.; “La pensión de viudedad y la Ley 40/2007: anatomía de una encrucijada”; RL 17/2008. FERNÁNDEZ ORRICO, F. J.; “La reforma de la pensión de viudedad en la Ley 40/2007: ¿Sigue siendo más ventajoso casarse antes que constituirse en pareja de hecho?”; en VV. AA.; “La Seguridad Social del siglo XXI”; LABORUM, Murcia, 2008, y en la misma obra colectiva, ALARCÓN CASTELLANOS, M. M.; “La reforma de la pensión de viudedad mediante la Ley 40/2007”; APILLUELO MARTÍN, M.; “La pensión de viudedad tras la nueva Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social”; AL núm. 9/2008, LAMARCA I MARQUÉS, A. y ALASCIO CARRASCO, L.; op. cit., GALA DURÁN, C.; “Una aproximación a la nueva regulación propuesta en el marco de la pensión de viudedad”; IusLabor núm. 1/2007; LEONÉS SALIDO, J. M.; “Pensiones de viudedad y modelos familiares”; Diario La Ley núm. 7453, ÁLVAREZ CUESTA, H.; “Uniones de hecho y su incidencia en la Seguridad Social”; AL núm. 19/2009, LUELMO MILLÁN, M. A.; “La reforma de la pensión de viudedad en las uniones extramatrimoniales”; Cuadernos Digitales de Formación, CGPJ, Madrid, 2008, JIMÉNEZ-ASENJO GÓMEZ, E.; “La reforma de las pensiones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, jubilación y muerte y supervivencia por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre”; Revista del Poder Judicial núm. 87, etc. .- Vid. GETE CASTRILLO, P.; “Prestaciones por muerte y supervivencia: una nueva realidad social”; Foro de Seguridad Social, mayo de 2007, DE LA PUEBLA PINILLA, A.; “El Acuerdo de 13 de julio de 2006 sobre medidas en materia de Seguridad Social. Un nuevo paso en el Diálogo Social”; RL núm. 20/2006, AGUSTÍ JULIÀ, J.; op. cit., etc. 56 causahabiente. En los supuestos de inexistencia de hijos comunes, se exigirá dependencia económica en más del 75 % de los ingresos. Cuando no se acceda a la pensión de viudedad debido al período de convivencia o a la falta de dependencia económica, y existiesen hijos comunes con derecho a pensión de orfandad, el importe que hubiera correspondido a la pensión de viudedad acrecerá aquélla”. Y, finalmente: “El incremento de la cuantía de las pensiones de orfandad, en el caso de parejas de hecho, cuando el conviviente supérstite no tuviese derecho a la pensión de viudedad, en los términos previstos (para la pensión de viudedad por convivencia de hecho)” De dicho acuerdo podían diferirse los siguientes trazos constitutivos: a) una readecuación de la pensión de viudedad en un discreto retorno a la cobertura de la renta de subsistencia, con carácter general tanto para matrimonio como para parejas de hecho, en función de la situación de dependencia del miembro supérstite; b) la delimitación de la existencia de una pareja de hecho a dichos efectos cuando concurriera una “convivencia mutua, estable y notoria, durante un periodo amplio”; c) la concurrencia de una situación de dependencia del beneficiario (que parecía limitarse a las parejas de hecho), basada en una aportación económica significativa del causante a la familia, que se cuantificaba en “más” de la mitad de los ingresos, de existir hijos comunes, o que superara el 75 % de no haberlos; y d) el acrecimiento de la pensión de orfandad para los hijos comunes cuando el miembro supérstite de la pareja de hecho no tuviera derecho a la viudedad (en un aspecto que se analizará posteriormente en estas reflexiones) b) Marco general de la pensión de viudedad y parejas de hecho en la Ley 40/2007. La prestación temporal de viudedad La Ley 40/2007 vendrá a contemplar, en parte, dichos acuerdos. Formalmente así se recoge en su Exposición de Motivos: “En materia de supervivencia, las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad. También se introducen modificaciones en las condiciones de acceso a la pensión de viudedad en caso de matrimonio. En los supuestos excepcionales en los que el fallecimiento del causante esté ocasionado por una enfermedad común y no existan hijos comunes, se exige un período reducido de convivencia matrimonial y, de no acreditarse el mismo, se concederá una prestación temporal de viudedad. (…) Finalmente, la equiparación de las parejas de hecho a las matrimoniales lleva a extender el tratamiento seguido para la viudedad también con respecto al auxilio por defunción y a las indemnizaciones a tanto alzado en caso de muerte derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional. La ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial. No obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad”. A dichos efectos la Ley 40/2007, determinó (entre otros, y a los efectos del ámbito delimitador de mi ponencia) cambios significativos en la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia. Así, cabe reseñar que se amplió los supuestos de beneficiarios del subsidio por defunción (art. 173 TRLGSS) al “sobreviviente de una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado 3 del artículo 174”. E idéntica observancia se estipuló en el artículo 177 para la indemnización a tanto alzado por muerte derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional57. Y, por otra parte, en el apartado 1 del art. 174 se limitó el ámbito el carácter universal de la prestación de viudedad por matrimonio (quizás con el objeto de eliminar matrimonio de conveniencia 58), excluyendo aquellos casos en los que concurrieran dos elementos conformadores: el primero, que la muerte del causante derivara de una enfermedad común previa al vínculo conyugal; y el segundo, que, salvo existencia de hijos comunes, la duración del matrimonio no hubiera superado el año desde su celebración hasta la fecha del óbito, aunque este límite no operaba cuando previamente al matrimonio la pareja acredite un período de convivencia con el causante “en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3” que, sumado a la duración del matrimonio, supere los dos años. A dichos efectos se reguló una “nueva” (aunque en realidad estaba ya contemplada, aunque con otros parámetros, en la LGSS de 1966) prestación de viudedad temporal (art. 174 bis TLGSS)59 c) La nueva pensión de viudedad de las parejas more uxorio Con todo, el elemento probablemente más significativo del cambio normativo era el reconocimiento de la pensión de viudedad para las parejas de hecho. En efecto, la modificación del art. 174.3 TRLGSS –que extendía la prestación ex novo para dicho colectivo- venia a contemplar, en un redactado confuso que ha dado lugar a una larga e inacabada polémica doctrinal, un nuevo marco regulador diferenciando entre el ámbito material de aplicación –cohonestado a la siempre difícil definición de la figura-; los requisitos subjetivos de acceso de acceso a la prestación; y, por último (DA 3ª Ley 40/2007), un régimen transitorio aplicable a aquellos supuestos en los que la muerte del causante hubiera sido anterior a la modificación normativa. Debe indicarse que el resto de cambios normativos relativos a las parejas de hecho y la viudedad (por tanto, los ya analizados de la prestación temporal, subsidio de defunción e indemnización por tanto alzado, y el que luego se calificará como pensión extraordinaria de viudedad) se remiten esencialmente al concepto determinador a efectos de la Ley de la pareja de hecho en este párrafo60. .- Ver artículo 38.1 6º del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en la redacción dada por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo 57 58 .- Vid. STS UD 14.06.2010, a la que luego se hará referencia 59 .- Cf. ÁLVAREZ CORTÉS, J. C., op. cit. .- En cuanto al régimen de Clases Pasivas, véase el redactado del artículo 38.4 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, tras la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado del 2008. Aún siendo básicamente concordante con el artículo 174.3 existe en su último párrafo un cambio altamente significativo. Así, mientras que la LGSS indica que: “En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”, la Ley de Clases de Pasivas establece: “En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, la existencia de la pareja de hecho se acreditará conforme establezca su legislación específica” (la diferencia, subrayada) 60 Por lo que hace al ámbito material de concreción de la pareja “more uxorio”, el contenido del artículo 174.3 TRLGSS contiene una definición genérica de la figura –y a los únicos efectos del acceso a la pensión de viudedad- configurándola en base a la “afectio maritalis”, esto una relación “constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal”. A lo que se añade un requisito obstativo subjetivo (“quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona”), en lo que se ha calificado, quizás indebidamente, como “requisito antibigamia”61, en todo caso concurrente en otras normas y en el ordenamiento comparado. Pese al oscurantismo del redactado parece que en este último aspecto nos hallamos ante dos límites diferenciados –aunque conexos-. Uno, específico: que no exista un matrimonio con un tercero (en relación al art. 46.2 CC); otro, general: que se ostente la capacidad matrimonial, lo que parece remitir tanto al ámbito individual (en concreto, la minoría de edad del art. 46.1 CC) como respecto a la relación entre los miembros de la pareja (por remisión al art. 47 CC, y la prohibición allí contemplada de matrimonios incestuosos y los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos), con el régimen de excepciones contemplado en el art. 48 CC 62. Ahora bien, esa definición va acompañada de otos dos elementos para acceder a la pensión de viudedad. De un lado, la convivencia “estable y notoria”; de otra la acreditación formal de la existencia de la relación, sin que la norma aclare si dichos requisitos son concurrentes o alternativos. Por lo que hace a la convivencia, ésta requiere de un concreto ámbito temporal (“una duración ininterrumpida no inferior a cinco años” con carácter inmediato al fallecimiento del causante) y un mecanismo de acreditación: la aportación del “correspondiente certificado de empadronamiento”. Por otra parte, se exige que la pareja de hecho se haya formalizado al menos dos años antes del hecho causante63. Y a dicho efectos la indicada norma contempla un específico mecanismo de acreditación por dos vías diferenciadas: a) la “certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia” o b) por la aportación de un “documento público en el que conste la constitución de dicha pareja”. Y en uno y otro caso se exige, además, un elemento temporal: la formalización oficial o privada deberá “haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”. Sin embargo, esos medios de acreditación “ordinarios” no son de aplicación en el caso Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, supuesto en el cual “la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”64, lo que en definitiva 61 .- STS UD 14.07.2011 (rec. 3857/2010) 62 .- Vid. MELLA MÉNDEZ, L.;, op. cit.; MOLÍNS GARCÍA-ATANCE, J.: op. cit.; etc. .- Requisito respecto al cual el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) presentó sendas proposiciones de Ley, en fechas 02.10.2008 y 23.10.2008 (BOCG de 10.10.2008 y 30.10.2008) para que fuera eliminado de la LGSS, al considerar que concurría un trato discriminatorio, entre otros aspectos, con el matrimonio. 63 .- Aspecto introducido en la tramitación parlamentaria de la Ley por el Grupo Parlamentario de Convergència i Unió. 64 afecta no sólo al modo de formalización, sino también al propio concepto de pareja de hecho (obsérvese como la referencia legal no es únicamente a efectos de formalización, sino también de “consideración de pareja de hecho”). En consecuencia, resumiendo los elementos constitutivos del marco material de la unión de hecho conformada a efectos de prestación de viudedad, pueden indicarse los siguientes elementos definidores: a) existencia de una relación afectiva similar al matrimonio o, en su caso, aplicación de la normativa civil autonómica; b) ninguno de ambos miembros ha de tener impedimento subjetivo para contraer matrimonio o estar casado; c) ha de existir una previa convivencia en un período no inferior a cinco años que, en principio, debe acreditarse a través del correspondiente certificado de la administración local; d) debe existir un acto formal constitutivo de la condición de pareja de hecho por tres vías: el registro, cuando exista uno especializado, el acta notarial de convivencia o, con carácter preferente, en su caso, los mecanismos regulados en la normativa autonómica; y e) dicha formalización –parece que también ampliable al último de los supuestos referidos- ha de haberse producido en el plazo mínimo de dos años desde el fallecimiento del causante. Es obvio, en este sentido, que dichos límites materiales determinan que variados supuestos de uniones de hecho no tengan la cobertura prestacional, de tal manera que resulta perfectamente posible que parejas “more uxorio” que a otros efectos tengan esa condición reconocida, no la ostenten en materia de prestaciones de viudedad. Por otra parte, en cuanto a los requisitos subjetivos de acceso a la prestación, una vez superados los escollos del ámbito material, el mentado art. 174.3 TRLGSS, contempla los siguientes: a) El causante ha de tener cumplidos los requisitos generales de acceso a las prestaciones contributivas, con expresa remisión al apartado 1 del mismo artículo, esto es: afiliación, alta o situación asimilada y el período de carencia allí contemplado. b) Por su parte, la persona beneficiaria ha de hallarse en situación de dependencia económica del causante. Y para ello debe acreditar que “sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período” o del 25 por ciento “en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad”. Sin embargo, aunque no se superen esos porcentajes de ingresos inferiores, el mentado precepto reconoce el acceso a la prestación en aquellos casos en que las rentas obtenidas por el superviviente sean inferiores a 1,5 veces del importe del salario mínimo interprofesional, incrementado en 0.5 veces por cada hijo común con derecho a la pensión de orfandad, “que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción”. A lo que se añade que “Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones” Si se compara el nuevo régimen regulador de la viudedad de las parejas de hecho con la del matrimonio es evidente que aparecen diferencias significativas, como la propia Exposición de Motivos de la Ley 40/2007 reconocía. Así, en primer lugar, cabrá referir que en el caso del vínculo conyugal no se exige la nota de convivencia, en tanto que ésta se presume, por la obligación impuesta en el artículo 68 CC. De ahí que no se reclame a las personas casadas que la acrediten. Es más, el actual art. 174 TRLGSS (en relación a la DA 10ª 1 de la Ley Ley 30/198165) no exige para el matrimonio la convivencia, a diferencia, como también ocurría respecto al SOVI66, del artículo 160 a) de los textos de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 y 1974 que sí contemplaban como requisito expreso que existiera “convivencia habitual” entre los cónyuges. De esta forma, las obligaciones del matrimonio derivan de la propia Ley –y la Constitución-, sin que sea preciso, por tanto acreditar aspectos como la convivencia 67. A lo que cabe añadir la nada desdeñable concurrencia de seguridad jurídica frente a terceros68 En segundo lugar, en el caso del matrimonio –y salvo la particularísima situación de la prestación de viudedad temporal- no se exige un período mínimo de convivencia, mientras que en el caso de las parejas de hecho la Ley reclama una cohabitación y una formalización previa del vínculo de cinco y dos años respectivamente. De esta forma –y reitero que con la mentada excepción- en el caso de unión conyugal el fallecimiento del causante al día siguiente de la boda da lugar al derecho de la prestación (en relación a los inmediatos efectos civiles del art. 61 CC), mientras que en el supuesto de las parejas more uxorio se exigen en la Ley los mentados períodos previos de convivencia y formalización. Y en tercer lugar, en el caso de matrimonio la LGSS no reclama la situación de dependencia económica que sí exige para las parejas de hecho. Por tanto, no nos hallamos en puridad ante una plena equiparación entre ambas situaciones de conformación de la vida en común, contra lo que parecía ser la voluntad implícita del Acuerdo tripartito antes mencionado. Más bien al contrario: el panorama que se diseña en la Ley determina, de facto, la existencia de dos prestaciones de viudedad indefinidas diferenciadas por razón de ambos supuestos. Aunque ciertamente los requisitos generales de acceso, la duración, la cuantía y los criterios de aplicación son coincidentes, en la práctica su régimen de acceso es notoriamente diferenciado, constituyendo la viudedad matrimonial la regla general y la derivada de la unión “more uxorio” una especie de singular excepción 69. Es altamente significativo, en este sentido, que la Ley exija la situación de dependencia económica del supérstite en el caso de las uniones libres, lo que además de avanzar en la senda de la conformación inercial hacia el 65 .- Véase, entre otras, la STS UD 25.09.1992 (rec. 13/1992) 66 .- Véase STS UD 25.10.1993 (rec. 3313/1992) .- Se afirma en la ya citada STC 222/1992: “la garantía constitucional del matrimonio entraña, además de su existencia necesaria en el ordenamiento, la justificación de la existencia de su específico régimen civil, esto es, del conjunto de derechos, obligaciones y expectativas jurídicas que nacen a raíz de haberse contraído un matrimonio” 67 .- Indica el pronunciamiento citado en la nota anterior: “la unión de carácter matrimonial proporciona a terceros una certeza jurídica nada irrelevante cuando del ejercicio de derechos frente a particulares se trata, como aquí es el caso, certeza mucho más débil -hasta el extremo, eventualmente, de requerir prueba- en el caso de la unión more uxorio, carente, por definición, de toda formalidad jurídica” 68 .- Se afirma en la STS UD 14.06.2010, a la que luego ser hará mención: “La relación jurídica matrimonial constituye la regla general, tal como se desprende con claridad de los párrafos primero y segundo del apartado 1, que consideran beneficiario de la prestación que nos ocupa al "cónyuge superviviente", estableciendo asimismo las condiciones en las que habría de encontrarse el causante en orden al alta o a la cotización.” 69 carácter asistencial de las prestaciones de muerte y supervivencia70, se aparta ostensiblemente del “mandato” del referido Acuerdo de 30 de junio de 2006. De esta forma, mientras que la viudedad “por matrimonio” tiene un contenido esencialmente contributivo, la viudedad “de pareja de hecho” parece tender al nivel asistencial por lo que hace a su ámbito subjetivo71. Esa disparidad de requerimientos conformadores impide probablemente que el trato diferenciado pueda imputarse como contrario al derecho a la igualdad en el contenido de la Ley, en tanto que mientras que en el caso del matrimonio la finalidad de la prestación es la de sustitución de rentas, en el supuesto de uniones libres el elemento finalista de la cobertura parece vincularse con la existencia de un estado de necesidad (véase la STC 184/1990, de 15 de noviembre) Una vez más, el legislador no se ha atrevido a “poner el cascabel al gato”: esto es –y siguiendo la doctrina constitucional al respecto72- conformar las prestaciones reguladas en el Capítulo VIII del Título II TRLGSS como “rentas sociales substitutivas” de los ingresos derivados por razón de la muerte del causante (salvo en el caso de separación o divorcio, de conformidad con el apartado 2 del art. 174 TRLGSS y la exigencia de concurrencia de pensión compensatoria), pese a que era ése expresamente el mandato del acuerdo social previo73. Cabrá recordar que el matrimonio –como también la pareja de hecho- es también un contrato por el que se generan mutuas obligaciones económicas y, en su caso, un patrimonio común. La finalidad de la prestación de viudedad no es otra que la coadyuvancia a la pérdida de rentas que la muerte de uno de los contratantes conlleva, de ahí que no parece justificado (aunque no resulte contrario al art. 14 CE) el trato diferenciado entre ambas realidades de convivencia. d) La DA 4ª de la Ley 40/2007 y la STC 41/2013 .- Vid, entre otros, ALONSO OLEA, M.; “Sobre la tendencia hacia el carácter asistencial de la protección de la viudedad”; RMTAS núm. 39; RIVAS VALLEJO, P.; “Reformas y cambios en la Seguridad Social: perspectiva 2002”; Tribuna Social núm 142/143, BLÁZQUEZ AGUDO, E. M.; “Sobre la pretendida tendencia a la asistencialidad de la nueva reforma de la pensión de viudedad”; Tribuna Social núm. 174, VIVERO SERRANO, J. B., op. cit.; etc. 70 .- Como afirma MELLA MÉNDEZ, L.; op. cit.: “la crítica no debe ir encaminada tanto a la eliminación de este requisito económico, sino a su general extensión al supérstite de cualquier tipo de pareja, incluida la matrimonial. Sin duda, la tendencia actual y futura es la de que esta prestación -al igual que las otras del sistema público de Seguridad Social- tenga una función de suplencia de rentas, las pérdidas a raíz de la muerte del sujeto causante, y no sólo de indemnización de un mero daño moral o afectivo”. Y, por su parte, VALDÉS DAL-RÉ, F. op. cit, indica: “Al margen de su falta de objetividad y razonabilidad, dada la sustancial igualdad de condiciones (el estado de necesidad existente en el momento de la producción del hecho causante) entre convivientes supérstites, esta diversidad de trato tiende a desdibujar la función que cumple la propia pensión de viudedad, en aquellos casos en los que la situación de necesidad se acredita mediante la regla enunciada en el párrafo primero del art. 174.3 LGSS. En semejantes hipótesis, esta singular modalidad de prestación contributiva arriesga difuminar su originaria concepción, la de ser instrumento enderezado a garantizar rentas mínimas en estados de necesidad, para terminar convirtiéndose, al estilo de la pensión de viudedad reconocida al cónyuge supérstite, en un medio de compensación de daños por la pérdida de ingresos a resultas del óbito del conviviente causante” 71 .- Por todas, la STC 154/2006, de 22 de mayo, a la que posteriormente se hará mención. Véanse también la ya citada doctrina constitucional en materia de la desestimada inconstitucionalidad por trato contrario al derecho a la igualdad entre matrimonio y parejas de hecho en materia de viudedad. 72 .- La necesidad de adaptación resta ad calendas graecas, al contener la Ley 40/2007 una Disposición adicional vigésima quinta del siguiente tenor literal: “El Gobierno, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, elaborará un estudio que aborde la reforma integral de la pensión de viudedad” Desde entonces ha pasado más de un lustro, sin que, al menos que yo sepa, dicho estudio se haya elaborado. 73 Y, finalmente, como tercer elemento singular de ese reconocimiento debe llamarse la atención sobre el régimen excepcional y transitorio74 aplicable a las parejas de hecho, cuando el causante había fallecido en el momento de entrada en vigor de la Ley 40/2007 (esto es, el 1 de enero de 2008). Así, la DA Tercera de la norma 75 establecía el acceso a la pensión de viudedad en dichas situaciones siempre que se cumplieran los siguientes requisitos: a) El causante debe cumplir las exigencias generales para causar derecho a la prestación de viudedad del art. 174.1 TRLGSS y su fallecimiento debe haberse producido con anterioridad a la entrada en vigor a la entrada en vigor de la nueva regulación. b) No se debía haber causado derecho a la pensión de viudedad c) Existencia de la pareja de hecho durante al menos los seis años anteriores al fallecimiento “en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el artículo 5 de la presente Ley” (por tanto: a) pareja “constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal”, b) no existencia de impedimento para contraer matrimonio, ni existencia de vínculo matrimonial con un tercero; y c) acreditación de convivencia, preferiblemente mediante certificado “ad hoc” del Ayuntamiento): no se exige aquí la prueba de la formalización de la pareja, como ha establecido –en los términos que luego se referirán, la doctrina casacional-. d) Debía concurrir la existencia de hijos comunes. e) La persona beneficiaria no debía tener reconocido derecho a una pensión no contributiva de la Seguridad Social. f) El plazo de solicitud de esta pensión extraordinaria tenía un término de caducidad de doce meses desde la entrada en vigor de la Ley (hasta el 1 de enero de 2009) para su solicitud. La fecha de efectos de la prestación así reconocida era la de 1 de enero de 2007 “siempre que se cumplan todos los requisitos previstos en esta disposición”. Sin embargo, hay que mencionar que el requisito de existencia de hijos comunes (apartado d) anterior) fue rápidamente discutido por la doctrina científica y judicial. Y ello por dos motivos: el primero, porque existía un trato diferenciado entre las parejas de .- Vid. RODRÍGUEZ CRESPO, M.J.; “Parejas de hecho y pensión “especial” de viudedad: los requisitos identificativos en el ámbito autonómico con derecho civil propio”; AS núm. 19/2011; MORENO GENÉ, J.; “La acreditación del requisito de la convivencia para acceder a la pensión “especial” de viudedad de las parejas de hecho según la doctrina del Tribunal Supremo”; AS núm. 14/2010, etc. Conforme a la STC 41/2013, de 14 de febrero: “La pensión de viudedad regulada en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 se configura así como una prestación de carácter excepcional, pensada para atender situaciones de necesidad acaecidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma legal, como excepción a la regla general en materia de Seguridad Social conforme a la cual, como ya se dijo, la norma aplicable para causar derecho a la prestación de que se trate es la vigente en el momento de producirse el hecho causante” 74 .- Un redactado análogo es observado en la DA 15ª de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado del 2008 para el régimen de Clases Pasivas 75 hecho debidamente constituidas cuando el fallecimiento del causante es posterior a la ley y dicho supuestos extraordinario; el segundo, que esa exigencia impedía el acceso a ese singular régimen transitorio y excepcional cuando la relación “more uxorio” estaba constituida por dos personas del mismo sexo, en tanto que por evidentes motivos las personas homosexuales no pueden tener, al menos por filiación natural, hijos comunes. Ello dio origen a pronunciamientos de suplicación contradictorios, que no obtuvieron una doctrina unificada por el TS, al considerarse por nuestro más alto órgano jurisdiccional que las sentencias citadas de contraste no eran contradictoria76. En esa tesitura se interpusieron variadas cuestiones de inconstitucionalidad 77. Y ello ha dado lugar a la muy reciente STC 41/2013, de 14 de febrero, en la que se declara inconstitucional y nula la letra c) de la DA 3ª de la Ley 40/2007, en relación a la cuestión de inconstitucionalidad formulada por Joan Agustí Maragall, magistrado del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona. En el supuesto de hecho planteado concurría una pareja homosexual que, por los motivos ya expuestos, no tenía hijos en común, de tal manera que el juez planteó la cuestión en base a los dos argumentos antes expuestos, es decir, que las dudas de constitucionalidad surgían tanto respecto a la igualdad en el contenido de la Ley –por el trato diferenciado entre parejas de hecho en función de la fecha de la muerte del causante-, como por la posible discriminación por razón de la orientación sexual. Es ésa aquí una consideración importante en tanto que –y doy fe de ello, después de estudiar el redactado del auto del juzgado de 11 de noviembre de 2008- el TC entiende (quizás por la redacción original en catalán) que la cuestión se formulaba sólo por el segundo motivo78. 76 .- STS UD 14.10.2011 (rec. 2600/2010) .- Así, por ejemplo, la elevada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha (BOE de 11 de febrero de 2013) 77 .- Se afirma, así, por el TC: “Para el Juzgado promotor de la cuestión la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 comporta un trato desfavorable por causa de la orientación sexual, expresamente prohibido por el art. 14 CE, toda vez que el requisito de haber tenido hijos en común que establece la citada disposición para poder causar derecho a la pensión de viudedad en supuestos de parejas de hecho en las que el fallecimiento del causante se produjo antes del 1 de enero de 2008 (fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007), resulta de muy difícil o imposible cumplimiento para las parejas de hecho homosexuales. Pues, además de la imposibilidad biológica, ha de tenerse en cuenta que el derecho de las parejas del mismo sexo a la adopción conjunta y la adopción individual del hijo del conviviente sólo ha sido reconocido de manera reciente en algunas Comunidades Autónomas en las Leyes que regulan el régimen jurídico de las parejas de hecho, como ha sucedido en Cataluña en virtud de la Ley del Parlamento catalán 3/2005, de 8 de abril. La exigencia del referido requisito, aparentemente neutral, supone así, según el Juzgado, un trato discriminatorio para las parejas de hecho del mismo sexo, por su efecto excluyente de la pensión de viudedad”. Y, posteriormente: “Así pues, el Juzgado promotor de la cuestión no fundamenta su duda sobre la constitucionalidad del precepto legal cuestionado en la cláusula general de igualdad del primer inciso del art. 14 CE, sino desde la perspectiva de las prohibiciones de discriminación que este mismo precepto constitucional enuncia a continuación, entre las que, desde luego, ha de entenderse comprendida la discriminación por causa de la orientación sexual, pues si bien es cierto que esta causa no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE como uno de los concretos supuestos en que queda prohibido un trato discriminatorio, es indubitadamente una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación (por todas, STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 3)” Sin embargo, el Auto del JS núm. 33 de Barcelona contenía, también, la siguiente reflexión: “Però -i aquí apareix el primer dubte- aquests requisits han de ser congruents amb la finalitat de la prestació i en aquest sentit no sembla lògic ni raonable el requisit de la descendència comuna, que no respon ni a la que tradicionalment s'ha entès com finalitat de la pensió “conjugal” (“rescabalar el dany que produeix la disminució d'ingressos provocada per la mort del cònjuge”) ni a la nova orientació de la dependència econòmica exigida per la nova prestació establerta a l'art. 174.3 LGSS per a les parelles de fet. En efecte, com de tots és sabut, la 78 Desde ese –erróneo- punto de partida (tras repasar la doctrina anterior del TC respecto a parejas de hecho y pensión de viudedad, así como negando que la STJUE -267/06, Tadao Maruko sea de aplicación) se rehúye entrar en la posible discriminación por razón de orientación sexual, al considerar –aparentemente, de oficio- que inicialmente debe analizarse si concurre un trato diferenciado susceptible de afectar al derecho a la igualdad en el contenido de la Ley, dando una respuesta positiva al respecto, por lo que aquél otro argumento queda –insólitamente- imprejuzgado. Pues bien, para llegar a la conclusión de que el apartado c) de la DA 3ª Ley 40/2007 es inconstitucional por vulneración del art. 14 CE en relación al contenido de la Ley se indica en el pronunciamiento que nada expresa la Exposición de Motivos de la Ley del porqué se exige la concurrencia de hijos comunes. A lo que se añade una conclusión desestimatoria de la tesis de la Abogacía del Estado y del Ministerio Fiscal en el sentido que dicho requisito legal tenga como causa la prueba plena de convivencia común, en tanto que “el requisito legal cuestionado no puede ser entendido como un indicador inequívoco de la existencia efectiva de la relación de convivencia more uxorio que se pretende proteger, pues ni la circunstancia de haber tenido hijos en común acredita una mayor estabilidad o solidez de la unión de hecho, ni dicha circunstancia constituye el único medio de prueba posible sobre la estabilidad de la pareja, debiendo repararse en que la propia disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, en su letra b), ya establece como requisito autónomo para acceder a la pensión, al margen de la descendencia, que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento de éste, en los términos establecidos en el primer inciso, párrafo cuarto, del art. 174.3 LGSS”. A continuación, se descarta que la exigencia de hijos comunes tenga como causa “la mayor situación de dependencia económica que puede suponer, al menos en hipótesis, la existencia de hijos en común de la pareja de hecho a cargo del miembro supérstite”, en tanto que “cumplida la exigencia de que la pareja de hecho hubiese tenido hijos en común, resulta indiferente para el acceso a la pensión regulada por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 que esos hijos sean menores o mayores de edad, su convivencia o no con sus progenitores, su dependencia económica del supérstite, o incluso si sobreviven al causante o han fallecido. Dicho de otro modo, lo relevante para el legislador en el precepto cuestionado no es que sobrevivan hijos comunes de la pareja de hecho que dependan económicamente del progenitor superviviente, sino, exclusivamente, que la pareja de hecho haya tenido descendencia en común”79. protecció dels fills, quan concorre dependència econòmica, ja és objecte d'una altra prestació específica com és la d'orfandat. El cert és que, fos quina fos la intenció del legislador (cap indicació es dóna en l'exposició de motius respecte a la disposició addicional 3a que analitzem) amb l'exigència d'aquest requisit s'exclou d'aquesta prestació a les parelles de fet -heterosexuals i homosexuals- que, encara amb “anàloga relació d'afectivitat a la conjugal”, i amb més de sis anys de convivència, no han volgut o no han pogut tenir fills comuns. La llei genera, per tant, un tracte desigual que, atès l'indicat objecte de la prestació, pot estar mancat d'una justificació objectiva i raonable, incidint en aquest cas en una vulneració del principi d'igualtat establert a l'art. 14 CE” .- Cabe reseñar que la Sentencia tiene un voto particular en contra del magistrado Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, que entiende que sí concurre una mayor situación de dependencia económica (“A mi entender, que el legislador decidiera utilizar el hecho de haber tenido descendencia común como criterio de selección de la situación merecedora de protección no puede considerarse carente de justificación objetiva y razonable, atendidos los limitados recursos económicos del sistema de Seguridad Social. Haber tenido hijos en común implica la existencia de mayores cargas familiares, anteriores y/o posteriores al hecho causante, cuya atención incide en todo caso sobre la capacidad económica del superviviente. Su valoración por el legislador, por tanto, encaja perfectamente en la lógica de esta prestación dirigida a compensar el daño que la muerte del causante produce en el beneficiario por la falta o minoración de ingresos de los que participaba, sin que resulte 79 Y, así, se constata que “la diferencia de trato que establece el requisito legal cuestionado se revela así carente de una justificación objetiva y razonable, porque no responde a la finalidad de la pensión (contributiva) de viudedad configurada por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (referida a hechos causantes acaecidos antes de su entrada en vigor, de ahí su carácter excepcional) que no es propiamente la de atender a una real situación de necesidad o de dependencia económica, asegurando un mínimo de rentas, sino más bien resarcir frente al daño que se produce al actualizarse la contingencia (la muerte del causante), por la falta o minoración de ingresos de los que participaba el supérstite, otorgando a tal efecto una pensión que depende en su cuantía de las cotizaciones efectuadas por el causante al régimen de Seguridad Social correspondiente”. A lo que se añade: “sucede también que ese requisito (haber tenido hijos en común) no sólo carece de justificación constitucionalmente legítima por las razones expuestas, sino que, además, resulta ser de imposible cumplimiento, por razones biológicas, tanto para las parejas de hecho formadas por personas del mismo sexo como para las parejas de hecho de distinto sexo que no pudieron tener hijos por causa de infertilidad, a lo que ha de añadirse que la posibilidad de adopción de niños por las parejas de hecho ha estado vetada en nuestro ordenamiento jurídico hasta fechas relativamente recientes, como ya se dijo, lo que significa que el requisito cuestionado tampoco podía ser cumplido por vía de adopción en el caso de aquellas parejas de hecho en las que el fallecimiento de uno de sus miembros se produjo antes de la entrada en vigor de la normativa legal autonómica aplicable en cada caso que permite la adopción conjunta a las parejas de hecho, del mismo o de distinto sexo”. Dichos argumentos llevan a la anunciada declaración de inconstitucionalidad, aunque con la advertencia que “esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad, que tiene efectos erga omnes desde la fecha de publicación de la presente Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado” (art. 164.1 CE y art. 38.1 LOTC), no permite que quienes, por no cumplir el requisito de haber tenido hijos en común con el causante, no solicitaron la pensión de viudedad prevista en la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 en el plazo de los doce meses siguientes a la entrada en vigor de dicha Ley, puedan reclamar ahora la pensión, toda vez que el referido requisito temporal, establecido en la letra e) de la misma disposición, ni ha sido cuestionado, ni cabe que este Tribunal extienda al mismo desprovisto de sentido presumir que este daño es mayor cuando han existido hijos comunes. La exigencia de hijos comunes no es, por lo demás, un requisito ajeno a la regulación de la pensión de viudedad, pues el legislador lo contempla también en otros supuestos (art. 174.1 in fine LGSS)”) y una acreditación del requisito de convivencia (“En la lógica de la regulación sometida a nuestra consideración, el requisito cuestionado desplegaba una segunda virtualidad y era la de constituir un indicio probatorio concluyente de la existencia de la pareja de hecho, entendida en los términos legales como la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal (letra b) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 por remisión al primer inciso del párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS). Para los supuestos en los que el hecho causante es posterior a la Ley 40/2007, el art. 174 LGSS en los incisos segundo y tercero de su párrafo cuarto, exige, como regla común, que la existencia de la pareja de hecho se acredite mediante certificación de la inscripción en alguno de los Registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, que en todo caso deberá haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto de la fecha de fallecimiento del causante. En los supuestos en los que el hecho causante es anterior a la Ley 40/2007, el carácter retroactivo de la pensión de viudedad llevó al legislador a no exigir estas formalidades para acreditar la existencia de la pareja de hecho, estableciendo en su lugar la exigencia de haber tenido hijos en común, requisito que actuaba como concluyente indicador de la veraz existencia de dicha unión y que servía para conjurar el riesgo de que se produjeran reclamaciones abusivas o fraudulentas y se acabara reconociendo la pensión de viudedad a quienes, pese a acreditar el periodo de convivencia exigido por la norma, no hubieran mantenido realmente con el causante la relación de afectividad análoga a la conyugal que la Ley requiere para ser beneficiario de la prestación.”) la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la letra c) de dicha disposición, al no concurrir entre uno y otro inciso la conexión o consecuencia que para extender la declaración de nulidad exige el art. 39.1 LOTC. Tampoco permite, claro está, revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de lo dispuesto en la letra c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 (art. 40.1 LOTC)”. Por tanto, los efectos de esa Sentencia son en la práctica – respecto al derecho al acceso a la prestación- inanes: no puede solicitarse la pensión con posterioridad a la misma, al regir el plazo de doce meses al cambio normativo, ni cabe “resucitar” las reclamaciones efectuadas que hayan obtenido sentencia desestimatoria. Una reflexión esta última que, quizás, abocaría a la reflexión de cómo (al menos en el terrreno iuslaboralista) parece ser concurrente en la doctrina del TC la declaración de inconstitucionalidad de normas que han perdido ya vigencia y, en cambio, cuando las leyes atacadas están en vigor se acude muy a menudo a justificaciones como la garantía de equidad, eficiencia y economía del gasto público, en relación a los recursos limitados del sistema. e) Un esquema del contenido de la regulación contenida en la Ley 40/2007 en la materia analizada De todo lo expuesto puede hacerse un cuadro resumen de las distintas situaciones reguladas por la Ley en cuanto al objeto de estas reflexiones: PRESTACIÓN DE VIUDEDAD POR MATRIMONIO (art. 174.1 en relación al art. 174 bis TRLGSS) PRESTACIÓN SUPUESTOS INTEGRADOS EXCEPCIONES (se aplica la pensión de viudedad indefinida) VIUDEDAD TEMPORAL APLICABLE A: - Convivencia previa en (con matrimonio) Contingencia causante: los términos Enfermedad común, no establecidos en el art. sobrevenida tras vínculo 174.3 TRLGSS matrimonial - Pareja de hecho + La muerte del causante matrimonio: más de debe acontecer antes de dos año un año del matrimonio, salvo existencia de hijos comunes PRESTACIÓN DE VIUDEDAD POR PAREJA DE HECHO (art. 174.3 TRLGSS) REQUISITOS DE ACCESO A ÁMBITO MATERIAL CONVIVENCIA FORMALIZACIÓN LA PRESTACIÓN DELIMITADOR DE LA PAREJA DE HECHO - Causante: los generales - “Análoga - DURACIÓN - DOS AÑOS del art. 174.1 relación de ININTERRUMPIDA ANTES DEL - Beneficiario: afectividad a la MÍNIMA DE FALLECIMIENTO dependencia económica conyugal” CINCO AÑOS - CERTIFICADO DE (menos 50 % ingresos - Aplicación, en - ACREDITACIÓN INSCRIPCIÓN EN conjuntos en el año todo caso, del MEDIANTE REGISTRO O anterior con hijos modelo diseñado CERTIFICADO DE DOCUMENTO comunes con derecho a orfandad o 25 % sin hijos): EN TODO CASO SÍ SE TIENE DERECHO SI LAS RENTAS OBTENIDAS NO SUPERAN EL 1, 5 SMI (+0,5 POR HIJO) en el momento del hecho causante y durante la percepción por la normativa de las C.A. - Requisito subjetivo: “no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona” EMPADRONAMIE NTO PÚBLICO O NORMATIVA ESPECÍFICA DE C.A. PRESTACIÓN EXTRAORDINARIA Y TRANSITORIA DE VIUDEDAD POR PAREJA DE HECHO (D. A. 3ª LEY 40/2007) REQUISITOS DEL REQUISITOS DEL REQUISITOS DE LA PAREJA PLAZO DE CAUSANTE BENEFICIARIO DE HECHO SOLUCITUD - Cumplimiento de - No tener - Pareja de hecho HASTA 1 DE los requisitos reconocida una (“constituida, con ENERO DE 2009 generales del art. pensión análoga relación de 174.1 contributiva afectividad a la - No haber conyugal”), sin existencia causado derecho de impedimento para a la prestación de contraer matrimonio, ni viudedad existencia de vínculo matrimonial con un tercero; y acreditación de convivencia, preferiblemente mediante certificado “del padrón - DURACIÖN MÏNIMA: 6 años - Existencia de hijos comunes (STC 41/2013) 5. La interpretación jurisprudencial de la nueva regulación en la materia Nos hallamos ciertamente ante normas de oscura interpretación, llenas de excepciones y aparentes contradicciones. Es por ello que en los últimos tres años hemos asistido a una abundante doctrina casacional que ha recaído en la interpretación del art. 174.3 TRLGSS y la DA 3ª de la Ley 40/2007, que, a su vez, no siempre resulta pacífica. Dicha doctrina puede sistematizarse en la forma siguiente: 5.1 La acreditación del requisito de convivencia como elemento objetivo de la conformación de la pareja de hecho El texto legal requiere que la existencia de convivencia mutua se acredite mediante el “correspondiente certificado de empadronamiento”. No deja de ser éste un aspecto conflictivo –que ha dado lugar, como se verá a múltiples interpretaciones jurisprudenciales-. En efecto la Ley parece exigir que la “convivencia” sea “bajo el mismo techo”. Ciertamente, no existe pareja de hecho sin convivencia común; es más: cabrá aceptar que una unión libre, incluso en la que concurra una relación “análoga relación de afectividad a la conyugal”, puede no tener efectos frente a terceros si ambas personas no viven juntas: en puridad, entonces no existirá una relación “more uxorio”, sino un “noviazgo”, más o menos formal80 o, por utilizar una expresión en boga, “una pareja con derecho a roce”. De hecho, buena parte de los ciudadanos cuando constituyen una relación informal de pareja no matrimonial se refieren a su nueva situación como “vamos a vivir juntos”. Ahora bien, es obvio que, por múltiples situaciones, la pareja puede vivir temporalmente separada, lo que puede conllevar en algún supuesto y por circunstancias externas un cambio de padrón municipal (piénsese, el supuesto en que un miembro de la pareja es trasladado temporalmente por motivos laborales fuera de su domicilio, por ejemplo en una isla, de tal manera que para acceder a los descuentos de viajes, precisamente para ir a ver habitualmente a su pareja, debe inscribir formalmente su domicilio en su nuevo destino).. Del redactado legal pueden extraerse dos conclusiones contradictorias (que surgieron inmediatamente en la doctrina de suplicación que empezó a interpretar el precepto81): a) que la voluntad del legislador pasa por limitar la prueba únicamente a dicho documento oficial, que en cierta medida se constituiría como un elemento “ad solemnitatem”; o b) que aún siendo dicho certificado una prueba privilegiada, es aceptable prueba en contrario ex art. 217 LEC, en tanto que lo que la Ley exige, en definitiva, es la concurrencia de convivencia, debiéndose estar, por tanto, a cualquier otro medio de acreditación de dicha convivencia (o que la desvirtúe, pese a aportarse el certificado)82. La opción de la doctrina unificada ha sido claramente la segunda. Así, en la STS UD 25.05.201083 (rec. 2969/2009), cuyo ponente fue Manuel Ramón Alarcón Caracuel, partía 80 .- Aunque la STS UD 25.05.2010, a la que luego se hará referencia pormenorizada parece aceptar esa hipótesis .- MELLA MÉNDEZ, L.; “El concepto…”; ÁLVAREZ CORTÉS, J. C.; ““Sobre los nuevos…”; 81 .- Cf. MORENO GENÉ, J.; “La acreditación…”, CORRALES MORENO, M. C.; “Pensión de viudedad y acreditación de la convivencia.”; AS núm. 14/2010, NIETO ROJAS, P.; “A vueltas con los medios de prueba para acreditar la convivencia a los efectos del reconocimiento de la pensión de viudedad”; AS núm. 12/2010, etc. 81 .- Se afirma así en la STS UD 25.05.2010: “la redacción del cuarto párrafo de dicho artículo 174.3, referido a "cuando se considerará" que existe pareja de hecho, permite diversas interpretaciones. Una es la que hace el INSS y la sentencia recurrida, según la cual se eleva indebidamente el certificado de empadronamiento a un auténtico "requisito constitutivo" de dicha relación afectiva, como con acierto critica la sentencia de contraste. Pero hay una interpretación, mucho más acorde con el principio de igualdad constitucional, con el sentido histórico de la evolución normativa en que se inserta este nuevo artículo 174.3 y con otros criterios hermenéuticos a que más adelante nos referiremos, que es considerar el certificado de empadronamiento como un medio probatorio más, entre otros posibles, lo que, además, tiene la ventaja -como de nuevo acertadamente dice la sentencia de contraste- de permitir la prueba en contrario, esta vez a favor del INSS: puede haber un falso certificado de empadronamiento (o que fue verdadero en su día y ha dejado de serlo) que no se corresponde con una convivencia afectiva more uxoriore al (que o bien nunca existió o que ha dejado de existir) y dicho certificado no debe prevalecer” 82 .- Con anterioridad a dicha Sentencia se habían dictado por el TS diversos autos de inadmisión por falta de contradicción, al invocarse pronunciamientos que analizaban la redacción anterior a la Ley 40/2007 a supuestos 83 de una primera aproximación sistemática: “dentro del propio párrafo del artículo 174.3 en el que aparece el certificado de empadronamiento se habla de una "convivencia estable y notoria"; pero es claro que lo notorio es lo que no necesita de prueba, aquello cuya real existencia se evidencia por sí misma, luego mal se puede exigir simultáneamente que el hecho en cuestión se acredite exclusivamente mediante una prueba meramente formal como es el certificado de empadronamiento. Y algo más adelante, en el mismo párrafo, se dice que "la existencia de la pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja". Es evidente que tal prescripción legal entra en contradicción con cualquier interpretación que lleve a concluir que el certificado de empadronamiento es la única prueba admisible de la convivencia. Es claro que la inscripción o el documento público recién citados tienen mucho mayor valor jurídico que el certificado de empadronamiento que, al fin y la postre, no refleja más que un hecho cambiante y aleatorio, como es la vecindad. Vecindad que, por mil motivos diferentes, por ejemplo por muy justificadas razones de trabajo y más en un mercado laboral tan móvil como el actual, puede ser distinta para ambos integrantes de la pareja de hecho -o de un matrimonio- sin que ello signifique absolutamente nada respecto a la existencia del vínculo en cuestión” . Para proseguir: “Para salvar esas contradicciones (agudizadas aún más por el hecho de que a esos otros documentos públicos se les exige una antelación mínima de dos años, no de cinco o ninguna, que ambas alternativas tendrían algún sentido), el escrito de impugnación del recurso acude a una distinción entre "acreditación de la existencia de la pareja de hecho", que se puede hacer mediante inscripción registral o documento público, y "acreditación de la convivencia", que exigiría el certificado de empadronamiento. Pero se trata de una distinción artificiosa puesto que la pareja de hecho consiste precisamente en la convivencia more uxorio, que se puede probar de muchas formas (y que, por cierto, es compatible, aunque no sea frecuente, con domicilios separados). Y hay que subrayar, a este respecto, que el artículo 174.3 no se refiere a la existencia de la pareja de hecho solamente en su segunda parte sino que, ya desde el principio, dice: "Se considerará pareja de hecho la constituida por..."” El razonamiento sistemático se reforzaba en dicho pronunciamiento por otro, de literalidad: “Ahora bien, lo que sí es cierto es que la defectuosa técnica de ese precepto consiste en no deslindar con la suficiente precisión la definición de lo que es pareja de hecho y el establecimiento de un requisito para tener derecho a la pensión de viudedad, consistente en que esa pareja de hecho -es decir, esa convivencia more uxorio- haya durado al menos cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante (seis años en el caso de fallecimientos previos a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, en virtud de su Disposición Adicional Tercera). Se trata, en definitiva, simplemente de un período de carencia (que igual que se le ha impuesto a las parejas de hecho se le podría haber impuesto a los matrimonios; lo que, seguramente, hubiera sido más respetuoso con el principio de igualdad). Pero resulta completamente arbitrario pretender que dicho período de carencia, es decir, la duración de esa pareja de hecho, solamente pueda acreditarse mediante el certificado de empadronamiento. Aunque pudiera parecer que esa ha sido la intención del legislador, cosa siempre difícil de aseverar, un análisis del conjunto del precepto permite precisamente hacer una interpretación, como la que hace la sentencia de contraste y la que estamos haciendo ahora, que impida llegar a ese posteriores. Así, los AATS 23.02.2010 (rec, 2320/2009), 06.04.2010 (rec. 3818/2009), 05.05.2010 (rec. 3725/2009), 20.05.2010 (rec. 4277/2009), etc, resultado. Y es que incluso un mero criterio de interpretación literal nos autoriza a concluir que, para poder afirmar lo que la sentencia recurrida pretende, el legislador debería haber dicho "la convivencia se podrá probar exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento". Pero no es eso, ni mucho menos, lo que ha dicho” De esta forma, en cuanto al debate concurrente finalizaba la Sentencia analizada: “En definitiva: es claro que la existencia de una pareja de hecho puede acreditarse de muy diferentes maneras o a través de muy diversos instrumentos probatorios que, por otra parte, pueden no ser exactamente coincidentes en todo el territorio español, dada la especificidad de determinadas Comunidades Autónomas a cuya normativa propia se refiere también el artículo 174.3 de la LGSS. Cosa distinta es que, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, la normativa de Seguridad Social exija que la misma haya durado al menos cinco años (o seis años para los supuestos de fallecimiento del causante anterior al 1 de enero de 2008) para que el sobreviviente pueda lucrar la pensión de viudedad. Se trata simplemente de un período de carencia -en el sentido más propio de la expresión, que no es equivalente a período mínimo de cotización- pero nunca de un requisito de existencia de la pareja de hecho en sí misma considerada. Y, una vez acreditada la existencia de la pareja de hecho, su duración se verifica por el mero transcurso del tiempo, mientras la pareja de hecho no haya dejado de existir por cualquiera de las causas de separación que el ordenamiento jurídico prevea al respecto. Y, en cualquier caso, la persistencia de la pareja de hecho durante los cinco años -o seisdel período de carencia se podrá, a su vez, acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga fuerza suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja” Por último, aunque no versaba sobre ello el pleito, la sentencia contiene un razonamiento adicional en relación a la DA 3ª de la Ley 40/2007: “Una última cuestión. Si todo eso es así para la aplicación ordinaria y pro futuro del artículo 174.3, más aún lo es para los supuestos excepcionales en que, por ministerio de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, dicho precepto se aplica también, con ciertas condiciones adicionales, a los casos en que, por haberse producido el fallecimiento del causante antes de la entrada en vigor de dicha Ley (1 de enero de 2008), los interesados no pudieron aprovechar la nueva vía abierta para el acceso a la pensión de viudedad. Es claro que exigir a estas personas un requisito como el del certificado de empadronamiento, en el que, por hipótesis, nunca podrían haber pensado, es tanto como convertir en ineficaz, para un elevado porcentaje de supuestos, la citada Disposición Adicional Tercera. Como, de nuevo con acierto, dice la sentencia de contraste en su Fundamento de Derecho Tercero, "difícilmente puede exigirse como requisitos constitutivos unos requisitos formales que la parte no podía conocer con anterioridad a su publicación"” Se trata, desde mi punto de vista de un razonamiento lógico, pero en el que concurría un elemento altamente significativo de fondo, no tanto en relación a la prueba de concurrencia, sino al modelo de acreditación de la pareja de hecho. De entrada, se antoja como razonable considerar que, como ya se ha apuntado previamente, por convivencia no hay entender sólo el compartir en forma constante y continuada el domicilio, en tanto que ello determinaría, a la postre, que aquellas parejas que por motivos varios –esencialmente, laborales, como afirma el pronunciamiento casacionalpuedan vivir separados en forma habitual, pese a la concurrencia de una “análoga relación de afectividad a la conyugal” y con un proyecto de vida en común –e, incluso, con elementos patrimoniales o de rentas concurrentes-, se vieran absurdamente excluidas, sin causa justificada, del acceso a la prestación de viudedad, de actualizarse el riesgo de fallecimiento de una de ellas. Ahora bien, dicha sentencia descartaba en forma clara que la convivencia por cinco años y la formalización de la pareja (dos años anteriores a la muerte del causante) fueran dos exigencias concurrentes, calificándose como alternativas (por tanto, o una, u otra). Y es ahí donde estallará posteriormente el debate en el seno del TS, en los términos que luego se verán.. En toco caso, y al margen de los referidos y expresos contenidos, la lógica interpretativa en el sentido que la convivencia puede acreditarse mediante otras pruebas además del certificado de empadronamiento será posteriormente reiterada en múltiples pronunciamientos casacionales84 5.2 El requisito de la formalización de la pareja de hecho a) El debate jurisprudencial respecto a la naturaleza concurrente o alternativa de los requisitos de convivencia y formalización. La lógica conclusión de Manuel Ramón Alarcón Como se acaba de referir, los primeros pronunciamientos del TS que abordaron la interpretación del artículo 174.3 TRLGSS, en relación al requisito de convivencia, parecían considerar que ésa y la formalización de la pareja no eran dos requisitos concurrentes, sino alternativos. No obstante, empezaron pronto a aparecer sentencias en las que se reclamaba la concurrencia. Así, la STS UD 14 de junio de 2010, a la que posteriormente se hará mención, –y las que luego siguieron sobre esta materia- distinguía en relación al régimen aplicativo de la excepción de la nueva prestación temporal de viudedad (art. 174 bis en relación al apartado 1 del art. 173) entre convivencia y formalización. De esta forma, y aunque respecto a aquella otra prestación, la doctrina casacional pareció enmendar la visión conjunta entre ambas exigencias legales: “La solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la «pareja de hecho»), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos -como antes hemos señalado- a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal - ad solemnitatem - de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio). O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes .- Así SSTS UD 14.06.2010 (rec. 2975/2009), 24.06.2010 (rec. 4271/2009), 06.07.2010 (rec. 3411/2009), 20.07.2010 (rec. 3715/2009), 14.09.2010 (rec. 3805/2009), 20.09.2010 (rec. 4314/2009), 10.11.2010 (rec. 911/210), 12.11.2010 (rec. 975/2010), 17.11.2010 (rec. 911/2010), 09.12.2010 (rec. 3914/2009), 13.04.2011 (rec. 1846/2010), 14.04.2011 (rec. 710/2010), 03.05.2011 (rec. 2170/2010), 09.06.2011 (rec. 3592/2010), AATS 15.02.2011 (rec. 3162/2010), 15.03.2011 (rec. 1514/2010), 11.09.2012 (rec. 194/2012), etc. Inadmitiendo el recurso por falta de contradicción u otros requisitos procesales, ATS 11.11.2010 (rec. 205/2010) E inadmitiendo el recurso por no acreditación por otros medios de la convivencia, sin que el RCUD sea medio hábil para modificar el relato fáctico, los AATS 31.05.2012 (rec. 3254/2011), 30.10.2012 (recs. 887/2012 y 4505/2011), 20.11.2012 (rec. 558/2012), etc. 84 (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho»”. Es, por tanto, importante destacar cómo parece aceptarse –a diferencia de la STS UD 25.05.2010 y otras posteriores- la concurrencia ineludible y conjunta de dos requisitos: a) el de convivencia, que puede acreditarse a través de cualquier vía –con prevalencia del empadronamiento- que debe extenderse al menos por un período de cinco años en forma ininterrumpida; y b) la propia formalización, que deviene requisito “ad solemnitatem”, por cualquiera de las vías legalmente aceptadas (inscripción registral, acta pública o los mecanismos establecidos en la legislación de las Comunidades Autónomas), producida, al menos, dos años antes del fallecimiento85. De ahí que se indique que lo que está regulando el art. 174.3 TRLGSS es la “pareja de derecho” –como elemento conformador de la pensión de viudedad-, que no se corresponde con la tradicional conformación de la “pareja de hecho”: En todo caso, esa diferenciación se ha acabado paulatinamente aplicando al propio apartado 3 –esto es, la viudedad indefinida por “convivencia more uxorio”- con carácter general, indicando que la aportación del certificado de convivencia –o la prueba de la misma- no es suficiente, por ella misma, para el acceso a la prestación, reclamando la ley la adecuación al precepto en cuanto a la formalización, como puede comprobarse a partir de la STS UD de 4 de octubre de 2011 (rec. 4105/2010) 86. Es ésa una lógica que la STS UD de 22 de noviembre de 2011 (rec. 433/2011) vendrá a desarrollar más detenidamente con la siguiente argumentación: “Sin perjuicio de alguna precisión que posteriormente haremos respecto de las argumentaciones de la recurrente, hemos de reproducir aquella doctrina [SSTS 20/07/10 rcud 3715/09; 03/05/11 -rcud 2897/10-; 03/05/11 -rcud 2170/10-; 15/06/11 -rcud 3447/10-; y 26/06/11 -rcud - 3702/10-] e indicar: a).- Que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público. 85 .- Vid. SSTS UD 12.07.2011 (rec. 2482/2010), ATS 05.04.2011 (rec. 3649/2010), etc. .- En el mismo sentido, SSTS UD 17.11.2011 (rec. 463/2011), 28.11.2011 (rec. 644/2011), 20.12.2011 (rec. 1147/2011), 23.01.2003 (rec. 1929/2011), 26.01.2012 (rec. 2093/2011), 21.02.2012 (rec. 973/2011), 28.02.2012 (rec. 1768/2011), 12.03.2012 (rec. 2385/2011), 18.04.2012 (rec. 3761/2011), 10.05.2012 (rec. 1851/2011), 30.05.2012 (rec. 2862/2011), 27.06.2012 (rec. 3742/2011), 28.06.2012 (rec. 3537/2011), 18.07.2012 (rec. 3971/2011), AATS 11.10.2011 (rec. 2921/2010 ), 20.12.2011 (rec. 1961/2011), 09.02.2012 (rec. 2561/2011), 26.11.2012 (rec. 4072/2011), 14.03.2012 (rec. 1819/2011)m 13.03.2012 (rec. 1861/2011), 14.03.2012 (rec. 2801/2011), 19.04.2012 (rec. 26/2012), 24.04.2012 (rec. 3428/2011), 29.05.2012 (rec. 3588/2011), 02.10.2012 (rec. 2774/2011), 08.11.2012 (rec. 1367/2012), 22.11.2012 (rec. 1390/2012), etc. 86 b).- Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo [la existencia de la «pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante [en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio]. c).- O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las "parejas de derecho" y no a las genuinas "parejas de hecho". Y d).- Y que aunque acreditación de la convivencia puede realizarse por cualquier medio de prueba que tenga fuerza suficiente para procurar convicción al respecto, sin que necesariamente haya de serlo por el certificado de empadronamiento ( SSTS 25/05/10 rcud 2969/09-; ...; 14/04/11 -rcud 710/10-; y 14/04/11 -rcud 1846/10-), en todo caso no cumple el requisito el Libro de Familia, porque conforme al Decreto 14/11/58 no sólo se abre con la certificación de matrimonio, sino que también se entrega a los progenitores de hijos matrimoniales y adoptivos, caso en el que únicamente acredita la filiación ( SSTS 03/05/11 -rcud 2170/10-; y 15/06/11 -rcud 3447/10-)”87 Para finalizar: “Y en último término rechazamos la extrapolación que el recurso hace de la doctrina contenida en la STC 199/2004 [15/Noviembre], pues la misma va referida al supuesto matrimonio válido no inscrito en el Registro Civil y en cuya interpretación el TC niega valor constitutivo a la inscripción en el Registro, basándose precisamente en la afirmación que hace el art. 61 CC respecto de que «El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración». Doctrina que la parte recurrente pretende extrapolar a la pareja de hecho, sin tener en cuenta que muy contrariamente a aquel supuesto, el art. 174.3 LGSS-como ya dijimos más arriba- dispone justamente ese carácter formal/constitutivo para la inscripción de la pareja de hecho en el Registro o su constancia en documento público y la exige -además- «con antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante». Inequívoca exigencia impuesta por el legislador que no puede desconocerse con argumentaciones que carecen del exigible rigor jurídico”. Puede, por tanto, contemplarse como a lo largo de estos últimos años se ha venido manteniendo una implícita “tensión” doctrinal en la Sala (que también era apreciable en la doctrina de suplicación88), en tanto que emergía un sector de la misma que consideraba que la acreditación del período de convivencia y la formalización debían ser interpretado en forma alternativa (lo que es claro en la STS UD 25.05.2010), mientras que .- En idénticos términos SSTS UD 26.12.2011 (rec. 245/2011), 24.05.2012 (rec. 1148/2011), 11.06.2012 (rec. 4259/2011), etc. 87 .- Véase, al respecto, VILLAR CAÑADA, I. M.; “El acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho. El requisito de inscripción registral previa”; AS núm. 9/2010 88 en otros muchos pronunciamientos nuestro más alto órgano jurisdiccional diferenciaba claramente entre ambos requisitos, exigiendo su concurrencia 89. Esa pacífica confrontación doctrinal acabará estallando en la STS UD de 24 de mayo de 2012 (rec. 1148/2011), en la que Manuel Ramon Alarcón Caracuel –ponente en la STS de 25 de mayo de 2010- formula un explícito voto particular, en el que se insistirá en la hermenéutica alternativa90, llegando a la conclusión que la postura mayoritaria es contraria al derecho a la igualdad, por resultar discriminatoria con las parejas de hecho 91. 89 .- También en el mismo sentido, DESDENTADO DAROCA, E.; op. cit.; MELLA MÉNDEZ, L.; op. cit., etc. .- “El problema interpretativo surge porque -y en esto el consenso es absoluto- el legislador no ha sido claro a la hora de cumplir ese cometido. Y no lo ha sido porque, en lugar de definir en una sola frase qué entiende -a los efectos prestacionales dichos- por pareja de hecho, ha procedido de la siguiente forma en el citado art. 174.3, párrafo cuarto: en un primer inciso dice lo que "se considerará pareja de hecho..."; y en un segundo inciso, separado del anterior por un punto seguido, dice "la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante...". Y tras cada una de esas dos frases iniciales aparecen unos elementos definitorios y otros acreditativos o probatorios de la pareja de hecho que, en definitiva, tanto unos como otros no son sino requisitos que se deben cumplir para poder acceder a la pensión de viudedad cuando fallece uno de los integrantes de una pareja de hecho, aparte de los establecidos en los párrafos anteriores del artículo 174.3: que el causante estuviese en situación de alta o asimilada al alta y hubiera cotizado al menos quinientos días en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento (salvo si éste se produjo por accidente, sea o no de trabajo, o por enfermedad profesional) y que el supérstite tuviera con él una dependencia económica (en los términos expresados en el párrafo primero del art. 174.3) o una debilidad de ingresos (en los términos que se concretan en el párrafo segundo, completado con el tercero, del mismo 174.3). Pero el problema interpretativo surge -insistoen relación con el párrafo cuarto del artículo 174.3 y consiste, esencialmente, en que el legislador exige, en un primer inciso, que haya convivencia de hecho, sin necesidad de formalización, durante al menos cinco años ininterrumpidos inmediatamente anteriores al fallecimiento y, por otro lado, en un segundo inciso, que haya formalización de la pareja de hecho (mediante inscripción registral o documento público) con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento”. Para proseguir luego: “En mi opinión, del tenor literal del precepto legal no puede deducirse inequívocamente que esos requisitos se exijan simultáneamente -si por tal entendemos que son acumulativos y no alternativos- ni tampoco que los requisitos de formalización tengan carácter constitutivo. Sobre lo primero, el hecho de que el legislador emplee dos expresiones diferentes para delimitar a qué efectos se exigen unos y otros requisitos (respectivamente: "la consideración" de la pareja de hecho, esto es, cuándo entiende el legislador que existe o existió pareja de hecho a los efectos de causar pensión de viudedad; y la "acreditación" de su existencia, es decir, cuales son los instrumentos probatorios de que la pareja de hecho existe o existió) podrían abonar la idea de la exigencia simultánea de unos y otros requisitos: la convivencia more uxorio durante al menos cinco años ininterrumpidos inmediatamente anteriores al fallecimiento y la formalización de esa voluntad de convivir more uxorio con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento. Esa es la idea que sostiene la jurisprudencia de la que discrepo cuando afirma que el legislador no plantea "una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo (la existencia de la pareja de hecho), tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto (...)", aunque a continuación haga una disquisición sobre una doble exigencia, material y formal, a mi juicio poco convincente”. Añadiendo a continuación: “Sin embargo, hay algo que se opone a esa interpretación jurisprudencial "dualista". Y es que, en el primer inciso del precepto glosado, se habla ya de la acreditación. En efecto, en dicho primer inciso hay que distinguir, en realidad, dos pasajes. En el primero se define lo que es pareja de hecho sobre la base de dos elementos materiales: uno es la convivencia estable (estabilidad que el legislador fija en al menos cinco años) more uxorio (lo que el legislador define muy correctamente como "análoga relación de afectividad a la conyugal"); y el segundo elemento es que no se hallen impedidos para contraer matrimonio (por cualquier causa y con mención específica de no tener vínculo matrimonial con otra persona; por cierto, que seguramente habría que haber añadido: o no tener constituida pareja de hecho con otra persona). Pero hay un segundo pasaje -aunque mezclado con el primero- en el que se dice que es necesario que los componentes de esa pareja "acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento" esa convivencia estable more uxorio (subrayado mío). Ahora bien, habida cuenta de que también se dice por el legislador que esa convivencia ha de ser "notoria" (un hecho notorio es "el que se prueba por sí mismo"), unido a otros argumentos interpretativos, la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS de 25/5/2010 (RCUD 2969/2009) entendió que dicha convivencia estable (durante cinco años al menos)more uxorio "se podrá acreditar mediante cualquier medio de prueba admisible en Derecho, especialmente de carácter documental, que tenga fuerza suficiente para llevar a la Entidad Gestora o, en su caso, al juzgador a la convicción del cumplimiento de ese requisito, y no exclusivamente mediante el certificado de empadronamiento en el mismo domicilio de los componentes de la pareja" (FD Cuarto; subrayado mío). Y es obvio que, entre esos otros medios de prueba, "especialmente de carácter documental", están la inscripción en el Registro de parejas de hecho o el otorgamiento de documento 90 La cuestión no es ciertamente intranscendente. Hay muchas parejas de hecho, y no todas son parejas de derecho92. público a que el propio legislador se refiere, como ya hicimos constar en la sentencia citada de 25/5/2010, apuntando hacia una interpretación "monista" del precepto en cuestión, que luego fue abandonada” .- “La construcción interpretativa de la que discrepo lleva indefectiblemente a esa conclusión: que el derecho a la pensión de viudedad no se reconoce a las parejas de hecho sino únicamente a las parejas de derecho. En mi opinión, no hay elementos normativos ni hermenéuticos que permitan entender que esa ha sido la voluntad del legislador. Porque, si así fuera, la diferencia "razonable y proporcionada" entre matrimonio y pareja de hecho que podría justificar el desigual tratamiento que se ha dado a cada una de esas situaciones a efectos de poder lucrar una pensión de viudedad (a las parejas de hecho se exigen requisitos que no se exigen a los matrimonios: dos años de antigüedad en la formalización y, por otra parte, exigencia del requisito de dependencia económica o de carencia o deficiencia de rentas del supérstite) desaparecería por completo y nos obligaría a plantear, en el momento oportuno, una cuestión de inconstitucionalidad al respecto. No hay más que analizar la antigua jurisprudencia constitucional justificadora de la negativa a reconocer la pensión de viudedad a las parejas de hecho ( STC 184/1990, seguida por las 29, 30, 35y 38/1991) para comprobar que la argumentación que emplea el TC -que gira básicamente sobre la distinta naturaleza del matrimonio y de la pareja de hechosirve, utilizada sensu contrario, para considerar que viola el principio de igualdad el diverso tratamiento dado por el legislador, a efectos de acceder a la pensión de viudedad, a las parejas unidas en matrimonio y a las unidas mediante una forma constitutiva que las convierte en auténticas "parejas de derecho" absolutamente parangonables a las matrimoniales (…) Es claro, por tanto, que si ya no se trata de una relación "puramente fáctica" -al exigirse la constitución formal de la, a partir de ese momento, mal denominada pareja de hecho- y que, por tanto, han desaparecido esas razones de "certidumbre y seguridad jurídica" que justificarían reservar el derecho a la pensión de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial, viola el principio de igualdad condicionar el derecho a esa pensión a unos requisitos de dependencia económica o de carencia de rentas en el caso de las "parejas de hecho" (que, en realidad, son de derecho) pero no en el de las parejas unidas en matrimonio”, invocando al respecto la STC 222/1992, en relación a la LAU entonces vigente, ya previamente analizada. Prosiguiendo luego: “es posible una interpretación diferente del artículo 174.3 de la LGSS que parta de la base de que el legislador sí ha querido reconocer el derecho a la pensión de viudedad a las parejas de hecho y no exclusivamente a las parejas de derecho. Como el propio precepto interpretado dice con acierto, la pareja de hecho, por su propia naturaleza, es convivencia afectiva análoga a la conyugal y dotada de un cierto grado de estabilidad. No es casualidad que algunas de las leyes autonómicas de uniones de hecho se denominen de "parejas estables". Por lo tanto, es lógico que el legislador establezca -concretamente en cinco años- ese requisito de la estabilidad de la convivencia, acreditable por cualquier medio de prueba admisible en derecho (como ha dicho el TS) para reconocer el derecho a la pensión de viudedad. Ahora bien, el legislador no es ajeno a que, en los últimos años, han proliferado primero los Registros Públicos de Parejas de Hecho y, posteriormente, las leyes autonómicas reguladoras de parejas de hecho que, sin excepción, contemplan la posibilidad de esas inscripciones registrales (por cierto, unas veces con carácter constitutivo y otras diciendo explícitamente que tienen valor meramente declarativo). Se puede convenir en que ese procedimiento de formalización (al igual que el otorgamiento de documento público) convierte a la pareja de hecho en una auténtica "pareja de derecho". Y es lógico que el legislador otorgue también a este tipo de parejas la pensión de viudedad, si bien, como hemos dicho, está menos justificada la exigencia de que esa formalización se produzca con, al menos, dos años de antelación al fallecimiento. Es claro que con este requisito añadido de los dos años de antelación se pretende evitar posibles fraudes; pero para ello ya existe la previsión del párrafo tercero del artículo 174.1, aplicable a los matrimonios pero que se debería extender a las parejas de hecho formalizadas ("parejas de derecho"), según el cual "en los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes". En cualquier caso, esta exigencia de los dos años sería un problema menor y corregible de lege ferenda” 91 .- Señalan LAMARCA I MARQUÉS, A. y ALASCIO CARRASCO, L., en la obra antes citada: “Los Censos de población y vivienda de 2001 (Fuente: INE) estiman que a la ciudad de Barcelona había, a 2001, 34.000 parejas de hecho, de las cuales sólo en 19.000 de las parejas ambos convivientes eran solteros. No obstante, en el Registro de Uniones Civiles de la ciudad de Barcelona sólo constan 5.140 parejas registradas desde su creación en 1994, de las cuales en 2006 se inscribieron 592, frente a 6.300 matrimonios que se inscribieron aquel año en el Registro Civil” 92 Debo decir que comparto las reflexiones de Manuel Ramón Alarcón –como casi siempre, no en vano lo considero uno de mis maestros-. En efecto, cabrá reseñar en primer lugar que en “Acuerdo sobre desarrollo de medidas de renovación del Pacto de Toledo” de 30 de junio de 2006 lo que lo agentes sociales y el propio Gobierno pactaron fue el reconocimiento de la pensión de viudedad para las parejas de hecho con el único requisito –al margen de existencia de hijos o dependencia económica- de concurrencia de “la constatación de convivencia mutua, estable y notoria, durante un periodo amplio, a determinar en el desarrollo del Acuerdo”. Nada se decía de formalización de la pareja – más allá de la “notoriedad”, que en puridad no tiene porqué corresponderse con dicha formalización-. Ciertamente dicho Acuerdo no tiene eficacia directa, pero sí constituye en una fuente de interpretación, por la expresa referencia contenida en la Exposición de Motivos de la Ley. A ello cabe añadir que lo que caracteriza una pareja de hecho es la convivencia estable y continuada (junto, probablemente con las relaciones sexuales, en tanto que como señala Rodiere: “hay matrimonio blancos, pero no hay concubinatos blancos”93) por tanto una voluntad de constituir una vida en común basada en la “afectio maritalis” y el régimen de obligaciones mutuas y frente a terceros que ello comporta. Si bien se mira, la convivencia deviene un requisito exigible para las obligaciones entre los miembros de la pareja, mientras que la inscripción remite a los efectos frente a terceros. Ciertamente, el legislador puede reclamar que a dichos efectos de terceros –en este caso, la Seguridad Social- concurra la formalización de la convivencia como requisito constitutivo. Ya hemos visto como en nuestro ordenamiento interno la Ley reclama a veces la inscripción registral de la pareja como único requisito –especialmente en materia de extranjería- y en otros se refiere exclusivamente a la acreditación de la convivencia a través de cualquier mecanismo al efecto, incluyendo la inscripción. Y en buena parte, lo mismo ocurre en el ámbito del Derecho Comunitario y en la normativa autonómica, como también se ha señalado. Es obvio que una pareja de hecho no requiere, por definición, de formalización alguna, lo que la diferencia de la pareja de derecho, esto es la unión libre a la que el legislador ha querido reconocer efectos jurídicos expresos. Desde ese punto de vista es comprensible que la norma heterónoma pretenda evitar la “legalización” de supuestos fraudes de ley y acceso indebido a las prestaciones públicas y para ello reclame la concurrencia de dos requisitos, la convivencia y la formalización, como señala la mayoría del TS. Ahora bien, si ello es así, cabe preguntarse porqué no se contempla en el art. 174,3 TRLGSS referencia alguna de las parejas que tienen hijos comunes en los que por evidentes motivos el fraude resulta muy difícil. A lo que cabe añadir otra pregunta incluso más decisiva: a qué se debe la diferenciación entre los cinco años de convivencia y los dos, de formalización. Si aquello que el legislador perseguía era “atar” al máximo el acceso a la pensión de viudedad para las uniones no matrimoniales bastaba con que –como ocurre en otras normas- reclamara la concurrencia de convivencia e inscripción en un determinado período común (cinco, dos años o el plazo que considerada conveniente), sin tener que acceso el absurdo distingo de plazos diferenciados que la interpretación de concurrencia de requisitos conlleva (esto es, se tiene derecho a la prestación si existe un previó mínimo de tres años que puede calificarse como “de prueba”, se formaliza la relación luego y la muerte del causante acaece dos años después de este último trámite) Este lapso 93 .- A pud MESA MARRERO, C., op. cit. temporal diferenciado es altamente significativo si se tiene en cuenta el redactado, muy similar mas no idéntico, de la posterior Disposición Adicional undécima.2 de la Ley 3/2012. Ciertamente nada impide –y de hecho, como se ha visto, alguna normativa autonómica así lo contempla- que para la formalización frente a terceros se exija una previa convivencia. Pero eso no se desprende claramente del artículo 174.3 TRLGSS. Se antoja obvio que si el legislador así lo hubiera querido –máxime cuando, como se ha visto, se trata de la primera regulación significativa en el ámbito estatal de las parejas de hechohubiera regulado en forma clara la existencia concurrente –y sucesiva- de ambos requisitos. Pero no es así: el primer inciso del párrafo cuarto del mentado precepto está regulando el ámbito meramente privado –la convivencia-; y el segundo el ámbito externo –la acreditación frente a terceros-, diferenciando plazos. No existe ninguna razón para interrelacionar ambos planos, en tanto que la misma no se difiere de la Ley en forma manifiesta. Por el contrario, cabe la interpretación contraria del voto particular –desde mi punto de vista, como he dicho, más racional-. Así, en el primer inciso del párrafo 4 del artículo 174.3 lo que se está es definiendo la pareja de hecho “ordinaria”, basada en la convivencia y la “afectio maritalis”, exigiéndose un período mínimo de cinco años. En el segundo, se está contemplando el supuesto concreto de la formalización a través de los mecanismos allí previstos, de tal manera que aquí el período mínimo es de dos años: lo que resulta perfectamente lógico en tanto que aquí la pervivencia del vínculo entre la pareja ya deriva de su propia manifestación de voluntad de convivencia que se materializan a través de la inscripción, sin que la convivencia deba alcanzar aquel otro período más luengo94 (no nos hallamos ante una convivencia “de prueba”, sino perfectamente formalizada) ¿Qué razón hay para excluir de las rentas económicas de sustitución al miembro supérstite de una pareja de hecho que fue formalizada inicialmente, en lugar del matrimonio, cuando el fallecimiento del otro miembro se produce pocos días antes de los cinco años de dicha formalización? La interpretación de requisitos alternativos evita además un evidente problema de constitucionalidad por el trato diferenciado entre la “pareja de hecho” –primer inciso- y la “pareja de derecho” –segundo-: cabe recordar, en este sentido, que en definitiva la doctrina constitucional a partir de la narrada STC 184/1990, de 15 de noviembre, pasa por la consideración de que el trato diferenciado en materia de pensión de viudedad no incurría en infracción alguna del derecho a la igualdad en el contenido de la Ley en tanto que las uniones “more uxorio” y el matrimonio no se hallaban en el mismo plano de igualdad, al tratarse de realidades distintas, contando éste con un reconocimiento constitucional del que carecen aquéllas. Ahora bien, se antoja lógico que las “parejas de hecho” y las “parejas de derecho” sí se sitúan en el mismo nivel, en tanto que la única diferencia entre ambas radica en la mera inscripción formal. De esta manera, al miembro supérstite de una pareja con treinta años de convivencia e hijos comunes se le denegará la prestación de viudedad si no hay formalización, mientras que se le reconocerá al de una pareja sin hijos con cinco años de convivencia e inscripción registral en los años anteriores al fallecimiento del causante. Si la finalidad de la referida prestación es “la falta o minoración de unos ingresos en los que participaba el (causante), y, en general afrontar las repercusiones económicas causadas por la actualización de una contingencia”, no parece tener causa objetiva real, objetiva y suficiente un trato diferenciado basado .- Resulta clarificador, en este sentido, el artículo 6.2 de la Ley andaluza 5/2002, de 16 de diciembre: “La inscripción registral producirá ante las Administraciones Públicas de Andalucía la presunción de convivencia de los miembros de la pareja de hecho, salvo prueba en contrario” 94 únicamente en el hecho de que la pareja esté expresamente formalizada. A ello redunda la lógica de fondo de la STC 41/2013, en los términos antes apuntados. Asimismo, debe observarse cómo –en relación al ATS de 14 de diciembre de 2012 elevando una cuestión de inconstitucionalidad, al que luego ser hará cumplida referencia- que la interpretación mayoritaria en la Sala del TS genera evidentes problemas de aplicación del derecho a la igualdad y no discriminación por razón del territorio, en tanto que la exigencia “sine qua non” de la formalización remitida con carácter principal a las peculiaridades de los Comunidades con Derecho Civil propio conlleva que en aquellos casos en los que la existencia de pareja de hecho pueda acreditarse con la simple convivencia, la formalización devenga inexigible. Y a todo ello cabe añadir una interpretación sistemática del confuso redactado. En efecto, parece evidente que, en principio y salvo previsión normativa contraria, no puede formalizarse una unión de hecho si concurre matrimonio con tercero (es ésa una exigencia que, como se ha visto, se deriva de la dispersa normativa española, del marco comunitario y resulta concurrente en todas las ordenaciones autonómicas) Pues bien, como luego veremos, la doctrina casacional viene insistiendo en que el requisito de imposibilidad de contraer matrimonio se refiere no al momento del período mínimo de convivencia de seis años de la DA 3ª de la Ley 40/2007, ni al de cinco años del art. 174.3 TRLGSS (en este caso, véase la STS UD de 24 de octubre de 2012, que luego se analizará), sino al del hecho causante. Y ello aboca a la mayoritaria teoría del doble requisito concurrente a una evidente contradicción –que yo sepa, aún no abordada-: a efectos de convivencia la “claúsula antibigamia” opera en el momento inmediatamente anterior al fallecimiento (esto es: aunque el causante o la persona beneficiaria hayan estado casado o exista imposibilidad de contraer matrimonio, basta con acreditar la convivencia a lo largo de los cinco o seis años) Sin embargo, en esos casos jamás se podrá acceder a la prestación por cumplimiento del requisito de formalización, en tanto que –al menos por lo que hace al régimen ordinario de registros- ésta no resultará posible por razón del matrimonio (salvo en supuestos concretos de la normativa autonómica, como se ha visto, en cuanto a la separación judicial). Aunque ciertamente nada impediría una declaración notarial de pública convivencia, el hecho cierto es que la interpretación mayoritaria comporta obvios problemas aplicativos. Y, asimismo, la lógica de los requisitos alternativos es perfectamente coherente con la previsión del apartado 1 del art. 174 TRLGSS respecto al régimen de exclusiones de la viudedad indefinida por matrimonio: ahí, precisamente porque concurren hijos comunes, la Ley se limita a referirse a la convivencia. Y, finalmente, esa doctrina de los requisitos alternativos sirve para explicar plenamente porqué la DA 3ª Ley 40/2007 no exige –como también ha indicado la doctrina casacional- la formalización sino únicamente la concurrencia de una convivencia mínima de seis años, en función de que aquí la Ley demanda de nuevo que existan hijos comunes b) La excepción del requisito de dos años de formalización en el período inmediatamente posterior a la Ley 40/2007 Cambiando de tercio, cabrá referir por la singularidad del tema tratado, la cuestión planteada en la STS UD de 28 de noviembre de 2011 (rec. 286/2011) Se aborda en ella la situación de una pareja de hecho que lleva conviviendo en común mucho más de cinco años y que, poco después de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, formaliza a través del registro autonómico su unión, falleciendo uno de ellos un año después, sin llegar a consolidar el período mínimo de dos años. El TS en este hace una interpretación finalista de la norma, estimando el amparo de la solicitante, al considerar que “no cabe exigir, cuando concurren el resto de las previsiones legales, el cumplimiento literal del referido requisito temporal en los casos en los que tal cumplimiento deviene imposible y queda constancia de que la pareja ha llevado a cabo su pública inscripción con una diligencia adecuada, puesto que esa la misma se produjo a los dos meses y unos días de la entrada en vigor de la Ley, tiempo aquél razonable y revelador de una adecuada diligencia en quienes se inscribieron como pareja de hecho en el registro, después de reunir la documentación que exige el artículo 5 de la referida norma autonómica”95. Puede comprobarse como también aquí, en definitiva, se aplica la teoría de requisitos concurrentes, considerándose que, en todo caso, el de formalización resultaba imposible de cumplir por el limitado tiempo de entrada en vigor entre la nueva regulación y el período de dos años. Con ello, se está de alguna manera refiriendo que la exigencia de inscripción anterior en dicho lapso temporal no resultó exigible hasta el 1 de enero de 2011, más sí a partir de dicha fecha. Hermenéutica que puede comportar problemas aplicativos de variados tipos. Así, por ejemplo, qué ocurre cuando el fallecimiento es posterior a dicha fecha y, sin embargo, la inscripción se produjo en el intervalo entre la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y aquella fecha. Aunque ciertamente puede aquí recurrirse a un criterio de flexibilidad interpretativa (en tanto que se antoja como obvio que la formalización, especialmente si es vía registro local o autonómico, tiene determinados tempos de tramitación), el hecho cierto es que se le exige a los miembros de las parejas de hecho un conocimiento de la Ley y, especialmente, una especie de diligencia tras su publicación a efectos de formalización de su vínculo, lo que resulta de alguna forma contradictorio con la propia conformación de este tipo de uniones extracoyugales. Sin duda que si el TS hubiera optado por la interpretación de alternatividad de requisitos, la solución sería más simple. Por su parte, la STS UD 22 de diciembre de 2012 (rec.- 886/2011, cuyo ponente es también Manuel Ramón Alarcón) desiste de aplicar el mentado criterio al supuesto de autos, al considerar que “no ha habido ni inscripción ni otorgamiento de escritura pública”, añadiéndose “además, esa diligencia de los integrantes de la pareja de aquel otro caso, que se ocuparon de inscribirla solo tres meses después de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, fue expresamente tenida en cuenta para llegar a la solución a la que dicha sentencia llegó. Solución consistente en dispensar, no del cumplimiento del requisito de la formalización, sino del requisito adicional de que esa formalización se produzca con dos años de antelación al fallecimiento del causante, porque eso sí es imposible -en tanto que requisito exigible, no en tanto que posibilidad real: hay parejas que se han inscrito en el Registro de parejas de hecho de su Comunidad o que han otorgado escritura pública ad hoc porque lo han considerado conveniente, antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007- en los casos en que el fallecimiento se produce en fecha anterior al transcurso de dicho plazo contado hacia delante a partir del 1 de enero de 2008, fecha de la entrada en vigor de la norma que exige dicho requisito adicional”. c) Tipología y eficacia de los documentos públicos de formalización ¿Qué debe entenderse por “documento público en el que conste la constitución de dicha pareja”, al que remite el cuarto párrafo del art. 174.3 TRLGSS? La doctrina casacional ha sido clara, equiparándola a la manifestación de voluntad de los miembros de la pareja a efectos de constitución de la misma y excluyendo cualquier otro tipo de actuación o instrumento. 95 .- Véase también STS UD 06.11.2012 (rec. 920/2012), ATS 11.04.2012 (rec. 4055/2011), etc. Así, encontraremos concretos pronunciamientos en los que se indica que el libro de familia es ineficaz para acreditar la existencia de la formalización de una pareja de hecho, en tanto que de él sólo se dimana el hecho de la existencia de hijos comunes que se analiza en la STS UD 03.05.2011 -rec. 2170/2010-96 (sin que tampoco del libro de familia se pueda extraer una conclusión acreditativa de la convivencia, como también parece desprenderse de su fundamento jurídico quinto, aunque desestimatorio por falta de contradicción con el pronunciamiento invocado)97 En sentido similar, son destacables las reflexiones contenidas en el ATS de 9 de mayo de 2012 (rec. 2574/2011), en el que se declara la inadmisión del recurso por falta de contradicción. En el supuesto analizado se había probado que la pareja convivía desde diez años antes y la inscripción como pareja de hecho se efectuó apenas dieciséis meses antes del fallecimiento (por tanto, sin que concurriera el mínimo de dos años) Sin embargo, mucho antes de dicha formalización, el causante había testado ante notario, haciendo referencia a su compañera, lo que no fue estimado como una formalización suficiente por el TSJ de Madrid. La sentencia de contraste invocada partía de hechos similares, si bien el documento en el que se basó la formalización previa de la relación more uxorio valorado en este caso por el TSJ de Andalucía era la cartilla de la Seguridad Social en el que el causante hizo constar a su compañera como “esposa”. Obviamente, como se ha dicho, el TS no aprecia la contradicción, pero significativamente señala: “lo cierto es que la manifestación realizada en su testamento por el pretendido causante de la aquí recurrente no deja de ser más que una simple declaración de voluntad, con efectos en la esfera privada de los afectados por la propia disposición testamentaria, sin ningún tipo de repercusión o reconocimiento inmediato en el ámbito público, por más que el otorgamiento conste documentado en escritura otorgada ante notario. Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste, la declaración personal inicial, en tanto en cuanto aparece corroborada por la Administración de la Seguridad Social, con los efectos -ya públicos- de determinar que la demandante tuviera cobertura sanitaria, no sólo supone un reconocimiento del INSS de que ya entonces concurría la convivencia more uxorior, sino que, además, al luego negar esa condición a la demandante, cabía entender, de manera similar a lo que se desprende de la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos de 8-12-2009, que la Gestora estaba yendo contra sus propios actos, sorprendiendo la buena fe y la legítima confianza de la pareja en generar el .- “Para abordar esa cuestión, resulta imprescindible acudir a la norma que regula el Libro de Familia, el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil, en cuyo artículo 36 se parte de la base de que como regla general ese documento público -carácter que no cabe negarle- se abre con la certificación de matrimonio, lo que evidentemente no es el caso que aquí analizamos, pero dice el precepto a continuación que "También se entregará Libro de Familia al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial y a la persona o personas que adopten a un menor", como ocurrió en este caso, en el que el libro extendido a nombre de los dos progenitores -demandante y causante- de la niña María Cristina por el Registro Civil de El Boalo (Madrid) no puede resultar en ningún caso acreditativo en este supuesto de otra cosa que no sea la filiación, pero en absoluto de la existencia de una relación de hecho de una pareja, cuestión totalmente ajena a la finalidad y función legal del Registro Civil. Por ello no cabe atribuir a este documento público la condición de prueba de la propia existencia de la pareja de hecho, tal y como expone el Ministerio Fiscal en su informe, lo que determina que la doctrina ajustada a derecho se contenga en la sentencia recurrida, que se pronunció implícitamente de esa forma, y no en la de contraste. Por ello no hubo en aquélla infracción alguna del artículo 174.3 LGSSy el motivo de casación debe de rechazarse”.En el mismo sentido, SSTS UD 15.06.2011 (rec. 3447/2010), 22.11.2011 (rec. 433/2011), 23.01.2003 (rec. 1929/2011), ATS 17.05.2012 (rec. 17/05/2012), etc. 96 .- Respecto a otras formas de acreditación, véase el ATS 07.12.2011 (rec. 1973/2011) en el que se discute la validez a estos efectos de la declaración de renta conjunta, aspecto no valorado por el TS por considerar que concurre falta de contradicción. 97 derecho a la pensión de viudedad de la misma forma que se le reconoció la asistencia sanitaria”. Cabrá recordar que la STEDH que se cita es la que del asunto Muñoz Díaz, al que anteriormente se ha hecho referencia. Este criterio será también el seguido en la 22 de diciembre de 2012 (rec.- 886/2011), anteriormente citada, negando eficacia constitutiva a la inscripción registral de un bien inmueble como matrimonio, aún siendo una pareja de hecho, en tanto que “una cosa es la expresión de la manifestación de voluntad constitutiva de la pareja de hecho, y otra muy distinta que, a ciertos efectos en el ámbito jurídico civil o mercantil, se quiera hacer valer una cierta vinculación, que para el caso tiene un alcance meramente circunstancial y de oportunidad, limitado al negocio de que se trate”; y también en las SSTS UD de 9 de octubre de 2012 (rec. 3600/2011) y 26 de noviembre de 2012 (rec. 4072/2011), respecto a las escrituras de disposición testamentaria98. d) El gran debate respecto a la remisión legal a la normativa autonómica Al margen del modelo ordinario de formalización –inscripción o acta notarial- la Ley también remite a los sistemas previstos en la legislación autonómica con derecho civil propio. La ya citada STS UD de 22 de noviembre de 2011 sale al paso de la manifiestamente incorrecta doctrina de la parte recurrente en el sentido que en esos supuestos territoriales no se precisa formalización. Y a este respecto, analiza el art. 1 de la Ley 1/2001, de 6 de abril, por la que se regulan las parejas de hecho en la Comunidad Valenciana (aplicable al caso y omitida por la recurrente) indicando que ésta “dispone sobre su ámbito de aplicación- que «1. La presente ley será de aplicación a las personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable... existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción de la unión en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho de la Comunidad Valenciana. 2. La inscripción en dicho registro tendrá carácter constitutivo»; añadiendo en su art. 3.1 que «Las uniones a que se refiere la presente ley se constituirán a través de la inscripción en el Registro Administrativo de Uniones de Hecho de .- Sin embargo, no ha sido ése el criterio unívocamente por la doctrina de suplicación. Así, entre otras, la STSJ Asturias 28.10.2011 (rec. 1725/2011), contiene la siguiente reflexión: “Para resolver la cuestión que se nos plantea hemos de acudir necesariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que en su artículo 317se nos precisa lo que ha de considerarse, a efectos de prueba en el proceso, documentos públicos. Estos son: "1º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales. 2º Los autorizados por notario con arreglo a derecho. 3º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a Derecho. 4º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. 5º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 6º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades". (…) A la luz de estas disposiciones hemos de determinar si la copia simple del testamento notarial otorgado y en el que se hace constar tal convivencia marital, puede ser valorado en derecho como un documento público en el que conste la constitución de la pareja de hecho a los efectos del artículo 174.3 LGSS. El testamento que es el documento en el que una persona dispone de todos o parte de sus bienes para después de su muerte y que es un documento público al otorgarse ante notario, permite concluir en este caso que, al menos desde la fecha del mismo, Don Higinio y la recurrente habían manifestado ante un notario su deseo de constituirse en pareja de hecho al referirse a la convivencia marital al nombrarse herederos, cumpliéndose también el requisito de ser un documento público fechado con una antelación mínima de dos años antes del fallecimiento del causante” 98 la Comunidad Valenciana, previa acreditación de los requisitos a que se refiere el artículo 1 en expediente contradictorio ante el encargado del registro». Registro de Uniones de Hecho regulado por el Decreto 61/2002, de 23/Abril [DOGVnº 238, de 30/Abril]. Con lo que es claro que el Derecho Civil propio de la Comunidad Valenciana en forma alguna favorece la gratuita tesis de que el requisito de inscripción en el correspondiente Registro de Parejas es innecesario para quienes se hallen en el ámbito autonómico de Derecho Civil propio; antes al contrario, la inscripción en el Registro se declara expresamente como antes vimos- requisito «constitutivo» de la pareja de hecho legalizada”. A conclusión similar se llega en la STS UD de 22 de diciembre de 2012, a la que poco antes se ha hecho referencia, esta vez respecto la norma autonómica de Castilla-La Mancha, afirmándose: “además, se afirma con acierto que, aunque el artículo 5 del Decreto 124/2000, de 11 de julio, que regula el Registro de parejas de hecho en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, establece que la inscripción en dicho Registro "tendrá efectos declarativos", es lo cierto que "la pareja no utilizó tal medio de formalización y tampoco la escritura pública". Y sobre esto último añade: "La sentencia de instancia informa de que la demandante y el causahabiente manifestaron ser <cónyuges entre sí en escritura notarial de 29-4-98" (referida a una compraventa de finca urbana). Pero tal manifestación no puede hacerse equivalente a la de constitución de la pareja de hecho exigida en el precepto que se comenta. Ello es así porque una cosa es la expresión de la manifestación de voluntad constitutiva de la pareja de hecho, y otra muy distinta que, a ciertos efectos en el ámbito jurídico civil o mercantil, se quiera hacer valer una cierta vinculación, que para el caso tiene un alcance meramente circunstancial y de oportunidad, limitado al negocio de que se trate"” Ahora bien, cabrá referir que el art. 174.3 TRLGSS se refiere en este tema a “las comunidades autónomas con Derecho Civil propio”. Y debe recordarse que en puridad no todas las comunidades autónomas lo tienen, en tanto que existen compilaciones sólo en Aragón, Navarra, País Vasco (en determinados territorios), Cataluña, Islas Baleares y Galicia, además de aquellas otros con modelos consuetudinarios (Asturias, Murcia, Extremadura) y con particularidades históricas contenidas estatutariamente (Comunidad Valenciana99) Y todo ello se enmarca en el complejo y discutido art. 149.1 8º CE 100, en que .- Véase CORDERO CUTILLAS, I:; op. cit.; FAYOS GARDÓ, A.; “¿Tiene sentido hablar hoy de un Derecho civil valenciano? Sobre las competencias civiles de las Comunidades no forales”; Diario La Ley 1999, Ref. D-318, tomo 6, VILLAR CAÑADA, I. M.; op. cit., GARCÍA-ATANCE, J.: “La pensión de viudedad de las parejas de hecho y la legislación autonómica”; en VV. AA.; “La Seguridad Social del siglo XXI”; LAMARCA I MARQUÉS, A. y ALASCIO CARRASCO, L.; op. cit., ZAVALO ESCUDERO, M. E.; op. cit., etc. 99 .- Véase la STC 88/1993, de 12 marzo: “El citado precepto constitucional, tras atribuir al Estado competencia exclusiva sobre la "legislación civil", introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política, garantía que no se cifra, pues, en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su "conservación, modificación y desarrollo". Son estos los conceptos que dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables y con arreglo a los que habrá que apreciar -como después haremosla constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en tal ámbito dictadas por el Legislador autonómico. La ulterior reserva al Estado, por el mismo art. 149.1.8, de determinadas regulaciones "en todo caso" sustraidas a la normación autonómica no puede ser vista, en coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aquí los ámbitos respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autónomas, pues a aquél -vale reiterar- la Constitución le atribuye ya la "legislación civil", sin más posible excepción que la "conservación, modificación y desarrollo" autonómico del Derecho civil especial o foral. El sentido de esta, por así decir, segunda reserva competencial en favor del Legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un ámbito dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible, por tanto, de conservación, modificación o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro está, de lo que en el último inciso del art. 149.1.8 se dispone en orden a la determinación de las fuentes del Derecho”. En 100 se contiene una regla general (la legislación civil es competencia estatal), una excepción (“sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”) y una excepción de la excepción, reservando al Estado determinados aspectos, como la regulación del matrimonio (no aplicable), así como entre otras las cuestiones relativas a la “ordenación de los registros e instrumentos públicos” y las “bases de las obligaciones contractuales”. Sin embargo, prácticamente todas las Comunidades Autónomas tienen Ley específica de regulación de las parejas de hecho. Es más: algunas de ellas regulan las uniones libres en sus textos estatutarios101. Todo ello comporta una evidente problemática aplicativa diversa102. En primer lugar, hay que preguntarse si el art. 174.3 en la materia referida es regulación civil (art. 149.1 8º CE) o es normativa de Seguridad Social (149.1 17 CE); en segundo lugar, cabe la consideración de si, aún si se considera que dicha referencia legal se enmarca en el terreno del derecho civil, puede entenderse que constitucionalmente nos hallamos ante un ámbito reservado a las competencias del Estado –que éste jamás ha desarrollado- en aspectos como la concreción del sistema de registro y, especialmente, la conformación del modelo de pareja de hecho; en tercer lugar, si el hecho que existan tratamientos normativos diferenciados entre las distintas Comunidades Autónomas puede comportar una afectación al derecho a la igualdad entre los ciudadanos (art. 14 en relación al 139.1 CE); y, por último, si en aquellos casos en los que no exista compilación foral se aplica con carácter principal la normativa autonómica o, por el contrario, el específico contenido del art. 174.3 TRLGSS en el régimen común. Y, en este sentido, cabe insistir en el hecho que la prevalencia de la normativa autonómica contemplada en el párrafo cuarto del art. 174.3 no se refiere únicamente a la acreditación de la pareja de hecho, sino también a la el mismo sentido las STC 121/1992, de 28 de septiembre, 156/1993, de 28 de mayo, 225/1993, de 8 de julio, 61/1997, de 20 de marzo, 127/1999, de 1 de julio y 31/2010, de 28 de junio. Véase, al respecto, GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V.; “Uniones libres y competencia legislativa de ciertas Comunidades Autónomas para desarrollar su propio Derecho Civil”; Diario La Ley, 1999, Ref. D-251, tomo 5, YZQUIERDO TOLSADA, M.; “¿Qué fue del artículo 149.1.8.ª de la Constitución? Diálogo entre tres civilistas a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña”; Diario La Ley, Nº 7649; LLOVERAS FERRER, M. R.; “El Derecho Civil catalán ante el Tribunal Constitucional”; Diario La Ley, Nº 7525, LAGUNA DOMINGUEZ, E.; “La diversidad de legislaciones civiles en España”; Tirant lo Blanch, Monografías nün. 89. Valencia, 1998, LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.; “Derecho civil común de España y derecho civil propio de las Comunidades Autónomas”; Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Madrid, 1994; RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M. E.; “La legislación autonómica sobre uniones de hecho. Revisión desde la Constitución”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, GAVIDIA SÁNCHEZ, J. V.; “Uniones libres y competencia legislativa de ciertas Comunidades Autónomas para desarrollar su propio Derecho Civil”; Diario La Ley, 1999, Ref. D-251, tomo 5, etc. .- Así, el artículo 17.2 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía: “Todas las parejas no casadas tienen el derecho a inscribir en un registro público sus opciones de convivencia. En el ámbito de competencias de la Comunidad Autónoma, las parejas no casadas inscritas en el registro gozarán de los mismos derechos que las parejas casadas”, el art. 16.3 de la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears: “En todo caso, la actuación de las Administraciones públicas de las Illes Balears deberá centrarse primordialmente en los siguientes ámbitos: la defensa integral de la familia; los derechos de las parejas estables…” y el art. 40.3 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña: “Los poderes públicos deben promover la igualdad de las distintas uniones estables de pareja, teniendo en cuenta sus características, con independencia de la orientación sexual de sus miembros. La ley debe regular dichas uniones y otras formas de convivencia y sus efectos” 101 .- Vid. MELLA MÉNDEZ, L.; op. cit.; RODRÍGUEZ CARDO, I. A.; “Pensión de viudedad, parejas de hecho y Comunidades autónomas (a propósito de la remisión a la legislación autonómica en el art. 174.3 LGSS)”; AL núm. 20/2011, etc. 102 consideración de la misma (esto es, su propio concepto definidor) Debe tenerse en cuenta, en dicho sentido, que alguna relación autonómica, como es especialmente el caso de Código Civil catalán, no observa como requisito para la existencia de una pareja de hecho el registro (de hecho, esa Comunidad Autónoma carece, como tal, del mentado registro, aunque sí existen oficinas “ad hoc” municipales) Este prolijo debate –en el que no sólo en relación con las parejas de hecho, lleva embarcada la doctrina civilista y constitucional desde la aprobación de la vigente Constitución- ha acabado llegando al propio Tribunal Supremo, lo que ha motivado la interposición por el mismo de una cuestión de inconstitucionalidad. En el ya referido auto TS de 14 de diciembre de 2012 (rec. 2563/2010), elevando la cuestión de inconstitucionalidad –de nuevo, siendo el ponente Manuel Ramón Alarcón-, se platea un supuesto en que el TSJ de Asturias denegó la prestación de viudedad a la solicitante por entender que: a) no existió inscripción previa de la unión more uxorio en el registro correspondiente; y b) aunque el artículo 3 de la Ley asturiana 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables prevé la existencia de pareja estable por la simple concurrencia de convivencia, se consideraba que la misma no era aplicable a la pensión de viudedad, por el hecho de que Asturias no tiene derecho civil propio 103. El mentado pronunciamiento del TSJ tiene un voto particular, en el que se sustenta que dicha norma autonómica sí es aplicable y que el Principado de Asturias sí tiene derecho civil propio, de naturaleza consuetudinaria. Las dudas que se platean a la Sala de lo Social del TS y sobre las que formula la referida cuestión parten de la posible afectación del derecho a la igualdad, en relación al art. 2.1 TRLGSS, con observancia que conforme al art. 149.1 17 CE la legislación básica y el régimen económico de la Seguridad Social es competencia estatal104. Tras exponer el problema de fondo se pregunta el auto si “¿está dicha diferencia justificada por ser objetiva, razonable y proporcionada? O, dicho en otros términos, ¿se cumplen los parámetros de adecuación y proporcionalidad en sentido estricto elaborados por la doctrina constitucional como exigencias ineludibles para que el precepto que establece la diferencia supere el canon de constitucionalidad?”. La propia Sala se da respuesta, aún aclarando que no es fácil de dar, observando que quizás pudiera entenderse “que la remisión del legislador estatal al Derecho Civil propio de las Comunidades que lo tengan si es que de eso se tratara- para la determinación de algunos de los requisitos exigibles para tener acceso a una prestación, en lugar de fijar dichos requisitos directamente (que .- La cuestión relativa a si Asturias tiene Derecho Civil propio vuelven a presentarse en la 28.02.2012 (rec. 1768/2011), aunque la cuestión se acaba desestimando respecto a este motivo por falta de contradicción. También, con idéntico resultado, en los SATS 14.03.2012 (rec. 804/2011) y 27.11.2012 (rec. 1185/2012) 103 .- ““Siendo competencia exclusiva del Estado "la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social" ( art. 149.1, 17ª CE), no parece constitucionalmente admisible que sean leyes autonómicas -aunque en virtud de remisión por la ley estatal- las que contengan la regulación de un aspecto tan importante de la pensión de viudedad de las parejas de hecho cual es "la consideración de pareja de hecho y su acreditación", que es el requisito ineludible para poder obtener dicha pensión”. A lo que se añade posteriormente: “esa legislación específica podrá establecer, en una comunidad concreta, unos requisitos de acreditación menos exigentes -por ejemplo, la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad pero sin necesidad de esa antelación mínima de dos años-, con lo que la diferencia de trato con los españoles residentes en una Comunidad sin Derecho Civil propio ya está servida. Pero es que en otra Comunidad que sí tenga Derecho Civil propio el requisito puede consistir en esa misma inscripción pero, por ejemplo, con un año de antelación mínima en lugar de dos. Así es que ya tenemos tres situaciones diferentes, tres parejas de hecho a las que se exigen requisitos diferentes para acreditar que existen como tal pareja de hecho”. 104 se imputa como contraria al artículo 149.1, 17ª CE) Pero para ello habría que efectuarse dos consideraciones: a) que “la regulación de las uniones de hecho es un tema de legislación civil”; y b) “que el artículo 174.3 de la LGSS está regulando las uniones de hecho y, por tanto, pertenece al ámbito de la legislación civil, por mucho que su ubicación sea la que es: en una norma de Seguridad Social” . Y aunque el primero de dichos asertos “es fácilmente aceptable”, no ocurre lo mismo con el b) en tanto que “artículo 174.3 no está regulando las uniones de hecho sino que se limita a establecer los requisitos que las parejas de hecho tienen que cumplir para poder lucrar en su momento una pensión de viudedad. Y eso es estrictamente una norma de Seguridad Social que, por tanto, no está obligada a respetar Derecho Civil propio alguno y que debería establecer esos requisitos con el más exquisito respeto al principio de igualdad”. Por tanto, las reflexiones de este auto hasta aquí se centran, esencialmente, en la consideración que nos hallamos ante una norma de Seguridad Social (y no de derecho civil), que la regulación de la misma es competencia exclusiva del Estado y, que en consecuencia, el trato legal diferenciado es susceptible de afectar al derecho a la igualdad en el área prestacional. Pero el TS va más allá. En efecto, se constata que en realidad el párrafo quinto del apartado cuarto del art. 174 TRGLSS al Derecho Civil propio “sino algo más complejo: la remisión se hace "para" las Comunidades que tengan Derecho Civil propio pero no se hace a dicho Derecho Civil propio sino a "su legislación específica”. Y de ello se difiere que cabe una posible explicación: “esta legislación específica no puede ser otra que la autonómica de nuevo cuño reguladora de las uniones de hecho (existente, a fecha de hoy, en todas las CCAA, menos La Rioja105 y Murcia). Si no se estimara así, estaríamos ante una remisión "a la nada" porque ni en el Derecho Civil propio a que se refiere la Constitución se contemplaba esa institución de las parejas de hecho ni, siendo ello así, cabe legislar sobre esta nueva institución acogiéndose al título competencial que brinda el citado artículo 149.1, 8ª CE cuando se refiere a "modificación y desarrollo" de esos derechos civiles, forales o especiales, puesto que mal se puede modificar o desarrollar lo que previamente no existe”. Esa disquisición –que resulta a la postre en el contexto del auto accesoria- se basa en una afirmación de profundo calado constitucional: si las competencias autonómicas en materia de Derecho Civil quedaron cerradas en el momento en que se aprobó la Constitución y en aquellos momentos las respectivas compilaciones no contemplaban las parejas de hecho, las Comunidades Autónomas con esas competencias carecen de atribuciones para su regulación “ex novo” desde el Derecho Civil. Una afirmación que parece contradecir la doctrina constitucional en la que se viene indicando que la “la noción constitucional de "desarrollo" permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de "modificación". El "desarrollo" de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral” (STC 88/2003) .- Afirmación ésta que no se corresponde a la realidad, en tanto que La Rioja sí tiene reguladas las uniones de hecho por el Decreto 30/2010, de 14 de mayo y Orden REL/15/2006, de 9 de junio, en relación al Registro correspondiente. 105 Probablemente por ello, el auto descarta la aplicación de esa lógica flexible –aun remarcando que se sitúa en el terreno de la mera legalidad-, llegando a la conclusión que el precepto analizado se refiere únicamente a las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio –descartando, obiter dictum, que sea el caso de Asturias-. Y de ahí se difiere que, ante la imposibilidad de aplicar la Ley asturiana de parejas de hecho, la parte actora en ese procedimiento se vería obligada a acreditar la existencia de inscripción registral o acta pública de constitución de la pareja de hecho, lo que no ocurriría en el caso de la sentencia de contraste, en la que se aplicaba la normativa de Aragón –con derecho civil propio-, que se dice en la Sentencia acepta cualquier medio de prueba. Ahí se sustenta la posible afectación al artículo 14 CE, como motivación de la cuestión de inconstitucionalidad, que, finalmente, llega a la conclusión que caben dos posibles alternativas a decidir por el TC: o la declaración directa de inconstitucionalidad del precepto referido o, en su caso, una interpretación normativa en el sentido que “debe entenderse hecha no al Derecho Civil propio de determinadas CCAA sino a las leyes sobre parejas de hecho de las CCAA tengan o no las mismas Derecho Civil propio, todas las cuales disponen de ese tipo de textos normativos sobre uniones de hecho menos, de momento, Murcia y La Rioja, únicas a las que se aplicaría el párrafo cuarto, que quedaría en la práctica, más que como regla general, como regla subsidiaria”, señalándose que, sin embargo en esta segunda opción “deberá el TC valorar si esa desigualdad es razonable, en cuanto es respetuosa con el principio de autonomía política o si, por el contrario, no lo es, habida cuenta de que, estamos en el ámbito de la legislación básica de Seguridad Social que, como ya dijimos, es competencia exclusiva del Estado y, además, debe estar presidida por el principio de igualdad de una manera, si cabe, reforzada”. Como puede comprobarse, se vuelve de nuevo a plantear el tema de si los requisitos de convivencia y formalización son concurrentes o alternativos, esta vez por la vía de remisión al TC. En todo caso, cabrá referir que, desde mi punto de vista, el debate concurrente –al margen, quizás, de buscar un posible pronunciamiento constitucional que opte por la hermenéutica de los requisitos alternativos podría haberse orillado fácilmente por la mera aplicación de la legalidad. En efecto, la Ley aragonesa 6/1999, de 26 de marzo, aunque es cierto que regula la acreditación de la pareja de hecho por cualquier medio de prueba contiene, a diferencia del Código Civil catalán un significativo artículo 204, en el que se regula: “Toda pareja estable no casada deberá ser inscrita en un Registro de la Diputación General de Aragón para que le sean aplicables las medidas administrativas que le correspondan, así como anotada o mencionada en el Registro Civil competente si la legislación estatal lo previera”. Y es obvio que el artículo 174.3 TRLGSS, legislación estatal, sí prevé la inscripción el registro. Cabe, en todo caso, observar que sobre dicha cuestión existen más cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por otros tribunales106. .- Es el caso del ya citado ATSJ Castilla y León –Valladolid- de 28.09.2011, en el que se indica: “pudiera entenderse contraria al derecho fundamental de igualdad del artículo 14 de la Constitución, en el sentido expresado en el artículo 139.1 del texto fundamental ("todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado"), la posibilidad conferida en el artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social de que las Comunidades Autónomas dicten una regulación de las parejas de hecho que se separe de la regulación contenida en dicho artículo, de manera que los requisitos para el acceso de los miembros supérstites de las mismas a las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social sean distintas en función de la residencia o, más correctamente, de la vecindad civil. Obviamente dicho derecho de igualdad no es absoluto, puesto que de lo contrario se imposibilitaría la propia existencia de administraciones territorialmente diferenciadas, por no hablar de la existencia de leyes autonómicas. Esta Sala es consciente de tales diferencias y lo ha manifestado en diversas sentencias, como pueden ser las de 28 de marzo de 2007 (suplicación 280/2007), 22 de junio de 2007 (suplicación 861/2007) ó 7 de noviembre de 2007 (suplicación 1681/2007). Pero en aquellas sentencias ya advertíamos de que la diferencia por razón del territorio era legítima en tanto en cuanto en esos casos solamente se refería a la organización 106 A la espera de la respuesta del TC a este respecto se antoja evidente que nos hallamos ante una cuestión de inconstitucionalidad de significativa transcendencia. En gran parte porque, al margen de la naturaleza finalista del párrafo quinto del art. 174.3 TRLGSS, se están dilucidando, en forma directa o indirecta, tres de las grandes nebulosas difusas de nuestro ordenamiento: en primer lugar, el ámbito competencial autonómico en materia de Seguridad Social; en segundo lugar, qué debe entenderse por igualdad en materia prestacional; y, por último, los límites del art. 149.1 8º CE. administrativa y a los procedimientos administrativos, sin afectar a los requisitos para el acceso y conservación de las prestaciones de Seguridad Social. Y en este caso la diferencia por razón del territorio sí afecta al derecho prestacional, tanto en el momento de su nacimiento, como ocurre en el supuesto objeto de la litis, como en el momento de su extinción, puesto que la constitución de pareja de hecho formalizada (imposible para los separados que sean vecinos civilmente de Comunidades Autónomas distintas de la catalana, madrileña, cántabra y canaria) determina la extinción de la pensión de viudedad o la imposibilidad de acceso a la misma, afectando igualmente a las posibles pensiones concurrentes de los ex - cónyuges. Pues bien, resulta que el completo contenido de la Ley 40/2007, que dio la redacción hoy vigente al artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, tiene carácter básico a efectos del artículo 149.1.17 de la Constitución, conforme a la disposición final primera de la propia Ley 40/2007. Se cumple con ello la exigencia formal de la noción de "bases" o de "legislación básica", cuya finalidad esencial es la de excluir la incertidumbre jurídica que supondría que el Estado pueda oponer como norma básica a las Comunidades Autónomas, sin previa advertencia, cualquier clase de precepto, legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango y estructura (sentencias del Tribunal Constitucional 80/1988y 227/1988). Dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la Ley (sentencia 1/1982). La justificación de esta exigencia de Ley formal se encuentra en que sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas. De suerte que la propia Ley puede y debe declarar expresamente el carácter básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial dificultad, su vocación o pretensión básica (sentencias 69/1988, 80/1988, 13/1989y 179/1992, entre otras). Los requisitos para el acceso a las prestaciones de Seguridad Social han de considerarse también como "bases" desde un punto de vista material a los efectos del artículo 149.1.17 de la Constitución. Como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 197/1996, la noción de bases o de normas básicas ha de ser entendida como noción material y, en consecuencia, esos principios básicos, estén o no formulados como tales, son los que racionalmente se deducen de la legislación vigente. Si bien las Cortes deben establecer qué es lo que haya de entenderse por básico, en caso necesario será el Tribunal Constitucional el competente para decidirlo, en su calidad de intérprete supremo de la Constitución (sentencias 32/1981y 1/1982). Y en este sentido material y no formal de las bases se ha insistido en la doctrina posterior (sentencias 48/1988, 49/1988, 13/1989, 147/1991, 135/1992, 225/1993ó 194/2004, entre otras). En relación con esta noción material, la delimitación por el Tribunal Constitucional tiene como finalidad esencial procurar que la definición de lo básico no quede en cada caso a la libre disposición del legislador estatal, pues ello permitiría dejar sin contenido las competencias autonómicas (sentencias 69/1988y 80/1988). Lo que ha de considerarse como bases o legislación básica es el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (sentencia 48/1988). Esto es, un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional (sentencia 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad -ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (sentencia 1/1982). La naturaleza básica de una materia a efectos de distribución de las competencias legislativas ha de relacionarse igualmente con la prohibición de las desigualdades por razón del territorio, puesto que en lo básico no cabe introducir elementos de diferenciación, siendo esa exigencia de igualdad la que se vincula al propio concepto de básico. De esta manera la aparición de desigualdades en el trato legal de supuestos iguales en distintos territorios, cuando se produzca en aspectos que han de considerarse básicos a efectos de la distribución competencial, sería contraria al derecho constitucional de igualdad. La regulación de los requisitos de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social forma parte de la legislación básica a la que se refiere el artículo 149.1.17 de la Constitución(concepto material de las bases), está expresamente declarada así en la disposición final primera de la Ley 40/2007para el caso de que aquí se trata (concepto formal de las bases) y, por tanto, la introducción de diferencias de trato en esta materia podría ser contraria al derecho fundamental del artículo 14 de la Constitución, en su vertiente de igualdad en la Ley” Por otra parte, resulta evidente que las dudas que plantea el TS son razonables – especialmente, ante las últimas derivas doctrinales del TC en materia autonómica-. Ahora bien, quizás cabría recordarle que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por razón del territorio en materia de pensiones de viudedad no reside sólo en este aspecto concreto. En efecto, la remisión del apartado 2 del art. 173 TRLGSS a la pensión compensatoria determina que en la práctica en los territorios forales en los que rige el principio de separación de bienes, la misma prácticamente no exista. A lo que cabrá añadir que no parece que el TS haya tenido el mismo rasero a la hora de valorar también dichas desigualdades, al eliminar, en el plano de la interpretación de legalidad, cualquier interpretación finalista de la norma aceptando la concurrencia de otras compensaciones económicas, y exigiendo que concurra dicha pensión compensatoria 107. 5.3 El requisito de inexistencia de imposibilidad de contraer matrimonio Ese aspecto concreto ha dado lugar a diversos autos de inadmisión del recurso, por falta de contradicción108. Sin embargo, el mayor problema aplicativo en la doctrina casacional ha surgido en relación a si dicha imposibilidad debe referirse al período de carencia de la convivencia que la Ley exige o bien al momento del hecho causante 109. Son abundantes los pronunciamientos de la doctrina unificada a este respecto110, aunque prácticamente todos ellos hacen referencia al período de seis años que contempla, para la prestación extraordinaria por situaciones anteriores a entrada en vigor del cambio normativo, la DA 3ª Ley 40/2007. La STS UD de 14 de julio de 2011 (rec. 3857/2010) niega la hermenéutica restrictiva de que la imposibilidad de contraer matrimonio se refiera al período de carencia de la convivencia. En dicho pronunciamiento se aborda la respuesta negativa desde dos perspectivas. En la primera de ellas se opta por una visión hermenéutica del contenido de la DA 3ª de la Ley 40/2007, afirmándose: “El artículo 174.3, párrafo cuarto, primer inciso, se ocupa de decir cuando, a efectos de lo establecido en este apartado (es decir, para poder lucrar pensión de viudedad) "se considerará" que hay pareja de hecho y va desgranando una serie de requisitos: el primero de ellos, es el más obvio de todos, el mismo que existe para poder contraer matrimonio, a saber, no hallarse impedido para contraer matrimonio; y el segundo, igualmente obvio, es el requisito "antibigamia": no tener vínculo matrimonial con otra persona. Es claro que ambos requisitos deben tenerse en el momento en que se pretenda constituir la pareja de hecho, no antes; momento que, en el caso especial que nos ocupa, no puede ya ser otro que el momento inmediatamente anterior al fallecimiento, último en que tal constitución de la pareja de hecho pudo haberse producido”. Pero el otro argumento parece basarse en la misma lógica –de hecho se reitera el contenido- de la STS UD 25.05.2010 en lo que se califica como interpretación sistemática: “a partir de ahí, el legislador ha exigido un requisito más (y lo hace mediante el uso de la copulativa "y") que, como ya ha manifestado esta Sala (SSTS de 25/5/2010,de 24/6/2010 y varias posteriores) no es un .- Entre otras, SSTS UD 14.02.2012 (rec. 1114/2011), 21.02.2012 (rec. 2095/2011), 17.04.2012 (rec.1520/2011), 16.07.2012 (rec. 3431/2011), etc. 107 108 .- AATS 15.03.2011 (rec. 1514/2010), 31.05.2011 (rec. 3921/2010), etc. 109 .- Cf. MORENO GENÉ, J.; “La acreditación…”. 110 .- Vid. MELLA MÉNDEZ, L.; op. cit. requisito de constitución de la pareja de hecho sino, con toda exactitud, un período de carencia para acceder a la prestación de viudedad: sea cual sea la fecha de la constitución de la pareja de hecho, la convivencia ha debido durar al menos cinco años (seis para estos casos particulares) ininterrumpidos antes del fallecimiento. Esta es la única manera de congeniar este primer inciso del artículo 174.3, párrafo cuarto, con el segundo inciso en el que se dice que, por ejemplo, la existencia de la pareja de hecho se puede acreditar mediante documento público otorgado "con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante". Por lo tanto, el criterio literal se refuerza con el criterio sistemático”. En todo caso, debe observarse que esta sentencia es anterior a la de 24 de mayo de 2012, en la que, como se ha visto, se exterioriza el conflicto larvado en la Sala. Este criterio interpretativo finalista, esto es, que en el caso de la DA 3ª Ley 50/2007 la imposibilidad de contraer matrimonio se refiere al momento del hecho causante y no a los seis años anteriores de convivencia, ha sido refrendada por otros pronunciamientos casacionales posteriores111. Así, la STS UD de 21 de julio de 2011 (rec. 2773/2010), que reitera los argumentos que acaban de referirse por remisión expresa, añadiendo: “Avala esta interpretación, la referencia contenida en la exposición de motivos a la pensión de viudedad en la que se señala:"En materia de supervivencia, las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de parejas de hecho que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad"...."La ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial. No obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad". Esta solución apoya una interpretación finalista como la que esta Sala ha seguido en las sentencias precedentes en cuanto que lo que se desprende de las mismas es una equiparación en lo posible entre parejas de hecho y parejas casadas que quedaría muy limitada si no se aceptara la posibilidad de parejas de hecho con convivencia continuada, aun no unidas por matrimonio a otra persona, siempre, claro está, que antes del fallecimiento de uno de ellos hubieran estado en condiciones de contraer matrimonio”. Y también ha sido aplicado en el caso del período de cinco años del párrafo cuarto del art. 174.3 TRLGSS, como puede comprobarse en el ATS de 26 de junio de 2012 (rec. 4094/2011), que inadmitió el RCUD por falta de contenido casacional (aunque, en puridad, dichos pronunciamientos, como se ha dicho, se referían exclusivamente a la DA 3ª Ley 40/2007 y no a la hermenéutica del art. 174.3 TRLGSS) Posteriormente, la STS UD de 24 de octubre de 2012 (rec. 83/2012) seguirá también el mismo criterio en relación al mentado período de cinco años. En todo caso, cabrá reiterar aquí la problemática ya previamente referida en cuanto al régimen aplicable a este supuesto en cuanto al período de dos años previos al fallecimiento respecto a la formalización de la pareja. 111 .- Así, las SSTS UD 26.07.2011 (rec. 2921/2010), 08.11.2011 (rec. 796/2011), 13.03.2012 (rec. 4620/2010), etc. 5.4 La hermenéutica casacional de la DA 3ª de la Ley 40/2007 Por lo que hace a la interpretación de la DA 3ª de la Ley 40/2007 112 cabe referir que lógicamente la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo en general que se cumplan todos los requisitos legalmente observados para dicha prestación extraordinaria, esto es, como se ha visto: fallecimiento del causante con anterioridad a la Ley 40/2007, inexistente derecho a pensión de viudedad, concurrencia de pareja de hecho con hijos comunes, convivencia de más de seis años113 y que el beneficiario no lo sea de otra prestación contributiva, así como la remisión al primer inciso del párrafo cuarto del art. 174.3 TRLGSS , por tanto y básicamente, la inexistencia de imposibilidad de matrimonio o concurrencia con otra relación conyugal114. En todo caso, con anterioridad a la STC 41/2013, de 14 de febrero, el TS había indicado que no se cumplía con el requisito de filiación común 115 aunque la pareja se hubiera sometido a un tratamiento de fertilidad, en tanto que lo que lo que la ley exige es la existencia de hijos y no la voluntad de tenerlos, sin que dicha cláusula legal pueda ser imputada como discriminatoria116. Debe recordarse que como ya se ha indicado “ad supra”, la consideración que la acreditación de la convivencia puede efectuarse mediante cualquier medio de prueba, sin que quepa una interpretación limitadora únicamente al padrón municipal, se ha extendido también a este especial supuesto. A lo que cabe añadir que la compleja remisión al art. 174.3 TRLGSS que contiene la DA 3ª Ley 40/2007 ha sido entendida en forma limitada, únicamente en cuanto a la acreditación de la convivencia, sin que en estos supuestos resulte exigible la previa formalización, anterior al analizado cambio normativo, de la unión extramatrimonial117. Debe reseñarse, en este sentido la STS UD de 26 de septiembre de 2011 (rec. 3702/2010), en la que se afirma: “La adicional, pues, prevista sólo para los casos en los que, entre otras circunstancias, el fallecimiento del causante se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y siempre que la solicitud de la pensión se hubiera formulado antes de los 24 meses siguientes a dicha entrada en vigor, no contempla la pareja de hecho como una institución jurídica constituida a partir de su inscripción en un registro oficial específico o mediante documento público ni exige su acreditación por tales medios (esa es la situación a la que se refiere el segundo inciso -no el primero- del párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS) sino, .- También aquí hallaremos autos de inadmisión por parte del TS en la primera etapa, tras la aprobación de la Ley, por falta de contradicción (en muchos casos por aplicación de una normativa autonómica distinta). Así, por ejemplo los ATS 18.03.2010 (rec. 3462/2009), 03.03.2011 (rec. 946/2010 y 3362/2010), etc. 112 113 .- Vid ATS 14.06.2012 (rec. 25/2012) .- Véase QUINTERO LIMA, M. G.; “Pensión de viudedad en parejas de hecho y convivencia durante los seis años anteriores al hecho causante: una interpretación material del requisito exigido por la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007”; AS núm. 2/2010; MORENO GENÉ, J.; “La “pensión especial” de viudedad de las parejas de hecho: la prueba de la convivencia estable”; AS núm. 17/2010 114 115 .- Vid. ATS 08.06.2011 (rec. 3919/2010) 116 .- STS UD 07.06.2011 (rec. 3997/2010) 117 .- Cf. MORENO GENÉ, J.; “La acreditación…” simplemente -y no es poco- como el escenario fáctico de convivencia ininterrumpida durante, al menos, los seis años anteriores al fallecimiento del causante”. Para proseguir: “No se trata en este caso, a diferencia de los supuestos en los que, por ser posterior el hecho causante a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/07, resulta de aplicación exclusiva el párrafo cuarto completo del art. 174.3LGSS (…) de interpretar la exigencia que contiene la norma en orden a acreditar la propia existencia de la pareja de hecho, sino de hacerlo con respecto a la mera convivencia como tal pareja, esto es, con análoga relación de afectividad a la conyugal”118. Por otra parte, como también se ha señalado en el apartado anterior, no se ha aceptado por el TS la interpretación efectuada por la entidad gestora en el sentido de entender que existía un nexo de causalidad entre el requisito de inexistencia de vínculo matrimonial con otra persona del cuarto párrafo del art. 174.3 TRLGSS y la convivencia mínima de seis años de la DA 3ª de la Ley 40/2012, de tal manera que había entendido por el INSS que en ese lapso de tiempo debía concurrir la posibilidad de matrimonio en todo su decurso. 5.5 La pensión de viudedad indefinida por matrimonio tras una previa convivencia more uxorio (art. 174.1) Como se ha indicado ya previamente, la Ley 40/2007 vino a regular –art. 174 bis TRLGSSuna nueva prestación temporal de viudedad “por matrimonio”, en aquellos supuestos –en relación al art. 174.1 TRLGSS- en que: a) la muerte del causante se debiera a enfermedad común no sobrevenida durante la duración del vínculo; y b) el matrimonio no hubiera alcanzado el año hasta el fallecimiento, y no existieran hijos comunes. Sin embargo, de este último requisito se eximía aquellos casos en los que “en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años”. Ocurre que dicho párrafo cuarto del apartado 3 regula el ámbito material de determinación del concepto de pareja de hecho, incluyendo, entre otros aspectos, la formalización. De esa remisión surgen obvias dudas aplicativas, de las que depende si nos hallamos ante una pensión de viudedad indefinida o meramente temporal. En esa tesitura surgió el debate doctrinal respecto a si esos dos años como pareja de hecho debían referirse a aquellas situaciones en que primero se constituye formalmente la pareja de hecho –esto es, a través de inscripción registral, documento público o normas autonómicas, con posterior matrimonio- o bien se podría considerar estaba contemplando todos los supuestos de parejas previas de hecho, aunque fueran informales. Dicho debate ha sido resuelto por la STS UD de 13 de junio de 2010 –rec. 2975/2009-, en la que se afirmaba: “hay que entender que la remisión que el inciso final del párrafo último del art. 174.1 verifica al párrafo cuarto del apartado 3, se refiere única y exclusivamente al primer inciso de este último -en el que se define la situación de "pareja de hecho"-, y no al segundo inciso, que trata de manera específica, y también exclusiva, del modo de acreditar dicha situación, cuando es ella sola la que ha dado origen a la causación de la 118 .- En idéntico sentido, STS UD 06.11.2012 (rec. 920/2012) pensión”. Basta, por tanto, con acreditar la existencia de convivencia, según dicho pronunciamiento, que insistió en la ya expresada doctrina de la aceptación de cualquier medio de prueba a dichos efectos119. 6. La problemática colateral del acceso a la orfandad absoluta de los hijos de pareja de hecho Finalmente debe hacerse mención a un debate judicial, todavía no resuelto en casación para la unificación de la doctrina, íntimamente relacionado con las parejas de hecho, como es el relativo al acceso de los hijos comunes de las mismas al acrecimiento por orfandad absoluta en el caso que el miembro supérstite de la relación no tenga derecho a la prestación de viudedad120. Surge en estos casos el evidente debate de si los huérfanos, mientras cumplen los requisitos legales de edad y/o en su caso, discapacidad, pueden integrar también el porcentaje de la pensión de viudedad, al que no ha podido acceder por falta de los requisitos legales el progenitor vivo (lo que en la práctica, como puede fácilmente comprenderse no es otra cosa, de obtenerse una respuesta positiva, que una especie de reconocimiento indirecto de la pensión de viudedad aunque, generalmente, con carácter temporal) Esa polémica surgió ya antes de la Ley 40/2007, y tuvo como principales protagonistas al TC y al TS. En efecto, cabe recordar que el acrecimiento –por remisión del art. 175 TRLGSSestaba regulado –y lo sigue estando- 36 del Decreto 3158/1966, cuyo redactado era el siguiente: “El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad a que se refiere el artículo 31 de este Reglamento, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma. En caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el incremento se distribuirá entre todos ellos por partes iguales”, a lo que se añadía en el artículo 38.2 del mismo reglamento la percepción de la indemnización a tanto alzado por muerte derivada de contingencias profesionales (art. 177.1 TRLGSS) correspondiente a la “madre” o al “padre” “si no existiese cónyuge sobreviviente”. Y, por su parte, el artículo 17.2 de la Orden de 17 de febrero de 1967 contenía un redactado prácticamente idéntico al del 36 del Decreto 3158/1966. En esa tesitura se plantearon una serie de pleitos en los que se discutía si los hijos huérfanos de uno de los progenitores de una pareja de hecho, sin que el supérstite tuviera derecho a la viudedad, podían acrecentar la prestación de orfandad con el porcentaje correspondiente a la viudedad, lo que se cohonestaba con el mandato a los poderes .- En el mismo sentido, SSTS UD 20.07.2010 (rec. 3715/2009), 17.11.2010 (rec. 911/2010), 26.01.2011 (rec. 1556/2010 y 2174/2010), 15.04.2011 (rec. 2754/2010), 03.05.2011 (rec. 2897/2010), 29.11.2011 (rec. 232/2011), AATS 11.01.2011 (rec. 2357/2010), 27.01.2011 (rec. 2364/2010), 03.03.2011 (rec. 2736/2010), 04.05.2011 (rec. 3997/2010), 26.05.2011 (rec. 4288/2010), 21.06.2011 (rec. 2781/2010), 06.07.2011 (rec. 3128/2010), 06.10.2011 (rec. 548/2011). 21.11.2011 (rec. 1226/2011), 23.11.2011 (rec. 3627/2010), 12.04.2012 (rec. 3599/2011), etc. Declarando la inadmisión por falta de contradicción, STS UD 21.06.2011 (rec. 3156/2010) 119 .- Véase RODRÍGUEZ INIESTA, G.; “El huérfano simple asimilado al huérfano absoluto ¿una equiparación acertada?”; AS núm. 3/2006; RODRÍGUEZ CARDO, I. A.; “Derecho de acrecimiento y pensionistas de orfandad: ¿una regulación discriminatoria?”; AS núm. 2/2009, DESDENTADO DAROCA, E.; “Las paradojas del acrecimiento de la pensión de orfandad. Sobre la necesidad de un criterio autónomo para la protección de los huérfanos”; REDT núm. 149; etc. 120 públicos de igualdad de los hijos, con independencia de la filiación, del art. 39.2 CE. La respuesta de la Sala de lo Social fue reiterada y clara, en sentido negativo. Así, entre otras, la STS UD de 23 de febrero de 1994 (rec. 1264/1993), en la que se afirmaba: “El precepto delimita, claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión concedida al huérfano, cuales son que el causante no deje cónyuge sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos últimos con el correspondiente a la viuda -porcentaje del 45%-, pues de una parte, ello haría de mejor condición la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento, solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta -es decir, cuando falten ambos padres- lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en que la madre -que no es cónyuge- pervive. La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma. La mera contemplación del tenor literal del referido artículo 17.2, conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos, se emplea la palabra «cónyuge» estado sólo aplicable a las personas unidas por vínculo matrimonial- y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto si en este último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el «cónyuge inexistente», en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma. El término «incrementará» -aplicable a ambos supuestos- reafirma el alcance y significado anteriormente expuesto, en cuanto tal expresión supone la preexistencia de un derecho que, por falta de su destinatario-titular, acrece el derecho de los beneficiarios legalmente establecidos; no teniendo, pues, el conviviente derecho a la pensión de viudedad por muerte del causante, al que está unido maritalmente, mal puede, transmitiendo un derecho que nunca tuvo, incrementar la pensión de orfandad del hijo común extramatrimonial. (…) La condición de beneficiario en la protección por muerte y supervivencia, se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia expresiva de que da la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo en el caso excepcional de derecho transitorio -que no es el litigioso- previsto en la Disposición Adicional 10.2 de la Ley 30/1981, de 7 de julio referente a quienes hubieran vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley citada. Conceder en el caso que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho, obtenga el reconocimiento de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos artículo 154.2.º del Código Civil-. Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación que se hace del artículo 17.2 una discriminación en contra del hijo extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por quien se encuentra en situación de orfandad absoluta derivada de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumben -artículo 154.1.º del Código Civilentre otras, las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral. En definitiva, la orfandad absoluta supone una situación de necesidad más grave que la simple, y aunque expresamente, la Ley General de Seguridad Social no la reconoce el carácter de situación protegida específica, sí la tiene en cuenta en el reiterado artículo 17.2 sobre el incremento litigioso y en el artículo 168.5 sobre asignación de prestación familiar, que otorga esta prestación a «aquellos huérfanos de padre y madre menores de dieciocho años o minusválidos, en grado igual o superior al 75% sean o no pensionistas de orfandad del Sistema de la Seguridad Social»” Esa lógica hermenéutica fue seguida posteriormente por variados pronunciamientos casacionales121. Sin embargo, la STC 154/2006, de 14 de mayo, vino a hacer una interpretación radicalmente contraria, considerando que existía un trato diferenciado entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, en relación a la finalidad de rentas de sustitución de estas prestaciones (aunque respecto al artículo 38.2 del Decreto 3158/1966, es decir, la indemnización por muerte derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional): “la Sentencia que se impugna en amparo no toma en consideración el impacto indirecto o reflejo que tiene la cuestión suscitada en las necesidades de la familia del hijo extramatrimonial afectado. Téngase en cuenta que en esa unidad familiar el progenitor vivo ni percibe la prestación de viudedad ni la indemnización a tanto alzado, por inexistencia de vínculo matrimonial con el causante, y que, si bien las prestaciones de muerte y supervivencia no sustituyen a la obligación alimenticia del progenitor superviviente, sin duda pueden favorecer la satisfacción de las necesidades del hijo, por lo que, al margen de cuáles sean los criterios de valoración propios de la acción protectora de la Seguridad Social, no cabe hacer total abstracción de ese elemento y de la repercusión que el fallecimiento tiene en las necesidades de la familia. Por otra parte, el propio incremento analizado apuntaría una vocación de compensación a los huérfanos por equivalencia a las prestaciones que percibiría la familia de existir un progenitor vivo” Per prosseguir: “En contra de esa exigencia constitucional, la interpretación que realiza la resolución impugnada, formalmente neutra, discrimina de modo indirecto a los hijos extramatrimoniales (art. 14 en relación con los arts. 39 y 41 CE): el art. 39.3 CE, cuyo texto refleja una directa conexión con el art. 14 CE, impone a .- SSTS UD 05.04.1994 (rec. 2107/1003), 21.06.1994 (rec. 3192/1993), 15.07.1994 (rec. 387/1994), 20.07.1994 (rec. 3556/1993), 02.12.1994 (rec. 3747/1993), 31.01.1995 (rec, 1813/2993), 10.07.1995 (rec. 3289/1994), 18.11.1998 (rec. 1622/1998), etc. (algunas de ellas con voto particular) 121 los padres el deber de “prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio” y, sin embargo, con aquella interpretación, las realidades familiares extramatrimoniales estarían en peores condiciones para prestar tal asistencia a unos “hijos habidos ... fuera del matrimonio”, es decir, éstos, en el terreno de dicha asistencia, serían de peor condición que los hijos matrimoniales” I afegint: “Esa situación, sin embargo, podría ser corregida con una interpretación distinta, que resulta posible a la vista del tenor literal de la norma. En efecto, dijimos anteriormente que la regulación aplicable no contiene una diferenciación expresa entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Adicionalmente a ello, permite además una interpretación no diferenciadora, que evite la desigualdad sustancial, y sea acorde así con la prohibición constitucional de discriminación por razón de filiación, que se produce en otro caso indirectamente, al perjudicarse de modo reflejo la situación económica familiar de los hijos extramatrimoniales. Para evitar esa interpretación discriminatoria, atendiendo al tenor del precepto aplicado, que contempla el incremento de la prestación del huérfano “cuando no exista viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial”, debe considerarse que al progenitor vivo de un hijo extramatrimonial se le niega la percepción de la indemnización por no estar casado. Bajo esas circunstancias, como la regulación sitúa el hecho causante del incremento a favor de los huérfanos en la inexistencia de cónyuge sobreviviente “con derecho a esta indemnización especial”, es claro que esa situación se da, precisamente, en los casos de padres extramatrimoniales, que resultan sin derecho a esa indemnización por no existir vínculo matrimonial, lo que en la literalidad del precepto daría lugar al reconocimiento consiguiente a los huérfanos del incremento, evitándose así el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales”” Tras dicho pronunciamiento, el TS modificó su doctrina anterior, adaptándola a dicho criterio casacional, a partir de la Sentencia de 5 de junio de 2008 (rec. 963/2007) 122, a la que siguieron otras posteriores en idéntico sentido123. .- “El reconocimiento del derecho al incremento de pensión de orfandad a los huérfanos relativos cuyo progenitor vivo no percibe pensión de viudedad se puede apoyar en razones tanto de interpretación literal como de interpretación lógica o finalista y de interpretación sistemática. En términos de interpretación literal es ésta la solución que se desprende del tenor de la norma reglamentaria que regula la prestación, ya que el progenitor sobreviviente que no estaba casado con el sujeto causante no es "cónyuge sobreviviente". A este argumento gramatical deben añadirse otros, para cuya más completa exposición conviene dejar en claro dos consideraciones relativas a la causa de atribución de las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia, y en particular a la causa de atribución del incremento en litigio de las pensiones de orfandad. La primera de estas consideraciones se refiere a las relaciones de independencia y de compatibilidad plena que existen entre prestaciones sociales de muerte y supervivencia, de un lado, y obligación civil de alimentos entre parientes, de otro, sin perjuicio de la calificación de ambas como obligaciones 'ex lege'. El título de la atribución de la obligación legal de alimentos es la mera existencia del vínculo familiar unida a la situación de necesidad del alimentista (art. 143 y 148 del Código Civil ), mientras que el hecho causante de la asignación de las prestaciones sociales de viudedad y de orfandad es la sobrevivencia de determinados miembros de la familia del asegurado o del pensionista, una vez cumplidos los requisitos legales exigidos al sujeto causante y a los beneficiarios de estas prestaciones; entre estos requisitos no figura, para las pensiones de viudedad y orfandad, la prueba de necesidad de dichos beneficiarios. Tanto la obligación legal de alimentos como la prestación que constituye su objeto son independientes de la obligación legal de las entidades gestoras de Seguridad Social de abonar las prestaciones previstas en favor de los familiares sobrevivientes del causante. La exigencia de la primera no puede ser razón para la inexigibilidad de la segunda, y viceversa. Las prestaciones de muerte y supervivencia no sustituyen a la obligación alimenticia, aunque ciertamente pueden atenuar las necesidades que están en su origen; y tampoco las prestaciones alimenticias efectivamente satisfechas por vía de aplicación voluntaria o por vía de aplicación contenciosa compensan o sustituyen a la obligación de pensiones de viudedad o de orfandad. Unas y otras prestaciones son totalmente compatibles. Así las cosas, la existencia de obligación de alimentos a cargo del padre o madre sobreviviente respecto de los hijos, obligación que surge con indiferencia de que éstos hayan nacido en una unión matrimonial o en una unión extramatrimonial, no debe tampoco tener influencia en el reconocimiento o 122 Como ya se ha indicado previamente el Acuerdo Tripartito de 13 de julio de 2006 contenía un expreso mandato al legislador en esta materia. Pese a ello, la Ley 40/2007 se limitó a recoger en el artículo 176 TRGLSS una genérica referencia al “régimen de igualdad” de los hijos, y una indicación en el art. 177,1 del mismo cuerpo legal en relación a las indemnizaciones por muerte derivada de contingencias profesionales. no del derecho al incremento de la pensión de orfandad previsto en los artículos 36.2 del Decreto 3158/1966, y 17.2 de la OM de 13 de febrero de 1967 . En particular, no podrá aducirse para exonerar a la entidad gestora del abono del referido ncremento el hecho de que el progenitor (padre o madre) que no es "cónyuge sobreviviente" tenga, en cuanto tal, un deber de alimentos respecto del hijo o de los hijos extramatrimoniales habidos con el causante. (…) La segunda de las premisas intermedias del razonamiento conducente a la decisión del caso en el sentido señalado se desprende de la consideración conjunta de diversos datos normativos, reveladores de la importancia que se atribuye en nuestro ordenamiento a la unidad familiar sobreviviente como ámbito de aplicación de las prestaciones por muerte y supervivencia. Ciertamente, los miembros de la familia sobreviviente son, en principio, tenidos en cuenta como personas individuales a efectos de la valoración objetiva o estandarizada de necesidades que es propia de la acción protectora de la Seguridad Social. De ello deriva que estas prestaciones sociales se calculen en un porcentaje fijo de la base reguladora para la viuda o el viudo, y en un porcentaje adicional asímismo uniforme para cada uno de los huérfanos. De todas maneras, la normativa reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia no acepta una concepción atomística de las mismas, que haga completa abstracción de la pertenencia de los beneficiarios a la familia sobreviviente. La célula familiar se mantiene en el régimen jurídico de este sector de la acción protectora como elemento o factor a tener en cuenta tanto en la atribución de dichas prestaciones, como en el cálculo de las mismas en determinados supuestos, como en la determinación de las situaciones de necesidad que dan derecho a ellas. En suma, el viudo o la viuda y/o los huérfanos del sujeto causante son protegidos no sólo en cuanto individuos, sino también en cuanto miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por el agotamiento o desaparición de una de sus fuentes de ingresos. Los aspectos del régimen jurídico de las pensiones de viudedad y orfandad en que se refleja esta visión del conjunto familiar sobreviviente son varios. Uno de ellos es la imposición de un tope o límite máximo a la suma total de dichas pensiones - el 100 por 100 de las bases reguladoras respectivas (art. 36.2 del Decreto 3158/1966, y art. 17.2 de al OM de 13 de febrero de 1967 )- en caso de sobrevivencia del viudo o viuda y de más de dos huérfanos. Este límite máximo no supone ciertamente privación de prestaciones para los miembros de la familia excedentes sino reducción ponderada de todas las pensiones concedidas. Otro precepto que revela el trasfondo familiar de estas prestaciones es la regla de abono de las pensiones de orfandad a "quien tenga a su cargo a los beneficiarios" (actual art. 175.3 LGSS ). También se manifiesta el marco de la célula familiar en que tiene lugar la atribución de las prestaciones de sobrevivientes a cargo, y de manera particularmente visible, en la regulación del incremento de la pensión de orfandad a que se refiere el presente litigio, a cuya consideración desde este punto de vista conviene dedicar un fundamento aparte. (…) El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es en nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de los preceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible la atribución uti singuli por ser varios los que tienen derecho a ella. El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se han ingresado, teniendo en cuenta la normativa vigente a la sazón, rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente.” .- SSTS UD 09.06.2008 (rec. 963/2007)-, 24.09.2008 (rec. 36/2008) y 01.12.2011 (rec. 4121/2010) Inadmitiendo el recurso por falta de idoneidad de la sentencia indicada de contraste, ATS 23.04.2009 (rec. 2216/2008) 123 Finalmente, el RD 296/2009, de 6 de marzo, vino a dar un nuevo redactado a los artículos 36.2 y 38 del Decreto 3168/1966. En el primer precepto indicado se recogió –en términos similares a los anteriores- el derecho al acrecimiento. Sin embargo, fue en el artículo 38 – antes vacío de contenido- en el que se indicaba: “1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes: 1º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por 100. 2º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado. 3º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida. 4º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos. 5º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia. No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última. 6º En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos. 7º Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores. 2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior. Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido” De nuevo nos hallamos ante un redactado confuso, que ha dado lugar a dos líneas opuestas en la doctrina de suplicación. De esta forma, una parte significativa de los pronunciamientos dictados por una parte de los TSJ se han decantado por reconocer siempre el derecho al acrecimiento en aquellos casos en los que el miembro de la pareja de hecho supérstite no tiene derecho a la pensión de viudedad 124, mientras que otro sector lo ha denegado, al entender que ha de primar la referencia contenida en dicho precepto respecto a la “orfandad absoluta”125. No consta que hasta el momento exista doctrina unificada, Sustancialmente los argumentos de quienes defienden que, pese al nuevo redactado, los huérfanos en las descritas circunstancias no tienen derecho a la prestación de orfandad absoluta y los que sustentan la teoría contraria pueden observarse en la Sentencia de Sala General del TSJ de Cataluña de 16 de octubre de 2012 (rec. 540/2012 126), respectivamente en su fundamentación jurídica127 128 y voto particular129 .- SSTSJ Andalucía –Sevilla- 19.01.2012 -JUR 2012\80384-, -Granada- 09.03.2011 –CENDOJ STSJ AND 16494/2011-, Asturias 25.06.2010 -AS 2010\1715-, 27.05.2011 –CENDOJ STSJ AS 1964/2011-, 14.10.2011 –CENDOJ STSJ AS 3613/2011-, 23.12.2011 (CENDOJ STSJ AS 4325/2011), Castilla-La Mancha 24.04.2012 (CENDOJ STSJ CLM 1230/2012), Castilla y León –Valladolid- 26.01.2011 -AS 2011\1708- y 01.06.2011 –CENDOJ STSJ CL 2867/2011-, Burgos- 17.03.2010 -JUR 2010\176253- y 15.03.2011 -JUR 2011\94757-, Cataluña 19.10.2011 (CENDOJ STSJ CAT 10764/2011), 06.03.2012 (CENDOJ STSJ CAT 2515/2012), Extremadura 03.11.2011 -AS 2011\2579-, Galicia 26.10.2011 (CENDOJ STSJ GAL 8280/2011), 16.11.2011 (CENDOJ STSJ GAL 9545/2012), Madrid 04.11.2011 –CENDOJ STSJ MAD 13527/2011-, País Vasco 01.02.2011 –CENDOJ STSJ PV 1111/2012- con voto particular, 17.04.2012 –CENDOJ STSJ PV 1111/2012-, 23.04.2012 – CENDOJ STSJ PV 949/2012-, etc 124 .- SSTSJ Cataluña 17.06.2011 (CENDOJ STSJ CAT 6630/2011), 26.01.2012 (CENDOJ STSJ CAT 1671/2012), 02.11.2012 (CENDOJ STSJ CAT 12141/2012), Comunidad Valenciana 12.11.2012 (CENDOJ STSJ CV 6773/2012), Madrid 16.06.2010 (CENDOJ STSJ MAD 17637/2010), etc. 125 126 .- Id CENDOJ: STSJ CAT 10927/2012 .- “PRIMERO.- La parte actora presenta recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social, denunciando en un único motivo, al amparo del apdo. c) del art. 191 LPL, infracción del art. 2 del RD 296/2009, en relación con el artículo 38 del D 3158/1966 y la doctrina casacional que cita en el escrito de formalización del recurso. El objeto del presente recurso es analizar si el hijo del causante tiene derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que la madre superviviente no es beneficiaria de pensión de viudedad en relación al mismo causante. La sentencia recurrida resuelve la cuestión en sentido negativo, al entender que de acuerdo con la normativa vigente tal posibilidad de acrecimiento exige que el menor quede privado de ambos progenitores. Esa es la solución que ha seguido la Sala en sentencias de 17-6-2011 (r. 4157/10), 26-1-2012 (r. 2156/11), 4-6-2012 (r. 1885/11) y 2-7-12 (r. 3665/11), y que también adoptan las sentencias del TSJ Madrid de 16-6-2010 (r. 496/2010) y del TSJ Com. Val. de 10-11-2011 (r. 1332/2011). Señalaba la primera de nuestras resoluciones lo que sigue: “(...) Pretende la recurrente la revalorización de la pensión de orfandad que viene cobrando su hija, como consecuencia del fallecimiento de su padre, con el que la recurrente no se encontraba ligada por vínculo matrimonial, no siendo acreedora de pensión de viudedad. A su juicio, el artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 315/1966 de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%"(apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966). Por lo que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del 127 causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil, y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no. Así lo habría entendido, entre otras la STSJ del País Vasco de 21 de Julio de 2009 que, en aplicación del RD 296/2998, condiciona en incremento de la pensión de orfandad a que se trate de un huérfano absoluto. Tal existencia queda aún más clara a la vista del apartado 2 del artículo 38 antes citado, en el que se prevé un supuesto en el que puede producirse el incremento, que es aquél en el que, aún habiendo progenitor superviviente, esté privado de la pensión de viudedad por una única causa, que es la prevista en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que, faltando la condición de huérfano total, procede la desestimación del recurso”. SEGUNDO.- No obstante, esta solución no ha sido unánime en la Sala, pues de la misma se han apartado las sentencias de 19-10-2011 (r. 5624/11) y 6-3-2012 (r. 1549/11). Que además siguen una línea que es mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse al respecto las sentencias Asturias 25.06.2010 -AS 2010\1715-, 27.05.2011 –AS 1964/2011- y 14.10.2011 AS 3613/2011, Extremadura 03.11.2011 -AS 2011\2579-, Castilla y León–Valladolid 26.01.2011 -AS 2011\1708- y 01.06.2011, -Burgos- 17.03.2010 -JUR 2010\176253- y 15.03.2011 -JUR 2011\94757-, Andalucía–Sevilla- 19.01.2012, -Granada- 09.03.2011–, Madrid 04.11.2011 –, País Vasco 01.02.2011 -amb vot particular, 17.04.2012 y STSJ PV 1111/2012-. Señala nuestra sentencia de 6-3-2012 que “La doctrina jurisprudencial establerta en la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de setembre de 2008 ( rcud. 36/2008), que modifica el criteri anterior de la Sala Social del mateix Tribunal, considerem que també és d'aplicació a aquest supòsit, perquè interpreta que l'increment de la pensió d'orfanesa amb l'import de la pensió de viduïtat no meritada pel progenitor supervivent, assegura una protecció millor dels orfes absoluts davant dels relatius. Efectivament aquesta doctrina parteix de la regulació anterior amb la vigència del R Decret 3158/1966 de 23 de desembreen relació als fills extra matrimonials i l'element discriminador en funció de la filiació d'una menor protecció del sistema de la Seguretat Social en aplicació de la doctrina constitucional ( STC. 154/2006 de 22 de maig), i en la necessitat d'equiparar els drets dels fills extra matrimonials als matrimonials. En el cas de fills de matrimonis separats o divorciats sense que el progenitor supervivent tingui dret a la pensió de viduïtat per no reunir el requisit de percebre la pensió de compensació exigida en l'article núm. 174 de la Llei General de la Seguretat Social, la doctrina citada s'ha de relacionar amb la modificació legal del R Decret 296/2009 per constatar si segueix sent aplicablecom afirmem, perquè entenem que el R Decret adequa la norma a la interpretació constitucional i jurisprudencial del Tribunal Suprem. Tal com s'expressa en la motivació del R. Decret 296/2009 de 6 de març, la modificació s'inspira en la Sentència del Tribunal Constitucional 154/2006 citada i en els pronunciaments del Tribunal Suprem en la línea de total equiparació i en pla d'igualtat dels orfes per raó de la filiació o altra expressió de discriminació indirecta possible que es pugui produir davant de les formes noves d'organització familiar, com són les parelles de fet o les situacions de divorci o separació legal amb fills comuns, i persegueix la reorientació del plus de protecció dels orfes amb els increments de la pensió de viduïtat no meritada pel raó "d'orfanesa absoluta o circumstàncies anàlogues". El concepte d'orfanesa absoluta inclou doncs altres circumstàncies establertes en l'article núm. 38 de nova redacció incorporat a l'Ordre de 13 de febrer de 1967 per l' article segon del R Decret 296/2009, al establir sota el títol 'Increment de les pensions d'orfanesa i de les indemnitzacions a tant alçat', en el seu núm. 1, que es refereix als casos 'd'orfanesa absoluta' , que s'incrementaran les prestacions corresponents als orfes' en les condicions següents,: 1er. Paràgraf diu expressament: " Quan a la mort del causant no existeixi beneficiari de la pensió de viduïtat, la quantia de la pensió d'orfanesa que es reconegui al orfe s'incrementarà amb l'import resultant d'aplicar a la base reguladora el 52%." La conclusió no pot ser altra que el concepte d'orfanesa absoluta, tradicionalment únicament contemplat en cas de mort dels dos progenitors, te un contingut més ampli adequat al temps i organització social actual, i inclou ' la situació anàloga' de progenitor supervivent que no te dret a la pensió de viduïtat, per incrementar la pensió d'orfanesa amb la pensió de viduïtat no meritada. La Disposició Derogatòria Única del Real Decret 296/2009 corrobora aquesta regulació al derogar expressament l'apartat 2 de l'article núm. 36 de l'anterior R Decret que contempla l'increment únicament en cas de mort dels dos progenitors, així com l'apartat 2 de l' anterior article núm. 38 del R. Decret 3158/1966de 23 de desembre, en el mateix sentit. La regulació d'aplicació estableix doncs que els orfes relatius, dels quals el progenitor viu no percep la pensió de viduïtat, tenen el mateix tractament a efectes del increment de la pensió de viduïtat que els orfes absoluts, atenint-nos a la interpretació literal de la norma reglamentària reguladora de la prestació citada. Des del punt de vista finalista, amb aquesta interpretació s'assegura la pervivència del conjunt familiar que sobreviu, que és l'objectiu del tractament de la prestació, amb independència de la obligació d'aliments civil, compatible òbviament. Així s'ha entès per altres Tribunals Superiors de Justícia ( STSJ del País Basc de 1 de febrer de 2011 ( rec. 3011/2010). És evident la procedència de la pretensió en aquest cas, tenint en compte les necessitats de la filla orfe, la qual en la seva unitat familiar amb la mare com a progenitora viva que no percep la prestació de viduïtat i sense contribució del causant al seu sosteniment i educació. Encara que aquest increment no substitueix l'obligació d'aliments de la mare, satisfà les necessitats de la filla, ateses les repercussions que la mort del pare causa en les necessitats de la família. Aquest increment legalment establert serveix a aquesta finalitat de compensació dels orfes absoluts en equivalència a les prestacions en cas que visqués un dels progenitors amb dret a la pensió de viduïtat. És així que la doctrina jurisprudencial citada és d'aplicació perquè garanteix l'equiparació dels drets per cobrir les necessitats dels fills, siguin extra matrimonials o es trobin en situacions de menys protecció que els fills constant el matrimoni, com en el cas de separacions i divorcis amb una situació econòmica familiar pitjor pel fet de la situació civil dels pares, en aplicació de l'obligació dels poders públics d'assegurar la protecció integral dels fills, iguals davant la llei, d'acord amb l'article núm. 175 de la Llei General de la Seguretat Social. En conseqüència pels fonaments i raonaments jurídics precedents, desestimem aquest objecte del recurs, amb confirmació de la sentència recorreguda.” TERCERO.- La divergencia de criterios en la propia Sala, en tema tan sensible como el tratado, ha determinado que ésta se reúna en Pleno de carácter jurisdiccional para sentar un criterio unificado sobre la cuestión, lo que se hace a través de la presente sentencia, que expresa el parecer mayoritario de la Sala, que no es otro que el expuesto en el primer fundamento de esta resolución, esto es que el acrecimiento de la pensión de orfandad queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta, supuesto que no concurre en el presente caso al ser la solicitante la madre del menor y no haber perdido éste a los dos progenitores. Entiende la Sala que la tesis de la discriminación del huérfano extramatrimonial, por consecuencia del no reconocimiento de pensión de viudedad en los supuestos de unión de hecho, sostenida por el TS (S. 5-6-2008, entre otras) tras la STC 154/2006, no resulta ya de aplicación tras el trascendental cambio normativo producido con la Ley 40/2007, que permite acceder a la pensión de viudedad desde la situación de convivencia “more uxorio”. Es decir, hoy en día, tras la entrada en vigor de dicha Ley 40/2007, que ya previó su aplicación retroactiva (DA 3ª), desde el punto de vista del hijo, es irrelevante el tipo de vínculo del progenitor supérstite con el causante, pues tanto desde el matrimonio como desde la pareja de hecho se puede acceder, cumpliendo los requisitos legales, a la prestación de viudedad. Es decir, que se acceda o no a la pensión de viudedad no tiene que ver con la filiación, ni con el tipo de vínculo con el causante, sino con el cumplimiento o no cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación de viudedad, lo que nada tiene que ver con la filiación. Puede estarse de acuerdo en que la regulación legal sobre viudedad y parejas de hecho presenta sus luces y sus sombras, entre estas últimas la excesiva duración del requisito de convivencia o la exigencia del requisito de dependencia económica (no pedido para los matrimonios), pero el que la norma legal sea más rigurosa para el acceso a la prestación respecto de los convivientes de hecho, no permite hablar con carácter general de una discriminación indirecta de los hijos de éstos respecto de los hijos matrimoniales, pues sería una suerte de discriminación “contingente”, esto es que podría darse o no, pues habría hijos no matrimoniales con progenitores pensionables de viudedad y otros con progenitores no pensionables. Y, respecto de estos últimos, se podría realmente considerar como discriminados indirectamente a los hijos extramatrimoniales huérfanos cuando el motivo de denegación de la viudedad fuere la falta de dependencia económica del causante, si en tal caso no habría, según la ley, un desequilibrio económico en el supérstite, y, en orden al incremento de la pensión de orfandad, no se daría, en palabras del preámbulo del RD 296/2009, “un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer”. En suma, los razonamientos del TS han perdido vigencia desde el momento en que la pensión de viudedad no se condiciona a la existencia de matrimonio y tal condición se ha hecho desaparecer, retroactivamente, por la DA 3ª de la Ley 40/07. El derecho, pues, al devengo de la pensión de viudedad no depende ya de la circunstancia de la existencia de vínculo matrimonial, y por tanto, no es posible establecer una discriminación derivada por el simple contraste del carácter matrimonial o extramatrimonial del huérfano. El descendiente extramatrimonial se encuentra, respecto al derecho al incremento, en una situación disyuntiva y no de exclusión. Parecida, aunque no idéntica, a la de descendiente matrimonial. Ambos tienen derecho en la situación de orfandad absoluta -o sea cuando han fallecido sus dos progenitores-, pero cuando sobrevive uno se necesita que tal sobreviviente adquiera el derecho a pensión de viudedad antes de fallecer. Y la pensión de viudedad, no es un efecto automático del fallecimiento del otro progenitor. Depende de diversas circunstancias tanto en la situación matrimonial como en la extramatrimonial. Y no tiene sentido establecer que el hijo extramatrimonial tiene derecho al incremento en cualquier circunstancia pues eso supondría hacerlo de mejor condición que el hijo matrimonial que, en absoluto tiene siempre derecho. El devengo de la pensión de viudedad depende del cumplimiento de diversos requisitos (depende de la contingencia que provocó el accidente, del periodo de carencia, de la situación de alta, de la existencia de separación o divorcio, del reconocimiento de pensión compensatoria, de la existencia de maltrato, de si hubo inscripción en el registro de parejas de hecho, del tiempo de convivencia, etc...), y por lo tanto no es posible entender que el hijo matrimonial siempre tiene derecho al incremento de la pensión de orfandad y el extramatrimonial nunca. Por el contrario, y precisamente en función de la existencia o no de derecho a pensión de viudedad, es posible que el hijo matrimonial no tenga derecho y el hijo extramatrimonial sí. Señala el TS, en la citada S. 5-6-08, interpretando la normativa anterior, que “(...) El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante.(...)”. Mas tal aseveración del Alto Tribunal entendemos que queda desfasada desde el momento en que, tras la Ley 40/2007, aunque no se haya sido cónyuge del causante el progenitor superviviente puede acceder a la pensión de viudedad. Las cosas cambian radicalmente si la pareja de hecho también puede ser beneficiaria de esa prestación. En tal caso, este requisito ya no supone una barrera para los huérfanos extramatrimoniales. Podría afirmarse, como hemos apuntado, que siempre queda el supuesto de la pareja de hecho que no cumple los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de viudedad. Pero ya no sería un problema de filiación, sino de incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, requisitos que pueden cumplir, en principio, tanto las uniones matrimoniales como las extramatrimoniales. De hecho, podría ocurrir que una pareja matrimonial tampoco sea beneficiaria de la pensión de viudedad (viudo/a que, después, contrae nuevas nupcias; ex cónyuge sin pensión civil compensatoria). Entendemos, por tanto, que el fundamento de la doctrina de la STC 154/2006 ha desaparecido con la Ley 40/2007. CUARTO.- Esa categoría asimilada a la orfandad absoluta, que responde a la creación jurisprudencial vía interpretativa del marco normativo anterior, pierde vigencia a criterio de la Sala por las razones expuestas, no encontrando tampoco encaje en el art. 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en su redacción dada por Real Decreto 296/2009, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia. La redacción del precepto no es clara, pero lo que resulta evidente es que se ha optado por recuperar, en parte, la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la STC 154/2006. En efecto, el apartado primero de este artículo comienza limitando el derecho de acrecimiento a los casos de orfandad absoluta. Únicamente si el huérfano carece de ambos progenitores procederá el acrecimiento de su pensión. Dos son las únicas excepciones a esta regla: 1) cuando sólo se conoce un progenitor; 2) cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad por haber sido condenado, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones, salvo que hubiera mediado entre ellos reconciliación (Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 1/2004). En el caso de orfandad absoluta, el art. 38 distingue varias hipótesis. Si a la muerte del causante el otro progenitor ya había fallecido, el derecho de acrecimiento se reconoce de forma automática, con independencia de si éste, en vida, hubiera podido o no acceder a la pensión de viudedad. Hay aquí una equiparación completa entre todos los huérfanos absolutos, a los que se les reconoce el derecho de acrecer en todo caso, sin que importe si son hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Pero si a la muerte del causante el otro progenitor está aún con vida, falleciendo después, el derecho de acrecimiento se condiciona a que ese progenitor fuera, en el momento de su muerte, beneficiario de la pensión de viudedad. La opción reglamentaria de vincular el derecho de acrecimiento a la orfandad absoluta aporta seguridad jurídica, pues se basa en un dato objetivo, y no es contraria al art. 14 CE, pues no implica, por sí misma, ningún trato discriminatorio por razón de filiación. No cabe, según el parecer mayoritario de la Sala, encajar la precitada categoría asimilada -huérfano simple no matrimonial con progenitor superviviente no pensionable- en el apdo. 1º del art. 38.1 del vigente RD 3158/1996 (“Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por 100”), pues este apartado, y también el 2º del mismo precepto, se están refiriendo, según autorizada doctrina (Rodríguez Cardo, Desdentado Aroca), a los supuestos de premoriencia del otro progenitor respecto del causante. La norma reglamentaria conoce, como no podía ser menos, el concepto de progenitor superviviente, y a él se refiere en el apdo. 3º del art. 38.1, regulando el supuesto en el que el otro progenitor del huérfano sobrevive al causante, falleciendo posteriormente. El precepto dispone que en estos casos procederá el incremento «cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad». La norma mantiene el régimen anterior y no deja lugar a dudas: en casos de supervivencia del progenitor no causante, el derecho de acrecimiento del huérfano queda condicionado a que dicho progenitor fuera, en el momento de su muerte, beneficiario de la pensión de viudedad. Pero es más, el reglamento, en su art. 38.2, vuelve a referirse al progenitor superviviente, para regular el supuesto de que “Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior”, en el que, además de reiterarse -indirectamenteque el incremento se produce en los casos de orfandad absoluta, contempla a modo de excepción un único supuesto de orfandad simple que generará derecho al acrecimiento pese a no tener -o haber perdido- el progenitor superviviente la condición de beneficiario de la pensión de viudedad, lo que permite aplicar el clásico principio interpretativo de que “si la ley se refiere a un caso dado, se entienden excluidos los demás” (inclusio unius est exclusio alterius; quod lex dicit de uno, negat de altero). Por tanto, en una interpretación literal y sistemática de la norma reglamentaria de aplicación, el acrecimiento de la pensión de orfandad, salvo las excepciones apuntadas que aquí no se dan, queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta. QUINTO.- Es cierto que en el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 13 de julio de 2006, que preveía ya el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho que reunieran determinados requisitos, se establecía que cuando estos requisitos no se cumplieran los hijos comunes con derecho a pensión de orfandad deberían disfrutar del derecho de acrecimiento. Pero tal Acuerdo no ha tenido plasmación legal ni reglamentaria. La Ley 40/2007 no adopta esta solución y en su disposición adicional 5ª se limita a establecer que «en los supuestos de orfandad las prestaciones a percibir por los huérfanos se otorgarán en régimen de igualdad cualquiera que sea su filiación, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan». En esta línea, se modificó el art. 175 LGSS para aclarar que los hijos del causante tienen derecho a la pensión de orfandad en «régimen de igualdad», algo que en ningún momento resultaba dudoso. Es cierto que, conforme a la doctrina de la STC 154/2006, una interpretación respetuosa con el principio de igualdad y no discriminación debe reconocer el derecho de acrecimiento a los huérfanos extramatrimoniales, ya sean huérfanos absolutos o relativos. El art. 38 RGPE que acaba de analizarse, opta sin embargo, como hemos visto, por limitar este derecho a los casos de orfandad absoluta, de forma que el huérfano relativo extramatrimonial no puede incrementar su pensión de orfandad con el porcentaje de la pensión de viudedad que no hubiera sido reconocida a su otro progenitor. Hay, sin duda, una contradicción entre la solución propuesta por el Tribunal Constitucional y la finalmente adoptada por el legislador. Pero, insistimos, el régimen jurídico vigente de la pensión de viudedad difiere sustancialmente del que estaba en vigor cuando fue dictada la STC 154/2006. En efecto, no hay que olvidar que tras la reforma introducida por la Ley 40/2007 los progenitores que no estén unidos por un vínculo matrimonial pueden, a pesar de ello, ser beneficiarios de la pensión de viudedad. Esto, sin duda, cambia de forma radical la perspectiva sobre la que debe valorarse el nuevo régimen del acrecimiento. Los progenitores del huérfano relativo pueden disfrutar o no de una pensión de viudedad y el factor determinante ya no es el matrimonio. Por esta razón, en la actualidad, excluir el acrecimiento en los supuestos de orfandad relativa no implica una discriminación del hijo extramatrimonial: los casos de orfandad relativa sin pensión de viudedad del progenitor superviviente pueden darse tanto en hijos matrimoniales como extramatrimoniales. La opción por vincular el derecho de acrecimiento a la orfandad absoluta está plenamente justificada, pues se trata de una situación de necesidad especialmente grave que exige de una mayor protección, y no implica, por sí misma, ningún trato diferente por razón de filiación” .- “PRIMERO.- La parte actora presenta recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social, denunciando en un único motivo, al amparo del apdo. c) del art. 191 LPL, infracción del art. 2 del RD 296/2009, en relación con el artículo 38 del D 3158/1966 y la doctrina casacional que cita en el escrito de formalización del recurso. El objeto del presente recurso es analizar si el hijo del causante tiene derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que la madre superviviente no es beneficiaria de pensión de viudedad en relación al mismo causante. La sentencia recurrida resuelve la cuestión en sentido negativo, al entender que de acuerdo con la normativa vigente tal posibilidad de acrecimiento exige que el menor quede privado de ambos progenitores. Esa es la solución que ha seguido la Sala en sentencias de 17-6-2011 (r. 4157/10), 26-1-2012 (r. 2156/11), 4-6-2012 (r. 1885/11) y 2-7-12 (r. 3665/11), y que también adoptan las sentencias del TSJ Madrid de 16-6-2010 (r. 496/2010) y del TSJ Com. Val. de 10-11-2011 (r. 1332/2011). Señalaba la primera de nuestras resoluciones lo que sigue: “(...) Pretende la recurrente la revalorización de la pensión de orfandad que viene cobrando su hija, como consecuencia del fallecimiento de su padre, con el que la recurrente no se encontraba ligada por vínculo matrimonial, no siendo acreedora de pensión de viudedad. A su juicio, el artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 315/1966 de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%"(apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966). Por lo que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al 128 aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil, y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no. Así lo habría entendido, entre otras la STSJ del País Vasco de 21 de Julio de 2009 que, en aplicación del RD 296/2998, condiciona en incremento de la pensión de orfandad a que se trate de un huérfano absoluto. Tal existencia queda aún más clara a la vista del apartado 2 del artículo 38 antes citado, en el que se prevé un supuesto en el que puede producirse el incremento, que es aquél en el que, aún habiendo progenitor superviviente, esté privado de la pensión de viudedad por una única causa, que es la prevista en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que, faltando la condición de huérfano total, procede la desestimación del recurso”. SEGUNDO.- No obstante, esta solución no ha sido unánime en la Sala, pues de la misma se han apartado las sentencias de 19-10-2011 (r. 5624/11) y 6-3-2012 (r. 1549/11). Que además siguen una línea que es mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse al respecto las sentencias Asturias 25.06.2010 -AS 2010\1715-, 27.05.2011 –AS 1964/2011- y 14.10.2011 AS 3613/2011, Extremadura 03.11.2011 -AS 2011\2579-, Castilla y León–Valladolid 26.01.2011 -AS 2011\1708- y 01.06.2011, -Burgos- 17.03.2010 -JUR 2010\176253- y 15.03.2011 -JUR 2011\94757-, Andalucía–Sevilla- 19.01.2012, -Granada- 09.03.2011–, Madrid 04.11.2011 –, País Vasco 01.02.2011 -amb vot particular, 17.04.2012 y STSJ PV 1111/2012-. Señala nuestra sentencia de 6-3-2012 que “La doctrina jurisprudencial establerta en la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de setembre de 2008 ( rcud. 36/2008), que modifica el criteri anterior de la Sala Social del mateix Tribunal, considerem que també és d'aplicació a aquest supòsit, perquè interpreta que l'increment de la pensió d'orfanesa amb l'import de la pensió de viduïtat no meritada pel progenitor supervivent, assegura una protecció millor dels orfes absoluts davant dels relatius. Efectivament aquesta doctrina parteix de la regulació anterior amb la vigència del R Decret 3158/1966 de 23 de desembreen relació als fills extra matrimonials i l'element discriminador en funció de la filiació d'una menor protecció del sistema de la Seguretat Social en aplicació de la doctrina constitucional ( STC. 154/2006 de 22 de maig), i en la necessitat d'equiparar els drets dels fills extra matrimonials als matrimonials. En el cas de fills de matrimonis separats o divorciats sense que el progenitor supervivent tingui dret a la pensió de viduïtat per no reunir el requisit de percebre la pensió de compensació exigida en l'article núm. 174 de la Llei General de la Seguretat Social, la doctrina citada s'ha de relacionar amb la modificació legal del R Decret 296/2009 per constatar si segueix sent aplicablecom afirmem, perquè entenem que el R Decret adequa la norma a la interpretació constitucional i jurisprudencial del Tribunal Suprem. Tal com s'expressa en la motivació del R. Decret 296/2009 de 6 de març, la modificació s'inspira en la Sentència del Tribunal Constitucional 154/2006 citada i en els pronunciaments del Tribunal Suprem en la línea de total equiparació i en pla d'igualtat dels orfes per raó de la filiació o altra expressió de discriminació indirecta possible que es pugui produir davant de les formes noves d'organització familiar, com són les parelles de fet o les situacions de divorci o separació legal amb fills comuns, i persegueix la reorientació del plus de protecció dels orfes amb els increments de la pensió de viduïtat no meritada pel raó "d'orfanesa absoluta o circumstàncies anàlogues". El concepte d'orfanesa absoluta inclou doncs altres circumstàncies establertes en l'article núm. 38 de nova redacció incorporat a l'Ordre de 13 de febrer de 1967 per l' article segon del R Decret 296/2009, al establir sota el títol 'Increment de les pensions d'orfanesa i de les indemnitzacions a tant alçat', en el seu núm. 1, que es refereix als casos 'd'orfanesa absoluta' , que s'incrementaran les prestacions corresponents als orfes' en les condicions següents,: 1er. Paràgraf diu expressament: " Quan a la mort del causant no existeixi beneficiari de la pensió de viduïtat, la quantia de la pensió d'orfanesa que es reconegui al orfe s'incrementarà amb l'import resultant d'aplicar a la base reguladora el 52%." La conclusió no pot ser altra que el concepte d'orfanesa absoluta, tradicionalment únicament contemplat en cas de mort dels dos progenitors, te un contingut més ampli adequat al temps i organització social actual, i inclou ' la situació anàloga' de progenitor supervivent que no te dret a la pensió de viduïtat, per incrementar la pensió d'orfanesa amb la pensió de viduïtat no meritada. La Disposició Derogatòria Única del Real Decret 296/2009 corrobora aquesta regulació al derogar expressament l'apartat 2 de l'article núm. 36 de l'anterior R Decret que contempla l'increment únicament en cas de mort dels dos progenitors, així com l'apartat 2 de l' anterior article núm. 38 del R. Decret 3158/1966de 23 de desembre, en el mateix sentit. La regulació d'aplicació estableix doncs que els orfes relatius, dels quals el progenitor viu no percep la pensió de viduïtat, tenen el mateix tractament a efectes del increment de la pensió de viduïtat que els orfes absoluts, atenint-nos a la interpretació literal de la norma reglamentària reguladora de la prestació citada. Des del punt de vista finalista, amb aquesta interpretació s'assegura la pervivència del conjunt familiar que sobreviu, que és l'objectiu del tractament de la prestació, amb independència de la obligació d'aliments civil, compatible òbviament. Així s'ha entès per altres Tribunals Superiors de Justícia ( STSJ del País Basc de 1 de febrer de 2011 ( rec. 3011/2010). És evident la procedència de la pretensió en aquest cas, tenint en compte les necessitats de la filla orfe, la qual en la seva unitat familiar amb la mare com a progenitora viva que no percep la prestació de viduïtat i sense contribució del causant al seu sosteniment i educació. Encara que aquest increment no substitueix l'obligació d'aliments de la mare, satisfà les necessitats de la filla, ateses les repercussions que la mort del pare causa en les necessitats de la família. Aquest increment legalment establert serveix a aquesta finalitat de compensació dels orfes absoluts en equivalència a les prestacions en cas que visqués un dels progenitors amb dret a la pensió de viduïtat. És així que la doctrina jurisprudencial citada és d'aplicació perquè garanteix l'equiparació dels drets per cobrir les necessitats dels fills, siguin extra matrimonials o es trobin en situacions de menys protecció que els fills constant el matrimoni, com en el cas de separacions i divorcis amb una situació econòmica familiar pitjor pel fet de la situació civil dels pares, en aplicació de l'obligació dels poders públics d'assegurar la protecció integral dels fills, iguals davant la llei, d'acord amb l'article núm. 175 de la Llei General de la Seguretat Social. En conseqüència pels fonaments i raonaments jurídics precedents, desestimem aquest objecte del recurs, amb confirmació de la sentència recorreguda.” TERCERO.- La divergencia de criterios en la propia Sala, en tema tan sensible como el tratado, ha determinado que ésta se reúna en Pleno de carácter jurisdiccional para sentar un criterio unificado sobre la cuestión, lo que se hace a través de la presente sentencia, que expresa el parecer mayoritario de la Sala, que no es otro que el expuesto en el primer fundamento de esta resolución, esto es que el acrecimiento de la pensión de orfandad queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta, supuesto que no concurre en el presente caso al ser la solicitante la madre del menor y no haber perdido éste a los dos progenitores. Entiende la Sala que la tesis de la discriminación del huérfano extramatrimonial, por consecuencia del no reconocimiento de pensión de viudedad en los supuestos de unión de hecho, sostenida por el TS (S. 5-6-2008, entre otras) tras la STC 154/2006, no resulta ya de aplicación tras el trascendental cambio normativo producido con la Ley 40/2007, que permite acceder a la pensión de viudedad desde la situación de convivencia “more uxorio”. Es decir, hoy en día, tras la entrada en vigor de dicha Ley 40/2007, que ya previó su aplicación retroactiva (DA 3ª), desde el punto de vista del hijo, es irrelevante el tipo de vínculo del progenitor supérstite con el causante, pues tanto desde el matrimonio como desde la pareja de hecho se puede acceder, cumpliendo los requisitos legales, a la prestación de viudedad. Es decir, que se acceda o no a la pensión de viudedad no tiene que ver con la filiación, ni con el tipo de vínculo con el causante, sino con el cumplimiento o no cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación de viudedad, lo que nada tiene que ver con la filiación. Puede estarse de acuerdo en que la regulación legal sobre viudedad y parejas de hecho presenta sus luces y sus sombras, entre estas últimas la excesiva duración del requisito de convivencia o la exigencia del requisito de dependencia económica (no pedido para los matrimonios), pero el que la norma legal sea más rigurosa para el acceso a la prestación respecto de los convivientes de hecho, no permite hablar con carácter general de una discriminación indirecta de los hijos de éstos respecto de los hijos matrimoniales, pues sería una suerte de discriminación “contingente”, esto es que podría darse o no, pues habría hijos no matrimoniales con progenitores pensionables de viudedad y otros con progenitores no pensionables. Y, respecto de estos últimos, se podría realmente considerar como discriminados indirectamente a los hijos extramatrimoniales huérfanos cuando el motivo de denegación de la viudedad fuere la falta de dependencia económica del causante, si en tal caso no habría, según la ley, un desequilibrio económico en el supérstite, y, en orden al incremento de la pensión de orfandad, no se daría, en palabras del preámbulo del RD 296/2009, “un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer”. En suma, los razonamientos del TS han perdido vigencia desde el momento en que la pensión de viudedad no se condiciona a la existencia de matrimonio y tal condición se ha hecho desaparecer, retroactivamente, por la DA 3ª de la Ley 40/07. El derecho, pues, al devengo de la pensión de viudedad no depende ya de la circunstancia de la existencia de vínculo matrimonial, y por tanto, no es posible establecer una discriminación derivada por el simple contraste del carácter matrimonial o extramatrimonial del huérfano. El descendiente extramatrimonial se encuentra, respecto al derecho al incremento, en una situación disyuntiva y no de exclusión. Parecida, aunque no idéntica, a la de descendiente matrimonial. Ambos tienen derecho en la situación de orfandad absoluta -o sea cuando han fallecido sus dos progenitores-, pero cuando sobrevive uno se necesita que tal sobreviviente adquiera el derecho a pensión de viudedad antes de fallecer. Y la pensión de viudedad, no es un efecto automático del fallecimiento del otro progenitor. Depende de diversas circunstancias tanto en la situación matrimonial como en la extramatrimonial. Y no tiene sentido establecer que el hijo extramatrimonial tiene derecho al incremento en cualquier circunstancia pues eso supondría hacerlo de mejor condición que el hijo matrimonial que, en absoluto tiene siempre derecho. El devengo de la pensión de viudedad depende del cumplimiento de diversos requisitos (depende de la contingencia que provocó el accidente, del periodo de carencia, de la situación de alta, de la existencia de separación o divorcio, del reconocimiento de pensión compensatoria, de la existencia de maltrato, de si hubo inscripción en el registro de parejas de hecho, del tiempo de convivencia, etc...), y por lo tanto no es posible entender que el hijo matrimonial siempre tiene derecho al incremento de la pensión de orfandad y el extramatrimonial nunca. Por el contrario, y precisamente en función de la existencia o no de derecho a pensión de viudedad, es posible que el hijo matrimonial no tenga derecho y el hijo extramatrimonial sí. Señala el TS, en la citada S. 5-6-08, interpretando la normativa anterior, que “(...) El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante.(...)”. Mas tal aseveración del Alto Tribunal entendemos que queda desfasada desde el momento en que, tras la Ley 40/2007, aunque no se haya sido cónyuge del causante el progenitor superviviente puede acceder a la pensión de viudedad. Las cosas cambian radicalmente si la pareja de hecho también puede ser beneficiaria de esa prestación. En tal caso, este requisito ya no supone una barrera para los huérfanos extramatrimoniales. Podría afirmarse, como hemos apuntado, que siempre queda el supuesto de la pareja de hecho que no cumple los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de viudedad. Pero ya no sería un problema de filiación, sino de incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, requisitos que pueden cumplir, en principio, tanto las uniones matrimoniales como las extramatrimoniales. De hecho, podría ocurrir que una pareja matrimonial tampoco sea beneficiaria de la pensión de viudedad (viudo/a que, después, contrae nuevas nupcias; ex cónyuge sin pensión civil compensatoria). Entendemos, por tanto, que el fundamento de la doctrina de la STC 154/2006 ha desaparecido con la Ley 40/2007. CUARTO.- Esa categoría asimilada a la orfandad absoluta, que responde a la creación jurisprudencial vía interpretativa del marco normativo anterior, pierde vigencia a criterio de la Sala por las razones expuestas, no encontrando tampoco encaje en el art. 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, en su redacción dada por Real Decreto 296/2009, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia. La redacción del precepto no es clara, pero lo que resulta evidente es que se ha optado por recuperar, en parte, la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la STC 154/2006. En efecto, el apartado primero de este artículo comienza limitando el derecho de acrecimiento a los casos de orfandad absoluta. Únicamente si el huérfano carece de ambos progenitores procederá el acrecimiento de su pensión. Dos son las únicas excepciones a esta regla: 1) cuando sólo se conoce un progenitor; 2) cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad por haber sido condenado, por sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas o de lesiones, salvo que hubiera mediado entre ellos reconciliación (Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 1/2004). En el caso de orfandad absoluta, el art. 38 distingue varias hipótesis. Si a la muerte del causante el otro progenitor ya había fallecido, el derecho de acrecimiento se reconoce de forma automática, con independencia de si éste, en vida, hubiera podido o no acceder a la pensión de viudedad. Hay aquí una equiparación completa entre todos los huérfanos absolutos, a los que se les reconoce el derecho de acrecer en todo caso, sin que importe si son hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Pero si a la muerte del causante el otro progenitor está aún con vida, falleciendo después, el derecho de acrecimiento se condiciona a que ese progenitor fuera, en el momento de su muerte, beneficiario de la pensión de viudedad. La opción reglamentaria de vincular el derecho de acrecimiento a la orfandad absoluta aporta seguridad jurídica, pues se basa en un dato objetivo, y no es contraria al art. 14 CE, pues no implica, por sí misma, ningún trato discriminatorio por razón de filiación. No cabe, según el parecer mayoritario de la Sala, encajar la precitada categoría asimilada -huérfano simple no matrimonial con progenitor superviviente no pensionable- en el apdo. 1º del art. 38.1 del vigente RD 3158/1996 (“Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por 100”), pues este apartado, y también el 2º del mismo precepto, se están refiriendo, según autorizada doctrina (Rodríguez Cardo, Desdentado Aroca), a los supuestos de premoriencia del otro progenitor respecto del causante. La norma reglamentaria conoce, como no podía ser menos, el concepto de progenitor superviviente, y a él se refiere en el apdo. 3º del art. 38.1, regulando el supuesto en el que el otro progenitor del huérfano sobrevive al causante, falleciendo posteriormente. El precepto dispone que en estos casos procederá el incremento «cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad». La norma mantiene el régimen anterior y no deja lugar a dudas: en casos de supervivencia del progenitor no causante, el derecho de acrecimiento del huérfano queda condicionado a que dicho progenitor fuera, en el momento de su muerte, beneficiario de la pensión de viudedad. Pero es más, el reglamento, en su art. 38.2, vuelve a referirse al progenitor superviviente, para regular el supuesto de que “Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior”, en el que, además de reiterarse -indirectamenteque el incremento se produce en los casos de orfandad absoluta, contempla a modo de excepción un único supuesto de orfandad simple que generará derecho al acrecimiento pese a no tener -o haber perdido- el progenitor superviviente la condición de beneficiario de la pensión de viudedad, lo que permite aplicar el clásico principio interpretativo de que “si la ley se refiere a un caso dado, se entienden excluidos los demás” (inclusio unius est exclusio alterius; quod lex dicit de uno, negat de altero). Por tanto, en una interpretación literal y sistemática de la norma reglamentaria de aplicación, el acrecimiento de la pensión de orfandad, salvo las excepciones apuntadas que aquí no se dan, queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta. QUINTO.- Es cierto que en el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social de 13 de julio de 2006, que preveía ya el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho que reunieran determinados requisitos, se establecía que cuando estos requisitos no se cumplieran los hijos comunes con derecho a pensión de orfandad deberían disfrutar del derecho de acrecimiento. Pero tal Acuerdo no ha tenido plasmación legal ni reglamentaria. La Ley 40/2007 no adopta esta solución y en su disposición adicional 5ª se limita a establecer que «en los supuestos de orfandad las prestaciones a percibir por los huérfanos se otorgarán en régimen de igualdad cualquiera que sea su filiación, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan». En esta línea, se modificó el art. 175 LGSS para aclarar que los hijos del causante tienen derecho a la pensión de orfandad en «régimen de igualdad», algo que en ningún momento resultaba dudoso. Es cierto que, conforme a la doctrina de la STC 154/2006, una interpretación respetuosa con el principio de igualdad y no discriminación debe reconocer el derecho de acrecimiento a los huérfanos extramatrimoniales, ya sean huérfanos absolutos o relativos. El art. 38 RGPE que acaba de analizarse, opta sin embargo, como hemos visto, por limitar este derecho a los casos de orfandad absoluta, de forma que el huérfano relativo extramatrimonial no puede incrementar su pensión de orfandad con el porcentaje de la pensión de viudedad que no hubiera sido reconocida a su otro progenitor. Hay, sin duda, una contradicción entre la solución propuesta por el Tribunal Constitucional y la finalmente adoptada por el legislador. Pero, insistimos, el régimen jurídico vigente de la pensión de viudedad difiere sustancialmente del que estaba en vigor cuando fue dictada la STC 154/2006. En efecto, no hay que olvidar que tras la reforma introducida por la Ley 40/2007 los progenitores que no estén unidos por un vínculo matrimonial pueden, a pesar de ello, ser beneficiarios de la pensión de viudedad. Esto, sin duda, cambia de forma radical la perspectiva sobre la que debe valorarse el nuevo régimen del acrecimiento. Los progenitores del huérfano relativo pueden disfrutar o no de una pensión de viudedad y el factor determinante ya no es el matrimonio. Por esta razón, en la actualidad, excluir el acrecimiento en los supuestos de orfandad relativa no implica una discriminación del hijo extramatrimonial: los casos de orfandad relativa sin pensión de viudedad del progenitor superviviente pueden darse tanto en hijos matrimoniales como extramatrimoniales. La opción por vincular el derecho de acrecimiento a la orfandad absoluta está plenamente justificada, pues se trata de una situación de necesidad especialmente grave que exige de una mayor protección, y no implica, por sí misma, ningún trato diferente por razón de filiación” .- “PRIMERO.- Respetando el criterio mayoritario de la Sala debemos manifestar nuestra opinión contraria al mismo por entender que en el presente caso la respuesta del Tribunal debería haber sido exactamente la contraria a la adoptada. Y ello por variadas razones, tanto de interpretación normativa, como históricas y teleológicas. 129 SEGUNDO.- Empezando nuestro análisis por la interpretación directa de las normas aplicables cabrá, en primer lugar, indicar que el artículo 176.1 TRLGSS, tras el cambio experimentado por la Ley 40/2007 viene a reconocer – como novedad en relación al texto previo- que el reconocimiento de las pensiones de orfandad se producirá en “régimen de igualdad” para “cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo”. La referencia a la “igualdad”, antes –formalmente- inexistente, determina, de entrada, un claro mandato a las entidades gestoras y a los jueces y tribunales en su función revisoria de las resoluciones que aquéllas dicten: no cabe ninguna distinción en materia de prestaciones en función de si los hijos son matrimoniales o extramatrimoniales. Ergo, la concurrencia o no de un vínculo extramatrimonial resulta del todo irrelevante en ese orden prestacional. Y cabrá reseñar que dicha conclusión –al margen de los motivos históricos a los que luego se harán referencia- halla su lógica interpretativa por obvios motivos en el debate judicial anterior y, esencialmente, en la STC 145/2006, de 14 de mayo. Por tanto, por un simple criterio de jerarquía normativa (ex artículo 9.3 CE) ni es posible un desarrollo reglamentario contrario a dicho principio, ni cabe interpretar éste en forma contraria a dicho mandato legal. Como tampoco cabe una interpretación que se aparte del marco de nuestra Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional (artículo 6.1 LOPJ) Pero ocurre que a nuestro juicio –discrepante de la mayoría- resulta evidente que dicho desarrollo reglamentario, esto es el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, no se aparta de la exigencia de igualdad requerida por la Ley. En efecto, cabe referir, de entrada, que la Exposición de Motivos del RD 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia, se contempla en forma expresa que una de las causas del cambio normativo reside precisamente en la referida doctrina constitucional, afirmándose “el Tribunal Constitucional, por medio de su Sentencia 154/2006, de 22 de mayo, vino a cuestionar la denegación a los hijos extramatrimoniales del derecho al incremento de la indemnización que han de percibir los huérfanos en caso de muerte del causante debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por el hecho de que no existiera cónyuge sobreviviente, es decir viudo o viuda, con derecho a dicha indemnización especial, conforme se requiere específicamente en la normativa aplicable, por considerar que dicho criterio, aplicado en vía administrativa y refrendado por la jurisprudencia social, venía a comportar una discriminación indirecta por razón de filiación que implicaba una contravención del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución. Dicha doctrina devenía asimismo aplicable, habida cuenta la identidad en las respectivas regulaciones y conforme ha confirmado ya más de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por referencia a los incrementos del porcentaje a aplicar para determinar la cuantía de la pensión de orfandad cuando a la muerte del causante no quedara cónyuge sobreviviente o éste falleciera estando en el disfrute de dicha pensión”. Para proseguir: “Partiendo del referido condicionamiento constitucional, se hace preciso proceder a una revisión de la ya vetusta regulación de los aludidos incrementos en favor de los huérfanos, en la que, con pleno respeto al principio de no discriminación al hijo por la relación de su progenitor con respecto al causante, y en el régimen de igualdad, cualquiera que sea la filiación de los hijos, que se exige en la disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, se reoriente el plus de protección de los huérfanos que tales incrementos suponen hacia situaciones en las que, por razón de orfandad absoluta o circunstancias análogas, se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer”. Por tanto, la causa de la nueva regulación, por mor de la doctrina constitucional, es la plena equiparación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, en función de la concurrencia del estado de necesidad por falta de rentas, sin ningún tipo de distingo. Si a continuación descendemos al terreno concreto del contenido del Decreto 3158/1966, podremos comprobar como el reglamento no establece ninguna diferenciación entre las prestaciones de orfandad absoluta de hijos matrimoniales y de parejas de hecho, dando a ambas realidades un tratamiento perfectamente igualitario. En efecto, cabrá indicar en primer lugar que la estructura formal del Decreto ha sufrido una sensible modificación: En el texto anterior al RD 296/2009 el artículo 36 en su primer apartado regulaba –como sigue haciendo- el porcentaje general de aplicación a la base reguladora, mientras que en el segundo se establecía el régimen específico de la orfandad absoluta, tanto respecto a la acumulación del porcentaje correspondiente a la viudedad, como en cuanto a los requisitos constitutivos, esto es que ”no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma”. Y el artículo 37 contemplaba un genérico reconocimiento del derecho a la prestación de orfandad para “los hijos legítimos, legitimados adoptivos o naturales reconocidos” (aunque había sido derogado por la Disposición derogatoria única a) del RD1647/1997, de 31 de octubre), mientras que el artículo 38 normaba la indemnización especial a tanto alzado. En el redactado actualmente vigente el artículo 36 se limita a contemplar el porcentaje ordinario –y el límite de concurrencia con otras pensiones de viudedad y orfandad del apartado 3-, con derogación expresa del apartado 2 (Disposición derogatoria única del RD 296/2009), mientras que la indemnización especial a tanto alzada pasa a ocupar el vacío dejado por la derogación del artículo 37. Y en el artículo 38 lo que se regula en forma expresa es lo que se denomina incremento de las pensiones por orfandad absoluta y su régimen regulador. Mas cabrá indicar que en puridad no nos hallamos ya ante una regulación específica relativa al porcentaje aplicable dentro de la pensión de orfandad: el mentado artículo 38 viene a concretar y determinar un ámbito específico regulador de la orfandad absoluta, que podríamos calificar como una especie de tipo de “subprestación”. Y no es ésta una cuestión baladí, contra lo que pueda parecer en una primera lectura. En efecto, la expresión formal de “orfandad absoluta” no se incluía en la anterior regulación, había sido conformada por la doctrina judicial y científica para describir las situaciones derivadas del fallecimiento de ambos progenitores, en lo que en realidad no era otra cosa que el acrecimiento de la prestación de orfandad. En ese marco, la figura cobra autonomía propia. De ahí que el artículo 38 del RD 3158/1966 deba contemplarse como una regulación autónoma, ciertamente relacionada con el acrecimiento, pero constituyendo algo más que un simple incremento del porcentaje aplicable. Pues bien, si se analiza el contenido actual de dicho artículo 38.1 se derivan los siguientes trazos configuradores respecto a los “términos y condiciones” aplicables: a) El reconocimiento general del acrecimiento “cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad”. Obsérvese como aquí la norma no exige, como antaño, ningún requisito en relación al estado civil de los progenitores (no se reclama la concurrencia de “cónyuge”), ni tampoco la supervivencia de uno de ellos. Simplemente, se tiene derecho a la orfandad absoluta si no existe pensión de viudedad. Y ello es aplicable tanto a las parejas de hecho, como al matrimonio. Lo único que reclama la Ley es que no exista pensión de viudedad. Es más, precisamente porque se trata de un reconocimiento universal sólo condicionado a dicho requisito, el párrafo segundo del epígrafe 5º contempla (siendo éste un aspecto sobre el que luego volveremos) que “dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última” b) El acrecimiento parcial por la diferencia de la cuantía cuando “a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad” en relación al “porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado”, por tanto, si el miembro supérstite no percibe íntegramente la referida prestación (lo que parece referirse a las previas situaciones de separación y divorcio) c) El acrecimiento sobrevenido “cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad” Por tanto, la voluntad de la norma es diáfana (contra lo que afirma el criterio mayoritario de la Sala): supeditar el acceso al acrecimiento únicamente a que no exista beneficiario de la pensión de viudedad, sin ningún otro requisito accesorio. Ciertamente, esta nueva figura se configura como una “orfandad absoluta”, pero ello no quiere decir que se exija la no pervivencia de ambos progenitores, sino que se refiere claramente al nuevo subtipo de prestación –a diferencia del modelo anterior, de ahí el énfasis que antes hemos puesto en el cambio de estructura del reglamento-. A lo que cabrá añadir que el término “orfandad absoluta” es propio del Derecho de la Seguridad Social: por tanto es la normativa aplicable en la materia la que refiere su contenido, de tal forma que si aquella cambia no puede pretenderse el mantenimiento del concepto anterior. Cabrá observar, en este sentido, que con la nueva regulación no tiene ya ningún sentido diferenciar entre descendiente matrimonial y extramatrimonial, tal y como hace la sentencia dictada por la mayoría de la Sala. La pensión de orfandad absoluta se percibe en cualquier caso, por el mentado requisito único de que no exista beneficiario de la prestación de viudedad y con independencia del vínculo afectivo entre los progenitores o la naturaleza de la filiación (hallándose todos los hijos, con independencia de ésta, en un plano de absoluta igualdad, como consagra el artículo 176.1 TRLGSS) Desde nuestro punto de vista la lógica de la sentencia de la que discrepamos es errónea, en tanto que se basa en el apriorismo de que “únicamente si el huérfano carece de ambos progenitores procederá el acrecimiento de su pensión”. Es ese un criterio que se sustenta en el anterior redactado y que tenía sentido en su previa evolución histórica, pero que actualmente carece de cualquier sustento normativo: la orfandad absoluta ya no depende de la muerte de ambos progenitores, sino de que no existan perceptores de la pensión de viudedad. Eso y sólo eso es lo que exige el reglamento, por remisión del artículo 175.3 TRLGSS. Si aquello que el normador hubiera pretendido fuese limitar –como se afirma por la mayoría de la Sala- el acceso a la prestación analizada a los supuestos de premoriencia del otro cónyuge no tenía porqué hacer referencia alguna a la inexistencia de beneficiario de la viudedad, bastaba con exigir que no existiera progenitor supérstite, es decir, sustituir en la anterior regulación del artículo 36 del reglamento la expresión “cónyuge” por “progenitor”. Y es claro que no ha sido esa la opción de la norma. Pero, es más: la decisión mayoritaria conlleva una contradictio in terminis con el propio contenido del artículo 38.1 del RD 3158/1966. Así, conforme al ya citado párrafo quinto del apartado 1, el acrecimiento –con remisión expresa al párrafo primero- resulta compatible “con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última” (supuesto que es aplicable, lógicamente, a la inexistencia de hijos comunes). Es decir, que en aquellos casos en que el miembro del matrimonio supérstite perciba la prestación contemplada en el artículo 174 bis TRLSS –que, paradójicamente, sólo se aplica a los matrimonios- los hijos podrán percibir la orfandad absoluta –en régimen de compatibilidad con aquélla-. Prueba clara, diáfana y manifiesta de que el párrafo primero no está contemplando los supuestos de premoriencia, como afirma la mayoría de la Sala. TERCERO.- No nos explayaremos en demasía en las alegadas razones históricas, por ser sobradamente conocidas. El contenido de la doctrina casacional en esta materia y su evolución, así como el impacto que en la misma tuvo la STC 145/2006, de 14 de mayo se narran en forma clara en la sentencia. Ahora bien, difícilmente podemos obviar que el cambio experimentado en el reglamento de prestaciones por el RD 296/2009, de 6 de marzo deriva del mandato de la DA 5ª de la Ley 40/2007, que reitera expresamente la aplicación de la plena igualdad en las prestaciones de orfandad. Y cabrá recordar que la Ley 40/2007 fue precedida del acuerdo tripartito de medidas en materia de Seguridad Social de 13 de julio de 2006, afirmándose en su cláusula III, apartado 4 c) que “El incremento de la cuantía de las pensiones de orfandad, en el caso de parejas de hecho, cuando el conviviente supérstite no tuviese derecho a la pensión de viudedad, en los términos previstos en el párrafo c) de la medida III.3”. Ciertamente dicho pacto no puede ser objeto de interpretación judicial directa, al no ser una norma. Ahora bien, hemos de referir que su redactado se basa en la falta de acceso del conviviente supérstite a la pensión de viudedad, lo que coincide plenamente con el requisito observado en el artículo 38,1, 1º del RD 3158/1966 en la redacción dada por el RD 206/2009. Es cierto que dicho redactado actual no hace referencia alguna a la vivencia del otro progenitor. Pero a nuestro juicio la razón es clara: la norma ha querido integrar dentro del tipo general de acceso a la prestación por orfandad absoluta tanto los supuestos de parejas de hecho (o matrimonios) en que no exista beneficiario de la viudedad, como aquellos supuestos –tradicionales- de muerte de ambos progenitores. Esa interpretación se refuerza si se tiene en cuenta que la Ley 40/2007 sí modificó directamente –porque este aspecto tenía rango de Ley, a diferencia de la cuantía de la prestación de orfandad- el artículo 177.1 TRLGSS, incluyendo en forma expresa –y en relación al citado acuerdo con los agentes sociales- a las parejas de hecho. CUARTO.- Por último, cabe abordar lo que antes hemos calificado como aspectos teleológicos, que obviamente se vinculan con la referida evolución histórica de la regulación analizada. Ir a inicio La doctrina casacional previa a la STC 145/2006, de 14 de mayo había venido observando que la regulación anterior limitaba el acceso al acrecimiento de la orfandad no sólo por motivos de interpretación de la ley –la referencia al cónyuge-, sino esencialmente por el trato desigual en la Ley entre el matrimonio y la pareja de hecho y la existencia legal de la obligación de alimentos. Interpretación que la citada doctrina constitucional vino a enmendar por considerar que “Las prestaciones de muerte y supervivencia no sustituyen a la obligación alimenticia, aunque ciertamente pueden atenuar las necesidades que están en su origen; y tampoco las prestaciones alimenticias efectivamente satisfechas por vía de aplicación voluntaria o por vía de aplicación contenciosa compensan o sustituyen a la obligación de pensiones de viudedad o de orfandad. Unas y otras prestaciones son totalmente compatibles. Así las cosas, la existencia de obligación de alimentos a cargo del padre o madre sobreviviente respecto de los hijos, obligación que surge con indiferencia de que éstos hayan nacido en una unión matrimonial o en una unión extramatrimonial, no debe tampoco tener influencia en el reconocimiento o no del derecho al incremento de la pensión de orfandad”. A lo que se añadía: “La célula familiar se mantiene en el régimen jurídico de este sector de la acción protectora como elemento o factor a tener en cuenta tanto en la atribución de dichas prestaciones, como en el cálculo de las mismas en determinados supuestos, como en la determinación de las situaciones de necesidad que dan derecho a ellas. En suma, el viudo o la viuda y/o los huérfanos del sujeto causante son protegidos no sólo en cuanto individuos, sino también en cuanto miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por el agotamiento o desaparición de una de sus fuentes de ingresos”. Y, finalizar: “El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se han ingresado, teniendo en cuenta la normativa vigente a la sazón, rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente”. Por tanto, aquello que venía a cubrir la prestación de orfandad absoluta no era otra cosa que la carencia de rentas en la unidad familiar por muerte de uno de los progenitores. De esta forma, existía una discriminación hacia los hijos extramatrimoniales, en tanto que mientras en el caso de un matrimonio las rentas de la familia se mantenían más o menos incólumes –en tanto que el cónyuge tenía derecho a la viudedad-, no ocurría lo mismo en el caso de las parejas de hecho. Pues bien, dicha lógica finalista no experimenta cambio alguno con la nueva regulación. Es cierto que como indica la mayoría de la Sala la Ley 40/2007 ha venido a reconocer el derecho de las parejas de hecho a la pensión de viudedad. Pero cabrá indicar que el régimen regulador en este caso no es equiparable al del matrimonio, por ser su redactado mucho más restrictivo. De ahí que cuando no se tenga a derecho a la pensión de viudedad en dicha situación familiar –que es, reiteramos por enésima ocasión, lo único que exige la norma- la subindiciación de rentas de la familia se siga manteniendo. Y, por tanto, un trato discriminatorio. Pero no sólo en el caso de parejas de hecho: también en el supuesto de matrimonio que dé lugar a la prestación de viudedad temporal, como –y ya hemos visto- el propio reglamento contempla. Desde ese punto de vista parece obvio concluir que en aquellos supuestos en los que el miembro de la unidad familiar supérstite no puede acceder a la pensión de viudedad se sigue manteniendo un impacto negativo sobre la renta de la unidad familiar, que sitúa en peores condiciones a los huérfanos de dicho colectivo que a los matrimoniales –o, incluso, a los extramatrimoniales en los que sí se tiene derecho a la viudedadDe ahí nuestras discrepancias con el criterio mayoritario de la Sala en este voto particular” PRIMERAS APROXIMACIONES PROCESALES AL DESPIDO COLECTIVO EN LAS SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LA AUDIENCIA NACIONAL ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS ASENJO PINILLA Magistrado Sala de lo Social TSJ del País Vasco PENDIENTE DE PUBLICACIÓN EN LA REVISTA ACTUM SOCIAL DE LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBRE La modificación competencial, o mejor dicho la consolidación de lo establecido en el art. 3.2.b), del Real Decreto Legislativo 2/1995, por el que se aprobaba la Ley de Procedimiento Laboral, por parte del art. 2.n), de La Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y su desarrollo en los arts. 150 y 151, en materia de despido colectivo, generó no solo cierta incertidumbre por la novedad, sino, especialmente, desde el punto de vista procesal, con un inicial debate sobre la competencia objetiva y funcional entre los diferentes órganos de lo Social, y siempre sin olvidar que existía una resolución administrativa previa que era la directamente impugnable. Sin embargo, ese debate es bastante efímero, pues se corta normativamente a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (RDL) 3/2012, y luego la Ley 3/2012, al desaparecer la tramitación administrativa de este tipo de despidos y la consiguiente resolución; salvo que tengan origen en fuerza mayor –art. 2.n), de la LRJS, en relación con el art. 51.7, del Estatuto de los Trabajadores (ET)-. Como ahora es automáticamente ejecutiva la decisión empresarial de despedir colectivamente y en base al art. 51, del ET, con la excepción que acabamos de reseñar, era necesario regular su tramitación y delimitación competencial. A esa finalidad obedecen los arts. 7.a), 8.1, y, sobre todo, 124, de la LRJS, y siempre enmarcados en la norma estatutaria que hemos relacionado con anterioridad. Pues bien, este trabajo obedece a intentar deslindar la problemática que generan tales preceptos. Para ello hemos seguido un criterio absolutamente doctrinal; es decir nos hemos limitado a recoger lo que han argumentado desde un punto de vista procesal, los variados Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) al respecto, y con independencia de cuál sea mi criterio en cada caso. De esa manera queremos que los destinatarios de este escrito puedan saber a que atenerse y según al TSJ al que se dirijan; cuando menos en estos primeros momentos en que no existe una jurisprudencia unificadora por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS). Un nuevo apunte, somos conscientes de que se han dictado más sentencias de las aquí relacionadas, pero hemos topado con la problemática de su publicidad, que normalmente solo tiene lugar a través del CENDOJ, y esas son coincidentes con las aquí relacionadas, salvo algunas otras que hemos podido conseguir con nuestros limitados medios. En cualquier caso y a modo de conclusión introductora, destacaremos lo que señala el TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12. A saber: El despido colectivo, haciendo abstracción de que entrañe una indemnización de cuantía inferior a la de otros supuestos de extinción contractual, también representa un plus de garantía para el personal afectado. COMPETENCIA DE JURISDICCIÓN Artículo 2, de la LRJS. Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: “a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio (RCL 2003, 1748) , Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo. h) Sobre…despidos colectivos,…. De haberse dictado respecto de las Administraciones públicas, cuando dichos laudos afecten en exclusiva al personal laboral” Artículo 64.1, Ley Concursal: “Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo. Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el secretario judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de concurso conservarán su validez en el expediente que se tramite ante el juzgado. Si a la fecha de la declaración de concurso ya hubiera recaído resolución que autorice o estime la solicitud, corresponderá a la administración concursal la ejecución de la resolución. En todo caso, la declaración de concurso ha de ser comunicada a la autoridad laboral a los efectos que procedan”. Es competente la jurisdicción laboral en el caso de que se impugne un despido colectivo, realizado por varias empresas pertenecientes a un grupo de empresas, algunas de las cuales son declaradas en concurso después de consumarse el despido, y más concretamente en momento posterior al de la presentación de la correspondiente demanda. Así, la impugnación de despidos previos a la declaración de concurso no corresponde al juez del concurso; ya que sus competencias se limitan a autorizar o denegar aquellos despidos que se produzcan después de la declaración del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 64.7 LC, y ese precepto, pero en su num. 1, se refiere a expedientes de regulación de empleo, presentados ante la Autoridad Laboral, y tras la entrada en vigor del RDL 3/2012, ya no hay necesidad de la autorización administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar -AN 26-7-12, dem. 124/12, con cita del auto de la Sala de Conflictos del TS de 24-06-2010, rec. 29/2009-. Por el contrario, se afirma que es competente el Juzgado de lo Mercantil una vez declarado el concurso, ya que el legislador le ha querido atribuir la competencia en esta materia, tanto para acordar y autorizar el despido colectivo, como, para finalizar y concluir en su caso el procedimiento ya iniciado anteriormente. Le corresponde por ello el hacerse cargo del mismo, debiendo acordar lo que considere oportuno sobre la validez de las actuaciones practicadas con anterioridad. Es por ello que la Sala de lo Social no debe realizar consideración alguna sobre la eventual existencia de unidad empresarial, ni tampoco respecto a la eventual validez del periodo de consultas realizado antes de la declaración del concurso, dejando todas estas cuestiones imprejuzgadas –TSJ Cataluña 22-11-12, dem. 23/12-. COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL Artículo 7.a), de la LRJS: “Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán:….en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma” Artículo 8.1, de la LRJS: “La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá… en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma” El conocimiento del litigio corresponde a la Audiencia Nacional, ya que pretendiéndose la nulidad del despido colectivo, se acredita que tal despido afectó a los centros de trabajo de la empresa en el País Vasco y Navarra, y para lo que no es óbice que el periodo de consultas finalizara con acuerdo en los dos primeros centros de trabajo y a diferencia del de Navarra - AN 25-7-12, dem. 162/12-. Se entiende que es competencia de la Audiencia Nacional, si la demanda indica que el despido afecta a tres centros de trabajo de distintas provincias. Asimismo, ninguna indefensión se causa a los demandantes ya que si la impugnación se efectúa por los representantes sindicales, estos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo - auto TSJ Madrid 19-12-12, dem. 48/12. A su vez, un TSJ se declara incompetente para conocer del despido y a favor de la Audiencia Nacional, si de las actas del período negociador no se desprende que afectara solamente a los centros de trabajo de esa Comunidad Autónoma –auto TSJ Comunidad Valenciana 27-11-12, dem. 17/12-. Decisión de la que, a su vez, discrepa este segundo órgano judicial, estimando que al no haberse producido despidos fuera de esa Comunidad, los efectos de tal despido se limitan a la misma; todo lo cual determina que plantee un conflicto de competencias entre ambas Salas, ante la también Sala de lo Social, pero del Tribunal Supremo –auto AN 22-1-13, dem. 261/12-. Derecho transitorio. Respeto a la nueva competencia de impugnación de actos administrativos, excluye solo "los dictados con anterioridad a la vigencia de esta ley" -disposición transitoria cuarta-. En consecuencia tratándose de la impugnación de una resolución administrativa, producida con posterioridad a la vigencia del RDL 3/2012, la competencia corresponde a la jurisdicción social –auto TSJ Madrid 23-1-13, dem. 1/13-. No es competencia de la Audiencia Nacional y sí del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, el supuesto en que se impugna una resolución administrativa de la Dirección General de Empleo, que autorizó un despido colectivo, pues el conocimiento de la Audiencia Nacional, para conocer sobre impugnaciones de resoluciones administrativas, dictadas con anterioridad a la vigencia del mencionado RDL, sólo procede cuando el acuerdo del organismo público con nivel orgánico de Ministerio o Secretario de Estado, revoque la resolución recurrida, lo que aquí no ha sucedido -AN 13-7-12, dem. 92/12-. Sin embargo, el debate competencial entre ambos Tribunales, ha determinado el planteamiento de un conflicto de competencias ante el TS, arts. 51 de la LOPJ y 13 de la LRJS - auto TSJ Madrid 23-1-13, dem. 1/13-. Criterio ese de la Audiencia Nacional, que finalmente ha sido revocado, al entender que la competencia de los TSJ se contrae, exclusivamente, a resolver aquellas impugnaciones de resoluciones dictadas en materia de regulación de empleo, dictadas por la Administración, y cuyos efectos no rebasen el ámbito de la Comunidad Autónoma de que se trate –auto TS 14-2-13, rec. 1/13-. Cuando se trata de impugnar los actos de las administraciones públicas de una Comunidad Autónoma, atribuidos al orden jurisdiccional social, de no no proceder dicho acto en primera instancia del respectivo Consejo de Gobierno, y al margen de que por este órgano se haya podido confirmar, los que hayan sido dictados por otros de rango inferior, la competencia vendrá atribuida a los Juzgados de lo Social -auto TSJ Madrid 31- 10-12, dem. 49/12. ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Según indica la Exposición de Motivos, del RDL 3/2012, se crea: “una nueva modalidad procesal para el despido colectivo, cuya regulación persigue evitar una demora innecesaria en la búsqueda de una respuesta judicial a la decisión empresarial extintiva”. A tal efecto se incluye en la Sección 2ª, del Capítulo IV, del Libro Segundo, de la LRJS. A su vez, el artículo 51.6, del ET, indica que: “La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido…”. a. Por tanto, si para dirimir un despido colectivo se utiliza una demanda de conflicto colectivo –arts. 153 a 162, de la LRJS-, no podrán revocarse los despidos, ni tampoco reponer a los despedidos en sus puestos de trabajo, puesto que el último inciso del art. 153.1, de la LRJS, deja claro que tales despidos solo pueden impugnarse vía art. 124, de la LRJS. Lo cual a su vez no es obstáculo para que se diluciden las otras cuestiones suscitadas en ese proceso, por ej. un atentado a la libertad sindical y la indemnización por daños y perjuicios que conlleva -AN 27-7-12, dem. 131/12-. Pese a la claridad de la norma, se constatan que en ocasiones se ha tramitado un despido de esa naturaleza mediante un conflicto colectivo, sin que la Sala, ni tampoco los intervinientes, hayan cuestionado ese tema -TSJ Murcia 9-7-12, rec. 3/12; TSJ Extremadura 24-10-12, dem. 4/12; TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12-. O mediante una demanda declarativa del derecho sobre la legalidad del previo acuerdo extintivo -TSJ Murcia 21-12-02, dem. 1/12-. b. Estamos en presencia de un despido colectivo si en los noventa días anteriores al cese por causas objetivas, se despidió disciplinariamente a otra serie de trabajadores, a quienes además se reconoció la improcedencia del despido -AN 27-7-12, dem. 127/12-. O si el cese de los trabajadores adscritos a una contrata, está directamente vinculada a circunstancias de naturaleza objetiva o, si se quiere, ajenas a la conducta de los empleados de la contratista, cual es la terminación del servicio, lo que supone, la concurrencia de razones de índole organizativa y/o de producción -TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12; TS 8-7-12, rec. 2341/11-. No empece la conclusión que precede el que no se siguiera el procedimiento formal que exige el artículo 124, de la LRJS, sino que se acudiese a la vía de hecho -TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12-. Tampoco puede enervarse, porque la mayoría de los afectados por el pretendido despido, hubieran suscrito “finiquitos” y tampoco impugnaran individualmente los despidos, puesto que la acción para impugnar el despido colectivo corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y solo podía activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la concurrencia del mismo. Sin perjuicio de que la suerte que corresponda a dichos despidos individuales, se ventile al margen de este procedimiento -AN 27-7-12, dem. 127/12-. c. Derecho transitorio. El procedimiento es inadecuado, si el despido colectivo se autorizó por resolución de la Dirección General de Empleo con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, si el expediente estaba en tramitación al momento del inicio de tal vigencia. Así, debe aplicarse la normativa vigente al comienzo del expediente, y, por consiguiente, la resolución administrativa ha de impugnarse mediante el procedimiento previsto en el artículo 151 LRJS, una vez resuelto el recurso de alzada -AN 4-7-12, dem. 104/12-. LEGITIMACIÓN ACTIVA Artículo 12.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): “Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir”. Artículo 124.1, de la LRJS: “La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”. A.- Trabajadores a. Comités de Empresa/Delegados de Personal - La tiene la presidenta de un Comité y una vez acreditada esa condición, en cuanto que representa tanto a ese órgano, como a los trabajadores. Más si en el acto del juicio, acompañó acta de autorización de dicho Comité para plantear una acción impugnatoria de esta naturaleza -TSJ Murcia 9-7-12, rec. 3/12-. -También un Comité Intercentros si sus representantes aportan una certificación sobre una reunión habida para iniciar acciones judiciales y administrativas en relación a la decisión extintiva, y que aparece firmada por el Presidente y el Secretario del Comité –art. 65, en relación con los apartados 2 y 3 de su artículo 63; ambos del ET-. Y sin que en esa certificación se haga constar las firmas de otros miembros del citado Comité, no significa que los firmantes fueran los únicos asistentes o los únicos que aprobaron la decisión, puesto que una lectura de dicho documento evidencia que los firmantes lo hicieron en nombre de sus respectivos Sindicatos -TSJ País Vasco 9-10-12, dem. 13/12-. Respecto al debate que pudiera haber en su seno sobre tal medida, la decisión empresarial era sobradamente conocida y había sido objeto de negociaciones con dicho Comité; de tal manera que la toma de postura respecto a su impugnación no requería una discusión profunda. Además, una certificación relativa a una decisión del Comité, no es necesaria que refleje los debates que pudieran haberse dado -TSJ País Vasco 9-10-12, dem. 13/12-. -La tiene el delegado, pese a la concurrencia de la demanda con acuerdos extintivos alcanzados individualmente por parte de algunos de los trabajadores con la empresa, ya que no por eso deja de ser representante de aquella parte de la plantilla que continúa litigando –TSJ Cataluña 25-10-12, dem. 33/12-. -Igualmente, la delegada de personal, en unión de dos representantes elegidos por la asamblea de trabajadores –AN 30-11-12, dem. 264/12-. -O nuevamente el delegado, aunque durante el período de consultas fuera una Letrada, quien asumía la representación de cierto número de trabajadores, la que participó en el mismo -TSJ Madrid 7-12-12, dem. 26/12-. -Es suficiente que la comisión negociadora se constituya con los representantes de los trabajadores de aquellos centros de trabajo donde existen -art. 51.2 ET, y arts. 3 y 4, del RD 801/11-. Asimismo, si no se puso en cuestión su representatividad en un proceso negociador global, que nunca se instrumentó por centros de trabajo -AN 21-11-12, dem. 167/12-. -Por el contrario, carecen de la misma los miembros del Comité de Empresa que discrepan a título individual - TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-. -Tampoco dichos miembros pueden actuar en nombre del órgano unitario, si no lo acreditan. Pues tal circunstancia no deviene del mero hecho de que en la práctica supongan la mayoría -TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-. No obstante, habría que recordar que el artículo 124.13.a, párrafo segundo, de la LRJS, establece la posibilidad de impugnar: “…la decisión extintiva, de acuerdo con lo previsto en los apartados anteriores, por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo”. b. Centrales Sindicales El RDL 3/2012 atribuyó legitimación activa para impugnar un despido colectivo a las representaciones sindicales, sin mayor especificación. Sin embargo, la Ley 3/2012, ha vuelto a modificar la redacción del artículo 124 LRJS y, en lo que ahora nos interesa, prevé que, si se impugnara por las representaciones sindicales, éstas deberían tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo -TSJ País Vasco 9-10-12, dem. 13/12-. -Cuentan con legitimación suficiente para impugnar el despido colectivo. A tal efecto, se toma en consideración su efectiva presencia en el órgano unitario de representación del personal, como también el elevado número de trabajadores afiliados que poseen en el ámbito de la empresa demandada -TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-. -También la posé un determinado Sindicato que no dispone de representación en uno de los dos centros de trabajo afectados, si la decisión extintiva de la empresa es única, como también lo fue la tramitación previa a la misma. Más si ese Sindicato forma parte del Comité Intercentros y su implantación ha sido convalidada por la empleadora con sus propias actuaciones en el proceso negociador -TSJ País Vasco 9-10-12, dem. 13/12-. -O los Sindicatos no firmantes del acuerdo y aun siendo minoritarios en la comisión negociadora -AN 18-12-12, dem. 257/12-. -O si el Sindicato demandante acredita una implantación relevante en el ámbito del conflicto - TSJ Castilla-La Mancha 19-12-12, dem. 9/12-. - La presencia de un asesor de un sindicato en las reuniones celebradas durante el período de consultas apunta a su efectiva implantación en el ámbito empresarial -AN 1510-12, dem. 162/12-. -También si se le cursa invitación expresa a un delegado sindical ajeno a esa empresa para que se persone a las mismas - TSJ Castilla-La Mancha 19-12-12, dem. 9/12-. -Cualquier duda sobre la implantación sindical de la Central demandante, queda diluida desde el punto de vista de su legitimación, si la demanda se interpone también por los representantes de los trabajadores elegidos ad hoc -AN 15-10-12, dem. 162/12-. c. Representantes “ad hoc” Artículo 51.2, del ET: “En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”. Norma esta última que a su vez establece que: “En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma” Se trata de una acción procesal preferente y privilegiada por el legislador por cuanto permite una respuesta judicial única y rápida, en interés de todos los afectados, empresa y trabajadores, factor que debe coadyuvar en una interpretación extensiva de la legitimación activa –TSJ Cataluña 23-5-12, dem 10/12-. Para que se reconozca su válida constitución y subsiguiente actuación, han de cumplir una serie de requisitos. Así y entre otros: la elección democrática de sus miembros (art. 41.4 ET), entendiendo por tal el procedimiento establecido en el art. 80 ET para las votaciones en asamblea; la existencia de las actas de constitución de las comisiones negociadoras en las que se establezca que se constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones, todo ello en consonancia al art 11 RD 801/2011 -AN 16-11-12, dem. 250/12-. La referencia normativa a los "representantes legales de los trabajadores" –art. 124.1, de la LRJS- no permite inferir, por si misma, la voluntad excluyente del legislador respecte a la comisión, a la que, precisamente, ha querido conferir dicha representación, aunque sea "ad hoc". En ese orden de cosas, carecería de sentido que tuviera capacidad para negociar y en su caso acordar la extinción de los contratos –art. 51.2 del ET y art. 4 del RD 801/2011- y no para impugnar de forma colectiva la decisión empresarial, lo cual llevaría a una diferenciación no querida por el legislador entre las distintas representaciones para poder accionar bajo esta modalidad procesal. Asimismo, supondría limitar sus atribuciones y vaciarlas de contenido; y un atentado al principio de tutela judicial efectiva –TSJ Cataluña 23-5-12, dem 10/12-. Pero no es una cuestión la suscitada en el párrafo anterior, que siempre sea contenciosa – TSJ Madrid 7-11-12, dem. 60/12-. Incluso, no se pone en tela de juicio la impugnación judicial del despido por parte de la delegada de personal, en unión de dos representantes elegidos por la asamblea de trabajadores –AN 30-11-12, dem. 264/12-. d. Trabajadores individualmente considerados Con carácter general carecen de legitimación, por lo cual es indiferente los acuerdos a los que hayan podido llegar los inicialmente afectados, con posterioridad; o su desistimiento del proceso colectivo. Cuestión distinta serán las consecuencias de la sentencia para los que estén en esa situación, pero a determinar en el proceso individualizado – AN 27-7-12, dem. 127/12; TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12; TSJ AndalucíaSevilla 11-10-12, dem. 4/12No obstante, en una demanda de oficio, los trabajadores que pudieran ser perjudicados tienen la consideración de parte -150.2.a), de la LRJS-; aunque no pueden desistir, ni solicitar la suspensión del proceso - TSJ Galicia 11-12-12, dem. 35/12-. B.- Empresa Artículo 124.3, de la LRJS: “Cuando la decisión extintiva no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 o por la Autoridad Laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta Ley, una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva. Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley”. No es el supuesto más habitual, pero ya existen resoluciones en ese sentido -TSJ Cantabria 26-9-12, dem. 2/12-. Dicha legitimación subsiste aun cuando exista un acuerdo previo con la delegada de personal sobre el despido colectivo - AN 28-9-12, dem. 152/12; TSJ Extremadura 24-10-12, dem. 4/12-; o con el Comité de Empresa –TSJ Murcia 21-12-02, dem. 1/12-. Igualmente la posee un grupo de empresas a efectos laborales. En ese orden de cosas, el período de consultas es más garantista si se lleva a cabo globalmente, pues carece de lógica traerlo a colación para apreciar la concurrencia de causa objetiva, y sin embargo ignorarlo cuando pretende hacerla valer -AN 28-9-12, dem. 152/12-. C.- Procedimiento de oficio La tiene la autoridad laboral a través de la Abogacía del Estado, en los supuestos taxados en el art. 148.b), de la LRJS -TSJ Galicia 11-12-12, dem. 35/12-. LEGITIMACIÓN PASIVA Y LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO A.- Empleador Artículo 12, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): “1. Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir. 2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”. -Actualmente el principal debate gira sobre la figura de los denominados Grupos de Empresa. Normalmente desde su óptica material (legitimatio ad causam), que no procesal (ad procesum) –TSJ Andalucía-Sevilla 11-10-12, dem. 4/12-. En tal sentido, si una de las pretensiones de la parte actora radica en postular la responsabilidad solidaria de todas las sociedades traídas al proceso por concurrir a su juicio un grupo de esa naturaleza, es claro que la presencia en el pleito de dichas empresas resulta absolutamente necesaria para evitar que, sin haber sido oídas, pudieran verse afectadas por un pronunciamiento contrario a sus intereses -TSJ Madrid 25-6-12, dem 21/12; TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. Sin embargo, no siempre es necesario codemandar a todas y cada una de las empresas que conforman el grupo empresarial; por lo cual es suficiente hacerlo respecto a la que ocupa su cúspide, incluso aunque no sea la titular nominal de las acciones de la empresa que ha formulado el despido. Siempre sin olvidar sus efectos prácticos, tanto a la hora de citar a un volumen tan elevado de mercantiles; como su obligatoria personación a la vista oral; que su actitud procesal, hay que presumir, iría en la misma dirección; y, finalmente, que ese dato en su totalidad y en muchas ocasiones, es descocido por la parte actora, de tal manera que sería la empleadora quien lo tendría que proporcionar, pechando con las consecuencias de no haberlo efectuado - TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. La subsiguiente discusión versa sobre si para aceptar esa legitimación y posible condena en los despidos colectivos, es necesario que concurran los requisitos jurisprudencialmente establecidos para los grupos de empresa a efectos laborales. Lógicamente, aun asumiendo esa tesis, hay resoluciones que estiman probada esa circunstancia -TSJ Cataluña 23-5-12, dem 10/12; TSJ Madrid 30-5-12, dem 17/12; TSJ Madrid 11-6-12, dem 22/12; AN 26-7-12, dem. 124/12; AN 30-11-12, dem. 264/12-; o incluso se reconoce tal condición por el propio Grupo y que como tal ha planteado la demanda de despido colectivo -AN 18-12-12, dem. 257/12-. Frente a otras que entienden que la actividad probatoria ha sido insuficiente -TSJ Madrid 22-6-12, dem 19/12; TSJ Cantabria 26-9-12, dem. 2/12; TSJ Andalucía-Sevilla 11-10-12, dem. 4/12; TSJ Cataluña 15-10-12, dem 32/12; TSJ Madrid 7-11-12, dem 60/12; TSJ Madrid 8-11-12, dem. 37/12; TSJ Galicia 21-11-12, dem. 22/12; TSJ País Vasco 18-12-12, dem. 24/12-; y aun tratándose de una entidad de derecho público -TSJ Cataluña 19-12-02, dem. 36/12-, en la que existe una dependencia política y administrativa respecto a otras. Sin embargo, otras resoluciones consideran que sería suficiente demostrar que existe un grupo de empresas mercantil y de acuerdo a lo establecido en el art. 4.5, del RD 1483/12, antes art. 6.4, del RD 801/11; puestos en relación con el art. 42, del Código de Comercio. Ello significa que en lo relativo al aporte de documentación y para acreditar la concurrencia de la causa económica, no es preciso que en el grupo concurran los elementos que han llevado a la jurisprudencia social a considerar la existencia de unidad de empresa -TSJ Madrid 30-5-12, dem 17/12; TSJ Madrid 11-6-12, dem 22/12-; más vista la terminología “mercantil” que utilizan los preceptos inicialmente reseñados -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. Piénsese que sentido tendría la obligatoriedad de presentar tales documentos, para luego limitar el debate a la contabilidad de la empresa que ha formulado la solicitud; en este último supuesto, las normas que obligan a su presentación serían normas absurdas y fuera de lugar, lo que no puede ser el caso -TSJ País Vasco 4-9- 12, dem. 6/12-. De tal manera que la distinción jurisprudencial entre grupo de empresas a efectos mercantiles frente a los laborales, resulta innecesaria, cuando menos parcialmente -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. A lo cual no obsta que también pueda apreciarse grupo a efectos laborales –TSJ Madrid 30-5-12, dem 17/12; TSJ Madrid 11-6-12, dem 22/12, TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/1-. No obstante, en algún caso se argumenta que la demandada no viene obligada a presentar las cuentas consolidadas, dado que el concepto de grupo de sociedades solo existe cuando además de darse la unidad de dirección concurra además el control, lo que excluye a las denominados grupos horizontales -TSJ Galicia 6-7-12, dem. 12/12-. En cualquiera de esos dos casos, de ser positiva la respuesta a la existencia de un grupo de empresa, la consecuencia será su condena solidaria -TSJ Madrid 30-5-12, dem 17/12; TSJ Madrid 25-6-12, dem 21/12; TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. Pero, también se indica que esa solidaridad no existe, si únicamente se prueba su naturaleza mercantil, que no laboral - AN 30-11-12, dem. 264/12-. -Ha de reconocérsele al Fondo de Garantía Salarial, de estar en concurso la empresa demandada. Todo ello sin perjuicio de que no proceda su condena o absolución en este momento procesal, ya que no concurren los supuestos previstos en el artículo 33, del ET, y de la responsabilidad que pudiera pararle caso de insolvencia de la luego hipotéticamente condenada -AN 26-7-12, dem. 124/12-. -También una Administración Pública en cuanto que sea la empleadora que acuerda el despido colectivo, por ej. un Ayuntamiento -TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12; TSJ Canarias 19-12-12, dem. 17/12-, o una sociedad pública -TSJ Madrid 14-9-12, dem 45/12-; o una entidad de derecho público -TSJ Cataluña 19-12-02, dem. 36/12-. Condición pública que no tiene una sociedad de ámbito autonómico y a la que no es aplicable la normativa existente para dichas Administraciones -TSJ Cantabria 26-9-12, dem. 2/12; TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12-. -De no admitirse la sucesión de la empresa teóricamente “sucesora”, esta última también carece de legitimación -TSJ Cataluña 13-6-12, dem 11/12; TSJ Andalucía-Sevilla 11-10-12, dem. 4/12-. Justo lo contario, si se aprecia tal sucesión por estar en presencia de una reversión a la empresa de origen - TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12-. -Administradores societarios. Carecen de legitimación en el caso de que no se produzca una actividad probatoria dirigida al “levantamiento del velo” -TSJ Madrid 30-5-12, dem 17/12; TSJ Madrid 7-11-12, dem. 60/12-. -Socios de la mercantil demandada. Tampoco la tienen si no se acredita que fueran los empresarios reales -AN 30-11-12, dem. 264/12-, ya que la concurrencia de operaciones vinculadas entre socios y mercantiles no demuestra por si sola confusión patrimonial, siendo un fenómeno típico de las relaciones mercantiles. De tal manera que hubiera sido necesario el acreditar que dichas vinculaciones contables se apartaron del recto tráfico mercantil -AN 26-7-12, dem. 124/12-. -La Comisión Liquidadora carece de personalidad jurídica distinta a la de la empresa en la que figura inserta, puesto que la disolución de esta última abre el período de liquidación hasta cuyo fin conserva la personalidad jurídica -TSJ Cataluña 13-6-12, dem 11/12B.- Representantes de los Trabajadores Articulo 124.3, de la LRJS. De ser la empresa la demandante: “Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los trabajadores”. También lo están los representantes de los trabajadores y/o sindicales, que hayan suscrito el acuerdo extintivo con la empleadora, de ser el caso. Conforme a ese mismo precepto, pero en su num. 4, cuando dice que: “En caso de que el período de consultas regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores hubiera finalizado con acuerdo, también deberá demandarse a los firmantes del mismo”. No se suscitan problemas específicos con la legitimación pasiva de los representantes legales/sindicales de los trabajadores en el primero de los supuestos -TSJ Extremadura 24- 10-12, dem. 4/12-. Aun cuando exista previo acuerdo con el comité de empresa -TSJ Cantabria 26-9-12, dem. 2/12; AN 28-9-12, dem. 152/12; TSJ Murcia 21-12-02, dem. 1/12-; o con la mayoría de los sindicatos que conforman la comisión negociadora - AN 18-12-12, dem. 257/12-. Sin embargo, en el segundo, carece de tal legitimación un Sindicato que no suscribió el acuerdo impugnado, al haberlo efectuado únicamente el Comité de Empresa, y aunque la mayoría de ese Comité esté conformado por trabajadores pertenecientes a dicho Sindicato -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. C.- Procedimiento de oficio Art. 149.1, de la LRJS: “En la demanda de oficio se consignarán los requisitos generales exigidos por la presente Ley para las demandas de los procesos ordinarios, expresando las personas contra las que se dirige y la concreta condena que se pida frente a ellas según el contenido de la pretensión…. Asimismo se consignará, en su caso,...la identificación de las partes que intervinieron en el mismo,…, así como de los datos identificativos de los trabajadores afectados y sus domicilios…”. Lo están tanto la empresa, como los representantes de los trabajadores -TSJ Galicia 11-1212, dem. 35/12-. INTERVENCIÓN DE LOS TRABAJADORES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS Artículo 13.1, de la LEC: “Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito”. Artículo 17.1, de la LRJS: “Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes”. Artículo 17.2, de la LRJS: “Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones” Se admite sin específico debate la de un Sindicato -TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12Debe aceptarse la personación de los trabajadores que se hayan visto afectados por el despido colectivo. A tal efecto hay que tomar en consideración que la demanda se formula por la empresa, tras el acuerdo con la representación de los trabajadores, y que la medida no ha sido impugnada por los no firmantes del mismo; tampoco por una Central Sindical. Lo cual determina que los trabajadores que han solicitado personarse, son terceros para los que no está expresamente prevista una intervención principal, pero que sin embargo, ostentan un interés legítimo en relación al mismo -art. 17.1 LRJS-. Y ello aunque el art. 124, de la LRSJ, no regule expresamente la participación de los trabajadores afectados por la medida, más allá de lo establecido en los nums. 9 y 12. Siempre sin olvidar que la sentencia que se dicte, va a producir efectos de cosa juzgada en sus impugnaciones individuales, lo que puede provocar una efectiva indefensión material, desde la perspectiva de la eventual falta de contradicción -TSJ Cantabria 26-912, dem. 2/12-. PROCEDIMIENTO DE OFICIO Artículo 148.b, de la LRJS: “El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: b) De los acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada o extinción a que se refieren el artículo 47 y el apartado 6 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y los remitiera a la autoridad judicial a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará la autoridad laboral cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo”. Es el caso de apreciar el SEPE la existencia de un posible fraude en orden a obtener indebidamente las prestaciones de desempleo por parte de los trabajadores -TSJ Galicia 11-12-12, dem. 35/12-. La acumulación de una acción de despido colectivo, con otra de suspensión, en una misma demanda de oficio, y que traen causa en el mismo acuerdo entre empresa y trabajadores, no es objeto de especial análisis, ni de controversia procesal -TSJ Galicia 1112-12, dem. 35/12-. LA DEMANDA Artículo 124.2, de la LRJS. Podrá fundarse en los siguientes motivos: “a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita. b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal. c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas”. Es factible ampliar la demanda en el acto del juicio pidiendo subsidiariamente a la nulidad que la decisión es injustificada -AN 15-10-12, dem. 162/12-, o que se ha vulnerado un derecho fundamental; en ambos casos si no se opone la empleadora de forma expresa -TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12No puede considerarse ampliación el aporte de un escrito aclaratorio de las causas de oposición consignadas en demanda, por parte de la demandante y durante el acto de la vista. De tal manera que cualquier dato, antecedente o fundamento allí consignado y que exceda de los expresados en la demanda rectora, no será tomado en consideración a efectos de alcanzar una conclusión estimatoria o desestimatoria de la pretensión. En cualquier caso, tal evento no es constitutivo de indefensión por lo expresado, así como porque la empleadora tuvo oportunidad de expresar en el acto de juicio el conjunto de antecedentes históricos o jurídicos precisos para sustentar su oposición -TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12-. Se considera objeto de subsanación el que el representante de los trabajadores que encabeza la demanda, no acredite ese carácter en un principio –TSJ Andalucía-Sevilla 1110-12, dem. 4/12-. ACUMULACIÓN DE DEMANDAS Artículo 28.1, de la LRJS: “Si en el mismo juzgado o tribunal se tramitaran varias demandas contra un mismo demandado, aunque los actores sean distintos, y se ejercitasen en ellas acciones idénticas o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda, se acordará, de oficio o a instancia de parte, la acumulación de los procesos”. No se han producido problemas específicos, procediéndose, normalmente de oficio, a dicha acumulación -TSJ Galicia 29-10-12, dem. 14/12; TSJ Andalucía (Málaga) 25-10-12, dem. 4/12; TSJ Castilla-La Mancha 19-12-12, dem. 9/12; auto AN 22-1-13, dem. 261/12-. CADUCIDAD Artículo 124.6, de la LRJS: “La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo”. Interposición en plazo. Cómputo. a.Desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo -TSJ Extremadura 24-10-12, dem. 4/12-. Igualmente y teniendo en cuenta que la notificación a los representantes de los trabajadores, de la decisión final de despido colectivo y sus condiciones, se ha instituido por el legislador como el día inicial del plazo de caducidad, no cabe mantener que estamos ante un requisito a cuya inobservancia no se anude reproche jurídico de ninguna clase, ni tampoco que tal comunicación formal pueda considerarse subsanada por una cualquiera de las actuaciones habidas durante la fase previa de negociación con la representación legal de los trabajadores -TSJ Madrid 14-9-12, dem 45/12; TSJ Extremadura 24-10-12, dem. 4/12-. b. Artículo 124.3, de la LRJS: “Cuando la decisión extintiva no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 o por la Autoridad Laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta Ley, una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva”. De ser la empresa la parte actora, tiene que dejar trascurrir el “primer” plazo de caducidad, para formular la demanda en el segundo y que automáticamente se habilita a tal fin -TSJ Extremadura 24-10-12, dem. 4/12; TSJ Murcia 21-12-02, dem. 1/12c. Tratándose de una demanda de oficio instada por la autoridad laboral, previa comunicación del SEPE, el plazo no comienza a contarse desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas, o desde la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo; sino desde que se recibió el informe de la Entidad Gestora interesando la presentación de la referida demanda de oficio -TSJ Galicia 11-12-12, dem. 35/12-. REQUERIMIENTO INICIAL DE LA DOCUMENTACIÓN A LA EMPRESA Artículo 124. 9, de la LRJS: “ Admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma al empresario demandado y le requerirá para que en el plazo de cinco días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo. En ese mismo requerimiento, el secretario judicial ordenará al empresario que, en el plazo de cinco días, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso planteado por los representantes de los trabajadores, para que en el plazo de quince días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia. En caso de negativa injustificada del empresario a remitir estos documentos o a informar a los trabajadores que pudieran resultar afectados, el secretario judicial reiterará por la vía urgente su inmediata remisión en el plazo de tres días, con apercibimiento de que de no cumplirse en plazo este segundo requerimiento se impondrán las medidas a las que se refiere el apartado 5 del artículo 75, y se podrán tener por ciertos a los efectos del juicio posterior los hechos que pretende acreditar la parte demandante”. Enlazando con este último párrafo, ante el incumplimiento previo por la empleadora, que volvió a hacer caso omiso de un segundo requerimiento, con las advertencias del art. 75.5, de la LRJS, al ser nuevamente incumplido y sin explicación alguna, la Sala tiene por acreditados y ciertos los hechos de la demanda y a la empresa por confesa en aplicación del artículo 91.2, de la LRJS -TSJ Madrid 22-6-12, dem 20/12-. SUSPENSIÓN Artículo 83.1, de la LRJS. “Sólo a petición de ambas partes o por motivos justificados, acreditados ante el secretario judicial, podrá éste suspender, por una sola vez, los actos de conciliación y juicio, señalándose nuevamente dentro de los diez días siguientes a la fecha de la suspensión. Excepcionalmente y por circunstancias trascendentes adecuadamente probadas, podrá acordarse una segunda suspensión”. Artículo 124.8, de la LRJS. “Este proceso tendrá carácter urgente. La preferencia en el despacho de estos asuntos será absoluta sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Contra las resoluciones de tramitación que se dicten no cabrá recurso, salvo el de declaración inicial de incompetencia”. Artículo 124.10, de la LRJS. “En la misma resolución de admisión a trámite, el secretario judicial señalará el día y la hora en que haya de tener lugar la celebración del acto del juicio, que deberá tener lugar en única convocatoria dentro de los quince días siguientes a la admisión a trámite de la demanda”. La Sala tiene que tener especial cuidado y cautela a la hora de acordar la suspensión de la vista en un proceso urgente como es el ahora analizado. Urgencia que, incluso, puede llevar al rechazo de alguna prueba propuesta de manera apresurada por alguna de las partes -TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12-. Es factible para que la parte actora proceda a ampliar la demanda contra el grupo de empresas, así como para que concretase ciertos extremos de la misma -TSJ Galicia 21-1112, dem. 22/12-. DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Artículo 19, nums. 1 y 3, de la LEC. Los litigantes están facultados para: “disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero. 3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia”. Carece de virtualidad el desistimiento de un trabajador en el marco de un despido colectivo por el que se encuentra afectado, ya no es parte legitimada activamente para interponerlo –art. 124.1, de la LRJS-. Con independencia de que pueda ser útil de reproducirlo en la hipotética demanda individual que haya podido entablar ante esta jurisdicción y en relación a su específico despido -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. Al desistimiento formulado por la parte actora en la vista oral respecto a alguno de los codemandados –art. 20.3, de la LEC-, pueden oponerse los mismos -TSJ Madrid 25-6-12, dem. 21/12-. RECONVENCION Artículo 406.1, de la LEC. Al contestar a la demanda: “el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal”. Caso de ser la empleadora la parte actora, la parte demandada puede solicitar la declaración de nulidad de la decisión extintiva en el acto de la vista oral, y aunque pretenda servirse para ello, erróneamente, del instituto de la reconvención. A tal efecto, es posible invocar, como motivo de oposición, cualquiera de las causas previstas en el art. 124.2, de la LRJS, sin necesidad de formular expresa reconvención, pues la eventual concurrencia de cualquiera de ellas, determinaría la desestimación de la demanda y la consecuente declaración de que la decisión adoptada no resulta ajustada a derecho, o bien es nula por vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas. Por tanto, la pretendida vulneración de derechos fundamentales, ha de analizarse como motivo de oposición a la demanda y no como reconvención propiamente dicha - TSJ Cantabria 269-12, dem. 2/12-. MEDIOS DE PRUEBA Artículo 299, de la LEC. Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son: “1º Interrogatorio de las partes. 2º Documentos públicos. 3º Documentos privados. 4º Dictamen de peritos. 5º Reconocimiento judicial. 6º Interrogatorio de testigos. 2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. 3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias”. Artículo 90.1, de la LRJS. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán: “servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos” La exigencia probatoria que se requiere de la empresa no es la misma cuando el motivo de extinción alegado es económico, que cuando es productivo/organizativo/técnico. Tanto es así que se exige la aportación de diferente documentación según sea la causa invocada, y en tal sentido habrá que mencionar los arts. 4.5 y 5.2, del RD 1483/12 -TSJ Galicia 21-11-12, dem. 22/12-. Los datos de hecho incluidos en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, gozan de presunción de certeza, por lo que han de ser destruidos mediante prueba en contrario -AN 28-9-12, dem. 152/12-. a.Documental -No pueden tomarse en consideración aquellos documentos que no figuren en alguno de los dos idiomas oficiales en la Comunidad Autónoma, de existir tal duplicidad, al no ser obligación de la Sala conocer el inglés –art. 231, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), y art. 144, de la LEC -. Claro está de no figurar traducidos -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. -Si la documental aportada en el acto del juicio, no tiene un volumen importante y carece de complejidad, no existen problemas para su admisión en el momento probatorio-TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12-. - La impugnación de un documento en el acto de la vista, tanto por su autenticidad como por su contenido, no impide que acabe gozando de valor probatorio. En ese sentido y respecto a su autenticidad, ningún dato obra al expediente ni pudiera desprenderse de las actuaciones ulteriores su posible falsedad, que además no fue invocada por quien lo impugnó. Respecto su contenido, dicho valor probatorio se desprende de las normas previstas en el art. 319, de la LEC y los arts. 1216 a 1224, del Código Civil -TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12-. No obstante, en otros supuestos, la falta de reconocimiento mutuo de varios de los documentos aportados, determinan que no puedan aceptarse los hechos que las partes intentaran deducir de los mismos –TSJ Madrid 8-1-13, dem. 73/12-. -Para acreditar los resultados alegados por la empresa, es necesario justificarlos en la forma prevista en el entonces vigente art. 6.2 del RD 801/2011, de 10 de junio, y siempre sin olvidar que han de procurar la necesaria fuerza de convicción a tales efectos -TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-. -Un determinado hecho probado puede limitarse a recoger el resultado de las auditorias practicadas durante el periodo de que se trate, siendo a la par mero receptor de tales informes. Así, es público y notorio que tanto a nivel nacional como internacional, asistimos a situaciones un tanto paradójicas y en donde siempre previa auditoria por compañías consideradas de prestigio de las sociedades involucradas, lo que en un principio son aparentes beneficios, luego pasan a ser sustanciales pérdidas y viceversa; más teniendo cuenta las diferentes interpretaciones que se pueden dar a determinadas partidas a la hora de su análisis contable; visto lo cual no sería impensable que pudiera producirse justo la situación contraria. Ello puede tener influencia no solo en posteriores procedimientos, sino en el curso, y desde luego para revisar la sentencia, en consonancia a los arts. 509 a 516, de la LEC -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. -Los propios firmantes de las sucesivas auditorias son también cautelosos cuando reconocen que para elaborarlas, no se ha procedido a la revisión de información distinta de la obtenida a partir de los registros contables de la Sociedad. Es decir de los datos elaborados directamente por la empresa -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. -El llamado Sector Público puede tener normas específicas en cuanto a la llevanza de la contabilidad y, por tanto, la que se ha de aportar en estos supuestos. Así ocurre con las Corporaciones Locales, regulada mediante la Orden EHA/4041/2004, de 23 de noviembre. Y sin que su ausencia pueda quedar subsanada por un informe de la interventora municipal -TSJ Canarias 19-12-12, dem. 21/12-. b. Pericial No es admisible la pericial presentada por la parte actora en el acto del juicio, al tener la complejidad suficiente como para que las partes personadas y, especialmente la empleadora, tuviesen oportunidad de estudiarla con cinco días de antelación al acto del juicio -124.10, de la LRJS-. Más si se tiene en cuenta que la proponente de dicha prueba no da una explicación satisfactoria del por qué no se había aportado esa prueba con antelación; como tampoco solicitó se le eximiese del plazo previo de presentación de su informe pericial. Asimismo, había tenido a su disposición con anterioridad toda la documentación aportada por la demandada, y sin que, por otra parte, se hubiese formulado protesta u objeción alguna en relación con la forma de aportar dicha documentación -TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12-. En otros casos, resulta posible el aportar en la vista oral, un informe pericial distinto del que figura en el expediente administrativo -TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12-. Puede apreciarse su falta de rigor técnico al venir sus afirmaciones destruidas por la prueba documental aportada –TSJ Madrid 11-7-12, dem. 32/12-. Es dudosa la exactitud de una pericial económica que dice basarse exclusivamente en la declaración de IVA formulado por la empleadora -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. O en los datos facilitados por la propia empresa -TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-. CONCLUSIONES Existe la posibilidad de formularlas por escrito. Artículo 87.6, de la LRJS. Si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad: “el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios. Durante el referido período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia”. No suele ser extraña su utilización en este tipo de litigios, pues como dice la norma las pruebas practicadas suelen ser voluminosas y/o complejas -TSJ País Vasco 9-10-12, dem. 13/12; TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12; TSJ País Vasco 18-12-12, dem. 24/12; TSJ Cataluña 19-12-02, dem. 36/12-. Mas si concurre temporalmente con el plazo establecido para una diligencia final -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. DILIGENCIAS FINALES Artículo 88.1, de la LRJS: “Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo”. Carecen hoy por hoy de habitualidad -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12. TSJ Madrid 7-1212, REC. 26/12SENTENCIA. CALIFICACIÓN DEL DESPIDO Artículo 124.11, de la LRJS. La sentencia que se dicte: “declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida. La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva. La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas”. La norma que se acaba de trascribir no contempla más que la impugnación del despido en su conjunto y, en consecuencia, establece tres contenidos posibles para el fallo, que son alternativos y excluyentes, de modo que la decisión empresarial sólo puede ser ajustada a derecho, no ajustada, o nula. En definitiva, el legislador sigue en la norma procesal su propia concepción unitaria y homogénea del despido colectivo, tal como lo regula el art. 51, del ET -AN 25-7-12, dem. 162/12-. A.- Nulidad. Actualmente es un tipo de declaración habitual, sobre todo por las deficiencias que han tenido lugar en el trámite previo de consultas. De tal manera que distinguiremos a efectos dialécticos entre las que podrían obedecer a cuestiones formales, de aquellas otras que derivan de la vulneración de un derecho fundamental. a.Entre las infracciones que hemos calificado de formales y siempre partiendo de que la entrega de la información pertinente y obligatoria constituye en los despidos de índole colectiva una pieza esencial del sistema legal de control de la objetividad de la decisión TSJ Madrid 11-7-12, dem. 32/12-; podemos reseñar y por orden cronológico, las siguientes circunstancias: Ausencia de la documentación sobre las otras empresas del grupo en el periodo de consultas, lo que impide el conocimiento real de las causas económicas alegadas en la comunicación extintiva. A mayor abundamiento, porque no se especifica la clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido, dando solo unos criterios genéricos de afectación -TSJ Cataluña 23-5-12, dem 10/12-. Notable insuficiencia de la memoria explicativa, tanto en sus causas como en la exposición de la situación que la justifica, al igual que la falta de acompañamiento de la documentación obligatoria -TSJ Madrid 30-5-12, dem 17/12-. La ausencia de informe técnico sobre las circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de trabajo, tratándose de un despido por causas organizativas/productivas; también el incumplimiento del compromiso de no despedir por causas objetivas durante la vigencia del expediente -TSJ Madrid 11-6-12, dem 22/12–. La carencia de negociación real por parte de la empresa, lo cual convierte el período de consultas en un mero formalismo -TSJ Cataluña 13-6-12, dem 11/12-. No aportación de la documentación contable a que hace referencia la memoria explicativa, ni las cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios contables necesarios, ni el balance y cuenta de pérdidas y ganancias de uno de esos ejercicios, ni, finalmente, un informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión -TSJ Madrid 22-6-12, dem 19/12 – Al carecer el despido de soporte documental alguno; por la falta de planes sociales de acompañamiento, medidas de recolocación y reciclaje profesional para mejora de la empleabilidad. Todo dentro de un marco en el que la empleadora adopta una actitud pasiva e inamovible, intentando agotar cuanto antes el periodo de consultas -TSJ Madrid 22-6-12, dem 20/12-. Falta de consignación del período previsto para la realización de los despidos; no acompañamiento de la relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designarlos; aporte muy tardío del informe técnico establecido legalmente; y, finalmente, que la documentación en cuestión es exigua e insuficiente en relación al grupo de empresas -TSJ Madrid 25-6-12, dem 21/12Existe fraude de ley en el supuesto de que la empresa desistiera del procedimiento administrativo seguido ante la Autoridad Laboral, para promover, sin solución de continuidad, el mismo despido colectivo con arreglo a la nueva regulación legal - AN 256-12, dem. 94/12 -. Se rechaza, por el contrario, al estimar que la situación de partida es diferente -TSJ Cataluña 25-10-12, dem. 33/12-. Incumplimiento por parte de la empresa del tiempo de duración del período de consultas y con la finalidad perseguida por el mismo -TSJ Murcia 9-7-12, dem. 3/12-. Si la empresa no aporta las cuentas anuales del último ejercicio económico completo, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión debidamente auditadas, ya que todos estos documentos estaban en su poder al momento que tuvo lugar el periodo de consultas -TSJ Madrid 11-7-12, dem. 32/12-. No comunicación por escrito a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo de consultas, ni que realmente este haya tenido lugar; que transcurran solo diez días y no los treinta que como mínimo previene la ley; y, finalmente, que la empresa ha imposibilitado que se emita el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -TSJ Cataluña 18-7-12, dem 17/12-. Es insuficiente que se alcanzara acuerdo en dos centros de trabajo, porque en el tercero se acreditó que la empresa negoció paralelamente con los representantes de los trabajadores y con los trabajadores afectados -AN 25-7-12, dem. 162/12-. Caso de que las empresas que forman parte de un grupo de empresas a efectos laborales, no aporten la documentación de todas ellas; concurriendo, además, con actuaciones fraudulentas en el desarrollo de las negociaciones, así como presiones a los negociadores en el período de consultas -AN 26-7-12, dem. 124/12-. Cuando los despidos individuales superan los umbrales del despido colectivo -AN 27-7-12, dem. 127/12–. Ausencia de la notificación a los representantes legales de los trabajadores de la decisión final de despido colectivo y sus condiciones, tras la finalización sin acuerdo del periodo de consultas -TSJ Madrid 14-9-12, dem 45/12-. Notificación de su despido a los trabajadores cuando aún no había finalizado el período de consultas- AN 15-10-12, dem. 162/12-. Al no comunicarse por escrito la apertura del período de consultas a los representantes designados por los trabajadores; porque la documentación que les entregan está incompleta -TSJ Madrid 7-11-12, dem 60/12 –. Cuando no exista representación legal, es imprescindible que la comunicación se haga a todos y cada uno de los trabajadores de la empresa, para que estos puedan elegir a una comisión a estos efectos y en su caso ser elegidos como integrantes de la comisión, no siendo en modo alguno suficiente el envío de una serie de correos electrónicos. También al no acreditar la empleadora haber entregado el preceptivo informe técnico a la comisión, cuando las causas extintivas invocadas son distintas a las económicas. Igualmente, si no figura en la comunicación inicial la lista de trabajadores afectados, o en cualquier caso los criterios que se van a tener en cuenta para su designación, si no son claros; y, en modo alguno, modificar la lista final introduciendo otros distintos, pues la empresa, una vez entregada dicha lista, solo podría reducirlos –TSJ Madrid 8-11-12, dem. 37/12-. Al no aportarse los documentos necesarios para que la representación de los trabajadores los examine con antelación y en tiempo suficiente. Y no adjuntarse los informes técnicos en relación con las causas organizativas y productivas, pues a estos efectos no basta con la memoria explicativa, ya que es elaborada por la empresa –TSJ Madrid 12-11-12, dem. 47/12-. Caso de que la empresa imponga la negociación por centros de trabajo, llegando a acuerdos en algunos centros y en otros no, en ciertos casos alcanzados con representantes unitarios y en otros con comisiones ad hoc; pues este sistema mixto es contrario a lo dispuesto en el art. 51, del ET -AN 16-11-12, dem. 250/12-. Al no cumplir al inicio del período de consultas con las exigencias contenidas en los apartados b), c), d) y e), del art. 51.2, del ET, no aportar la memoria explicativa, ni la notificaxción simultáneamente a la Autoridad Laboral. Asimismo y ya en relación al periodo de consultas, no adjuntar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios, así como las cuentas provisionales del ejercicio en curso; al igual que las cuentas consolidadas del grupo empresarial. Todo lo cual frustra que el período de consultas pueda alcanzar sus objetivos -AN 30-11-12, dem. 264/12-. Caso de prescindir absolutamente del procedimiento establecido, acudiendo a la vía de hecho - TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12-. Incumplimiento en debida forma del deber empresarial de negociar de buena fe en el curso del período de consultas -TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-. Falta de aportación de la contabilidad exigible al Ayuntamiento, de acuerdo a la Orden EHA/4041/2004, de 23 de noviembre; al igual que su absoluta falta de voluntad negociadora, únicamente encaminada a imponer, sin cesión alguna, una decisión ya adoptada, sin ofrecer alternativas ni dilucidar sobre las medidas propuestas -TSJ Canarias 19-12-12, dem. 21/12-. Al no aportar la documentación reglamentariamente establecida, por no abrir realmente el periodo de consultas, habiéndose limitado a comunicar su inamovible decisión extintiva -TSJ Cataluña 17-12-12, dem. 48/12Por el contrario, rechazan la pretendida nulidad y en relación a las causas que hemos considerado “formales”, otra serie de resoluciones judiciales. A tal efecto se mencionan: TSJ Galicia 6-7-12, dem. 12/12; TSJ Galicia 19-7-12, dem. 8/12; TSJ Andalucía-Sevilla 11-1012, dem. 4/12; TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12; TSJ Cataluña 25-10-12, dem. 33/12; TSJ Galicia 29-10-12, dem. 14/12; TSJ Galicia 21-11-12, dem. 22/12; TSJ Madrid 7-1212, dem. 26/12; TSJ País Vasco 18-12-12, dem. 24/12; AN 18-12-12, dem. 257/12-; TSJ Canarias 19-12-12, dem. 17/12; TSJ Castilla-La Mancha 19-12-12, dem. 9/12; TSJ Cataluña 19-12-02, dem. 36/12; TSJ Madrid 8-1-13, dem. 73/12Aun cuando no resulta pacífico en la doctrina judicial, vistos los supuestos que acabamos de desglosar, en alguna ocasión se afirma que no puede anudarse la nulidad a que el acuerdo se haya adoptado con manifiesto abuso de derecho. En ese orden de cosas, el art. 124.11, de la LRJS, debe reputarse como un "númerus clausus", y sólo reconoce tal consecuencia a los supuestos de falta de realización del periodo de consultas o entrega de la documentación prevista en el art. 51.2 ET. De tal manera que los posibles defectos en la negociación relativos a la representación y comparecencia de sus miembros, no es factible encuadrarlos en aquéllas, constituyendo un mero defecto formal -TSJ CastillaLeón (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12-. b. La declaración de nulidad igualmente se obtiene en el supuesto de apreciarse la vulneración de derechos fundamentales. Es el caso del de huelga -TSJ País Vasco 9-10-12, dem. 13/12-; y el de libertad sindical -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12; TSJ País Vasco 9-1012, dem. 13/12-. No obstante ese mismo alegato pretendidamente vulnerador ha sido rechazado en otras sentencias. Afecta a derechos tales como la garantía de indemnidad -TSJ Murcia 9-7-12, dem. 3/12; TSJ Cataluña 15-10-12, dem 32/12-; libertad sindical -AN 28-9-12, dem. 152/12; TSJ Andalucía (Málaga) 25-10-12, dem. 4/12; TSJ Galicia 21-11-12, dem. 22/12; TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-; discriminación -TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12; TSJ Galicia 21-11-12, dem. 22/12-; huelga -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12; TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-; y acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos - TSJ Canarias 19-12-12, dem. 17/12-. c. Consecuencias. Caso de nulidad, el art. 124.11, de la LRJS, establece en su actual redacción que: “En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”. La sentencia tiene carácter declarativo. Por tanto, solo cabe declarar la nulidad de la decisión extintiva, pero no condenar al empresario a readmitir a los trabajadores afectados, así como al pago de los salarios de tramitación; pues esos pronunciamientos solo corresponde hacerlos en las demandas individuales -TSJ Madrid 22-6-12, dem 20/12; AN 25-6-12, dem. 94/12; TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. Así, en defecto de previsión legal, tal declaración no puede ir acompañada de ninguna otra. Sin perjuicio de las decisiones que la empresa pueda adoptar a la vista de la resolución dictada -TSJ País Vasco 9-10-12, dem. 13/12; TSJ País Vasco 11-12-12, dem. 19/12-; ya que la finalidad de una sentencia de esta naturaleza es homogeneizar la respuesta judicial, de manera que, alcanzada firmeza, tiene eficacia de cosa juzgada para los procedimientos individuales -TSJ Madrid 22-6-12, dem 20/12-. No obstante, hay que destacar que la mayoría de esas sentencias fueron dictadas aun vigente el RDL 3/2012, que omitía cualquier referencia “a la reincorporación a su puesto de trabajo”. De tal manera que una vez que entra en vigor la Ley 3/12, se condena a la empleadora a la readmisión de los trabajadores, con abono de los salarios de tramitación –TSJ Cataluña 17-12-12, dem. 48/12-, y a los mencionados a la devolución de la indemnización en su momento entregada -AN 16-11-12, dem. 250/12-. Aunque este tema continúa siendo litigioso, ya que dicha condena para otras Salas solo conlleva la readmisión de los afectados y el estar a esa declaración -TSJ Madrid 12-11-12, dem. 47/12; TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12; TSJ Canarias 19-12-12, dem. 21/12-; o simplemente a estar y pasar por la declaración de nulidad – TSJ Madrid 11-7-12, dem. 32/12; TSJ Madrid 8-11-12, dem. 37/12; AN 30-11-12, dem. 264/12-. B.- No ajustada a derecho Por la concurrencia con un ERE suspensivo y que por tanto se encontraba aún en vigor, al momento que se inician los trámites para el despido colectivo -TSJ Galicia 29-10-12, dem. 14/12Al no existir causas económicas, en un supuesto de trabajadores fijos discontinuos -TSJ Murcia 9-7-12, rec. 3/12-. Por hacer caso omiso de las condiciones indemnizatorias incorporadas a unos pactos previos - TSJ Madrid 8-1-13, dem. 73/12-. C.- Ajustada a derecho -La empleadora acredita que se dan causas económicas para convalidar el despido colectivo -TSJ Galicia 6-7-12, dem. 12/12; TSJ Cantabria 26-9-12, dem. 2/12; AN 28-9-12, dem. 152/12; TSJ Andalucía-Sevilla 11-10-12, dem. 4/12; TSJ Cataluña 15-10-12, dem. 32/12; TSJ Extremadura 24-10-12, dem. 4/12; TSJ Cataluña 25-10-12, dem. 33/12; AN 21-11-12, dem. 167/12; TSJ Galicia 21-11-12, dem. 22/12; TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12; TSJ Madrid 7-12-12, dem. 26/12; TSJ País Vasco 18-12-12, dem. 24/12; AN 18-12-12, dem. 257/12; TSJ Murcia 21-12-02, dem. 1/12-. Una subespecie de la anterior se daría en el caso del denominado Sector Público, dada su específica regulación –disposición adicional vigésima, del ET-. Es el caso, por ejemplo, de un Ayuntamiento, al reconocerse que concurre una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente -TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12; TSJ Canarias 19-1212, dem. 17/12-; o de una mercantil inserta en el sector público -TSJ Castilla-La Mancha 1912-12, dem. 9/12-; o una entidad de derecho público - TSJ Cataluña 19-12-02, dem. 36/12-. -O causas organizativas y/o productivas -TSJ Galicia 19-7-12, dem. 8/12; AN 14-9-12, dem. 136/12; TSJ Cantabria 26-9-12, dem. 2/12; TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12; TSJ Madrid 7-12-12, dem. 26/12; TSJ Galicia 11-12-12, dem. 35/12; AN 18-12-12, dem. 257/12; TSJ Murcia 21-12-02, dem. 1/12-. También posibles en un Ayuntamiento -TSJ Andalucía-Málaga 25-10-12, dem. 4/12-; y en una entidad de derecho público -TSJ Cataluña 19-12-02, dem. 36/12-. COSA JUZGADA POSITIVA Artículo 124.3, de la LRJS. “la sentencia que se dicte…producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley”. Ese mismo precepto, pero en su apartado 13.b), señala que si: “una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda por los representantes de los trabajadores contra la decisión empresarial a tenor de lo dispuesto en los apartados anteriores, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley”. Norma que doblemente mencionada, establece que: “La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél,…. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria”. Finalmente, el artículo 51.6, del ET, incide nuevamente en que: “…La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella…”. Frente a la acción de despido individual o plural, sometida a prejudicialidad suspensiva TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12-, así como al efecto positivo de la cosa juzgada material, la prevalencia corresponde a la medida de despido colectivo y, como tal, ésta no puede quedarse en una simple hipótesis o propósito manifestado con la iniciación y tramitación de la fase de consultas, sino que debe materializarse en una decisión expresiva de la voluntad inequívocamente extintiva del empresario -TSJ Madrid 14-9-12, dem 45/12-. No es viable mantener la cosa juzgada respecto a los trabajadores que conciliaron judicial o extrajudicialmente sus despidos. En ese orden de cosas, el despido colectivo no puede accionarse por los afectados individualmente, sino por sus representantes legales o sindicales, pues la finalidad de la impugnación de tal despido colectivo es obtener una sentencia puramente declarativa; visto lo cual no concurren las identidades exigidas por el art. 222, de la LEC -AN 27-7-12, dem. 127/12-. SANCIÓN POR TEMERIDAD Artículo 97.3, de la LRJS. La sentencia, motivadamente, podrá: “imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad,…, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros”. El plantear el mismo pleito ante el orden jurisdiccional contencioso, manteniendo ambos de modo paralelo, no es constitutivo de temeridad. A tal efecto, el órgano judicial ha de ser consciente de la complejidad jurídica de las normas en presencia, abonada por una sucesión normativa que combina variadas disposiciones transitorias. Desde esta perspectiva, no puede afirmarse que la parte actora haya ejercitado pretensiones totalmente infundadas, con conocimiento de su injusticia -TS 15-2-12, rec. 67/11-, tal como se exige para apreciarla -AN 13-7-12, dem. 92/12-. Tampoco es factible imponer una sanción de esa naturaleza, en el supuesto de codemandar a una mercantil como perteneciente a un grupo empresarial y después resultar absuelta. Así, la propia participación accionarial en otra que resultó condenada, es un dato, pero no suficiente por sí mismo -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-. Ni apreciarla en la conducta procesal de una de las codemandadas y solicitada por la mayoría de las restantes, en un proceso de contratas; pues mal cabe cuestionar la procedencia de la petición de los delegados de personal a la hora de demandarla, así como la cautela que presidió la actuación de la última adjudicataria al objeto de que quedase correctamente constituida la relación jurídico-procesal - TSJ Madrid 4-12-12, dem. 52/12-. CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD Planteada en relación a la disposición adicional segunda, del RDL 3/2002, es decir sobre la “Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público”, y que es rechazada en cuanto a su articulación -TSJ Cataluña 19-1202, dem. 36/12-. CUESTIONES AJENAS PERO CERCANAS A ESTA MODALIDAD PROCESAL Artículo 124.2, de la LRJS. “…En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo”. Artículo 124.13, de la LRJS. “Cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley”. Artículo 51.4, del ET. “Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido”. La sentencia que se dicta en un proceso de despido colectivo, no puede entrar a dilucidar aspectos que solo pueden ser analizados en las demandas de despido individual o plural que los trabajadores afectados por el mismo hayan podido articular. Concretamente y a título de ejemplo, puede mencionarse, si el contenido de la carta individualmente entregada les genera o no indefensión; si el importe de la indemnización recibida por los que fueron despedidos con anterioridad y el modo en que se hizo efectiva, cumple los requisitos normativos; si alguno/os de los trabajadores ha/n sufrido un ataque por parte de la empleadora a su garantía de indemnidad desde una perspectiva individualizada -TSJ País Vasco 4-9-12, dem. 6/12-; o si el salario tomado en consideración por la empleadora era el que correspondía –TSJ Andalucía-Sevilla 11-10-12, dem. 4/12-. O sobre la preferencia de los representantes de los trabajadores -TSJ Galicia 19-7-12, dem. 8/12; TSJ Castilla-León (Burgos) 29-11-12, dem. 3/12-. U otras preferencias también previstas legal y/o convencionalmente -TSJ Cantabria 26-9-12, dem. 2/12-. No obstante, en algún caso se ha entrado a dirimir sobre el derecho a indemnización del excedente, y/o las consecuencias del impago de las indemnizaciones a los trabajadores –TSJ Andalucía-Sevilla 11-10-12, dem. 4/12-. En consecuencia, el incumplimiento de las reglas de prioridad, establecidas en la ley, en los convenios colectivos o en el propio período de consultas, no constituye causa de nulidad del despido colectivo, puesto que no se encuentra entre los supuestos previstos en el art. 124.11, de la LRJS -AN 21-11-12, dem. 167/12-. Tampoco, las infracciones que se deducen del art. 51.4, del ET, pues no forman parte del despido colectivo como tal, sino de los individuales que pudieran plantearse y que es donde deben valorarse -AN 14-9-12, dem. 136/12-; o mediante las correspondientes reclamaciones de daños y perjuicios, puesto que su aquietamiento o sus transacciones se produjeron frente a sus despidos individuales y no respecto al colectivo, que no podían conocer al momento de ser despedidos -AN 27-7-12, dem. 127/12-. Por ello, el despido individual será declarado improcedente, si la comunicación escrita entregada al afectado, no reseña de manera adecuada las concretas razones en las que se fundamenta la decisión extintiva adoptada, omitiendo la aportación de datos específicos e imprescindibles; como también si no se pone a su disposición la indemnización legalmente establecida –TSJ Asturias 30-11-12, rec. 2565/12 Ir a inicio RESÚMENES NORMATIVOS REAL DECRETO-LEY 5/2013, DE 15 DE MARZO, DE MEDIDAS PARA FAVORECER LA CONTINUIDAD DE LA VIDA LABORAL DE LOS TRABAJADORES DE MAYOR EDAD Y PROMOVER EL ENVEJECIMIENTO ACTIVO (BOE DE 16 DE MARZO) CUADRO RESUMEN COMPARATIVO 1. COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y TRABAJO A) REGULACIÓN APLICABLE A TODOS LOS REGÍMENES SALVO CLASES PASIVAS ÁMBITO DE APLICACIÓN: APLICACIÓN A TODOS LOS REGÍMENES SALVO CLASES PASIVAS REQUISITOS - HABER CUMPLIDO LA EDAD DE JUBILACIÓN –NO ANTICIPADA- EN EL MOMENTO DE ACCESO - EL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN HA DE SER DEL 100 % - CONTRATO A TIEMPO Artículo 1. Ámbito de aplicación. 1. Lo dispuesto en este capítulo será aplicable a todos los regímenes del sistema de la Seguridad Social, excepto al Régimen de clases pasivas del Estado, que se regirá por lo dispuesto en su normativa específica. El desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación. 2. La modalidad de jubilación regulada en este capítulo se entenderá aplicable sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo, establecidas legal o reglamentariamente Artículo 2. Requisitos. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 165 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. COMPLETO O PARCIAL CUANTÍA DE LA PENSIÓN: - 50 % DEL IMPORTE DEL RECONOCIMIENTO INICIAL, SIN MÍNIMOS COTIZACIÓN: - SÓLO A IT Y CONTINGENCIAS PROFESIONALES + COTIZACIÓN “ DE SOLIDARIDAD” DEL 8 % RÉGIMEN DE OBLIGACIONES DE LA EMPRESA QUE CONTRATA A UN TRABAJADOR JUBILADO b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por 100. c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial. Artículo 3. Cuantía de la pensión. 1. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por 100 del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista. La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por 100. 2. El pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima durante el tiempo en el que compatibilice la pensión con el trabajo. 3. El beneficiario tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos. 4. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena o producido el cese en la actividad por cuenta propia, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación Artículo 4. Cotización. Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, compatible con la pensión de jubilación, los empresarios y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, según la normativa reguladora del régimen del sistema de la Seguridad Social correspondiente, si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8 por 100, no computable para las prestaciones, que en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6 por 100 y del trabajador el 2 por 100 Disposición adicional primera. Mantenimiento del empleo durante la percepción de la pensión de jubilación compatible con el trabajo. Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el capítulo I no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción. Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el periodo de los 90 días anteriores a la compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de dividir entre 90 la suma de los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa en los 90 días inmediatamente anteriores a su inicio. No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato IMPACTO DE LA Disposición adicional quinta. Informe sobre la Recomendación 16.ª MEDIDA SOBRE del Pacto de Toledo. FONDOS Y El Gobierno, en el marco del informe sobre el grado de desarrollo PLANES DE de la previsión social complementaria y sobre las medidas que PENSIONES podrían adoptarse para promover su desarrollo en España, previsto en la disposición adicional decimonovena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, realizará las propuestas oportunas para proceder a regular la posibilidad del rescate de las aportaciones realizadas a planes y fondos de pensiones, regulados en el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, una vez se alcance la edad legal de jubilación del partícipe, aun cuando se compatibilice el disfrute de la pensión de jubilación del Sistema de la Seguridad Social con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia en los términos definidos en el capítulo primero de este decreto-ley NOTA: EL RDL 5/2013 NADA DICE SOBRE LA VIGENTE JUBILACIÓN FLEXIBLE INDIRECTAMENTE RECONOCIDA EN EL ART. 165.1 LGSS TRAS LA LEY 35/2001 Y LOS ARTÍCULOS 4 A 9 DEL RD 1132/2002, AUNQUE LA NUEVA REGULACIÓN Y DICHA FIGURA GUARDAN OBVIAS SIMILITUDES CUANDO EL CONTRATO DE TRABAJO POSTERIOR ES A TIEMPO PARCIAL B) RÉGIMEN APLICABLE A CLASES PASIVAS MODIFICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CLASES PASIVAS DEL ESTADO, APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 670/1987, DE 30 DE ABRIL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 33. 1. Las pensiones de jubilación o 1. Las pensiones de jubilación o Incompatibilida- retiro, a que se refiere este retiro, a que se refiere este des (D. A. 2ª Capítulo, serán incompatibles Capítulo, serán incompatibles RDL): con el desempeño de un con el desempeño de un MODIFICACIÓN puesto de trabajo en el sector puesto de trabajo o alto cargo ÍNTEGRA: público por parte de sus titulares, en el sector público por parte - AMPLIACIÓN A entendido éste de conformidad de sus titulares, entendido éste FUNCIONES DE con lo dispuesto en el párrafo 2 de conformidad con lo ALTO CARGO del apartado 1 del artículo 1 de dispuesto en el párrafo 2 del - EQUIPARACIÓN la Ley 53/1984, de 26 de apartado 1 del artículo 1 de la CON LA NUEVA diciembre , de Ley 53/1984, de 26 de REGULACIÓN DE LA JUBILACIÓN COMPATIBLE CON TRABAJO EN EL RESTO DE REGÍMENES Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y aplicándose, a este efecto, las excepciones contempladas en la disposición adicional novena de dicha Ley y, en el caso de que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, las previstas en el artículo 5 de la misma. 2. Asimismo, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y aplicándose, a este efecto, las excepciones contempladas en la disposición adicional novena de dicha Ley y, en el caso de que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, las previstas en el artículo 5 de la misma. 2. Asimismo, con carácter general, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro, en el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 28.2 del presente texto refundido, será compatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social, en los siguientes términos: a) La edad de acceso a la pensión de jubilación o retiro debe ser, al menos, la establecida como edad de jubilación forzosa para el correspondiente colectivo de funcionarios públicos. b) El porcentaje aplicable al haber regulador a efectos de determinar la cuantía de la pensión debe ser del cien por cien. En caso de desempeñar una No obstante, en los términos que reglamentariamente se determine, en los supuestos de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio, se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado. En este caso, y mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá actividad compatible, la cuantía de la pensión será equivalente al cincuenta por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o el que el pensionista esté percibiendo en la fecha de inicio de la actividad, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, que no se podrá percibir durante el tiempo en que se compatibilice pensión y actividad. La pensión se revalorizará en su integridad, en los términos establecidos para las pensiones del Régimen de Clases Pasivas. No obstante, en tanto se desempeñe el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un cincuenta por ciento. 3. El percibo de las pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. No obstante, en los términos que reglamentariamente se determine, en los supuestos de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio, se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado. En este caso, y mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá al 75 por 100 de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55 por 100, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro. 3. La percepción de las pensiones afectadas por las incompatibilidades señaladas en los apartados anteriores quedará en suspenso por meses completos, desde el día primero del mes siguiente al inicio de la actividad que determina la incompatibilidad hasta el último día del mes en que se finalice, sin que ello afecte a los incrementos que deban experimentar tales pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de este texto. Como excepción a los efectos de la suspensión señalados en el párrafo anterior, si la actividad incompatible se inicia el día primero de un mes la suspensión del abono procederá desde el día primero del mes en que se realice la actividad incompatible. ÁMBITO TEMPORAL DE al 75 por ciento de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55 por ciento, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro. 4. La percepción de las pensiones afectadas por las incompatibilidades señaladas en los apartados anteriores quedará en suspenso por meses completos, desde el día primero del mes siguiente al inicio de la actividad que determina la incompatibilidad hasta el último día del mes en que se finalice, sin que ello afecte a los incrementos que deban experimentar tales pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de este texto. Como excepción a los efectos de la suspensión señalados en el párrafo anterior, si la actividad incompatible se inicia el día primero de un mes la suspensión del abono procederá desde el día primero del mes en que se realice la actividad incompatible. En el supuesto regulado en el precedente apartado 2, tanto la reducción como el restablecimiento del importe íntegro de la pensión se llevará a cabo por meses completos, con los efectos señalados en los párrafos anteriores. 4. La situación económica de 5. La situación económica de los perceptores de pensiones de los perceptores de pensiones de jubilación o retiro se revisará de jubilación o retiro se revisará de oficio, con la periodicidad que oficio, con la periodicidad que reglamentariamente se reglamentariamente se determine, a efectos de la determine, a efectos de la aplicación de las normas aplicación de las normas anteriores, sin perjuicio de las anteriores, sin perjuicio de las revisiones que procedan a revisiones que procedan a instancia del interesado instancia del interesado Disposición adicional tercera. Aplicación del nuevo régimen de compatibilidad de la pensión de jubilación o retiro de Clases APLICACIÓN Pasivas. El régimen de compatibilidades de la pensión de jubilación o retiro de Clases Pasivas regulado en la disposición adicional segunda será de aplicación a las pensiones que se causen o hayan causado a partir de 1 de enero de 2009, sin perjuicio de que los efectos económicos no podrán ser, en ningún caso, anteriores a la fecha de entrada en vigor de la presente norma. Las pensiones de jubilación o retiro causadas con anterioridad a 1 de enero de 2009 mantendrán el régimen de incompatibilidades que les venia siendo de aplicación 2. JUBILACIÓN ANTICIPADA MODIFICACIONES DE LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 4. Cinco. Se da nueva redacción Cinco. Se da nueva redacción Jubilación (art. 5 al artículo 163, en los siguientes al artículo 163, en los siguientes del RDL): términos: términos: MODIFICACIÓN «Artículo 163. Cuantía de la «Artículo 163. Cuantía de la DEL APARTADO 3 pensión. pensión. Y ADICIÓN DE UN (…) (…) NUEVO 3. Cuando para determinar la 3. Cuando para determinar la APARTADO 4 DEL cuantía de una pensión de cuantía de una pensión de APARTADO 5 jubilación hubieran de jubilación hubieran de aplicarse (modificando el aplicarse coeficientes coeficientes reductores por art. 163 LGSS): reductores por edad en el edad en el momento del hecho - NUEVO momento del hecho causante, causante, aquéllos se aplicarán RÉGIMEN DE aquéllos se aplicarán sobre el sobre el importe de la pensión COEFICIENTES importe de la pensión resultante de aplicar a la base REDUCTORES resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje que POR EDAD: LA reguladora el porcentaje que corresponda por meses de REDUCCIÓN DEL corresponda por meses de cotización. Una vez aplicados TOPE MÁXIMO cotización. Una vez aplicados los referidos coeficientes DE 0.25 % los referidos coeficientes reductores, el importe resultante TRIMESTRAL PASA reductores, el importe de la pensión no podrá ser AL 0,50 & resultante de la pensión no superior a la cuantía resultante - EXCEPCIONES: podrá ser superior a la cuantía de reducir el tope máximo de MUTUALISTAS Y resultante de reducir el tope pensión en un 0,50 por 100 por JUBILACIONES máximo de pensión en un 0,25 cada trimestre o fracción de ANTICIPADAS por 100 por cada trimestre o trimestre de anticipación. POR TRABAJOS fracción de trimestre de 4. El coeficiente del 0,50 por 100 PENOSOS, anticipación.» a que se refiere el apartado TÓXICOS, anterior no será de aplicación PELIGROSOS E en los siguientes supuestos: INSALUBRES a) Cuando se trate de jubilaciones causadas al amparo de lo establecido en la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera. b) En los casos de jubilaciones anticipadas conforme a las previsiones del apartado 1 del artículo 161 bis, en relación con los grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre, o se refieran a personas con discapacidad.» NOTA: La Disposición Adicional primera. Dos del RDL 29/2012 había suspendido por tres meses la aplicación del art. 163.3 LGSS tras la Ley 27/2011. Ahora la Disposición derogatoria única declara derogado dicho precepto Artículo 5. Se introducen las siguientes Se introducen las siguientes Jubilación modificaciones en el Texto modificaciones en el Texto anticipada (art. 6 Refundido de la Ley General Refundido de la Ley General de del RDL): de la Seguridad Social, la Seguridad Social, aprobado MODIFICACIÓN aprobado por Real Decreto por Real Decreto Legislativo DEL APARTADO 1 Legislativo 1/1994, de 20 de 1/1994, de 20 de junio: (modificando el junio: Uno. Se da nueva redacción al art. 161 LGSS): Uno. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 161 bis, - LA EDAD apartado 2 del artículo 161 bis, en los siguientes términos: MÍNIMA PASA DE en los siguientes términos: «2. Se establecen dos LOS 61 O 63 «2. Se establecen dos modalidades de acceso a la AÑOS A LOS 4 O modalidades de acceso a la jubilación anticipada, la que 2 AÑOS jubilación anticipada, la que deriva del cese en el trabajo ANTERIORES A LA deriva del cese en el trabajo por causa no imputable al EDAD DE por causa no imputable al trabajador y la que deriva de la JUBILACIÓN trabajador y la que deriva de voluntad del interesado, para - REFERENCIA A la voluntad del interesado, las cuales se exigen los LA DT VIGÉSIMA para las cuales se exigen los siguientes requisitos: (período siguientes requisitos: A) Respecto de la derivada del transitorio de A) Respecto de la derivada del cese en el trabajo por causa no retraso de la cese en el trabajo por causa imputable a la libre voluntad del edad de no imputable a la libre trabajador. jubilación) voluntad del trabajador. a) Tener cumplida una edad - DESAPARECE a) Tener cumplidos los 61 años que sea inferior en cuatro años, LA REFERENCIA A de edad, sin que a estos efectos como máximo, a la edad que PERÍODO resulten de aplicación los en cada caso resulte de COTIZADO coeficientes reductores a que se aplicación según lo establecido DURANTE EL refiere el apartado anterior. en el artículo 161.1.a) y en la SERVICIO MILITAR disposición transitoria vigésima, O PSS, AUNQUE sin que a estos efectos resulten CON EFECTOS EN de aplicación los coeficientes CUANTO AL reductores a que se refiere el PERÍODO DE apartado anterior. REFERENCIA b) Encontrarse inscritos en las b) Encontrarse inscritos en las - AMPLIACIÓN oficinas de empleo como oficinas de empleo como DEL SUPUESTO demandantes de empleo demandantes de empleo CAUSANTE A durante un plazo de, al menos, durante un plazo de, al menos, LOS CASOS DE 6 meses inmediatamente seis meses inmediatamente EXTINCIÓN anteriores a la fecha de la anteriores a la fecha de la CONTRACTUAL solicitud de la jubilación. solicitud de la jubilación. POR CAUSAS c) Acreditar un período mínimo c) Acreditar un período mínimo TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O PRODUCTIVAS O “REESTRUCTURACIÓN” EMPRESARIAL - EN EL CASO DE DESPIDO COLECTIVO U OBJETIVO EL TRABAJADOR DEBE HABER PERCIBIDO –Y DEBE ACREDITARLOLA INDEMNIZACIÓN LEGAL - NUEVA REGULACIÓN – MÁS LIMITATIVADE LOS PORCENTAJES DE REDUCCIÓN POR EDAD - EN EL CASO DE JUBILACIÓN ANTICIPADA VOLUNTARIA SE INCREMENTA EL PERÍODO MÍNIMO DE COTIZACIÓN: DE 33 A 35 AÑOS de cotización efectiva de 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. d) Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de crisis o cierre de la empresa que impida objetivamente la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes: a. El despido colectivo por causas económicas autorizado por la autoridad laboral, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. b. El despido objetivo por causas económicas, conforme al artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. c. La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. d. La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o la extinción de la personalidad jurídica del contratante. e. La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor. de cotización efectiva de 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. d) Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes: a. El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. b. El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. c. La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. d. La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o la extinción de la personalidad jurídica del contratante. e. La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores. La extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de la violencia de género dará acceso a esta modalidad de jubilación anticipada. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado A), la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, de un coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre para los trabajadores con menos de 38 años y 6 meses cotizados, y del 1,625 por 100 por trimestre para los trabajadores con 38 años y 6 meses cotizados o más. En los supuestos contemplados en las letras a y b, para poder acceder a la jubilación anticipada derivada de cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador, será necesario que éste acredite haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva. El percibo de la indemnización se acreditará mediante documento de la transferencia bancaria recibida o documentación acreditativa equivalente. La extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de la violencia de género dará acceso a esta modalidad de jubilación anticipada. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado A), la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima, de los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado: 1º. Coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a 38 años y 6 meses. A los efectos de determinar dicha edad legal de jubilación se considerarán cotizados los años que le resten al interesado desde la fecha del hecho causante hasta el cumplimiento de la edad que le corresponda. Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán períodos completos, sin que se equipare a un período la fracción del mismo. B) Respecto del acceso anticipado a la jubilación por voluntad del interesado: a) Tener cumplidos los 63 años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 2º. Coeficiente del 1,750 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses. 3º. Coeficiente del 1,625 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses. 4º. Coeficiente del 1,500 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses. A los exclusivos efectos de determinar dicha edad legal de jubilación, se considerará como tal la que le hubiera correspondido al trabajador de haber seguido cotizando durante el plazo comprendido entre la fecha del hecho causante y el cumplimiento de la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 161.1 a) y en la disposición transitoria vigésima. Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán períodos completos, sin que se equipare a un período la fracción del mismo. B) Respecto del acceso anticipado a la jubilación por voluntad del interesado: a) Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. c) Una vez acreditados los requisitos generales y específicos de dicha modalidad de jubilación, el importe de la pensión ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado B), la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, de un coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre, para los trabajadores con menos de 38 años y 6 meses cotizados, y del 1,625 por 100 por trimestre para los trabajadores con 38 años y 6 meses cotizados o más. años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. c) Una vez acreditados los requisitos generales y específicos de dicha modalidad de jubilación, el importe de la pensión a percibir ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado B), la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima, de los siguientes coeficientes en función del período de cotización acreditado: 1º. Coeficiente del 2 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización inferior a 38 años y 6 meses. 2º. Coeficiente del 1,875 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 38 años y 6 meses e inferior a 41 años y 6 meses. 3º. Coeficiente del 1,750 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 41 años y 6 meses e inferior a 44 años y 6 meses. 4º. Coeficiente del 1,625 por 100 por trimestre cuando se acredite un período de cotización igual o superior a 44 años y 6 meses. A los efectos de determinar A los exclusivos efectos de dicha edad legal de jubilación determinar dicha edad legal de se considerarán cotizados los jubilación, se considerará como años que le resten al interesado tal la que le hubiera desde la fecha del hecho correspondido al trabajador de causante hasta el cumplimiento haber seguido cotizando de la edad que le corresponda. durante el plazo comprendido Para el cómputo de los períodos entre la fecha del hecho de cotización se tomarán causante y el cumplimiento de períodos completos, sin que se la edad legal de jubilación que equipare a un período la en cada caso resulte de la fracción del mismo.» aplicación de lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima. Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán períodos completos, sin que se equipare a un período la fracción del mismo.» NOTA: La Disposición Adicional primera. Uno del RDL 29/2012 había suspendido por tres meses la aplicación del apartado 1 del artículo 5 de la Ley 27/2011. Ahora la Disposición derogatoria única declara derogado dicho precepto COLABORACIÓN Disposición adicional cuarta. Colaboración de la Inspección de DE LA ITSS Trabajo y Seguridad Social en relación con la jubilación anticipada. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social prestará su colaboración y apoyo a las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, a efectos de comprobar que el acceso a la modalidad de jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, a que se refiere el apartado 2.A) del artículo 161 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se produce conforme a los requisitos exigidos en el mismo, procediéndose en caso de infracción de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23.1.c) y e) y 26. 1 y 3 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. En estos supuestos, la graduación de las sanciones correspondientes a las infracciones muy graves tipificadas en las letras c) y e) del artículo 23.1 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, se realizará conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la citada norma. En este sentido, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social aprobará criterios de aplicación uniforme que garanticen el debido reproche administrativo a las actuaciones de naturaleza fraudulenta. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social extremará, en particular, los controles sobre los supuestos en fraude de ley relativos a los despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción, conforme al artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, así como la extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores. La colaboración alcanzará a la inclusión en el Plan Integrado de Actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo con los Planes anuales de objetivos acordados con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, de una planificación específica dirigida a prevenir y reprimir los supuestos de simulación de la relación laboral, altas ficticias y connivencia para el acceso indebido a la jubilación anticipada, estableciendo para ello las acciones a realizar y los objetivos a conseguir, así como las medidas necesarias para facilitar su cumplimiento. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social aprobará criterios de aplicación uniforme que permitan a las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizar actuaciones de control ante posibles supuestos de fraude en el acceso indebido a la jubilación anticipada 3. JUBILACIÓN PARCIAL A) NUEVA REGULACIÓN DE LA JUBILACIÓN PARCIAL MODIFICACIONES DE LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 6. Se introducen las siguientes Se introducen las siguientes Jubilación modificaciones en el Texto modificaciones en el Texto parcial (art. 7 del Refundido de la Ley General Refundido de la Ley General RDL): de la Seguridad Social, de la Seguridad Social, MODIFICACIÓN aprobado por Real Decreto aprobado por Real Decreto DE LOS Legislativo 1/1994, de 20 de Legislativo 1/1994, de 20 de APARTADOS 1 Y 3 junio: junio: (en relación al Uno. Se da nueva redacción al «Uno. Se da nueva redacción a art. 166 y DT 12ª apartado 1 y a las letras e) y f) los apartados 1 y 2 del artículo LGSS): del apartado 2 y se añade una 166, en los siguientes términos: - EN EL CASO DE nueva letra g) en dicho JUBILACIÓN apartado 2 del artículo 166, en PARCIAL SIN los siguientes términos: CONTRATO DE «1. Los trabajadores que hayan 1. Los trabajadores que hayan RELEVO SE cumplido la edad a que se cumplido la edad a que se REDUCE DEL 75 refiere la letra a), apartado 1, refiere el artículo 161.1.a) y en la AL 50 % EL del artículo 161 y reúnan los disposición transitoria vigésima y PERÍODO DE REDUCCIÓN DE JORNADA - LA EDAD MÍNIMA DE ACCESO PASA DE SER FIJA A REGULARSE MEDIANTE UNA ESCALA HASTA EL 2027(CON EXCLUSIÓN DE MUTUALISTAS) - REDUCCIÓN DE LOS PORCENTAJES DE JORNADA - DESAPARECE EL REQUISITO DE ANTIGÜEDAD EN LA EMPRESA - SE INCREMENTA EL PERÍODO MÍIMO DE COTIZACIÓN (DE 30 A 33 AÑOS), CON INTEGRACIÓN DEL PERÍODO DE SERV ICIO MILITAR O PSS - PERÍODO MÍNIMO DEL CONTRATO DE RELEVO EN EL CASO QUE EL VÍNCULO SEA INDEFINIDO - RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES EN EL CASO DE EXTINCIÓN ANTE TEMPUS DEL CONTRATO DE RELEVO - INCREMENTO DE LA BASE DE COTIZACIÓN DEL JUBILADO PARCIAL requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.» NOTA: LOS APARTADOS a) A d) DEL APARTADO 2 NO FUERON MODIFICADOS POR LA LEY 27/2011, PERO SÍ LO HACE EL RDL 5/2013. EL REDACTADO ANTERIOR ERA EL SIGUIENTE: 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido las siguientes edades sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. Edad exigida según Año del períodos hecho cotizados en causant el momento e del hecho causante 2013 Edad exigida con 33 años cotizad os en el moment o del hecho causant e 61 y 33 61 y 2 61 y 1 años y mes mes 3 meses o más 2014 33 61 y años y 61 y 4 61 y 2 6 meses meses meses o más 2015 33 61 y años y 61 y 6 61 y 3 9 meses meses meses o más 2016 61 y 34 61 y 8 61 y 4 años o meses meses más 2017 34 61 y años y 61 y 10 61 y 5 3 meses meses meses o más 2018 34 61 y años y 61 y 6 6 62 años meses meses o más 2019 34 61 y años y 62 y 4 61 y 8 9 meses meses meses o más 2020 61 y 35 61 y 62 y 8 años o 10 meses más meses 35 años y 3 63 años meses o más 2021 62 años 2022 35 62 y años y 63 y 4 62 y 2 6 meses meses meses o más 2023 35 62 y años y 63 y 8 62 y 4 9 meses meses meses o más 2024 62 y 36 62 y 6 años o 64 años meses más 2025 36 62 y años y 64 y 4 62 y 8 3 meses meses meses o más 2026 36 62 y años y 62 y 64 y 8 3 10 meses meses meses o más 2027 y 63 siguient años es b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 36 años y 65 años 6 meses La escala de edades indicada no será de aplicación a los trabajadores a que se refiere la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, a quienes se exigirá haber cumplido la edad de 60 años sin que, a estos efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación a los interesados. b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo. c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En el supuesto de personas con discapacidad o trastorno mental, el período de cotización exigido será de 25 año e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.» «f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. d) Acreditar un período de cotización de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100, el período de cotización exigido será de 25 años. e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad a que se refiere la letra a), apartado 1, del artículo 161.» «g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.» (…) Tres. Se añade una nueva disposición transitoria, la vigésima segunda, con la siguiente redacción: «Disposición transitoria vigésima segunda. Normas transitorias sobre jubilación parcial. de jubilación a que se refiere el artículo 161.1 a) y en la disposición transitoria vigésima. En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1 a) y en la disposición transitoria vigésima. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial. g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.» (…) «Tres. Se añade una nueva disposición transitoria, la vigésima segunda, con la siguiente redacción: «Disposición transitoria vigésima segunda. Normas transitorias sobre jubilación parcial. 1. La exigencia del requisito de la edad a que se refiere el apartado 1 y la letra f) del 1. La exigencia del requisito de apartado 2 del artículo 166 se la edad a que se refiere el aplicará de forma gradual, apartado 1 y la letra f) del conforme a lo previsto en la apartado 2 del artículo 166 se disposición transitoria vigésima aplicará de forma gradual, de esta Ley. conforme a lo previsto en la 2. La base de cotización disposición transitoria vigésima durante la jubilación parcial a de esta Ley. que se refiere la letra g) del 2. La base de cotización apartado 2 del artículo 166 se durante la jubilación parcial a aplicará de forma gradual que se refiere la letra g) del conforme a los porcentajes apartado 2 del artículo 166 se calculados sobre la base de aplicará de forma gradual cotización a jornada completa conforme a los porcentajes de acuerdo con la siguiente calculados sobre la base de escala: cotización a jornada completa a) Durante el año 2013, la base de acuerdo con la siguiente de cotización será equivalente escala: al 50 por 100 de la base de a) Durante el año 2013, la base cotización que hubiera de cotización será equivalente correspondido a jornada al 30 por 100 de la base de completa. cotización que hubiera b) Por cada año transcurrido a correspondido a jornada partir del año 2014 se completa. incrementará un 5 por 100 más b) Por cada año transcurrido a hasta alcanzar el 100 por 100 de partir del año 2014 se la base de cotización que le incrementará un 5 por 100 más hubiera correspondido a hasta alcanzar el 100 por 100 de jornada completa. la base de cotización que le c) En ningún caso el porcentaje hubiera correspondido a de base de cotización fijado jornada completa. para cada ejercicio en la En ningún caso el porcentaje de escala anterior podrá resultar base de cotización fijado para inferior al porcentaje de cada ejercicio en la escala actividad laboral efectivamente anterior podrá resultar inferior al realizada.» porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada.» NOTA: La Disposición Adicional primera. Uno del RDL 29/2012 había suspendido por tres meses la aplicación de los apartados 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 27/2011. Ahora la Disposición derogatoria única declara derogado dicho precepto MODIFICACIONES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADO POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Disposición Adicional ---6. No obstante lo indicado en los Octava. Normas de apartados precedentes, lo dispuesto en desarrollo y aplicación a el artículo 166.3 y la escala de edades Regímenes Especiales (D. F. incluida en el artículo 166.2 a) no será 1ª Tres del RDL): ADICIÓN DE de aplicación a los trabajadores a que UN NUEVO APARTADO 6: se refiere la norma 2.ª de la disposición - EXCLUSIÓN DE LA transitoria tercera del Decreto COMPATIBLIDAD CON EL 1867/1970, de 9 de julio, por el que se TRABAJO Y DE LA ESCALA TEMPORAL DE LA JUBILACIÓN PARCIAL DE LOS MUTUALISTAS DEL MONTEPÍO MARÍTIMO NACIONAL NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXAGÉXIMA CUARTA (D. F. 1ª Cinco del RDL): - JUBILACIÓN PARCIAL DE SOCIOS DE COOPERATIVAS (¿Contrato de relevo para un cooperativista?) aprueba el Reglamento General de la Ley 116/1969, de 30 de diciembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar ---- Disposición adicional sexagésima cuarta. Aplicación de la jubilación parcial a los socios de las cooperativas. Podrán acogerse a la jubilación parcial regulada en el artículo 166.2 los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, siempre que estén incluidos en el sistema de la Seguridad Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, en los términos de la disposición adicional cuarta, que reduzcan su jornada y derechos económicos en las condiciones previstas en el artículo 12.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y cumplan los requisitos establecidos en el artículo 166.2 de la presente ley, cuando la cooperativa concierte con un socio de duración determinada de la misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo en el artículo 12.7 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y conforme a lo previsto en el artículo 166 de esta ley B) NUEVA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE RELEVO MODIFICACIONES DE LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Disposición Final Se da nueva redacción al primer Se da nueva redacción a los primera. párrafo del apartado 6 y al apartados 6 y 7 del artículo 12 Modificación del apartado 7 del artículo 12 del del Texto Refundido de la Ley Texto Refundido Texto Refundido de la Ley del del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Estatuto de los aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Trabajadores Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en los siguientes (art. 9 RDL): marzo, en los siguientes términos: términos: MODIFICACIÓN: «6. Para que el trabajador "6. Para que el trabajador - DESCIENDE EL LÍMITE MÁXIMO DE JORNAD, CON POSIBILIDAD DE INCREMENTO SI EL CONTRATO ES A JORNADA COMPLETA E INDEFINIDO - REFERENCIA A LA DT VIGÉSIMA (período transitorio de retraso de la edad de jubilación, con regulación del período mínimo de duración) - REGULACIÓN DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DEL TRABAJADOR SUSTITUIDO - RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES - RÉGIMEN EXTINTIVO DEL CONTRATO DEL RELEVISTA TEMPORAL pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el artículo 161.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social.» «7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: a) Se celebrará con un pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social. La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial. La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador. 7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social o, transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social o, transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad prevista en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, o transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima de la misma, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior. c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él. d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en la letra e) del apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social. e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de del extinguido, por el tiempo restante. En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad prevista en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, o transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima de la misma, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado. c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él. d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social. e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.» contratos de relevo."» NOTA: La Disposición Adicional primera. Uno del RDL 29/2012 había suspendido por tres meses la aplicación de la DF 1ª de la Ley 27/2011. Ahora la Disposición derogatoria única declara derogado dicho precepto 4. NORMAS TRANSITORIAS DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN MODIFICACIONES DE LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Disposición Final 2. Se seguirá aplicando la 2. Se seguirá aplicando la duodécima. regulación de la pensión de regulación de la pensión de Entrada en vigor jubilación, en sus diferentes jubilación, en sus diferentes (art. 8 del RDL): modalidades, requisitos de modalidades, requisitos de MODIFICACIÓN acceso y condiciones y reglas acceso, condiciones y reglas DEL APARTADO 2: de determinación de de determinación de - LIMITACIÓN prestaciones, vigentes antes de prestaciones, vigentes antes de TEMPORAL DE la entrada en vigor de esta Ley, la entrada en vigor de esta Ley, FUTURO A a: a las pensiones de jubilación PENSIONES QUE a) Las personas cuya relación que se causen antes de 1 de SE CAUSEN laboral se haya extinguido antes enero de 2019, en los siguientes ANTES DE de la publicación de la presente supuestos: 01.01.2019 Ley. a) Las personas cuya relación - NUEVO LÍMITE A laboral se haya extinguido antes 1 DE ABRIL DE de 1 de abril de 2013, siempre 2013 que con posterioridad a tal - SE RECOGE EN fecha no vuelvan a quedar EL TEXTO LEGAL incluidas en alguno de los LA OBLIGACIÓN regímenes del sistema de la DE REGISTRO EN Seguridad Social. EL INSS DE LOS b) Las personas con relación b) Las personas con relación PACTOS DE laboral suspendida o extinguida laboral suspendida o extinguida EMPRESA como consecuencia de como consecuencia de decisiones adoptadas en decisiones adoptadas en expedientes de regulación de expedientes de regulación de empleo, o por medio de empleo, o por medio de convenios colectivos de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así colectivos de empresa así como como por decisiones adoptadas por decisiones adoptadas en en procedimientos concursales, procedimientos concursales, aprobados o suscritos con aprobados, suscritos o anterioridad a la fecha de declarados con anterioridad a 1 publicación de la presente Ley, de abril de 2013, siempre que la con independencia de que la extinción o suspensión de la extinción de la relación laboral relación laboral se produzca se haya producido con con anterioridad a 1 de enero anterioridad o posterioridad al 1 de 2019. de enero de 2013. c) Quienes hayan accedido a c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de con anterioridad a 1 de abril de publicación de la presente Ley, 2013, así como las personas así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013 incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013. En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO 1716/2012, DE 28 DE DICIEMBRE, DE DESARROLLO DE LAS DISPOSICIONES ESTABLECIDAS, EN MATERIA DE PRESTACIONES, POR LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 4. 1. A efectos de la aplicación de 1. A efectos de la aplicación de Aportación de la regulación de la pensión de la regulación de la pensión de documentación jubilación vigente antes de 1 de jubilación vigente antes de 1 de a los efectos enero de 2013, en los supuestos enero de 2013, en los supuestos previstos en la recogidos en el apartado 2.b) recogidos en el apartado 2.b) disposición final de la disposición final de la disposición final duodécima de duodécima de la Ley 27/2011, duodécima de la Ley 27/2011, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, los trabajadores de 1 de agosto, los trabajadores de 1 de agosto afectados, los representantes afectados, los representantes (D. F. 5ª RDL): unitarios y sindicales o las unitarios y sindicales o las MODFICIACIÓN empresas, en los dos meses empresas dispondrán hasta el DE LOS siguientes a partir de la entrada día 15 de abril de 2013 para APARTADOS 1 Y en vigor de este real decreto, comunicar y poner a disposición 3: comunicarán y pondrán a de las direcciones provinciales - NUEVOS disposición de las direcciones del Instituto Nacional de la PLAZOS PARA LA provinciales del Instituto Seguridad Social copia de los COMUNICACINacional de la Seguridad Social expedientes de regulación de ÓN DE copia de los expedientes de empleo, aprobados con ACUERDOS DE JUBILACIÓN ANTICIPADA Y PARCIAL - EN EL CASO DE ACUERDOS DE EMPRESA LA COMUNICACIÓN ES PRECEPTIVA regulación de empleo, aprobados con anterioridad al 2 de agosto de 2011, de los convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, suscritos con anterioridad a dicha fecha, o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales dictadas antes de la fecha señalada, en los que se contemple, en unos y otros, la extinción de la relación laboral o la suspensión de la misma, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de enero de 2013. De igual modo, y a los mismos efectos, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), segundo inciso, de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas, en los dos meses siguientes a partir de la entrada en vigor de este real decreto, comunicarán y pondrán a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social los planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, suscritos antes del día 2 de agosto de 2011, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de enero de 2013. anterioridad al 1 de abril de 2013, de los convenios colectivos de cualquier ámbito así como acuerdos colectivos de empresa, suscritos con anterioridad a dicha fecha, o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales dictadas antes de la fecha señalada, en los que se contemple, en unos y otros, la extinción de la relación laboral o la suspensión de la misma, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013. De igual modo, y a los mismos efectos, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c), segundo inciso, de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas, dispondrán hasta el día 15 de abril de 2013 para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social los planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, suscritos antes del día 1 de abril de 2013, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013. Junto a la citada documentación se presentará certificación de la empresa acreditativa de la identidad de los trabajadores incorporados al Plan de Jubilación Parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013. Cuando en cualquiera de los supuestos indicados, el expediente de regulación de empleo, el convenio colectivo de cualquier ámbito o acuerdo colectivo de empresa, o la decisión adoptada en el procedimiento concursal afecte a un ámbito territorial superior a una provincia, la comunicación tendrá lugar en la provincia donde la empresa tenga su sede principal. A estos efectos, la sede principal deberá coincidir con el domicilio social de la empresa siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios; en otro caso, se atenderá al lugar en que radiquen dichas actividades de gestión y dirección. En el caso de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, junto a la copia de los mismos se presentará escrito donde se hagan constar los siguientes extremos: ámbito temporal de vigencia del convenio o acuerdo, ámbito territorial de aplicación, si estos no estuvieran ya recogidos en los referidos convenios o acuerdos, y los códigos de cuenta de cotización afectados por el convenio o acuerdo. A su vez, en el plazo de un mes desde que finalice el plazo de comunicación de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa a que se refiere este apartado, las direcciones provinciales citadas remitirán a la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social una relación nominativa de las empresas en las que se hayan suscrito dichos convenios o acuerdos, así como la Cuando en cualquiera de los supuestos indicados, el expediente de regulación de empleo, el convenio colectivo de cualquier ámbito o acuerdo colectivo de empresa, o la decisión adoptada en el procedimiento concursal afecte a un ámbito territorial superior a una provincia, la comunicación tendrá lugar en la provincia donde la empresa tenga su sede principal. A estos efectos, la sede principal deberá coincidir con el domicilio social de la empresa siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios; en otro caso, se atenderá al lugar en que radiquen dichas actividades de gestión y dirección. En el caso de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, junto a la copia de los mismos se presentará escrito donde se hagan constar los siguientes extremos: ámbito temporal de vigencia del convenio o acuerdo, ámbito territorial de aplicación, si estos no estuvieran ya recogidos en los referidos convenios o acuerdos, y los códigos de cuenta de cotización afectados por el convenio o acuerdo. A su vez, en el plazo de un mes desde que finalice el plazo de comunicación de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa a que se refiere este apartado, las direcciones provinciales citadas remitirán a la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social una relación nominativa de las empresas en las que se hayan suscrito dichos convenios o acuerdos, así como la información relativa a los expedientes de regulación de empleo y a las decisiones adoptadas en procedimientos concursales. Mediante Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social se elaborará una relación de los expedientes, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, o decisiones adoptadas en procedimientos concursales, en los que resulten de aplicación las previsiones de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. (…) 3. Si los sujetos obligados hubieran omitido efectuar las comunicaciones y presentar la documentación en el plazo señalado en el apartado 1 y la Administración de la Seguridad Social tuviere conocimiento por otra vía de la concurrencia de los requisitos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, procederá a aplicar al solicitante de la pensión de jubilación, cuando ésta se cause, la legislación anterior a dicha ley información relativa a los expedientes de regulación de empleo y a las decisiones adoptadas en procedimientos concursales. Mediante Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social se elaborará una relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, o decisiones adoptadas en procedimientos concursales, en los que resulten de aplicación las previsiones de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. (…) 3. Si los sujetos obligados hubieran omitido efectuar las comunicaciones y presentar la documentación relativa a los convenios colectivos, expedientes de regulación de empleo o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales a los que se refiere el apartado 1 en el plazo señalado, y la Administración de la Seguridad Social tuviere conocimiento por otra vía de la concurrencia de los requisitos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, procederá a aplicar al solicitante de la pensión de jubilación, cuando ésta se cause, la legislación anterior a dicha ley. Por el contrario, en el caso de acuerdos colectivos de empresa, será preceptiva su comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo señalado en el apartado 1. 5. CAMBIOS EN MATERIA DE SUBSIDIO DE DESEMPLEO MODIFICACIONES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADO POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 215. 1. Serán beneficiarios del 1. Serán beneficiarios del Beneficiarios del subsidio: subsidio: subsidio por (…) (…) desempleo (D. F. 3) Los trabajadores mayores de 3) Los trabajadores mayores de 1ª Uno RDL): cincuenta y cinco años, aun cincuenta y cinco años, aun MODIFICACIÓN cuando no tengan cuando no tengan DEL APARTADO 1, responsabilidades familiares, responsabilidades familiares, NÚMERO 3: siempre que se encuentren en siempre que se encuentren en - INTEGRACIÓN alguno de los supuestos alguno de los supuestos DE LAS RENTAS contemplados en los apartados contemplados en los apartados FAMILIARES EN EL anteriores, hayan cotizado por anteriores, hayan cotizado por REQUISITO DE desempleo al menos durante desempleo al menos durante CARENCIA DE seis años a lo largo de su vida seis años a lo largo de su vida RENTASlaboral y acrediten que, en el laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a edad, para acceder a cualquier tipo de pensión cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. sistema de la Seguridad Social. Para obtener el subsidio el Para obtener el subsidio el trabajador deberá tener trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del y cinco años en la fecha del agotamiento de la prestación agotamiento de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener por desempleo; o tener cumplida esa edad en el cumplida esa edad en el momento de reunir los requisitos momento de reunir los requisitos para acceder a un subsidio de para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los supuestos contemplados en los apartados anteriores o los apartados anteriores o cumplirla durante su cumplirla durante su percepción percepción. Además, aunque el solicitante carezca de rentas, en los términos establecidos en este artículo, si tiene cónyuge y/o hijos menores de 26 años, o mayores incapacitados o menores acogidos, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas cuando la suma de las rentas de todos los integrantes de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 Artículo 229 . Control de las prestaciones (D. F. 1ª Dos del RDL): MODIFICACIÓN ÍNTEGRA: - ACTUACIONES DE INSPECCIÓN PARA COMPROBAR EL PERCIBO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO RÉGIMEN TRANSITORIO DEL por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias Sin perjuicio de las facultades de Sin perjuicio de las facultades los servicios competentes en de los servicios competentes en cuanto a inspección y control cuanto a inspección y control en orden a la sanción de las en orden a la sanción de las infracciones que pudieran infracciones que pudieran cometerse en la percepción de cometerse en la percepción de las prestaciones por desempleo, las prestaciones por desempleo, corresponde a la Entidad corresponde a la entidad Gestora controlar el gestora controlar el cumplimiento de lo establecido cumplimiento de lo establecido en el presente Título y en el presente título y comprobar las situaciones de comprobar las situaciones de fraude que puedan cometerse. fraude que puedan cometerse. La entidad gestora podrá exigir a los trabajadores que hayan sido despedidos en virtud de las letras c), d) y e) del apartado 1 del artículo 208, acreditación de haber percibido la indemnización legal correspondiente. En el caso de que la indemnización no se hubiera percibido, ni se hubiera interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva, o cuando la extinción de la relación laboral no lleve aparejada la obligación de abonar una indemnización al trabajador, se reclamará la actuación de la Inspección a los efectos de comprobar la involuntariedad del cese en la relación laboral. A tal fin, la Entidad Gestora A tal fin, la entidad gestora podrá suspender el abono de podrá suspender el abono de las prestaciones por desempleo las prestaciones por desempleo cuando se aprecien indicios cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso suficientes de fraude en el curso de las investigaciones realizadas de las investigaciones realizadas por los órganos competentes en por los órganos competentes en materia de lucha contra el materia de lucha contra el fraude fraude Disposición transitoria única. Subsidio por desempleo para mayores de 55 años. NUEVO MODELO DE SUBSIDIO PARA MAYORES DE 55 AÑOS A los titulares del derecho al subsidio por desempleo previsto en el artículo 215.1.3) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo nacimiento del derecho se haya iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, les será de aplicación la normativa sobre el requisito de carencia de rentas vigente en ese momento durante toda la duración del subsidio, siendo de aplicación lo previsto en el apartado uno de la disposición final primera de este real decreto-ley a aquellas solicitudes cuyo nacimiento del derecho al subsidio se inicie a partir de la fecha de su entrada en vigor MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO 625/1985, DE 2 DE ABRIL, POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY 31/1984, DE 2 DE AGOSTO, DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 7. 3. El trabajador mayor de cincuenta y dos años ---Requisitos de que reúna los requisitos establecidos para acceso al acceder al subsidio previsto en el artículo subsidio (D. 215.1.3 del Texto Refundido de la Ley General Derogatoria de la Seguridad Social, aprobado por el Real Única del RDL): Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, DEROGACIÓN podrá obtener ese subsidio cuando: DEL APARTADO 3 a) Estuviese percibiendo o tuviese derecho a percibir un subsidio. b) Hubiese agotado un subsidio. c) Hubiera agotado una prestación por desempleo y no percibido el subsidio correspondiente o lo hubiese extinguido, por carecer, inicialmente o con carácter sobrevenido, del requisito de rentas y, o, del de responsabilidades familiares 6. DESPIDOS COLECTIVOS A) APORTACIONES ECONÓMICAS EMPRESARIALES EN EL CASO DE DESPIDOS COLECTIVOS QUE INCLUYAN TRABAJADORES DE MÁS DE CINCUENTA AÑOS MODIFICACIONES DE LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Disposición Disposición Adicional Disposición adicional Adicional decimosexta. Despidos decimosexta. Aportaciones decimosexta. colectivos que afecten a económicas por despidos que (art. 10 del RDL): trabajadores de cincuenta o afecten a trabajadores de MODIFICACIÓN más años en empresas con cincuenta o más años en ÍNTEGRA: beneficios empresas con beneficios. - LIMITACIÓN DE 1. Las empresas que realicen 1. Las empresas que realicen LA APORTACIÓN despidos colectivos de acuerdo despidos colectivos de acuerdo EN FUNCIÓN DEL con lo establecido en el artículo con lo establecido en el artículo PORCENTAJE DE 51 del Texto Refundido de la Ley 51 del Texto Refundido de la Ley TRABAJADORES del Estatuto de los Trabajadores, del Estatuto de los Trabajadores, DE MÁS DE aprobado por Real Decreto aprobado por Real Decreto CINCUENTA Legislativo 1/1995, de 24 de Legislativo 1/1995, de 24 de AÑOS QUE marzo, que incluyan a marzo, deberán efectuar una TENGA LA trabajadores de cincuenta o aportación económica al EMPRESA Y CRITERIOS DE CÁLCULO DE DICHO PORCENTAJE - DETERMINACIÓN DEL PERÍODO TEMPORAL Y RÉGIMEN APLICABLE A LOS BENEFICIOS EMPRESARIALES - DIFERENCIACIÓN DE SUPUESTOS EN FUNCIÓN DEL RÉGIMEN DE BENEFICIOS DE LA EMPRESA - LA COMPENSACIÓN POR PRESTACIONES ES EN BRUTO Y DESDE EL MOMENTO DEL DESPIDO - AMPLIACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE COMPENSACIÓN POR SUBSIDIOS DE DESEMPLEO - NUEVO RÉGIMEN SOBRE EL MOMENTO DE INICIO DEL CÓMPUTO DEL PERÍODO DE REFERENCIA - RÉGIMEN DIFERENCIADO DE TRAMITACIÓN EN FUNCIÓN DEL TIPO DE BENEFICIOS OBTENIDO - REQUISITOS DE APORTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN EN EL DESPIDO más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos colectivos concurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores. b) Que afecten a trabajadores de cincuenta o más años de edad. Tesoro Público, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) Que los despidos colectivos sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores. b) Que el porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores de la empresa. A los efectos del cálculo del porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos, se incluirán los trabajadores afectados por el despido colectivo y aquellos cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo. A los efectos del cálculo del porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores de la empresa, se tendrá en cuenta la plantilla de la empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo. COLECTIVO - SUBROGACIÓN EN EL CASO DE CAMBIO DE EMPRESARIO - LA APORTACIÓN EN EL CASO DE MEDIDAS PREVIAS DEL ART. 47 ET SEGUIDA DE DESPIDO SE LIMITA A CAUSAS NO INHERENTES A LA PERSONA DEL TRABAJADOR (ya no, cualquier extinción) - APLICACIÓN A EMPRESAS PÚBLICAS QUE NO TENGAN LA CONDICIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo. 2. Para el cálculo de la aportación económica a que se refiere el apartado anterior, se tomarán en consideración el importe de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen el despido colectivo, se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes: 1.ª Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo. 2.ª Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha. A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado l ejercicio, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, o en la normativa contable que sea de aplicación, sea positivo. 2. Para el cálculo de la aportación económica a que se refiere el apartado anterior, se tomará en consideración el importe bruto, desde la fecha del despido, de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por Estatal de acuerdo con lo establecido en los siguientes apartados. También se incluirán a los efectos del cálculo de la aportación económica los importes realizados por el Servicio Público de Empleo Estatal por los referidos conceptos de los trabajadores de cincuenta o más años cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo. No obstante, se excluirán del cálculo de la aportación económica, a petición de la empresa afectada, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo. En estos casos la empresa deberá acreditar estos extremos en el procedimiento. 3. El importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación del tipo establecido en el apartado 4 sobre cada uno de los siguientes conceptos: a) Cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal por el Servicio Público de Empleo Estatal de acuerdo con lo establecido en los siguientes apartados. También se incluirán a los efectos del cálculo de la aportación económica los importes abonados por el Servicio Público de Empleo Estatal por los referidos conceptos de los trabajadores de cincuenta o más años cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo. No obstante, se excluirán del cálculo de la aportación económica, a petición de la empresa afectada, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo. En estos casos la empresa deberá acreditar estos extremos en el procedimiento. 3. El importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación del tipo establecido en el apartado 4 sobre cada uno de los siguientes conceptos: a) Cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal por prestaciones por desempleo de nivel contributivo de los trabajadores de cincuenta o más años afectados por los despidos, generadas total o parcialmente en virtud de las cotizaciones acreditadas en la empresa que promovió su despido. b) Cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal por cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo por los trabajadores afectados, durante el período de percepción de las mismas. c) Un canon fijo por cada trabajador que haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir el subsidio por agotamiento de la misma o el de mayores de 52 años. Este canon se calculará mediante la totalización durante un período de seis años de la suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento. También se hará efectivo el canon fijo por cada trabajador que, no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo, como consecuencia de la situación legal de desempleo motivada por el despido. 4. El tipo aplicable será el fijado prestaciones por desempleo de nivel contributivo de los trabajadores de cincuenta o más años afectados por los despidos, generadas total o parcialmente en virtud de las cotizaciones acreditadas en la empresa que promovió su despido. b) Cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal por cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo por los trabajadores afectados, durante el periodo de percepción de las mismas. c) Un canon fijo por cada trabajador que haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir algún subsidio de los establecidos en el artículo 215.1.1). a) y b), y 215.1.3) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Este canon se calculará mediante la totalización durante un periodo de seis años de la suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento. También se hará efectivo el canon fijo por cada trabajador que, no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo previsto en el artículo 215.1.2) del citado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como consecuencia de la situación legal de desempleo motivada por el despido. 4. El tipo aplicable será el fijado por la siguiente escala en función del número de trabajadores de la empresa, del número de trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido y del porcentaje de los beneficios de la empresa sobre los ingresos: Tipo aplicable para calcular la aportación económica Porcent Porcent Número de aje de aje de trabajadores en la trabaja Benefic empresa dores ios Más de Entre Entre afecta sobre 2.000 1.000 y 101 y dos de los 2.000 999 50 o ingreso más s años en relació n con el número de trabaja dores desped idos Más del Más del 100% 95% 90% 35% 10% Menos 95% 90% 85% del 10% Entre Más del 95% 90% 85% 15% y 10% 35% Menos 90% 85% 80% del 10% Menos Más del 75% 70% 65% del 15% 10% Menos 70% 65% 60% del 10% 5. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El porcentaje de trabajadores afectados de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos se calculará año a año, dentro del período previsto para la realización de los despidos comunicado a la autoridad laboral tras la finalización del período de por la siguiente escala en función del número de trabajadores de la empresa, del número de trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido y del porcentaje de los beneficios de la empresa sobre los ingresos: Tipo aplicable para calcular la aportación económica Porcentaje de trabajadore s afectados de 50 o más años en relación con el número de trabajadore s despedidos Más del 35 %. Porcen taje de benefi cios sobre los ingreso s Más del 10 %. Entr e Más 1.00 de 0 2.00 y 0 2.00 0 Entr e 101 y 999 100 95 % % 90 % Menos 95 del 10 % %. 90 % 85 % 95 % 90 % 85 % 90 % 85 % 80 % 75 % 70 % 65 % Menos 70 del 10 % %. 65 % 60 % Más del 10 Entre 15 % y %. 35 %. Menos del 10 %. Menos del 15 %. Número de trabajadores en la empresa Más del 10 %. 5. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) El porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos se calculará año a año, dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad consultas, teniendo en cuenta el número total de ambos colectivos que ha sido objeto de despido hasta el año en que se efectúa el cálculo. b) Los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en función del porcentaje medio de los mismos respecto de los ingresos obtenidos en los dos ejercicios inmediatamente anteriores a aquél en que el empresario comunique a la autoridad laboral la apertura del período de consultas que debe preceder al despido colectivo. c) El número de trabajadores de la empresa o grupo de empresas se calculará según los que se encuentren en alta en la empresa o grupo de empresas en el momento de comunicar a la autoridad laboral la apertura del período de consultas que precede al despido colectivo, con independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial. laboral tras la finalización del periodo de consultas, teniendo en cuenta el número total de ambos colectivos que ha sido objeto de despido hasta el año en que se efectúa el cálculo. b) En el supuesto a que se refiere el apartado 1.c).1.ª, los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en función del porcentaje medio de los mismos respecto de los ingresos obtenidos en los dos ejercicios inmediatamente anteriores a aquél en que se inicie el procedimiento de despido colectivo. c) En el supuesto a que se refiere el apartado 1.c).2.ª, los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en función del porcentaje medio de los mismos respecto de los ingresos obtenidos en los dos primeros ejercicios consecutivos en que la empresa haya obtenido beneficios dentro del periodo indicado en dicho apartado. d) El número de trabajadores de la empresa o grupo de empresas se calculará según los que se encuentren en alta en la empresa o grupo de empresas al inicio del procedimiento de despido colectivo, con independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial. 6. En el supuesto a que se refiere el apartado 1.c).2.ª, el cálculo de la primera aportación incluirá todos los conceptos establecidos en el apartado 3 correspondientes al periodo comprendido desde la fecha de los despidos hasta el segundo ejercicio consecutivo, incluido éste, en que la empresa haya obtenido beneficios. Este mismo periodo se considerará 6. El procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica se determinará reglamentariamente. 7. Cuando el despido colectivo implique la cesación total de la actividad de la empresa en el territorio español, se podrán adoptar las medidas cautelares oportunas, de acuerdo con la ley, para asegurar el cobro de la deuda correspondiente a la aportación económica, aún cuando esta no haya sido objeto de cuantificación y liquidación con carácter previo. para la determinación del porcentaje de trabajadores a efectos de la aplicación de la regla establecida en el apartado 5.a). 7. Las empresas a que se refiere esta disposición presentarán, ante la Autoridad laboral competente en el procedimiento de despido colectivo, un certificado firmado por persona con poder suficiente en el que deberá constar la información que se determine reglamentariamente, en los siguientes plazos: a) Cuando concurran las circunstancias establecidas en el apartado 1, letras a), b) y c).1.ª, tres meses a contar desde que finalice el año siguiente al inicio del procedimiento de despido colectivo. b) Cuando concurran las circunstancias establecidas en el apartado 1, letras a), b) y c).2.ª, antes de que finalice el ejercicio inmediatamente posterior a aquél en que se cumpla el último de los tres requisitos mencionados. En ambos casos, la autoridad laboral deberá remitir dicho certificado al Servicio Público de Empleo Estatal. 8. El procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica se determinará reglamentariamente. 9. Cuando el despido colectivo implique la cesación total de la actividad de la empresa en el territorio español, se podrán adoptar las medidas cautelares oportunas, de acuerdo con la ley, para asegurar el cobro de la deuda correspondiente a la aportación económica, aun cuando esta no haya sido objeto de cuantificación y liquidación con carácter previo. 8. Será exigible desde luego la aportación a que se refiere la presente disposición cuando la empresa proceda a la aplicación de medidas temporales de regulación de empleo que afecten a trabajadores de cincuenta o más años con carácter previo a la extinción de los contratos de trabajo de los mismos trabajadores, cualquiera que sea la causa de la extinción del contrato de trabajo, siempre que no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal de desempleo derivada de la aplicación de las medidas temporales de regulación de empleo y la extinción del contrato de cada trabajador. En todo caso, para el cálculo de la aportación económica se tomará en cuenta el importe de las cantidades realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal a que se refiere el apartado 2, durante los períodos de aplicación de medidas de regulación temporal de empleo previos a la extinción de los contratos, incluidos, en su caso, los que pudieran corresponder en concepto de reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3.c). 9. Al menos el 50% de las cantidades recaudadas en el ejercicio inmediatamente 10. En el supuesto de cambio de titularidad de la empresa, el nuevo empresario quedará subrogado en las obligaciones establecidas en esta disposición. 11. Será exigible la aportación a que se refiere la presente disposición cuando la empresa proceda a la aplicación de medidas temporales de regulación de empleo que afecten a trabajadores de cincuenta o más años con carácter previo a la extinción de los contratos de trabajo de los mismos trabajadores, en virtud de despido colectivo u otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que no haya transcurrido más de un año entre la finalización de la situación legal de desempleo derivada de la aplicación de las medidas temporales de regulación de empleo y la extinción del contrato de cada trabajador. En todo caso, para el cálculo de la aportación económica se tomará en cuenta el importe de las cantidades realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal a que se refiere el apartado 2, durante los periodos de aplicación de medidas de regulación temporal de empleo previos a la extinción de los contratos, incluidos, en su caso, los que pudieran corresponder en concepto de reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3.c). 12. Al menos el 50 % de las cantidades recaudadas en el ejercicio inmediatamente anterior se consignarán en el presupuesto inicial del Servicio Público de Empleo Estatal con la finalidad de financiar acciones y medidas de reinserción laboral específicas para el colectivo de los trabajadores de cincuenta o más años que se encontraran en situación legal de desempleo, para lo cual en el presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal deberán constar créditos destinados a financiar este tipo de acciones y medidas. anterior se consignarán en el presupuesto inicial del Servicio Público de Empleo Estatal con la finalidad de financiar acciones y medidas de reinserción laboral específicas para el colectivo de los trabajadores de cincuenta o más años que se encontraran en situación legal de desempleo, para lo cual en el presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal deberán constar créditos destinados a financiar este tipo de acciones y medidas. 13. A los efectos previstos en esta disposición, se considerarán incluidos en el concepto de empresa los entes, organismos y entidades que formen parte del sector público y no tengan la consideración de Administración Pública conforme a lo previsto en el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. 10. Lo previsto en esta 14. Lo previsto en esta disposición será de aplicación a disposición será de aplicación a los procedimientos de despido los procedimientos de despido colectivo iniciados a partir del 27 colectivo iniciados a partir del 1 de abril de 2011 de enero de 2013. MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO 1484/2012, DE 29 DE OCTUBRE, SOBRE LAS APORTACIONES ECONÓMICAS A REALIZAR POR LAS EMPRESAS CON BENEFICIOS QUE REALICEN DESPIDOS COLECTIVOS QUE AFECTEN A TRABAJADORES DE CINCUENTA O MÁS AÑOS PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 2. 1. De conformidad con el 1. De conformidad con el Ámbito de apartado primero de la apartado 1 de la disposición aplicación (D, F, disposición adicional adicional decimosexta de la Ley 7ª Uno RDL); decimosexta de la Ley 27/2011, 27/2011, de 1 de agosto, sobre MODIFICACIÓN de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y ÍNTEGRA: actualización, adecuación y modernización del sistema de - LIMITACIÓN DE modernización del sistema de Seguridad Social, lo dispuesto LA APORTACIÓN Seguridad Social, lo dispuesto en en el presente Real Decreto EN FUNCIÓN DEL el presente Real Decreto será de será de aplicación a las PORCENTAJE DE aplicación a las empresas que empresas que realicen despidos TRABAJADORES realicen despidos colectivos de colectivos de acuerdo con lo DE MÁS DE CINCUENTA AÑOS QUE TENGA LA EMPRESA Y CRITERIOS DE CÁLCULO DE DICHO PORCENTAJE - DETERMINACIÓN DEL PERÍODO TEMPORAL Y RÉGIMEN APLICABLE A LOS BENEFICIOS EMPRESARIALES - DIFERENCIACIÓN DE SUPUESTOS EN FUNCIÓN DEL RÉGIMEN DE BENEFICIOS DE LA EMPRESA acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, siempre que en tales despidos colectivos concurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores. b) Que afecten a trabajadores de cincuenta o más años de edad. establecido en el artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores. b) Que el porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores de la empresa. A los efectos del cálculo del porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos, se incluirán los trabajadores afectados por el despido colectivo y aquellos cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo. A los efectos del cálculo del porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores de la empresa, se tendrá en cuenta c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo. A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, sea positivo. 2. A los efectos de este real decreto se considerará como trabajadores de cincuenta o más años a: a) Todos aquellos trabajadores afectados por el despido colectivo que tuvieran cumplida dicha edad a la la plantilla de la empresa en el momento de inicio del procedimiento de despido colectivo. c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen el despido colectivo, se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes: 1.ª Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo. 2.ª Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha. A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, o en la normativa contable que sea de aplicación, sea positivo. 2. A los efectos de este real decreto se considerará como trabajadores de cincuenta o más años a: a) Todos aquellos trabajadores afectados por el despido colectivo que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de extinción del contrato, dentro del período previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del período de consultas contenida en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. b) Los trabajadores que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de la extinción de sus contratos por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando dichas extinciones de contratos se produjeran en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo. 3. De conformidad con el apartado octavo de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, se aplicará lo dispuesto en el presente real decreto cuando la empresa proceda a la aplicación de medidas temporales de regulación de empleo conforme a lo establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a trabajadores de cincuenta o más años con carácter previo a la extinción de los contratos de trabajo de los mismos trabajadores, cualquiera que sea la causa de la extinción del contrato de trabajo, siempre que no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal de desempleo por la aplicación a cada trabajador de las medidas temporales de regulación de fecha de extinción del contrato, dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del periodo de consultas contenida en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. b) Los trabajadores que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de la extinción de sus contratos por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando dichas extinciones de contratos se produjeran en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del despido colectivo. 3. De conformidad con el apartado 11 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, se aplicará lo dispuesto en el presente real decreto cuando la empresa proceda a la aplicación de medidas temporales de regulación de empleo conforme a lo establecido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a trabajadores de cincuenta o más años con carácter previo a la extinción de los contratos de trabajo de los mismos trabajadores en virtud de despido colectivo u otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal de desempleo por la aplicación a cada trabajador de las medidas empleo hasta la extinción del contrato de cada trabajador. A los efectos de lo previsto en este apartado se considerará trabajadores de cincuenta o más años a todos aquellos que tuvieren cumplida o cumplan dicha edad dentro del período previsto para la aplicación de las medidas temporales de regulación de empleo Artículo 3. Conceptos para la determinación del importe de la aportación (D, F, 7ª Dos y tres RDL); MODIFICACIÓN DEL APARTADO 1 Y DE LA LETRA c) DEL APARTADO 2: - CRITERIOS DE CÁLCULO (desde la fecha del despido) - AMPLIACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE SUBSIDIO 1. Para el cálculo de la aportación económica a que se refiere el artículo 1, se tomará en consideración el importe bruto de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal de acuerdo con lo establecido en los siguientes apartados. También se incluirán a los efectos del cálculo de la aportación económica los importes realizados por el Servicio Público de Empleo Estatal por los referidos conceptos de los trabajadores de cincuenta o más años cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o posteriores al inicio del procedimiento de despido colectivo. temporales de regulación de empleo hasta la extinción del contrato de cada trabajador. A los efectos de lo previsto en este apartado se considerará trabajadores de cincuenta o más años a todos aquellos que tuvieren cumplida o cumplan dicha edad dentro del periodo previsto para la aplicación de las medidas temporales de regulación de empleo 1. Para el cálculo de la aportación económica a que se refiere el artículo 1, se tomará en consideración el importe bruto, desde la fecha del despido, de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal de acuerdo con lo establecido en los siguientes apartados. También se incluirán a los efectos del cálculo de la aportación económica los importes realizados por el Servicio Público de Empleo Estatal por los referidos conceptos de los trabajadores de cincuenta o más años cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo. No obstante, se excluirán del cálculo de la aportación económica, a petición de la empresa afectada, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo. En estos casos la empresa deberá acreditar todos los requisitos exigidos para la recolocación en el artículo 6.2, en el procedimiento previsto en dicho artículo 2. El importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación del tipo establecido en el artículo siguiente sobre cada uno de los siguientes conceptos: (…) c) Un canon fijo por cada trabajador a que se refiere la letra a) que haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir el subsidio por agotamiento de la misma o el establecido en el artículo 215.1.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio . Este canon se calculará mediante la totalización durante un período de seis años de la suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento, con independencia de la duración efectiva de los mencionados No obstante, se excluirán del cálculo de la aportación económica, a petición de la empresa afectada, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo. En estos casos la empresa deberá acreditar todos los requisitos exigidos para la recolocación en el artículo 6.3, en el procedimiento previsto en dicho artículo 2. El importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación del tipo establecido en el artículo siguiente sobre cada uno de los siguientes conceptos: (…) c) Un canon fijo por cada trabajador a que se refiere la letra a) que haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir algún subsidio de los establecidos en el artículo 215.1.1). a) y b), y 215.1.3) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Este canon se calculará mediante la totalización durante un periodo de seis años de la suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento, con independencia de la duración efectiva de los mencionados subsidios, siendo suficiente que acceda a cualquiera de ellos. También se hará efectivo el canon fijo por cada trabajador que, no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo, como consecuencia de la situación legal de desempleo motivada por el despido colectivo o la extinción del contrato en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, de acuerdo con el artículo 3.1 Artículo 4. Establecimiento del tipo para la determinación del importe de las aportaciones (D, F, 7ª Cuatro RDL); MODIFICACIÓN ÍNTEGRA: - RÉGIMEN DIFERENCIADO DE TRAMITACIÓN EN FUNCIÓN DEL TIPO DE BENEFICIOS OBTENIDO El tipo establecido en la escala a que se refiere el apartado 4 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 para calcular la aportación económica, se determinará aplicando las siguientes reglas: a) El porcentaje de trabajadores afectados de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores que han sido objeto de despido colectivo, se calculará año a año, dentro del período previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del período de consultas, teniendo en cuenta el número total de ambos colectivos que ha sido objeto de despido colectivo, hasta el año en que se efectúa el cálculo. Cuando existan trabajadores afectados por medidas de regulación temporal de empleo a que se refiere el artículo 2.3, estos se incluirán para determinar el porcentaje indicado. subsidios, siendo suficiente que acceda a cualquiera de ellos. También se hará efectivo el canon fijo por cada trabajador que, no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo previsto en el artículo 215.1.2) del citado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como consecuencia de la situación legal de desempleo motivada por el despido colectivo o la extinción del contrato en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, de acuerdo con el artículo 3.1 El tipo establecido en la escala a que se refiere el apartado 4 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 para calcular la aportación económica, se determinará aplicando las siguientes reglas: a) El porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos se calculará año a año, dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del periodo de consultas, teniendo en cuenta el número total de ambos colectivos que ha sido objeto de despido hasta el año en que se efectúa el cálculo. Cuando existan trabajadores afectados por medidas de regulación temporal de empleo a que se refiere el artículo 2.3, estos se incluirán para determinar el porcentaje indicado de trabajadores El cálculo del porcentaje obtenido en cada año no dará lugar a la revisión de la cuantía de las aportaciones económicas de los años anteriores, salvo error o falta de información en el momento de su cálculo. b) Los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en función del porcentaje medio de los resultados de cada ejercicio respecto de los ingresos por operaciones continuadas e interrumpidas considerados para calcular dichos resultados de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.1, c), referidos a los dos ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquel en que el empresario comunique a la autoridad laboral la apertura del período de consultas que debe preceder el despido colectivo. c) El número de trabajadores de la empresa o del grupo de empresas del que forme parte se calculará según los que se encuentren en alta en la empresa o en el grupo de despedidos de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos. El cálculo del porcentaje obtenido en cada año no dará lugar a la revisión de la cuantía de las aportaciones económicas de los años anteriores, salvo error o falta de información en el momento de su cálculo. b) En el supuesto a que se refiere el artículo 2.1.c).1.ª, los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en función del porcentaje medio de los resultados de cada ejercicio respecto de los ingresos por operaciones continuadas e interrumpidas considerados para calcular dichos resultados de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.1, c), referidos a los dos ejercicios económicos inmediatamente anteriores a aquél en que se inicie el procedimiento de despido colectivo. c) En el supuesto a que se refiere el artículo 2.1.c).2.ª, los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en función del porcentaje medio de los mismos respecto de los ingresos por operaciones continuadas e interrumpidas considerados para calcular dichos resultados de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1.c), referidos a los dos primeros ejercicios consecutivos en que la empresa haya obtenido beneficios dentro del periodo indicado en dicho artículo. d) El número de trabajadores de la empresa o del grupo de empresas del que forme parte se calculará según los que se encuentren en alta en la empresa o en el grupo de Artículo 5. Información previa (D, F, 7ª Cinco RDL); MODIFICACIÓN ÍNTEGRA: - NUEVOS REQUISITOS DE NOTIFICACIÓN, CON INCLUSIÓN DE LOS DATOS RELATIVOS A TRABAJADORES MAYORES DE CINCUENTA AÑOS empresas en el momento de comunicar a la autoridad laboral la apertura del período de consultas que precede al despido colectivo, con independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial 1. En la determinación de los elementos que dan lugar al cálculo de la aportación a que se refiere el presente real decreto, así como el importe de la misma, se tendrá en cuenta la certificación a que se refiere el apartado siguiente y la información recabada por el Servicio Público de Empleo Estatal, con base en el control realizado directamente o a través de los mecanismos de cooperación y colaboración administrativa previstos legal y reglamentariamente. 2. La Autoridad Laboral que reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo por parte de una empresa en la que concurran las circunstancias señaladas en el artículo 2.1, remitirá al Servicio Público de Empleo Estatal una certificación acreditativa de los siguientes aspectos: a) Número de trabajadores que se encuentren en alta en la empresa o empresas del mismo empresas en la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo, con independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial 1. En la determinación de los elementos que dan lugar al cálculo de la aportación a que se refiere el presente real decreto, así como el importe de la misma, se tendrá en cuenta el certificado a que se refiere el apartado siguiente y la información recabada por el Servicio Público de Empleo Estatal, con base en el control realizado directamente o a través de los mecanismos de cooperación y colaboración administrativa previstos legal y reglamentariamente. 2. El certificado a que se refiere el apartado 7 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, deberá contener la siguiente información: a) Datos de identificación de la empresa responsable: razón o denominación social, número de identificación fiscal, código o códigos de cuenta de cotización a la Seguridad Social, domicilio y actividad. b) Resultado del ejercicio e ingresos obtenidos por la empresa o el grupo de empresas del que forme parte, en los dos ejercicios consecutivos mencionados en el artículo 2.1.c), así como el porcentaje medio de estos sobre los ingresos. c) Fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo. d) Número de trabajadores de la empresa en la fecha de inicio del procedimiento de despido grupo. A tal efecto se incluirá la relación de los códigos de cuenta de cotización de la empresa que realiza el despido colectivo y, en su caso, del resto de las empresas que conforman el grupo de empresas, con mención del número de trabajadores adscritos a cada uno de ellos al momento de la comunicación de inicio del período de consultas. b) Número de trabajadores afectados por el despido colectivo. Igualmente se incluirá, en su caso, la relación de los contratos de trabajo que se hayan extinguido en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del período de consultas por iniciativa de la empresa o empresas pertenecientes al mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1, c) del Estatuto de los Trabajadores, salvo que la extinción de dichos contratos fuera anterior al 27 de abril de 2011. c) Porcentaje medio de beneficios de la empresa o del grupo de empresas del que forme parte respecto de los ingresos, en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en el que se inicie el procedimiento de despido colectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.b). 3. El Servicio Público de Empleo Estatal podrá en todo caso iniciar el procedimiento a que se refiere el artículo siguiente cuando verifique la concurrencia de las circunstancias establecidas en el artículo 2.1, aun cuando no se haya emitido por la Autoridad Laboral la certificación indicada colectivo. e) Número de trabajadores de la empresa que tuvieran cincuenta o más años en la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo. f) Número de trabajadores afectados por el despido colectivo. g) Número e identificación de los trabajadores de cincuenta o más años afectados por el despido colectivo. h) Relación de los contratos de trabajo extinguidos por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, con indicación de la edad de dichos trabajadores, que se hubieran extinguido en el plazo de tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo. La autoridad laboral deberá remitir dicho certificado al Servicio Público de Empleo Estatal. 3. El Servicio Público de Empleo Estatal podrá en todo caso iniciar el procedimiento a que se refiere el artículo siguiente cuando verifique la concurrencia de las circunstancias establecidas en el artículo 2.1, aun cuando no le haya sido remitido por la Autoridad Laboral el certificado indicado en el apartado Artículo 6. Procedimiento de liquidación (D, F, 7ª Seis RDL); ADICIÓN DE UN NUEVO APARTADO 2, REENUMERÁNDO SE LOS ACTUALES APARTADOS 2, 3, 4 Y 5 QUE PASAN A SER LOS APARTADOS 3, 4, 5Y6 Artículo 7. Contenido de la resolución (D, F, 7ª Siete RDL); MODIFICACIÓN ÍNTEGRA en el apartado anterior anterior ---2. De conformidad con el apartado 6 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en el supuesto a que se refiere el artículo 2.1.c).2.ª, el cálculo de la primera aportación incluirá todos los conceptos establecidos en el artículo 3.2 correspondientes al periodo comprendido desde la fecha de los despidos hasta el segundo ejercicio consecutivo, incluido éste, en que la empresa haya obtenido beneficios. Este mismo periodo se considerará para la determinación del porcentaje de trabajadores a efectos de la aplicación de la regla establecida en el artículo 4.a) La resolución a que se refiere el artículo 6.3 especificará, en todo caso, los siguientes extremos: a) Datos de identificación de la empresa responsable: razón o denominación social, número de identificación fiscal, código o códigos de cuenta de cotización a la Seguridad Social, domicilio y actividad. b) Relación circunstanciada de los hechos y preceptos normativos que determinan la obligación empresarial de responder del pago de la aportación. c) Relación nominal de los trabajadores de cincuenta o más años de la empresa que hubieran percibido prestaciones por desempleo de nivel contributivo dentro del período a que se refiere la liquidación. d) Importes brutos, desglosados por meses, por los conceptos a que se refiere el artículo 3.2, a) y b) y 3.3 que hayan sido satisfechos por el Servicio Público de Empleo Estatal dentro del período liquidable por cada uno de los trabajadores de cincuenta o más años afectados. e) Período a que se refiere la liquidación, que comprenderá el año natural inmediatamente La resolución a que se refiere el artículo 6.4 especificará, en todo caso, los siguientes extremos: a) Datos de identificación de la empresa responsable: razón o denominación social, número de identificación fiscal, código o códigos de cuenta de cotización a la Seguridad Social, domicilio y actividad. b) Relación circunstanciada de los hechos y preceptos normativos que determinan la obligación empresarial de responder del pago de la aportación. c) Relación nominal de los trabajadores de cincuenta o más años de la empresa que hubieran percibido prestaciones por desempleo de nivel contributivo dentro del periodo a que se refiere la liquidación. d) Importes brutos, desglosados por meses, por los conceptos a que se refiere el artículo 3.2, a) y b), y 3.3 que hayan sido satisfechos por el Servicio Público de Empleo Estatal dentro del periodo liquidable por cada uno de los trabajadores de cincuenta o más años afectados. e) Periodo a que se refiere la liquidación, que comprenderá el año natural inmediatamente anterior a aquel en que se anterior a aquel en que se realiza la propuesta de realiza la propuesta de liquidación; salvo que, por liquidación; salvo que, por aplicación de lo dispuesto en los aplicación de lo dispuesto en los artículos 2.3 y 3.1, resulte artículos 2.3, 3.1 y 6.2, resulte procedente que comprenda los procedente que comprenda los años naturales inmediatamente años naturales inmediatamente anteriores a aquel en que se anteriores a aquel en que se realiza dicha propuesta. realiza dicha propuesta. f) Relación nominal de f) Relación nominal de trabajadores de cincuenta o trabajadores de cincuenta o más años de la empresa que se más años de la empresa que se vayan a tener en cuenta en el vayan a tener en cuenta en el cálculo del canon establecido cálculo del canon establecido en el apartado 3.2, c), así como en el artículo 3.2.c), así como el el importe del mismo. importe del mismo. g) Tipo aplicable conforme a la g) Tipo aplicable conforme a la escala fijada en los apartados 4 escala fijada en los apartados 4 y 5 de la disposición adicional y 5 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y el artículo 4 de 1 de agosto, y el artículo 4 del presente Real Decreto. del presente Real Decreto. h) Importe total de la deuda a h) Importe total de la deuda a ingresar en el Tesoro Público ingresar en el Tesoro Público Artículo 10. 1. Sin perjuicio de la posibilidad 1. Sin perjuicio de la posibilidad Ingreso de las de presentar recurso de alzada de presentar recurso de alzada aportaciones y contra la resolución indicada en contra la resolución indicada en gestión el artículo 6.3, las empresas el artículo 6.4, las empresas recaudatoria (D, deberán ingresar en el Tesoro deberán ingresar en el Tesoro F, 7ª Ocho RDL): Público el importe de las Público el importe de las MODIFICACIÓN aportaciones contenidas en aportaciones contenidas en DEL APARTADO 1 cada una de las resoluciones cada una de las resoluciones anuales en el plazo de 30 días anuales en el plazo de 30 días desde el que se hubiera desde el que se hubiera producido su notificación producido su notificación MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO 1483/2012, DE 29 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE DESPIDO COLECTIVO Y DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y REDUCCIÓN DE JORNADA PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Disposición Cuando en el despido colectivo se den las ---Adicional circunstancias establecidas en el apartado 1, letras primera. a) y b) de la disposición adicional decimosexta de la Documentación Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, en los adecuación y modernización del sistema de procedimientos Seguridad Social, sobre despidos colectivos que por despidos afecten a trabajadores de cincuenta o más años en colectivos que empresas con beneficios, la empresa habrá de incluyan a incluir en la documentación que deba aportar a la trabajadores de autoridad laboral, además de la indicada en el cincuenta o más artículo 6, la siguiente documentación: años (D. F. 8ª a) La relación de los códigos de cuenta de RDL): SUPRESIÓN cotización de la empresa que inicia el procedimiento y, en su caso, del resto de las empresas que conforman el grupo de empresas, con mención del número de trabajadores adscritos a cada una de ellos al momento de la comunicación del inicio del procedimiento, con independencia del tipo de contrato o de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial. b) La relación de los contratos de trabajo que se hayan extinguido en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación del inicio del procedimiento por iniciativa de la empresa o empresas pertenecientes al mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. En todo caso no se incluirán en esta relación los contratos de trabajo cuya extinción se haya producido con anterioridad al 27 de abril de 2011. c) En todo caso, se incluirá la documentación a que se refieren los apartados 2 y 5 del artículo 4, con independencia de la naturaleza de las causas del despido colectivo y de que las empresas del grupo del que forme parte la empresa que inicia el procedimiento tengan la misma actividad, pertenezcan al mismo sector de actividad o tengan saldos deudores o acreedores con la misma MODIFICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY SOBRE INFRACCIONES Y SANCIONES EN EL ORDEN SOCIAL, APROBADO POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/2000, DE 4 DE AGOSTO PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 8. Infracciones muy grave en ---Son infracciones muy graves: materia de relaciones laborales (…) individuales y colectivas (D. F. 3ª 18. No presentar, en tiempo y RDL): ADICIÓN DE UN NUEVO forma, ante la Autoridad laboral APARTADO 18: competente el certificado a - NO PRESENTACIÓN O que se refiere el apartado 7 de PRESENTACIÓN FALSA O INCORRECTA la disposición adicional DEL DOCUMENTO PREVIO DE decimosexta de la Ley 27/2011, AFECTACIÓN DEL DESPIDO A de 1 de agosto, sobre MAYORES DE 50 AÑOS (nota: dicha actualización, adecuación y previsión está en el apartado 8, modernización del sistema de mientras que el 7 remite a medidas Seguridad Social, así como cautelares en el caso de cese de presentar información que empresa en territorio español) resulte falsa o inexacta B) OTRAS MEDIDAS EN MATERIA DE DESPIDOS COLECTIVOS INFORME PREVIO Disposición adicional séptima. Informe previo de las entidades, DE ENTIDADES participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el PARTICIPADAS Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, y de los entes, POR EL FROB Y organismos y entidades del sector público estatal. EMPRESAS 1. Las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas PÚBLICAS QUE NO SEAN ADM. PÚBLICA A EFECTOS DE DESPIDO COLECTIVO financieramente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria así como los entes, organismos y entidades que formen parte del sector público estatal y no tengan la consideración de Administración Pública conforme a lo previsto en el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, deberán informar a una comisión técnica integrada por representantes de los Ministerios de Empleo y Seguridad Social, Economía y Competitividad y Hacienda y Administraciones Públicas, con carácter previo, tanto del inicio de cualquier procedimiento de despido colectivo como de cualquier propuesta de acuerdo a presentar a la representación de los trabajadores durante el desarrollo del periodo de consultas. 2. Mediante disposición reglamentaria se creará y regulará el funcionamiento de la comisión técnica prevista en el apartado anterior sin que su creación suponga incremento del gasto público 7. OTRAS MEDIDAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL INFORME SOBRE EL FACTOR DE SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA (modelo alemán) Disposición adicional novena. Creación de un comité de expertos para el estudio del Factor de Sostenibilidad del Sistema de la Seguridad Social. El Gobierno, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, creará un comité de expertos independientes a fin de que elabore un informe sobre el factor de sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, para su remisión a la Comisión del Pacto de Toledo, en línea con lo previsto en la disposición adicional quincuagésima novena del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, introducido por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social MODIFICACIONES DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADO POR EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Disposición En el caso de trabajadores que 1. En el caso de trabajadores Adicional sean responsables del ingreso que sean responsables del Trigésima de cotizaciones, para el ingreso de cotizaciones, para el novena. reconocimiento de las reconocimiento de las Requisito de correspondientes prestaciones correspondientes prestaciones estar al corriente económicas de la Seguridad económicas de la Seguridad en el pago de Social será necesario que el Social será necesario que el las cuotas a causante se encuentre al causante se encuentre al efecto de las corriente en el pago de las corriente en el pago de las prestaciones (D. cotizaciones de la Seguridad cotizaciones de la Seguridad 1ª Cuatro RDL): Social, aunque la Social, aunque la MODIFICACIÓN correspondiente prestación sea correspondiente prestación sea ÍNTEGRA: reconocida, como reconocida, como - PRESUNCIÓN consecuencia del cómputo consecuencia del cómputo LEGAL DE recíproco de cotizaciones, en un recíproco de cotizaciones, en INGRESO DEL régimen de trabajadores por un régimen de trabajadores por MES DEL HECHO cuenta ajena. cuenta ajena. CAUSANTE Y LOS A tales efectos, será de A tales efectos será de DOS aplicación el mecanismo de aplicación el mecanismo de ANTERIORES, SI SE TIENE DERECHO A LA PENSIÓN, CON POSTERIOR REVISIÓN Y RESARCIMIENTO EN SU CASO invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta. Cuando al interesado se le haya considerado al corriente en el pago de las cotizaciones a efectos del reconocimiento de una prestación, en virtud de un aplazamiento en el pago de las cuotas adeudadas, pero posteriormente incumpla los plazos o condiciones de dicho aplazamiento, perderá la consideración de hallarse al corriente en el pago y, en consecuencia, se procederá a la suspensión inmediata de la prestación reconocida que estuviere percibiendo, la cual solamente podrá ser rehabilitada una vez que haya saldado la deuda con la Seguridad Social en su totalidad. A tal fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.b) de esta Ley, la Entidad Gestora de la prestación podrá detraer de cada mensualidad devengada por el interesado la correspondiente cuota adeudada invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de la Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta. 2. Cuando al interesado se le haya considerado al corriente en el pago de las cotizaciones a efectos del reconocimiento de una prestación, en virtud de un aplazamiento en el pago de las cuotas adeudadas, pero posteriormente incumpla los plazos o condiciones de dicho aplazamiento, perderá la consideración de hallarse al corriente en el pago y, en consecuencia, se procederá a la suspensión inmediata de la prestación reconocida que estuviere percibiendo, la cual solamente podrá ser rehabilitada una vez que haya saldado la deuda con la Seguridad Social en su totalidad. A tal fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 40.1.b) de esta Ley, la Entidad Gestora de la prestación podrá detraer de cada mensualidad devengada por el interesado la correspondiente cuota adeudada. 3. A efectos del reconocimiento del derecho a una pensión, las cotizaciones correspondientes al mes del hecho causante de la pensión y a los dos meses previos a aquél, cuyo ingreso aún no conste como tal en los sistemas de información de la Seguridad Social, se presumirán ingresadas sin necesidad de que el interesado lo tenga que acreditar documentalmente. En estos supuestos, la entidad gestora revisará, con periodicidad anual, todas las pensiones reconocidas durante el ejercicio inmediato anterior bajo la presunción de situación de estar al corriente para verificar el ingreso puntual y efectivo de esas cotizaciones. En caso contrario, se procederá inmediatamente a la suspensión del pago de la pensión, aplicándose las mensualidades retenidas a la amortización de las cuotas adeudadas hasta su total extinción, rehabilitándose el pago de la pensión a partir de ese momento. Lo previsto en el párrafo anterior será de aplicación siempre que el trabajador acredite el periodo mínimo de cotización exigible, sin computar a estos efectos el periodo de tres meses referido en el mismo MODIFICACIONES DEL REAL DECRETO-LEY 29/2012, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEJORA DE GESTIÓN Y PROTECCIÓN SOCIAL EN EL SISTEMA ESPECIAL PARA EMPLEADOS DE HOGAR Y OTRAS MEDIDAS DE CARÁCTER ECONÓMICO Y SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 6. 2. Los complementos por 2. Los complementos por Complementos mínimos serán incompatibles mínimos serán incompatibles por mínimos en con la percepción por el con la percepción por el las pensiones de pensionista de rendimientos del pensionista de rendimientos del la Seguridad trabajo, del capital o de trabajo, del capital o de Social. Límite de actividades económicas y actividades económicas y ingresos y otros ganancias patrimoniales, de ganancias patrimoniales, de requisitos acuerdo con el concepto de acuerdo con el concepto MODIFICACIÓN rendimiento neto reducido establecido para dichas rentas DEL APARTADO 2: establecido para dichas rentas en el Impuesto sobre la Renta - NUEVOS en el Impuesto sobre la Renta de de las Personas Físicas y CRITERIOS DE las Personas Físicas o que, computados conforme a lo DETERMINACIÓN percibiéndolos, no excedan de establecido en el artículo 50 del 7.063,07 euros al año texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, cuando los mismos excedan de 7.063,07 euros al año Artículo 7. 1. Se considerará que existe 1. Se considerará que existe Complementos cónyuge a cargo del titular de cónyuge a cargo del titular de por mínimos en una pensión, a los efectos del una pensión, a los efectos del las pensiones de la Seguridad Social en función de las diferentes modalidades de convivencia y dependencia económica (D. F. 2ª Dos del RDL): MODIFICACIÓN DE LA LETRA a) DEL APARTADO 1. - REFERENCIA A LAS PENSIONES RECONOCIDAS POR OTRO ESTADO AL CÓNYUGE reconocimiento de las cuantías mínimas establecidas en el anexo, cuando aquél se halle conviviendo con el pensionista y dependa económicamente de él. Salvo en el caso de separación judicial, se presumirá la convivencia siempre que se conserve el vínculo matrimonial, sin perjuicio de que esa presunción pueda destruirse por la actividad investigadora de la Administración. Asimismo, se entenderá que existe dependencia económica del cónyuge cuando concurran las circunstancias siguientes: a) Que el cónyuge del pensionista no sea, a su vez, titular de una pensión a cargo de un régimen básico público de previsión social, entendiendo comprendidos en dicho concepto los subsidios de garantía de ingresos mínimos y de ayuda por tercera persona, ambos de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, y las pensiones asistenciales reguladas en la Ley 45/1960, de 21 de julio reconocimiento de las cuantías mínimas establecidas en el anexo, cuando aquél se halle conviviendo con el pensionista y dependa económicamente de él. Salvo en el caso de separación judicial, se presumirá la convivencia siempre que se conserve el vínculo matrimonial, sin perjuicio de que esa presunción pueda destruirse por la actividad investigadora de la Administración. Asimismo, se entenderá que existe dependencia económica del cónyuge cuando concurran las circunstancias siguientes: a) Que el cónyuge del pensionista no sea, a su vez, titular de una pensión a cargo de un régimen básico público de previsión social, entendiendo comprendidos en dicho concepto las pensiones reconocidas por otro Estado, así como los subsidios de garantía de ingresos mínimos y de ayuda por tercera persona, ambos de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, y las pensiones asistenciales reguladas en la Ley 45/1960, de 21 de julio 8. OTRAS MEDIDAS EN MATERIA DE DERECHO DEL TRABAJO ACTUACIÓN DE LA CCNCC EN EL ÁMBITO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS A EFECTOS DEL ART. 82.3 ET (¿constitucionallidad?) Disposición adicional sexta. Actuación de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en el ámbito de las Comunidades Autónomas. Si en un plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor del presente real decreto- ley las Comunidades Autónomas no hubieran constituido y puesto en funcionamiento un órgano tripartito equivalente a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o suscrito un convenio de colaboración con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social acordando la actuación de la Comisión en el ámbito territorial de las comunidades firmantes, la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos podrá, subsidiariamente y en tanto en cuanto no se constituyan dichos órganos tripartitos equivalentes, en su caso, conocer de las solicitudes presentadas por las empresas y los representantes legales de los trabajadores para dar solución a las discrepancias surgidas por falta de acuerdo sobre la inaplicación de las condiciones de trabajo, presentes en el convenio colectivo de aplicación, cuando dicha inaplicación afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de una Comunidad Autónoma POLÍTICAS Disposición adicional octava. Políticas activas de empleo para ACTIVAS DE mayores de 55 años. EMPLEO PARA Los trabajadores mayores de 55 años que hayan agotado la MAYORES DE 55 prestación por desempleo de nivel contributivo o cualquiera de los AÑOS subsidios por desempleo establecidos en el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, o no tengan derecho a los mismos, tendrán la condición de colectivo prioritario para su participación en las acciones y medidas de políticas activas de empleo que desarrollen los Servicios Públicos de Empleo a los efectos previstos en el artículo 19 octies de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo MODIFICACIÓN DEL REAL DECRETO 1493/2011, DE 24 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE REGULAN LOS TÉRMINOS Y LAS CONDICIONES DE INCLUSIÓN EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PERSONAS QUE PARTICIPEN EN PROGRAMAS DE FORMACIÓN, EN DESARROLLO DE LO PREVISTO EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA DE LA LEY 27/2011, DE 1 DE AGOSTO, SOBRE ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Disposición 1. Las personas que con 1. Las personas que con Adicional anterioridad a la fecha de anterioridad a la fecha de primera. entrada en vigor de este real entrada en vigor de este real Suscripción de decreto se hubieran encontrado decreto se hubieran convenio en la situación objeto de encontrado en la situación especial con la regulación en esta norma objeto de regulación en esta Tesorería reglamentaria, podrán suscribir norma reglamentaria, podrán General de la un convenio especial, por una suscribir un convenio especial, Seguridad Social única vez, que les posibilite el por una única vez, que les (D. F. 5ª RDL): cómputo de cotización por los posibilite el cómputo de MODIFICACIÓN períodos de formación cotización por los períodos de DEL APARTADO 1, realizados, tanto en España formación realizados, tanto en REGLAS 2ª Y 4ª: como en el extranjero, hasta un España como en el extranjero, - AMPLIACIÓN máximo de dos años, con hasta un máximo de dos años, DEL PLAZO DE sujeción a lo dispuesto en el con sujeción a lo dispuesto en el SUBSCRIPCIÓN capítulo I de la Orden capítulo I de la Orden - POSIBILIDAD DE TAS/2865/2003, de 13 de octubre TAS/2865/2003, de 13 de FRACCIONA, por la que se regula el octubre , por la que se regula el NAMIENTO POR convenio especial en el sistema convenio especial en el sistema EL TRIPLE DE de la Seguridad Social, con las de la Seguridad Social, con las MENSUALIDADES siguientes especialidades: siguientes especialidades: DEL CONVENIO – 1.ª Para suscribir este convenio 1.ª Para suscribir este convenio ANTES, EL DOBLE- especial con la Seguridad Social especial con la Seguridad Social será necesario acreditar por será necesario acreditar por parte del solicitante el haber parte del solicitante el haber participado en programas de participado en programas de formación con las formación con las características establecidas en características establecidas en el artículo 1 de este real decreto el artículo 1 de este real decreto mediante certificación expedida por el organismo o entidad público o privado que los financió, o por cualquier otro medio de prueba válido en derecho de no ser posible la obtención de dicha certificación. Asimismo, será necesario acreditar el período de duración de los referidos programas de formación. De acreditarse más de dos años de participación en programas de formación, sólo se tendrán en cuenta los dos últimos. No podrán suscribir el convenio especial los pensionistas de jubilación o de incapacidad permanente, salvo en los supuestos relativos a la percepción de tales prestaciones en que el artículo 2.2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, permite su suscripción. 2.ª La solicitud de suscripción del convenio especial podrá formularse hasta el 31 de diciembre de 2012. En los casos en que se acredite la imposibilidad de aportar la justificación necesaria para su suscripción dentro del plazo señalado, se podrá conceder, excepcionalmente, un plazo de seis meses para su aportación, a contar desde la fecha en que se hubiera presentado la respectiva solicitud. 3.ª La base de cotización por el convenio especial estará constituida por la base mínima de cotización vigente en el Régimen General de la Seguridad Social que corresponda a cada período en que se acredite haber participado en los referidos programas de formación y que sea computable para la suscripción de aquél. mediante certificación expedida por el organismo o entidad público o privado que los financió, o por cualquier otro medio de prueba válido en derecho de no ser posible la obtención de dicha certificación. Asimismo, será necesario acreditar el período de duración de los referidos programas de formación. De acreditarse más de dos años de participación en programas de formación, sólo se tendrán en cuenta los dos últimos. No podrán suscribir el convenio especial los pensionistas de jubilación o de incapacidad permanente, salvo en los supuestos relativos a la percepción de tales prestaciones en que el artículo 2.2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, permite su suscripción. 2.ª La solicitud de suscripción del convenio especial podrá formularse hasta el 31 de diciembre de 2014. En los casos en que se acredite la imposibilidad de aportar la justificación necesaria para su suscripción dentro del plazo señalado, se podrá conceder, excepcionalmente, un plazo de seis meses para su aportación, a contar desde la fecha en la que se hubiese presentado la respectiva solicitud 3.ª La base de cotización por el convenio especial estará constituida por la base mínima de cotización vigente en el Régimen General de la Seguridad Social que corresponda a cada período en que se acredite haber participado en los referidos programas de formación y que sea computable para la suscripción de aquél. Una vez determinada la cuota Una vez determinada la cuota íntegra correspondiente a este íntegra correspondiente a este convenio especial, se convenio especial, se multiplicará por el coeficiente multiplicará por el coeficiente del 0,77, constituyendo el del 0,77, constituyendo el resultado la cuota a ingresar. resultado la cuota a ingresar. 4.ª Una vez calculado por la 4.ª Una vez calculado por la Tesorería General de la Tesorería General de la Seguridad Social el importe total Seguridad Social el importe total de la cotización a ingresar por de la cotización a ingresar par este convenio especial, su este convenio especial, su abono se podrá realizar abono se podrá realizar mediante un pago único o mediante un pago único o mediante un pago fraccionado mediante un pago fraccionado en un número máximo de en un número máximo de mensualidades igual al doble de mensualidades igual al triple de aquellas por las que se formalice aquellas por las que se el convenio formalice el convenio MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO GENERAL SOBRE PROCEDIMIENTOS PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR INFRACCIONES DE ORDEN SOCIAL Y PARA LOS EXPEDIENTES LIQUIDATORIOS DE CUOTAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADO POR EL REAL DECRETO 928/1998, DE 14 DE MAYO PRECEPTO ANTERIOR REDACCIÓN NUEVA REDACCIÓN AFECTADO Artículo 4. 1. En el ámbito de la 1. En el ámbito de la Atribución de Administración General del Administración General del competencias Estado y de los organismos Estado y de los organismos sancionadoras públicos vinculados o públicos vinculados o (D. F. Sexta RDL): dependientes de aquélla, las dependientes de aquélla, las MODIFICACIÓN infracciones serán sancionadas infracciones serán sancionadas DE LA LETRA a) por los órganos a los que por los órganos a los que DEL APARTADO 1: normativamente se haya normativamente se haya atribuido la competencia atribuido la competencia sancionadora. El procedimiento sancionadora. El procedimiento sancionador se iniciará a sancionador se iniciará a propuesta de la Inspección de propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, o Trabajo y Seguridad Social, o bien, cuando se trate de bien, cuando se trate de infracciones leves y graves de infracciones leves y graves de solicitantes o beneficiarios de solicitantes o beneficiarios de prestaciones, como resultado de prestaciones, como resultado los datos o antecedentes de los datos o antecedentes obrantes en la entidad u órgano obrantes en la entidad u órgano gestor de la prestación. gestor de la prestación. En el ámbito provincial, la En el ámbito provincial, la competencia para sancionar competencia para sancionar corresponderá a los siguientes corresponderá a los siguientes órganos: órganos: a) En el caso de las infracciones a) En el caso de las infracciones en materia de Seguridad Social en materia de Seguridad Social reguladas en la Sección Primera reguladas en la Sección Primera del Capítulo III del texto del Capítulo III del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, cuyas actas no concurran con actas de liquidación, la imposición de sanción corresponderá a: 1.º La Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en el caso de las infracciones leves señaladas en los apartados 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 21, las graves previstas en los apartados 1, 2, 3, 5, 7 y 9 del artículo 22 en el supuesto de reducciones de cuotas de la Seguridad Social, y las muy graves previstas en las letras b), d), f) y k) del artículo 23.1. 2.º La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina en los supuestos calificados como infracción leve en el apartado 4 y 6 del artículo 21, como infracción grave en los apartados 4, 6 y 8 del artículo 22, y como infracción muy grave en las letras a), c), e) y g) del artículo 23.1. Corresponderá la imposición de sanción a la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal o, en su caso, del Instituto Social de la Marina, cuando la sanción afecte a prestaciones por desempleo, en los supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 21, en los apartados 4, 6 y 8 del artículo 22 y en las letras a), c), e) y g) del artículo 23.1. 3.º La Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, en el supuesto previsto como infracción grave en el artículo 22. 9 cuando se trate de bonificaciones y como infracción muy grave en la letra refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, cuyas actas no concurran con actas de liquidación, la imposición de sanción corresponderá a: 1.º La Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en el caso de las infracciones leves señaladas en los apartados 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 21, las graves previstas en los apartados 1, 2, 3, 5, 7, 9 en el supuesto de reducciones de cuotas de la Seguridad Social, 10 y 12 del artículo 22, y las muy graves previstas en las letras b), d), f) y k) del artículo 23.1. 2.º La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina en los supuestos calificados como infracción leve en los apartados 4 y 6 del artículo 21, como infracción grave en los apartados 4, 6, 8 y 14 del artículo 22, y como infracción muy grave en las letras a), c), e) y g) del artículo 23.1. Corresponderá la imposición de sanción a la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal o, en su caso, del Instituto Social de la Marina, cuando la sanción afecte a prestaciones por desempleo, en los supuestos previstos en el apartado 4 del artículo 21, en los apartados 4, 6, 8, 13 y 14 del artículo 22 y en las letras a), c), e) y g) del artículo 23.1. 3.º La Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, en el supuesto previsto como infracción grave en el artículo 22. 9 cuando se trate de bonificaciones y como infracción muy grave en la letra h) del artículo 23.1 h) del artículo 23.1 9. OTRAS DISPOSICIONES FINALES DESARROLLO REGLAMENTARIO TÍTULO COMPETENCIAL ENTRADA EN VIGOR Disposición final novena. Modificación de disposiciones reglamentarias. Las determinaciones incluidas en normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley podrán ser modificadas en el futuro por normas de rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran Disposición final undécima. Facultades de desarrollo. Se faculta al Gobierno y a los titulares de los Ministerios de Empleo y Seguridad Social y de Hacienda y Administraciones Públicas para que, en el ámbito de sus competencias, dicten cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de lo establecido en este real decreto-ley Disposición final décima. Título competencial. Este real decreto-ley se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.7.ª, 17.ª y 18.ª de la Constitución Española, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre las materias de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas, de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, y de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios, respectivamente Disposición final duodécima. Entrada en vigor. Este real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» Ir a inicio RECOPILACIÓN DE SENTENCIAS Sala General. Recurso de Casación ordinaria. Euskal Telebista. Derecho de Huelga. La emisión de forma automática de publicidad preprogramada puede vulnerar el derecho de huelga aunque no se utilicen trabajadores para ello. Se modifica en este punto la doctrina contenida en sentencias anteriores y en el fundamento jurídico primero de la sentencia de 11-06-2012 (recurso casación 110/2011). No obstante en el caso no se ha producido dicha vulneración por no constar referencia alguna a la incidencia que pudo tener en la huelga la descrita actividad empresarial, en el sentido de producir un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. En cuanto a la emisión de una entrevista y de una tertulia que integran de forma habitual el esquema del programa de servicios informativos, podría considerarse dentro de la garantía si se hubiera acreditado el interés informativo de su emisión, lo que no es el caso. Sí incurre en vulneración del derecho de huelga la emisión de reportajes sin contenido informativo. Voto particular SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 5 de diciembre de 2013 PONENTE: Excmo. Sr. AGUSTÍ JULIÀ FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. Por la representación procesal del Sindicato LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB) y la Confederación sindical EUZKO LANGILEEN ELKARTASUNA (ELA) se interpuso demanda en materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES –VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE HUELGA y DE LIBERTAD SINDICAL ante la Sala de lo Social deL Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, frente a EUSKAL IRRATI TELEBISTA, S.A. (EITB), siendo partes interesadas el SINIDCATO DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO), la Candidatura KOMUNIKABIDEETAKO LANGILEN BATASUNA (KLB), el COMITÉ INTERCENTROS de la empresa demandada y el MINISTERIO FISCAL, interesando que se dictase sentencia por la que se declare y reconozca: “Que la práctica de la empresa demandada EUSKAL TELEBISTA, S.A. (EITB) es contraria a los derechos fundamentales de libertad sindical y de negociación colectiva/huelga, y como consecuencia condene a la empresa demandada a : + estar y pasar por esta declaración. + al cese inmediato de tal comportamiento. + a la reposición inmediata de la situación al momento anterior a producirse tal compòrtamikento, que se concreta en la declaración de nulidad de la actuación empresarial. + al reconocimiento público, expreso, claro y manifiesto tanto a la plantilla de EUSKAL TELEBISTA, S.S. (EITB) como a la sociedad en general de que EUSKAL TELEBISTA, Ss.a. (eitb) el día 27 de enero de 2011 vulneró el derecho fundamental de huelga y libertad sindical en el sentido que se establezca en la sentencia, dando una publicidad extensa, objetiva y preferente en todos los programas que la empresa demandada consideró calificarlos “servicios informativos” el 27 de enero de 20011 y que fueron emitidos, debiendo emitirse una declaración de una duración al menos de 4 minutos continuados en cada uno de ellos, y llevándose a cabo el siguiente día jueves (sea la fecha que sea), dado que 27 de enero de 2011 era jueves. + a que EUSKAL TELEBISTA, S.A. (ETB), se proceda a la reparación económica cuantificada en los salarios dejados de percibir por los trabajadores de la plantilla de EUSKAL TELEBISTA, S.A. que ese día ejercitaron el derecho fundamental de huelga, en base a lo manifestado en el cuerpo de este escrito.” SEGUNDO.- 1. Por la mencionada Sala de lo Social de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18 de octubre de 2011 (procedimiento nº 30/2011), se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: “Que estimamos en lo sustancial las demandas interpuestas por las Centrales Sindicales LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK –LAB- y EUZKO LANGILEEN ELKARTASUNA – ELA-, en materia de tutela de derechos fundamentales, declarando que la demandada EITB vulneró el derecho fundamental de huelga de los demandantes en el marco de la huelga general convocada para el día 27 de enero de 2011 al incluir en la programación de esa jornada los programas EGUN ON EUSKAI y EUSKADI DIRECTO y al emitir publicidad de forma continuada, dado que la emisión de estos programas rebasó el límite de los servicios esenciales decretados por la Orden de 21 de enero de 2011 de la Consejería Empleo y Asuntos Sociales, que había acordado que únicamente tendrían tal carácter los programas informativos diarios en su horario habitual. Se declara la nulidad radical de esa conducta y se condena a la demandada EITB a proceder a la lectura del texto que luego se dirá, en los términos siguientes : la lectura se hará en la lengua correspondiente a la emisión ordinaria en cada programa informativo de todos los canales de EITB y en cada programa de los emitidos por EITB el día 27 de enero de 2011, esto es, EGUN ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO; dicha lectura se hará el domingo en los programas informativos en sentido estricto,, y el jueves en ,los programas indebidamente emitidos el día de la huelga de referencia (EGUN ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO), en ambos casos en la fecha más próxima a la de la notificación de la firmeza de la presente Sentencia. La lectura se realizará del siguiente modo : a) en los titulares, entrada carátula o similar de cada programa referido se anunciará, como primera noticia o titular, lo siguiente : “La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco ha dictado Sentencia estimando la demanda presentada por las Centrales Sindicales ELA y LAB y ha declarado que EUSKAL TELEBISTA, S.A. vulneró el derecho de huelga al emitir determinada programación el día 27 de enero de 2011, condenando a esta empresa a leer públicamente el texto que luego se dará a conocer”; b) posteriormente, finalizados los titulares o entrada, se procederá, como primera noticia del programa, a dar lectura al tenor literal del texto siguiente : “La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictado sentencia condenando EUSKAL TELEBISTA, S.A. a la lectura del siguiente texto : En el procedimiento de demanda de tutela de derechos fundamentales 3=/2011, seguida a instancias de las Centrales Sindicales ELKA y LAB, se ha dictado Sentencia en la que se estima en lo sustancial la demanda interpuesta por dichas Centrales Sindicales LAB y ELA frente a la empresa EUSKAL TELEBISTA, S.A. en materia de tutela de derechos fundamentales y se ha declarado que la demandada EUSKAL TELEBISTA, S.A. vulneró el derecho fundamental de huelga de los demandantes en el marco de la huelga general convocada para el día 27 de enero de 2011, vulneración que se produjo al inclujir en la programación de esa jornada los programas EGUN ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO y al emitir publicidad de manera continuada, dado que la emisión de estos programas rebasó el límite de los servicios esenciales decretados por la Orden de 21 de enero de 2011 de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, que, en satisfacción del derecho fundamental a la información, había acordado que únicamente tendrían tal carácter los programas informativos diarios en su horario habitual”. Se absuelve a la demandada del resto de pretensiones.” TERCERO.- 1. Contra dicha sentencia se interpone por la representación procesal del Ente Público “EUSKAL IRRATI TELEBISTA-RADIO TELEVISIÓN VASCA” (EITB, el presente recurso de Casación, basado en dos motivos amparados ambos en el apartado e) artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables. En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción de los mandatos del artículo 28.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 20.1d), 20.4, 14 y 38 de la misma Norma Fundamental, así como los artículos 6.4 y 6.6 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, todo ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en sentencias que cita, mencionando también diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, argumentando, en síntesis, que la publicidad se emitió de forma completamente automática, sin intervención de ningún trabajador, y utilizando exclusivamente los medios técnicos de que habitualmente dispone ETB y que le permiten programar dicha publicidad, razonando sobre el hecho de que el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2006, de 19 de junio no es comparable al que ahora nos ocupa. 2. El motivo combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha considerado una vulneración del derecho de huelga la emisión de publicidad en las condiciones que recoge el hecho probado noveno, conforme al cual "el día 27 de enero de 2011 EITB emitió publicidad ordinaria y de la llamada Teletienda de manera continuada entre los programas que consideró servicios esenciales. Dicha publicidad se hallaba preprogramada y su emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención humana directa.” La sentencia recurrida, en el apartado C) de su fundamento jurídico cuarto, encabezado “La emisión de publicidad”, hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala SSTS de 4 de julio de 2000 (rec. casación 75/2000); 9 de diciembre de 2003 (rec. casación 41/2003); y 15 de abril de 2005 (rec. casación 133/2004), que en resumen ha venido señalando que : «... no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga. Si, a pesar de haberse efectuado, con los paros de los trabajadores que participaron en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado. Este derecho garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello. No asegura su éxito, ni en el logro de los objetivos pretendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad empresarial», y recuerda que la Sala ha dictado sentencias en las que ha entendido que el empleo de medios técnicos para asegurar un resultado que palie las consecuencias de la huelga no es una actividad represiva del derecho fundamental, en tanto no se utilicen trabajadores en huelga o se sustituyan por otros no huelguistas de la propia plantilla o ajenos a la empresa. A continuación la sentencia recurrida destaca que la STC 183/2006, de 19 de junio, al razonar sobre la cuestión de la emisión de programación pregrabada, en relación con el derecho de información, argumentó que : “....de inmediato debe advertirse, además, que no toda la programación de televisión tiene que ver con el referido derecho constitucional, existiendo una gran porción de espacio de puro entretenimiento. Por ello, el resto de la plural actividad televisiva previamente grabada, desprovista de todo contenido e interés informativo, aún respaldada por un evidente interés legítimo tanto del comunicador como de los receptores, en nada concierne al derecho a comunicar y recibir información «ex» art. 20.1 d) CE, no invocándose en el Real Decreto impugnado ningún otro derecho o libertad constitucionalmente reconocido ni ningún bien de idéntica significación cuya preservación requiera el sacrificio del derecho de huelga para la emisión de la referida programación previamente grabada”; para señalar que dicha sentencia continúa razonando que, “con la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada se persigue la no interrupción del servicio de la radiodifusión sonora y de la televisión, con lo que se priva de repercusión apreciable a la huelga, sustrayéndole su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral efectivamente producido mediante la exigencia de una apariencia de la normalidad del servicio, lo que resulta contrario al derecho de huelga”. Sobre la base de estos razonamientos del Tribunal Constitucional, la sentencia recurrida entiende que : “dicho derecho queda vulnerado por la emisión de publicidad continuada en el contexto referido respecto de la huelga de referencia. Lo mismo cabría decirse respecto de la emisión, que en el caso no se produjo, desde luego, de programación enlatada o preprogramada mucho más variada y más dirigida al entretenimiento y formación de la ciudadanía que la publicidad ordinaria, como pudieran haber sido reportajes varios, películas, o similares y que, por idéntico razonamiento, habría de declararse no vulneradora del derecho de huelga. En este sentido sorprende que la utilización de programación enlatada y de emisión automatizada se limite de ordinario, en ocasiones como la analizada, a la referida a publicidad o música, siendo así que la misma argumentación cabría para mantener una programación casi inalterada, al menos en apariencia, en un día de huelga”. Conclusión que entendemos excesiva –se afirma- “ya que el derecho de huelga no se vulnera solamente por la utilización de medios personales en sustitución de las personas en huelga, sino también, como en el presente caso, por la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales”, para finalizar, considerando que, “la emisión de publicidad en los términos indicados, vulneró el derecho el derecho de huelga de los demandantes, al exceder sobradamente de los servicios declarados esenciales”. 3. A juicio de la Sala, la solución de la cuestión controvertida requiere una ponderación adecuada del alcance de dos derechos constitucionales en presencia, como lo son, el derecho fundamental de huelga consagrado en el artículo 28.2 CE que, por su ubicación en la Sección 1ª del Capítulo II, debe considerarse prevalente, y la libertad de empresa que se reconoce en el artículo 38 CE, ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II; derechos al que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo que reconoce el artículo 37.2 CE, que tiene su regulación legal en el preconstitucional Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, depurado de inconstitucionalidad, como es sobradamente conocido, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, y que por lo obsoleto de su contenido, y ante la falta de una Ley Orgánica que regule el derecho de huelga, viene siendo reiteradamente interpretado por el propio Tribunal Constitucional, para adecuar sus prescripciones a la problemática que el ejercicio de dicho derecho plantea en una realidad social tan cambiante como la actual, y en el que las nuevas tecnologías tienen un importante papel, en especial, en el sector audiovisual, como lo evidencia la cuestión controvertida en el presente caso y la doctrina constitucional a la que haremos referencia. Sin duda, que en lo que aquí interesa, el precepto concernido del Real Decreto-Ley 171977, es su artículo 6, cuyo apartado 5 establece una destacada limitación durante la situación de huelga de la conducta del empresario : “En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo.” De manera palmaria pues y sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, el precepto prohíbe la sustitución de trabajadores huelguistas por otros trabajadores de fuera de la empresa, que es el denominado “esquirolaje externo”. Más problemas plantea el llamado “esquirolaje interno”, entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, en cuanto ni en el citado precepto ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977, se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ya en la STC 123/1992 de 28 septiembre, enfrentado directamente con el “esquirolaje interno”, dejó clara esta cuestión, y más recientemente en la STC 33/2011, de 28 de marzo, ratificó su doctrina al respecto, con razonamientos que estimamos de sumo interés para la solución de la controversia aquí suscitada. Así, en la STC 123/1992, de 28 de septiembre, se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones, operación considerada lícita por el Magistrado de Trabajo de instancia, cuya sentencia fue confirmada por el Tribunal Central de Trabajo, porque “lo único que prohíbe el Real Decreto-ley 17/1977 es la sustitución con trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa porque lo que la ley no prohíbe lo permite” (Antecedentes 1º y 2º de la STC 123/1992). Frente a esta argumentación el TC comienza situando el problema jurídicoconstitucional en los siguientes términos: “Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28. La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador. Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como «social» al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman“. (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que “conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental” y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: “Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante“. Este es un punto fundamental: la legitimidad del esquirolaje interno no puede extraerse sin más a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje externo. Y, a continuación (FD nº 3), el TC dice que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad funcional – habida cuenta de que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionalesporque: “Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos“. Como conclusión de su razonamiento, el TC nos dice (FD nº 5): “El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros (arts. 53, 81 y 161 C.E.)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, (…)”. En la más reciente sentencia 33/2011, de 28 de marzo, el Tribunal Constitucional ratifica –como ya hemos anticipado- la trascrita doctrina sentada por la sentencia 123/1992 sobre prohibición de la sustitución interna de los trabajadores al ser consecuente ello con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Las actuaciones tuvieron su origen en una práctica de sustitución interna de trabajadores en la empresa Diario ABC, S.L., durante la huelga general del 20 de junio de 2002, imputándose por los demandantes a la empresa la lesión del derecho fundamental de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE. El Juzgado de lo Social estimó la demanda confirmando que se produjo la vulneración del derecho fundamental invocado y procedió a fijar la indemnización correspondiente de los perjuicios ocasionados a los demandantes en el ejercicio del derecho. Sin embargo, el sucesivo recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada recibió favorable acogida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2004, que negó la lesión del derecho de huelga y absolvió a la empresa de las denuncias formuladas en su contra, sentencia impugnada en demanda de amparo que dio lugar a que el Tribunal Constitucional se pronunciase al respecto estimando el amparo en la citada sentencia 33/2011. En esta sentencia, el TC tras delimitar el objeto del proceso de amparo señalando que “la cuestión consiste en resolver si se vulneró el art. 28.2 CE por haber sido sustituidos los trabajadores huelguistas, como denuncian los recurrentes, por los directivos y jefes de área de su empresa, quienes, asumiendo las funciones de aquellos, lograron que se editase el diario "ABC" el día de la huelga del 20 de junio de 2002” (FD nº 4), y recordar la singular posición que ostenta el derecho de huelga en relación a otras medidas de conflicto colectivo, haciendo referencia al ya trascrito fundamento de derecho 5 de la sentencia 123/1992, para adicionar que : “Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: "la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (art. 9.2 de la Constitución)." (FJ 9). Definida así la posición constitucional del derecho, acercándonos a los perfiles del caso enjuiciado, recordemos –nos dice el TC- que la STC 123/1992, de 28 de septiembre (FJ5), subrayó que la huelga produce, durante su ejercicio, "el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los trabajadores ... (que) cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial". Tras esa definición constitucional del derecho de huelga, añade el TC, que : “Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo”. Es clara la interpretación extensiva de la doctrina del TC con respecto al artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, y la proscripción del “esquirolaje interno” cuando, tras los razonamientos expuestos, considera que : “los argumentos ofrecidos en la Sentencia impugnada no se corresponden con la delimitación y definición que del derecho fundamental de huelga ha realizado este Tribunal. En primer lugar, la Sala de lo Social parte de la consideración de que la conducta prevista en el art. 6.5 del Real Decretoley 17/1977 se refiere únicamente a la "sustitución externa" de los huelguistas. Sin embargo, como ya ha quedado reseñado en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. No cabe duda de que en el presente caso la edición, siquiera simbólica del diario (la tirada de aquel día fue de solo 29.800 ejemplares frente a la de los jueves precedente y posterior al de la huelga que fue de 250.000 ejemplares cada día -hecho probado quinto de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 10 de octubre-), era idónea para desactivar el efecto y la repercusión de la huelga legítimamente convocada.” (FD nº 5). Finalmente en esta sentencia, el TC tras descartar la hipótesis alternativa de “no responsabilidad” de la empresa con distintos razonamientos respecto de que la decisión de editar el periódico fuera de los mandos intermedios, termina afirmando que : “La empresa ABC tenía derecho, obviamente, a adoptar una posición en contra de la huelga general del 20 de junio de 2002, y los jefes y directivos del periódico, en virtud de su libertad de trabajo (art. 35.1 CE), podían decidir no secundarla, pero tales derechos no les facultaban para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto, en aquella fecha, del derecho fundamental de huelga de los recurrentes en amparo. La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores con el fin de editar el periódico el día de la huelga -o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse-, vulneró el art. 28.2 CE, al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva”. (FJ nº 7). Por otra parte, ya hemos señalado, que la sentencia aquí recurrida de la Sala de instancia se apoya, expresamente, en la STC 183/2006, de 19 de junio, negando la recurrente que el caso resuelto por dicha sentencia sea comparable al que ahora y aquí enjuiciamos. Es cierto, que dicha sentencia –la cual forma un grupo con las números 184/2006, 191/2006 y 183/2006, todas ellas de 19 de junio, dictadas en sendos recursos de amparo interpuestos frente al Real Decreto 531/2002, de 14 de junio, por el que se establecen las normas para fijar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ámbito de la gestión indirecta de los servicios públicos esenciales de radiodifusión sonora y de televisión y el Real Decreto 527/2002, de 14 de junio, por el que se establecen normas para fijar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales del ente público RTVE y de las sociedades estatales RNE y TVE-, decidió un supuesto no idéntico al aquí examinado, pero si contempla un supuesto muy similar al de autos, cual es el de que, con ocasión de la huelga general de 20 de junio de 2002, convocada también contra una reforma laboral, se publicó el ya citado Real Decreto de servicios mínimos 531/2002, en el que se consideraron “servicios esenciales” –aparte de “la normal programación informativa” y la “programación y difusión de comunicados y declaraciones oficiales de interés general”- “la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada”. Recurrido el precepto correspondiente de dicho Real Decreto por la Federación de Servicios de la UGT, el recurso fue desestimado por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TS (Sentencia de 17/1/2003), recurriendo en amparo el sindicato contra el Real Decreto y contra dicha sentencia, amparo concedido por el Tribunal Constitucional, que anuló uno y otra como forma de restablecer al recurrente en la integridad de su derecho fundamental de huelga que había resultado violado. Es cierto que hay una diferencia importante entre ese caso y el de autos, puesto que en aquél lo que se anula es la consideración como servicio esencial –que debe atenderse con los correspondientes servicios mínimos- de la actividad consistente en emitir programación previamente grabada, mientras que ahora lo que se ha hecho es emitir esa programación pregrabada, concretamente de contenido publicitario, sin que la misma fuera autorizada por la Orden de servicios mínimos, pero esto es irrelevante a efectos doctrinales, como veremos enseguida, pese a que la cuestión controvertida no es que se considere la mencionada actividad como un servicio esencial amparada por la Orden de servicios mínimos, que no es el caso, sino que la empresa considera que puede hacerla, sin necesidad de tal calificación como servicio esencial, simplemente al amparo de su libertad de empresa, eso sí, siempre que se utilicen trabajadores no huelguistas o bien medios mecánicos o técnicos que funcionan de manera automática, que es nuestro supuesto (aunque se supone que algún trabajador al menos tendrá que hacerlos funcionar o controlar y vigilar su funcionamiento). Contrariamente, pues, a las alegaciones de la recurrente, estimamos, en coincidencia con las afirmaciones de la resolución recurrida, que –al igual que en las sentencias antes examinadas del TC, pero dictada ya la sentencia 183/2006 en relación con la problemática de la incidencia de las nuevas tecnologías en el derecho de huelga- esta sentencia contiene elementos que van más allá del caso concreto que resuelve, y que resultan aplicables al presente caso. Así puede deducirse del FD nº 4 cuando el TC recuerda que la Sentencia impugnada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS sostenía que “el mantenimiento de la carta de ajuste en lugar de programas previamente grabados, como pretendía la parte recurrente, hubiera supuesto el vaciamiento absoluto de los derechos al ejercicio de la actividad televisiva” de la empresa y no solamente un conflicto con el derecho a la información y comunicación. Y también cuando, a continuación, en el FD nº 5, el TC se refiere a que la Exposición de Motivos del Real Decreto impugnado hace valer “la necesidad de asegurar la continuidad de las emisiones radiofónicas y televisivas durante su horario habitual, de tal forma que se garantice la no interrupción de los servicios públicos esenciales de la radiodifusión sonora y la televisión”. Pues bien, son esos planteamientos expansivos los que el TC rechaza, afirmando que en absoluto se puede considerar que el derecho a la información de la ciudadanía exija esa pretendida no interrupción de las emisiones. Pero, siendo ello así, y una vez que se ha afirmado la inexistencia de esa posible cobertura constitucional para la restricción del derecho de huelga, el TC tampoco plantea, siquiera fuera como obiter dicta, que esa no interrupción pueda amparase en la libertad de empresa. Más aún, el TC señala que “en todo caso no está de más observar que la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que, en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario” (con extensa cita de jurisprudencia constitucional, desde la STC 159/1986 hasta la STC 110/2006). Y, abundando en esta perspectiva, el TC concluye su FD nº 8 afirmando que “con la emisión, dentro de los horarios habituales de difusión, de una programación previamente grabada se persigue, como se indica en la exposición de motivos del Real Decreto recurrido, la no interrupción del servicio de la radiodifusión sonora y de la televisión, con lo que se priva de repercusión apreciable a la huelga, sustrayéndole su virtualidad de medio de presión y de inequívoca exteriorización de los efectos del paro laboral efectivamente producido mediante la exigencia de una apariencia de normalidad del servicio contraria, como ya hemos señalado, al derecho de huelga”. Como ya advertimos anteriormente, es claro que, en nuestro caso, no es que se imponga la no interrupción de las emisiones pregrabadas como servicio mínimo –lo que sería abiertamente inconstitucional- sino que el empresario en la práctica la impone en virtud de sus facultades organizativas dimanantes de su libertad de empresa. Pero no es menos claro que el argumento central para oponerse a aquello es el mismo que podemos hacer valer para esto otro: en uno y en otro caso se trata de “sustraer virtualidad a la huelga como medio de presión”, de tal manera que el derecho de huelga ejercitable puede llegar a ser irreconocible, si se le vacía de su contenido esencial como medio presión constitucionalmente garantizado, y –de acuerdo con la doctrina constitucional citada- la posibilidad de limitar los efectos prácticos del ejercicio del derecho de huelga debe ser interpretada restrictivamente, haciendo prevalecer el criterio de la máxima efectividad del derecho fundamental en juego. 4. Abundando en esta línea argumental, la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal ya en sentencia de 27 de junio de 2009 (rec. casación 161/2007) y posteriormente en las sentencias de 24 de febrero de 2010 (rec. casación 1425/2008) y 8 de abril de 2010 (rec. casación 4151/2007), dictadas en casos de derecho de huelga en radiodifusión y televisión y fijación de servicios mínimos- asumiendo expresamente la trascrita doctrina, ante el intento de mantener una normal programación informativa, señala que la actividad informativa mantenida como servicio mínimo comporta una disminución, no sólo de la total actividad televisiva o radiofónica de cualquier clase de contenido que es desarrollada en condiciones de normalidad, sino también una apreciable reducción de la actividad informativa que es realizada en esas mismas circunstancias de normalidad, aduciendo, que “Así debe ser considerado porque sólo así resultará visible a la ciudadanía la perturbación que provoca la huelga en la actividad donde es realizada, y sólo así, también, la huelga cumple esa virtualidad que le corresponde, según recuerda el Tribunal Constitucional, de actuar como un eficaz medio de presión a través de la exteriorización de los efectos que produce el paro laboral”. 5. De las líneas doctrinales que hemos ido exponiendo, es dable deducir, que no sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho cuando la empresa –como en el presente caso- emite publicidad por medios automáticos. El planteamiento absolutista de la recurrente que viene a sostener que, cumpliendo con los servicios mínimos puede ETB realizar otro tipo de emisiones, siempre que para ello no emplee ni a trabajadores huelguistas ni los sustituya, por otros trabajadores llamados para prestar dichos servicios, choca frontalmente con el derecho fundamental a la huelga -que el artículo 28.2 de nuestra Constitución proclama y garantiza-, en el caso de que la actuación empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, prive materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial. Como ha señalado la doctrina el contenido esencial del derecho de huelga incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario (STC 11/1981, FJ nº 10), de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro. Con el señalado planteamiento empresarial, quedaría legitimada una actuación en la que se emitieran también todos los programas de entretenimiento –películas, concursos, reportajes, etc. etc.- que constituyen el mayor porcentaje de la parrilla de programas de cualquier televisión y que están, en su inmensa mayoría pregrabados. Si a ello le añadimos la emisión en directo de los informativos –que siempre estará justificada por el debido respeto al derecho de comunicación e información y así se habrá establecido en la correspondiente norma de servicios mínimos- el resultado práctico no puede ser más evidente: se consigue ofrecer una apariencia de normalidad con lo que la realización de una huelga en este tipo de empresas puede llegar a tener una trascendencia social prácticamente nula y, consiguientemente, el ejercicio de ese derecho puede quedar prácticamente vaciado de contenido real, lo que no es admisible en términos del derecho constitucional a la huelga, todo lo que nos lleva a modificar la doctrina sentada hasta ahora en supuestos similares al presente –con la excepción del caso resuelto en la sentencia de 16 de marzo de 1998 (rec. casación 1884/1997- entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2000 (rec. casación 75/2000); 9 de diciembre de 2003 (rec. casación 41/2003), 15 de abril de 2005 (rec. casación 133/2004), y más recientemente, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de 11 de junio de 2012 (rec. Casación 110/2011). 6. En definitiva, la doctrina que, con carácter general, formulamos en la presente sentencia es la siguiente : No sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro. 7. No obstante esta doctrina que formulamos con referencia al denominado “esquirolaje tecnológico” (sustitución de medios humanos por medios mecánicos o automáticos) y que resulta de aplicación al presente caso, no nos puede llevar a confirmar en este punto la sentencia recurrida, al obrar en la misma como única referencia al respecto el contenido del hecho probado noveno, conforme al cual : “El día 27 de enero de 2011 EITB emitió publicidad ordinaria y de la llamada Teletienda de manera continuada entre los programas que consideró servicios esenciales. Dicha publicidad se hallaba preprogramada y su emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención humana directa”. Ni en el resto del relato fáctico ni tampoco en los fundamentos de derecho se efectúa alusión ni valoración alguna con respecto a la incidencia que pudo tener en la huelga la descrita actividad empresarial, en el sentido de producir un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio, por lo que -aún rechazando expresamente los alegatos jurídico-doctrinales del primero de los motivos del recurso, en cuanto a considerar que la emisión de publicidad preprogramada y producida de manera automática, sin intervención de medios humanos, en una situación de huelga, tiene encaje en los poderes de organización y dirección empresarial amparados en la libertad de empresa, y por ende, dicha actividad no puede ser puesta en cuestión-, procede la estimación del motivo. CUARTO.- 1. En el segundo motivo, denuncia la recurrente la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y en concreto de los mandatos del artículo 28.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 20.1d) y 20.4 de la misma Norma Fundamental, en relación a los programas EGUN-ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO. 2. El programa EGUN-ON EUSKADI se emite de lunes a viernes, en el segundo canal de EITB, en legua castellana, en horario matinal, a las 8,30 horas, siendo sus bloques de contenidos habituales, esquemáticamente expresados, los siguientes : noticias varias, entrevista y tertulio análisis, emitiéndose este esquema habitual de contenidos el día 27 de enero de 2011. Por su parte, el programa EUSKADI DIRECTO, se emite de lunes a viernes, en el segundo canal de EITB, en lengua castellana, a las 13,30 horas, teniendo por contenido la emisión de reportajes de actualidad. El día 27 de enero de 2011 este programa se emitió siguiendo su esquema habitual. 3. Argumenta la recurrente, en contra del parecer de la sentencia recurrida, que ha interpretado correctamente la Orden gubernativa de Servicios mínimos, pues los citados programas sí revisten el carácter de informativos, ya que como tales, los incluye en su organigrama, orgánica y jerárquicamente asignados a la Dirección de informativos. 4. La sentencia recurrida, tras razonar sobre el derecho a la información como servicio esencial de la Comunidad, y hacer referencia a su sentencia anterior, de fechas 2 de febrero de 2011 (conflicto colectivo 13/10), analiza los mencionados programas a partir de la Orden de 21 de enero de 2011 de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco respecto al alcance de los servicios esenciales a garantizar por EITB, señalando como tales : “únicamente los servicio informativos diarios en su horario habitual”. 3. En este punto, reiteramos la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2012 (recurso de casación 110/2011), dictada con relación asimismo a ejecución por ETB de los servicios mínimos aprobados para la programación del día 20 de junio de 2010, coincidente con la huelga convocada para ese día, e idéntica controversia. Decíamos en dicha sentencia que: “El art. 20 de la Constitución reconoce en sus apartados a) y d) las libertades de expresión e información; libertades que están relacionadas con las declaraciones de derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europa. En estas declaraciones la libertad de expresión comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir informaciones o ideas. Se trata de un derecho de especial transcendencia en el marco de una sociedad democrática, pues está vinculado a la existencia de una opinión pública, lo que, según la doctrina científica, le confiere una posición preferente en el conflicto con otros derechos fundamentales. Es importante precisar también que la libertad de expresión se asocia a las manifestaciones de juicios de valor (opiniones), mientras que la libertad de información se vincula a afirmaciones de hecho (noticias), si bien en la práctica de los medios de comunicación estos dos aspectos se entrelazan, aunque puede afirmarse que el campo propiamente informativo se relaciona con la noticia y el de la expresión con la opinión. En este sentido la STC 192/1999 ha señalado que el art. 20.1 CE “garantiza dos derechos fundamentales conexos pero distintos, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos y las opiniones [apartado a), y el derecho a la comunicación libre de información veraz (apartado d]”, de lo que se sigue que “en un caso, nuestro texto constitucional protege la libre difusión de creencias y juicios de valor personales y subjetivos, mientras que en el otro garantiza la divulgación de hechos”. Pero la sentencia citada añade que “sin embargo, es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos”. Esto es especialmente predicable del funcionamiento de los medios de información, cuya tarea “informativa”, como es notorio, no se limita a la transmisión de noticias, sino que comprende también normalmente los aspectos valorativos de los acontecimientos de la actualidad y de los problemas de interés público. No cabe considerar, sin más precisiones, como ajenas al derecho a la información y como “prescindibles” la entrevista y la tertulia, sin un análisis de sus contenidos, pues aquéllas son las vías usuales a través de las cuales pueden expresarse, en el marco del medio televisivo, los contenidos valorativos de la información sobre la actualidad. Pero dicho esto, es necesario formular algunas consideraciones adicionales. Por una parte, hay que recordar que, de acuerdo con la doctrina constitucional, servicio esencial es aquel que es necesario para la satisfacción de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos” ( SSTC 26/1981 y 8 /1992). Pero a partir de esta determinación debe tenerse en cuenta que la garantía aplicable en cada caso - los servicios mínimos que permiten mantener el servicio esencial en la situación de conflicto - vendrá determinada por el nivel de exigencia que imponga la situación concreta en que se desarrolle el conflicto y la propia configuración de la organización de la prestación del servicio. En términos de la doctrina constitucional, no se trata de la garantía del servicio esencial en su totalidad, sino de la parte o cuota del mismo que precisa su garantía, es decir, que el servicio habrá que mantenerse “en la medida y con la intensidad que efectivamente lo exija” su garantía a los ciudadanos ( STC 8/1992) y en este sentido habrá que aplicar, como dice la STC 183/2006, un criterio estricto para ponderar el nivel de mantenimiento que considerase indispensable para asegurar la satisfacción del interés público afectado, ya que “en las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos” y ello porque la garantía de “los mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios …no puede significar que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal del servicio”, pues “la huelga ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la empresa, en principio destinataria del conflicto”. Volviendo a los hechos del caso, hay que concluir que la tertulia y la entrevista pueden tener contenidos informativos en el sentido apreciado de valoración de la actualidad y no de simple noticia de ella y desde esta perspectiva es claro que podrían entrar en la reserva de servicios mínimos que estableció la Orden del Gobierno Vasco en los términos ya examinados. Pero desde el momento en que las organizaciones demandantes pusieron en cuestión que esto fuera así, era la parte demandada la que tenía que probar el contenido de estas secciones del programa para acreditar que se insertaban dentro de la finalidad propia de la garantía, pues "cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos, ..., la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación" (STC 26/1981, fj. 16). Por ello ha de concluirse que, al no haberse acreditado el contenido de esas secciones del programa, tampoco cabe entender que haya sido errónea su exclusión del ámbito de la garantía por parte de la sentencia recurrida, que además deja abierta la posibilidad de la inclusión de esas secciones o espacios en ese ámbito. La denuncia, por tanto, en este punto debe ser rechazada. Lo mismo sucede con el programa “Euskadi Directo”, que, según el hecho probado octavo, se emitió el 27 de junio con su esquema habitual, siendo “los reportajes emitidos los siguientes:. La sentencia recurrida ha considerado que este programa carece de contenido informativo directo y estima la Sala que esta consideración es acertada, pues las programaciones sumariamente descritas no se ajustan ni a los contenidos estrictamente informativos de la actualidad que son relevantes desde una perspectiva de interés público, ni tampoco a las comunicaciones de orden valorativo que tienen también esa relevancia en una sociedad pluralista. No se trata de informaciones de “interés local”, como sostiene la parte recurrente, sino que se está más cerca de lo que la doctrina constitucional considera programas de “entretenimiento” y sería banalizar el derecho fundamental a la información considerar este tipo de programas como un servicio esencial a la comunidad. En su consecuencia, el motivo debe desestimarse.” QUINTO.- La estimación parcial del recurso conduce a la casación de la sentencia recurrida con el alcance que se deriva de las anteriores consideraciones. Ello significa que: 1º) En el párrafo primero del fallo de la sentencia recurrida la referencia a que se vulneró el derecho fundamental de huelga al incluir en la programación del 27 de enero de 2011 los programas EGUN ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO y al emitir publicidad de forma continuada debe limitarse a indicar que tal vulneración se produjo por la emisión de los programas EGUN ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO. 2º) La declaración de nulidad radical debe limitarse a la emisión de los programas EGUN ON EUSKADI y EUSKADI DIRECTO, sin incluir la emisión de publicidad. 3º) En la lectura a la que se condena a la entidad demandada se precisará que dicha condena se ha impuesto por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que ha sido confirmada parcialmente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. 4º) El apartado b) del párrafo en el que se establece el texto a leer quedará redactado en los términos que se fijan en el fallo. (…) VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. AURELIO DESDENTADO BONETE A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO 265/11 Y AL QUE SE ADHIEREN LA EXCMA SRA . Dª MILAGROS CALVO IBARLUCEA Y EL EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LOPEZ. De conformidad con lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 265/11 para sostener la posición que mantuve en la deliberación. El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas: PRIMERA .- Mi discrepancia con la sentencia recurrida no se produce en relación con el fallo, que comparto, ni con la fundamentación de la desestimación del segundo motivo del recurso, que también acepto. Esa discrepancia se concreta en la nueva doctrina que se establece sobre el denominado “esquirolaje tecnológico” en el fundamento jurídico tercero, que rectifica la doctrina anterior de la Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 4 de julio de 2000, 9 de diciembre de 2003, 15 de abril de 2005 y 11 de junio de 2012. Se afirma en la nueva doctrina que “se lesiona este derecho -el derecho de huelgacuando la empresa -como en el presente caso- emite publicidad por medios automáticos”, si bien luego se concluye que en el supuesto decidido, aunque ha existido emisión de publicidad preprogramada por medios, no se ha producido “un vaciamiento del derecho de huelga o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio”. Es importante resaltar que la sentencia de la que disiento mantiene que la lesión del derecho de huelga por la emisión automática de publicidad vulnera el derecho de huelga aunque la empresa “no emplee (…) trabajadores huelguistas, ni los sustituya por otros trabajadores llamados a prestar servicios mínimos”; es decir, sostiene que la emisión automática de programas pregrabados lesiona el derecho, aun cuando no haya sustitución de huelguistas. Y se funda para ello en que “el resultado práctico” que se produce con la emisión por medios técnicos “consigue ofrecer una apariencia de normalidad” que priva de trascendencia a la huelga. De esta forma, se excede, en mi opinión, la garantía que establece el art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, tal como ha sido interpretada por la doctrina constitucional, y se altera el contenido del propio derecho a la huelga. En los apartados que siguen trataré de razonar estas conclusiones. SEGUNDO.- En primer lugar, se excede la garantía del art. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, porque esta garantía se funda, tanto en el esquirolaje “interno” como en el “externo”, en la existencia de una sustitución de los huelguistas por trabajadores “no vinculados a la empresa en el momento de ser comunicada (la huelga), o por trabajadores ya vinculados a la empresa antes de la huelga, pero que desempeñaban funciones distintas, bien utilizando “las facultades empresariales de movilidad (STC123/1992) o bien aceptando la prestación de servicios por trabajadores no huelguistas, pero que actúan de forma manifiesta fuera de su ámbito profesional (STC 33/2011). Para apreciar la existencia de lesión del derecho de huelga es conceptualmente necesaria la sustitución de los huelguistas, y ello incluso cuando se trata de esquirolaje “tecnológico”, porque sin esa sustitución no se está privando de eficacia conflictiva al cese del trabajador que se ha declarado en huelga. La sustitución es, según el Diccionario de la Lengua, “acción y efecto de sustituir”, que, a su vez, supone “poner a una persona o cosa en lugar de otra”. Esquirol es, además, según el mismo diccionario, el que “se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista”. De ahí que la sustitución exija, en primer lugar, que el trabajo desempeñado por un trabajador huelguista se reemplace sin causa habilitante para ello y, en segundo lugar, que ese reemplazo o sustitución se realice en el supuesto normal recurriendo a un trabajador contratado “ex novo” o asignado de forma irregular a la tarea del huelguista. Sin sustitución no opera la garantía y no hay sustitución cuando el trabajo sigue realizándose por los mismos trabajadores que no se unen a la huelga o cuando la actividad productiva, que se realizaba de forma automática sin intervención del trabajo humano continúa desarrollándose de la misma forma y, por tanto, sin necesidad de reemplazo de la fuerza de trabajo para mantener su continuidad durante la huelga, es decir, cuando no hay huelguistas que hayan sido sustituidos. Y esto último es lo que sucede cuando la actividad continúa desarrollándose a través de procesos automatizados sin intervención de trabajo humano. Dice la sentencia que se supone que “algún trabajador al menos tendrá que hacerlos funcionar (los medios mecánicos) o controlar y vigilar su funcionamiento”. Ésta es una deducción plausible, pero lo cierto es que no se acredita que ese trabajador hipotético exista o que, de existir, proceda de los designados para cumplir los servicios mínimos o del esquirolaje externo o interno. Dice en este punto la sentencia recurrida que “la emisión se produjo de manera completamente automática, sin intervención humana directa”, eliminando “la publicidad que debe introducirse de forma manual” (fj. 4º.c) de la sentencia recurrida). Lo que ha sucedido es que la entidad empresarial durante la huelga ha continuado emitiendo publicidad “en los intervalos entre los programas considerados como servicios esenciales”, sin que conste que para ello se haya producido sustitución ilícita de los huelguistas o aplicación indebida de los servicios mínimos. Y si es así, al no existir sustitución, no ha podido lesionarse la garantía del art. 6.5 del Real Decreto–Ley 17/1977. TERCERO.- En segundo lugar, la nueva doctrina que se establece altera, a mi juicio, el contenido del derecho de huelga al que queda referida su protección. Ese contenido se ha vinculado por el Tribunal Constitucional a “una cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones o modalidades” con una finalidad reivindicativa (STC 11/1981) y la doctrina científica suele definir la huelga “como la cesación colectiva y concertada del trabajo en la prestación de servicios para la defensa y promoción de los intereses laborales y sociales de los trabajadores”. La huelga es una medida de presión en el marco de un conflicto en el que se reconoce el recurso a la autotutela y el tránsito de la “huelga –libertad” a la “huelga- derecho”, que consagra el art. 28.1 de la Constitución con el reconocimiento de la huelga como derecho fundamental, implica el establecimiento de una serie de garantías para evitar que el ejercicio de ese derecho sea restringido o inquietado por determinadas acciones del propio empleador o de terceros. En este sentido se inscriben las previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo durante la huelga, el mantenimiento de la cobertura de la Seguridad Social, la limitación del cierre patronal de respuesta o la protección administrativa y penal del derecho de huelga (art. 8.10 de la LISOS y art. 315 del Código Penal). Dentro de estas medidas de garantía se encuentran las limitaciones en el empleo de trabajadores para sustituir a los huelguistas que contempla el art. 6.5 del Real Decreto–Ley 17/1977, tal como ha sido interpretado por el doctrina constitucional en las SSTC 123/1992 y 33/2011 ya mencionadas. Este precepto impone al empresario la prohibición de recurrir a la contratación externa de trabajadores o las medidas de movilidad con la finalidad de sustituir a los huelguistas. Pero se excede el ámbito de esta garantía y el propio contenido del derecho fundamental cuando lo que se sostiene -como hace la sentencia de la que discrepo- es que la lesión del derecho de huelga se produce también cuando se realiza “una actividad empresarial” -en este caso la emisión de publicidad- “aun cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos y tecnológicos” y ello aunque no conste ni la sustitución de huelguistas por esos medios automáticos, ni que tales medios se hayan incorporado a la empresa con la finalidad específica de hacer frente a la huelga. La única justificación para considerar vulnerado el derecho fundamental es que mediante el empleo de estos medios “se consigue ofrecer una apariencia de normalidad con lo que la realización de la huelga en este tipo de empresas puede llegar una transcendencia social prácticamente nula y consiguientemente el ejercicio de ese derecho puede quedar prácticamente vaciado de contenido real”. Pero, de esta forma, la garantía ya no afecta a la sustitución de los huelguistas, sino al resultado de la huelga, convirtiéndose en una garantía del éxito de ésta, para lo que se impone al empresario una obligación de colaborar a ese resultado, absteniéndose de realizar su actividad por medios que no se ha acreditado que supongan sustitución alguna de los huelguistas. Lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, es decir, a cesar temporalmente en el trabajo como medida de presión. No garantiza el resultado positivo de la misma. Dicho más claramente, el derecho de huelga no comprende la obligación de que el empresario se abstenga de realizar una actividad productiva que puede comprometer el logro de los objetivos de la huelga, cuando esa actividad se realiza sin sustitución de los huelguistas. Considero que el problema del esquirolaje tecnológico es más complejo, porque en él habría que distinguir al menos dos situaciones: 1ª) la utilización de medios ya existentes en la empresa para el mantenimiento de determinadas actividades automatizadas sin sustitución de los huelguistas y sin empleo de trabajadores afectados a los servicios mínimos cuando esas actividades no tienen ese carácter; 2ª) la utilización de esos medios para sustituir a los huelguistas, con dos variantes: (a) el empleo para esa finalidad de medios ya existentes en la empresa y (b) la adquisición de esos medios para hacer frente a los problemas planteados por la huelga. Solo en esta segunda situación cabría plantear el problema de la compatibilidad con el derecho de huelga y su extensión por vía analógica a partir del art. 6.5 del Real Decreto–Ley 17/1977. Pero éste no es el supuesto que aquí se decide. Por ello, lo que procede es desestimar el motivo del recurso, aplicando el criterio de la sentencia de 12 de junio de 2012, sin abordar una rectificación general de la doctrina de esa sentencia y de las anteriores ya mencionadas, cuando además esa revisión carece de consecuencias prácticas en el fallo y excede de los términos del debate. CUARTO.- Para fundar su decisión la resolución de la que disiento cita numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y de la Sala 3ª de este Tribunal. La amplitud de la cita que se realiza excusa aquí un análisis más detallado de estas resoluciones. Basta indicar que ninguna de ellas se pronuncia sobre el supuesto debatido en este recurso, relativo a la obligación del empresario de garantizar la efectividad del derecho de huelga, absteniéndose de emplear los medios automáticos de producción para continuar su actividad. Las SSTC 123/1992 y 33/2011 deciden, como ya se ha visto, sobre el esquirolaje “interno”. Por su parte, las SSTC 183, 184 y 191/ 2006 se pronuncian sobre impugnaciones de decretos de establecimiento de servicios mínimos, en los que se había considerado como tales la emisión de programas pregrabados. Esa consideración se rechaza, porque esa "actividad televisiva previamente grabada, desprovista de todo contenido e interés informativo" ..."en nada concierne al derecho a comunicar y recibir información «ex» del art. 20.1.d) de la Constitución, mientras que la emisión de esos programas en los horarios habituales de difusión puede crear una apariencia de normalidad con perjuicio de la efectividad del derecho de huelga. Pero, como ya precisó nuestra sentencia de 11 de junio de 2012, lo que se está diciendo no es que la empresa tiene la obligación de dejar de emitir esos programas pregrabados para no perjudicar el derecho de huelga, sino que esos programas no deben emitirse como servicios mínimos porque no pueden ampararse en el derecho a comunicar y recibir información, pudiendo además esa emisión limitar la efectividad de la huelga. Lo mismo sucede con las sentencias de la Sala de lo Contencioso–administrativo de este Tribunal de 27 de junio de 2009, 14 de febrero y 8 de abril de 2010, que también versan sobre la consideración como servicios mínimos de la emisión de programas pregrabados. Como resume la sentencia últimamente citada, se considera no justificada “la imposición como servicio mínimo de la emisión de la programación grabada habitual”. Ir a inicio Pensión contributiva de invalidez permanente. Es situación asimilada al alta la del perceptor de una pensión de incapacidad permanente no contributiva a los efectos de generar otra de la modalidad contributiva siempre que el beneficiario reúna el resto de los requisitos legales (período de carencia, grado de incapacidad, etc.). Reitera y extiende a las prestaciones contributivas de incapacidad permanente la doctrina de la sala respecto a las de muerte y supervivencia (ts 4ª 20/12/2005 y 6/6/2007, r. 2398/04 y 835/06) SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO –UNIFICACIÓN DE DOCTRINA- de 22 de enero de 2013 PONENTE: Excmo. Sr. GILOLMO LÓPEZ LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STS 411/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- 1. Se debate en el presente recurso de casación unificadora si la percepción de una pensión no contributiva de invalidez permanente (IPNC) equivale a reunir el requisito del alta o situación asimilada en Seguridad Social, a los efectos de lucrar por el mismo beneficiario la prestación de invalidez permanente absoluta (IPA) en la modalidad contributiva. 2. En el caso de autos, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) denegó al actor, nacido el NUM000 de 1954, la pensión de IPA que reclamaba en vía administrativa, no tanto porque careciera del requisito del alta o situación asimilada, sino, en realidad, tal como literalmente nos dice el inmodificado ordinal 1º de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, "por no reunir el requisito de que, al menos tres años (un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante". 3. El Juzgado de lo Social estimó la demanda y reconoció al actor la IPA partiendo de que el letrado de la Entidad Gestora mantuvo en el acto de la vista oral que "si se considerara que la situación de invalidez no contributiva es asimilada a la del alta, sí tendría el demandante la carencia específica" (FJ 2º.1 "in fine" SJS nº 13 de Valencia). El Juzgado, tras afirmar que la percepción de una pensión no contributiva de invalidez es una situación asimilada a la de alta, y aceptando que el demandante reunía la carencia específica y que sus dolencias eran merecedoras del grado de incapacidad permanente que postulaba, condenó al INSS "a que le abone una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100 por cien de la Base Reguladora de 424,35 euros y con fecha de efectos de 2.11.09", data, esta última, en la que el E.V.I. emitió su "dictamen propuesta" (h.p. 3º y 5º). 4. La sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana que es ahora recurrida en casación unificadora, dictada el 13 de diciembre de 2011 (R. 2261/11), después de aceptar la propuesta del INSS de incluir un nuevo hecho probado que dice que "el demandante acredita, desde el 27.2.1991 al 1.7.2009, 1 día cotizado", y, según afirma, "sobre la base de que se admite [por el INSS], para el supuesto de [que] la decisión [sobre la situación asimilada al alta fuera] positiva, la presencia entonces de la necesaria carencia por la aplicación del correspondiente paréntesis" (párrafo 2º del FJ 3º de la sentencia recurrida), finaliza desestimando ese recurso y confirmando la sentencia estimatoria dictada en la instancia. Es decir, partiendo, igual que hizo el Juez de instancia, de que el único objeto de discrepancia no era sino el problema del alta o situación asimilada -que para la Gestora no concurría pero para el demandante sí-, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita, la Sala llega a la conclusión de que la simple percepción de la prestación no contributiva de incapacidad equivale a la situación asimilada al alta. Por ello, aunque también invoca, entre otras cosas, la denominada "doctrina del paréntesis" [dando claramente a entender así que el demandante reunía la cotización mínima si se considera como tiempo neutro el periodo transcurrido entre el día en que dejó de cotizar (el 31-5-1985, según el informe de cotización unido, sin foliar, al expediente administrativo: hasta entonces, y desde el 21-2-1973, acredita 5009 días de "Cotización Real") y el día en que, por haberse emitido el dictamen del E.V.I. (2-11- 2009), se produjo el hecho causante de la prestación contributiva objeto de debate], termina confirmando la sentencia de instancia y, como ya hemos adelantado, concluye reconociendo al actor la pensión contributiva de IPA que solicitaba. 5. Recurre ahora el INSS en unificación de doctrina y en un único motivo, insistiendo en la misma denuncia normativa que ya esgrimió en suplicación (infracción del art. 125 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994-LGSS-, del art. 36 del RD 84/1996y del art. 20 de la Orden de 15 de abril de 1969, en relación con lo dispuesto en los arts. 138.3y 138.2.b LGSS, así como -añade ahora- la aplicación indebida de la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998, R. 584/98) y aportando como sentencia de contraste la dictada el 31 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana (R. 1573/04). En esta última resolución, en la que también se reclamaba, desde la situación de no alta, una prestación de IPA del nivel contributivo por quien estaba percibiendo una pensión no contributiva de invalidez, la Sala valenciana sostiene que la doctrina jurisprudencial que reconoce como situación asimilada al alta la percepción de una prestación no contributiva (cita la STS 26-10- 1998, R. 584/98) "se refiere a las prestaciones de muerte y supervivencia, debiéndose tener en cuenta además que la solución de la sentencia [la del TS] también se adopta en función de que la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de orden social, modificó los arts. 174y 175 del TR de la LGSS de 1994, suprimiendo el requisito del alta, para causar las prestaciones de viudedad y orfandad, al reunir un determinado período de cotización prolongado". Para terminar estimando el recurso de suplicación del INSS y desestimando la demanda, la Sala concluye que "no contemplando la sentencia en cuestión [la del TS de 26-10-1998] el supuesto aquí enjuiciado, no existen razones para considerar al actor en situación asimilada al alta". 6. Concurre el requisito de la contradicción que actualmente exige el art. 219.1 de la Ley 36/2012, Reguladora de la Jurisdicción Social( 117 LPL/1995), porque en ambos casos se trata de decidir, sustancialmente, si la percepción de una pensión de incapacidad permanente no contributiva coloca al solicitante de una IPA del nivel contributivo en situación asimilada al alta a los efectos de lucrar esta última prestación. Y mientras que la sentencia impugnada otorga a tal problema una respuesta positiva y entiende que el demandante, por esa razón, se encuentra en situación asimilada al alta y, en consecuencia, le reconoce la IPA porque, como vimos antes, únicamente estaba en cuestión tal requisito, admitiéndose que el beneficiario, por aplicación de la doctrina del paréntesis, reunía los períodos mínimos de cotización exigibles y el resto de exigencias legales, por el contrario, la sentencia referencial lo hace de modo negativo y, sólo porque no le reconoce la situación asimilada al alta, termina desestimando idéntica pretensión. Siendo contradictorias, pues, ambas resoluciones ante supuestos prácticamente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones, tal como admiten el Ministerio Fiscal y el propio beneficiario recurrido, procede un pronunciamiento de esta Sala sobre la cuestión de fondo planteada. SEGUNDO .- 1. Ceñidos los términos del debate en el presente recurso de casación unificadora, igual a cómo se plantearon en suplicación, a decidir si el reconocimiento de una prestación de invalidez no contributiva sitúa a su perceptor en posición asimilada al alta a los efectos de acceder a la IPA del sistema contributivo, sobre la base -insistimos- de que el beneficiario alcanza la carencia necesaria por la aplicación del correspondiente paréntesis, para concluir desestimando el recurso del INSS no cabe sino reiterar lo que esta Sala ya tiene declarado al respecto, pese a que venga referida a distintas prestaciones (muerte y supervivencia: SSTS 20-12-2005, R. 2398/04, y 6-6-2007, R. 835/06), porque dicha doctrina es perfectamente trasladable a la situación que aquí contemplamos (IPA). En dichas resoluciones decíamos: "Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase[la no contributiva]autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02( 1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 1211-96 (rec. 232/96) 19-7-01(rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta"). En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico ( art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio), que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, "en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia". Finalmente, parece oportuno señalar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan. Si nuestras sentencias de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec.108/99) y 2-10-01 (rec. 9/01), --desestimatorias de recursos planteados por la Entidad Gestora-- aluden a esa inscripción, se debe a que en esos tres supuestos sí concurría esa circunstancia y sobre ella razonan a mayor abundamiento, pero sin exigirla como requisito que deba acompañar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situación asimilada al alta. 2. En definitiva, encontrándose el recurrido en situación asimilada al alta por el simple pero trascendental- hecho de tener reconocida la pensión no contributiva de invalidez, y no cuestionándose válidamente la concurrencia de cualquier otro de los requisitos constitutivos de la IPA postulada, se impone, precisamente en aplicación de la doctrina de esta Sala arriba transcrita, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmar en ese punto la sentencia impugnada. El recurso parece suscitar una cuestión nueva, cual sería la hipotética ausencia de la carencia específica en el demandante (que 3 años de cotización se encuentren incluidos en los 10 inmediatamente anteriores al hecho causante), ausente del debate en instancia y en suplicación como ya vimos, puesto que, en sede judicial, desde el principio, la Gestora limitó su oposición al problema del alta, aceptando expresamente, para el caso de que se le otorgara una respuesta positiva, la concurrencia en el actor del resto de los requisitos constitutivos de la prestación. En consecuencia, no procede en este caso entrar en el examen de los restantes requisitos, aunque, desde luego, siempre resultarán exigibles a quién, desde la situación asimilada al alta que supone el reconocimiento de la pensión no contributiva, pretenda acceder a la modalidad contributiva, puesto que, de no ser así, la concesión de la no contributiva sólo serviría -y no parece ser el caso- para obtener la contributiva de modo claramente irregular. Sin costas ( arts. 233. LPLy 235.1 LRJS) Ir a inicio Violación del derecho a la libertad sindical del sindicato recurrente por exclusión fraudulenta de la negociación de un acuerdo de empresa complementario del convenio colectivo estatutario en vigor SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 24 de enero de 2013 PONENTE: Excmo. Sr. ALARCÓN CARACUEL LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STS 626/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión esencial que se trata de dilucidar y resolver es si la actuación de las entidades recurridas (GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. y el sindicato UGT, en ambos casos en el ámbito de Asturias), consistente en suscribir un "Acuerdo dirigido a regular los descansos compensatorios generados por los excesos de jornada derivados de la realización del trabajo en domingo, festivo e inventarios" (hecho probado 1º de la sentencia recurrida, que es la del TSJ de Asturias de 27/1/2012), supone o no un atentado al derecho de libertad sindical, en su manifestación de derecho a la negociación colectiva, del sindicato demandante y ahora recurrente, CCOO de Asturias, que "no fue convocado ni a la negociación ni a la firma de tal Acuerdo" (hecho probado 3º). SEGUNDO.- Para el correcto análisis del problema jurídico planteado resulta imprescindible precisar algunos elementos fácticos del caso, Son los siguientes: 1º) Las relaciones laborales del Grupo empresarial demandado con sus trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo Provincial de Asturias de Minoristas de Alimentación, de carácter estatutario, suscrito por la Asociación Provincial de Autoservicios y Supermercados del Principado de Asturias, por la parte patronal, y por la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras de Asturias, con carácter exclusivo por la parte de los trabajadores. 2º) En dicho Convenio Colectivo se regulan los temas referidos a Tiempo de Trabajo en su capítulo II (artículos 6a 10). Pero en ninguno de estos preceptos se regula un tema muy específico cual es el del tratamiento compensatorio que se debe dar al trabajo realizado en domingos, festivos o para la realización de inventarios. Esta ausencia de regulación específica había dado lugar a cierta conflictividad, incluida una denuncia del Comité de Empresa ante la Inspección de Trabajo. Finalmente, el Grupo empresarial demandado suscribió con el Comité de Empresa, un Acuerdo el 19 de octubre de 2006 -ratificando un Preacuerdo alcanzado poco antes entre dicho Grupo y el Sindicato CCOO- para regular esa concreta cuestión (hecho probado 3º). En dicho Acuerdo se hacía constar lo siguiente:"TERCERO.- FINALIZACIÓN DEL CONFLICTO SOBRE EXCESOS DE JORNADA. Este Acuerdo pone fin al conflicto surgido como consecuencia de los descansos no disfrutados y de los que se vayan a generar en el futuro, comprometiéndose el Comité de Empresa a retirar la denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo. CUARTO.- VIGENCIA DEL ACUERDO. Este Acuerdo tendrá vigencia, siempre y cuando no haya otro convenio que modifique el actual sistema de regulación de la jornada laboral". TERCERO.- Conviene ahora determinar cual es la naturaleza jurídica y eficacia del recién citado Acuerdo de 19 de octubre de 2006. En primer lugar, dado el tenor literal del punto Tercero del propio Acuerdo antes reproducido, sería razonable atribuirle la naturaleza de pacto que pone fin a un conflicto colectivo y que, por ende, "tendrá la misma eficacia que lo pactado en Convenio Colectivo" ( artículo 24 del RDL 17/1977, de 4 de marzo). A ello podría objetarse que no consta que el conflicto colectivo se hubiera formalizado como tal, aunque una visión realista de los fenómenos colectivos y de la versatilidad de los productos de la negociación colectiva -aceptada desde siempre por nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria- permitiría superar ese obstáculo. Lo importante es que se reconoce explícitamente que existía un conflicto de carácter colectivo y que al mismo se ha puesto fin mediante Acuerdo suscrito por la representación unitaria de los trabajadores y, por tanto, con eficacia general en el ámbito de la empresa. Una segunda posibilidad, jurídicamente más ajustada, es considerar que estamos en presencia de uno de esos Acuerdos de Empresa que aparecieron en un momento dado en el ET, la mayoría de ellos en el Título I (artículos 22, 24, 29, 31y 34) con carácter subsidiario o defectivo: el legislador estatutario les atribuye a esos "acuerdos colectivos entre la empresa y los representantes de los trabajadores" la función de regular determinados aspectos que el Convenio Colectivo no ha regulado, completando así esa regulación convencional. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria ha atribuido a esos Acuerdos de Empresa naturaleza contractual y no normativa (a juicio de esta Sala hubiera sido preferible considerar que se integran como un anexo al contenido normativo del Convenio cuya laguna vienen a integrar, aplicable en el ámbito empresarial correspondiente), pero ello no obsta para que su eficacia -esto es: su fuerza vinculante, aunque no se la considere normativa sino contractual- sea general en el ámbito de la empresa. Así lo ha reconocido esta Sala, por ejemplo en la STS de 24/5/2004 (Rec. 1631/2003), en cuyo FD Segundo se afirma que el hecho de que este tipo de Acuerdos no tenga naturaleza normativa " ...no impide que el acuerdo pueda tener una eficacia personal general a través del mecanismo específico de la representación laboral, como ocurre en los acuerdos que acaban de citarse, en los que los representantes de los trabajadores -en la doble vía de la representación unitaria o de la sindical- adoptan compromisos que vinculan a los trabajadores afectados". Por otra parte, hay que recordar que estos Acuerdos de Empresa no son solamente los citados por el ET sino que la jurisprudencia ha admitido esta figura del Acuerdo de Empresa con carácter general siempre que se lleven a cabo con la representación unitaria de los trabajadores -o incluso con las secciones sindicales que cuenten con la mayoría de los integrantes de dicha representación unitaria- y, además, con una funcionalidad muy amplia: no solamente regular determinadas cuestiones en defecto de regulación por el Convenio Colectivo mencionadas por el ET sino también"actualizar las disposiciones del Convenio aplicable, suplir las lagunas del mismo y mejorar sus condiciones, pero no modificar en perjuicio de los trabajadores las condiciones de un convenio colectivo provincial durante su período de vigencia"( STS 21/12/2009, Rec. 11/2009). Parece claro, pues, que estamos ante un Acuerdo de Empresa de este tipo, suscrito entre el empresario y el Comité de Empresa, con fuerza vinculante para el conjunto de los trabajadores de la misma, y con la finalidad de regular una cuestión muy concreta relativa al tiempo de trabajo, completando así la regulación general sobre esta materia contenida en el Convenio Colectivo provincial de aplicación a la empresa. CUARTO.- Debemos ahora indagar cual es la naturaleza del Acuerdo de 25 de abril de 2011 suscrito entre la empresa y la UGT. Para ello debemos destacar los siguientes elementos. En primer lugar, las partes no califican la naturaleza de dicho Acuerdo sino que se limitan a decir lo siguiente en sus Cláusulas: "PRIMERA.- ÁMBITO SUBJETIVO. El presente Acuerdo será de aplicación a todos los trabajadores que presten sus servicios en Grupo El Árbol en la provincia de Asturias y que estén afiliados al sindicato firmante (UGT), así como a aquellos que individualmente manifiesten su voluntad de adherirse al mismo". En segundo lugar, las partes manifiestan explícitamente que lo que vienen a regular a partir de este nuevo Acuerdo se encuentra ya regulado por el Acuerdo suscrito con el Comité de Empresa en el año 2006. Así, manifiestan: "II.- Que desde el 19 de octubre de 2006, rige en materia de excesos de jornada un acuerdo alcanzado con los miembros del Comité de Empresa y cuyo texto se adjunta al presente como Anexo (en adelante, Acuerdo base)". Es decir, "degradan" el Acuerdo vigente a la categoría - por ellos acuñada- de "Acuerdo base" y, a continuación, en la Cláusula Séptima dicen: "SÉPTIMA.NORMAS SUPLETORIAS. En lo no regulado en el presente documento seguirá vigente el Acuerdo base y lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación y demás normativa vigente.- En concreto, regirán las normas sobre compensación de excesos de jornada para la compensación de las horas de trabajo que superen las necesarias para la realización de tres días (inventarios y/ó domingos o festivos)". En definitiva, lo que han hecho las partes suscriptoras del Acuerdo de 25 de abril de 2011 es sustituir el Acuerdo de Empresa de 19 de octubre de 2006, suscrito por el Comité de Empresa, por uno al que dan prevalencia sobre el anterior -aunque no lo "deroguen" expresamente- sin tener competencia alguna para ello. Y la cobertura que pretenden dar a esa operación, en el marco de este pleito, es que se trata de un convenio colectivo extraestatutario que, según afirman -y la sentencia recurrida les ha dado la razón- pueden suscribir libremente. Por eso, aunque en el propio Acuerdo no se dice explícitamente que el mismo sea un convenio colectivo extraestatutario, el contenido de su cláusula primera, que ya hemos transcrito, va en dicha dirección. Pero la propia cláusula demuestra que la intención de los suscribientes, al abrir el Acuerdo a las adhesiones individuales, es conseguir el efecto práctico de la sustitución completa del anterior Acuerdo de Empresa suscrito por el Comité por el nuevo Acuerdo suscrito con un solo sindicato, UGT, que no cuenta con la mayoría del Comité de Empresa. Conviene recordar que la composición del Comité, de 23 miembros, es: 12 de CCOO, 10 de UGT y 1 de FETICO (hecho probado 1º). Pero, aunque así no fuera, lo que no es posible hacer es sustraer a determinado número de trabajadores -los afiliados a UGT, en el caso- a la aplicación íntegra de un Acuerdo de Empresa plenamente vigente y con eficacia general en el ámbito de la empresa, como ya hemos visto. Y, por otra parte, ese Acuerdo ni siquiera es un convenio colectivo extraestatutario, puesto que un convenio colectivo - estatutario o extraestatutario- tiene como finalidad la regulación general de las condiciones de trabajo en su ámbito (funcional, territorial y personal) correspondiente. Ni siquiera la figura, poco habitual por otra parte, de los "acuerdos sobre materias concretas" a que se refiere el artículo 83.3 ETson convenios colectivos propiamente dichos: lo que dice el ET es que "tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos". El que los Acuerdos de Empresa y los convenios colectivos extraestatutarios compartan la característica -según la jurisprudencia- de no tener naturaleza normativa sino contractual no nos autoriza a que un pretendido convenio colectivo extraestatutario -que, insistimos, ni siquiera existe en nuestro casopueda afectar a un Acuerdo de Empresa en los términos que se ha hecho en este supuesto. Es, por tanto, impertinente toda la cita jurisprudencial -constitucional y ordinariasobre los convenios colectivos extraestatutarios que invoca la parte demandada y de la que se hace eco la sentencia recurrida. QUINTO.- Si la empresa deseaba modificar el Acuerdo suscrito en su día con el Comité debería haber presentado a éste la correspondiente propuesta y entrar en negociación. O incluso podría haberlo hecho negociando con las secciones sindicales que cuenten con la mayoría de miembros del Comité: en el caso, con CCOO -que cuenta con dicha mayoría: 12 sobre 23-, aunque siempre es preferible contar también, siendo esa mayoría tan exigua, con al menos UGT, que tiene 10 miembros en el Comité. Pero lo que no es posible hacer -porque al hacerlo se viola el derecho a la libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva del sindicato CCOO- es prescindir absolutamente de este sindicato y llevar a cabo la operación que ya hemos descrito suficientemente. Procede, pues, con estimación del recurso, revocar la sentencia recurrida y declarar que la parte demandada ha violado el derecho a la libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva del sindicato demandante y recurrente CCOO, sin que sea preciso pronunciarse sobre si se ha violado o no el principio de igualdad de trato, que constituye más bien una petición subsidiaria del demandante; que ello conlleva la nulidad radical del acto a través del cual se ha producido en que ha consistido aquella violación, consistente en la adopción por las partes demandadas de un Acuerdo sin competencia alguna para ello, marginando por completo al sindicato recurrente, y destinado a sustituir indebidamente -y aunque solamente sea con un alcance subjetivo parcial- un Acuerdo de Empresa plenamente vigente y con eficacia general en su ámbito, que debe ser restituido en su plena eficacia, y, al propio tiempo, debe ser anulado el Acuerdo suscrito entre la empresa y UGT el 25 de abril de 2011, afectado de un vicio radical de incompetencia de los firmantes para llevar a cabo esa operación de sustitución y que no es sino el vehículo para producir la violación del derecho de libertad sindical del recurrente. La gravedad del comportamiento señalado justifica que condenemos solidariamente a las dos entidades recurridas a pagar al sindicato recurrente la indemnización por este demandada de dos mil (2.000) euros, habida cuenta de que el sindicato recurrente ha especificado suficientemente en su demanda los parámetros objetivos de los daños producidos que le llevan a solicitar dicha indemnización. Por último, no podemos condenar, como se pide por el recurrente, a las demandadas a negociar la modificación del Acuerdo que hemos declarado vigente. Aunque, como ya hemos dicho anteriormente, si se pretende dicha negociación, habrá de hacerse con el Comité de Empresa o con las secciones sindicales que cuenten con la mayoría de miembros del mismo Ir a inicio Despido por causas objetivas organizativas: disminución del volumen de la contrata y del precio de la misma. Despido procedente SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO –UNIFICACIÓN DE DOCTRINA- de 31 de enero de 2013 PONENTE: Excma. Sra. SEGOVIANO ASTABURUAGA LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STS 860/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 14 de julio de 2011, autos 368/11, estimando la demanda formulada por Dª Virtudes frente a Unión Internacional de Limpiezas SA, UNI2, declarando improcedente la extinción del contrato de la actora por causas objetivas, producida el 21 de marzo de 2011, condenando a la demandada a que, a opción de la trabajadora, a ejercitar en el plazo de cinco días, proceda ala readmisión de la misma o al abono de una indemnización de 15.028'28 euros, así como al abono, cualquiera que sea el sentido de la opción, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 108'93 euros al día. Tal y como resulta de dicha sentencia, y teniendo en cuenta los hechos adicionados por la Sala en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación, la actora ha venido prestando servicios para la demandada, desde el 25-2-2008, con la categoría profesional de encargada de zona, desempeñando su trabajo en el centro de trabajo sito en Daimler Chrysler de Vitoria. La empresa se dedica a la actividad de limpieza de edificios y locales, y tenia suscrito con Mercedes Benz España SA sendos contratos de arrendamiento de servicios de limpieza y mantenimiento, con fecha de término el 15 de febrero de 2010, cuyo precio conjunto anual ascendía a 6.412.360'55 euros. La demandada y Mercedes Benz España SA suscribieron el 8 de febrero de 2010 una carta de intenciones por la que Mercedes Benz España SA se comprometía a prorrogar los contratos de arrendamiento de servicios y mantenimiento, siempre y cuando se produjera una reducción del servicio, con la consiguiente reducción del precio de los contratos y de la plantilla adscrita a los mismos. El 9 de febrero de 2010 la demandada y Mercedes Benz SA suscribieron sendos contratos de arrendamiento de servicios de limpieza y mantenimiento, cuyo precio conjunto anual ascendía a 5.319.669 euros. El 21de abril de 2011 se publicó el Convenio Colectivo para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Mercedes Benz España en Vitoria-Gasteiz, en cuyo artículo 12se pactó una plantilla objetivo de 180 trabajadores. Al tiempo de extinción del contrato de trabajo de la actora, la plantilla estaba formada por 160 operarios y 22 mandos intermedios. En el sector IP en el que prestaba servicios la demandante, existían 18 operarios y 4 mandos intermedios. La demandada el 3-11-2011 notificó a la trabajadora la extinción de la relación laboral alegando causas organizativas, con efectos del 21-3-11, abonándole por transferencia bancaria 6.687'44, en concepto de indemnización. Recurrida en suplicación por la demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 20 de diciembre de 2011, recurso número 2815/11, desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que, a tenor de la redacción del artículo 52 c) en relación con el 51 ET, a la necesidad de acreditación de concurrencia de las causas objetivas por razones organizativas, se ha de añadir el requisito de que la empresa acredite también que de dichas causas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una mas adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Continua razonando la sentencia que, si bien se ha producido la pérdida de la contrata en la que prestaba servicios la demandante como trabajadora indefinida, ello no justifica la existencia de causa objetiva productiva que permita la extinción de su contrato, toda vez que también consta que la empresa tiene un elevado número de trabajadores repartidos por numerosos centros de trabajo y, aunque la demandada ha perdido un servicio a la que la demandante se hallaba adscrita, vinculada por un contrato indefinido, no ha quedado acreditada una real reducción de la producción de la empresa, habida cuenta de su extensión, del amplio número de centros de trabajo y del elevado número de trabajadores con el que cuenta. Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 13 de diciembre de 2011, recurso numero 2788/11. La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que interesa que se declare la improcedencia del recurso. SEGUNDO .- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos diferentes. La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja frente a la sentencia de 29 de julio de 2011, autos 268/11, seguidos contra Unión Internacional de Limpiezas SA, en reclamación por despido. Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 11-111996, con la categoría profesional de encargado de zona. El 3 de marzo de 2011 la demandada notificó al actor la extinción de su contrato con fecha de efectos del 21 de marzo de 2011, por causas objetivas, consignando en dicha causa: "La prestación de los servicios de limpieza y mantenimiento en las condiciones económicas requeridas por MBE era la única solución alternativa a la extinción de los 214 contratos de trabajo que UNI2 tenía suscritos. Para ello se hacía necesaria la reducción de la plantilla en proporción similar a la sufrida por el precio del servicio, lo que garantizaría el mantenimiento de los 180 puestos de trabajo comprometidos en el nuevo convenio colectivo". El 15 de febrero de 2007 la demandada y Mercedes Benz SA firmaron sendos contratos de prestación de servicios de limpieza y mantenimiento en la fabrica de Mercedes Benz SA en Vitoria para el año 2009 por un por un precio de 6.245.250 € mas IVA. En el año 2010 ambas mercantiles suscribieron una carta de intenciones, en la que consta que Mercedes Benz SA se compromete a prorrogar el contrato actual de limpieza hasta el 31 de marzo de 2010 por el mismo precio pactado en 2009, comprometiéndose a continuar a partir de 1 de abril de 2010, con posibilidad de prorroga anual voluntaria, siendo el precio de 5.907.456 euros entre el 1-4-2010 y el 30-6-2010 y 5.319.669 euros, entre el 7-7-2010 y el 15-22012. En el contrato de prestación de servicio de limpieza finalmente firmado entre las partes se recogía una cláusula en virtud de la cual la adjudicataria se comprometía que, a fecha 15 de febrero de 2012, la plantilla de los servicios de limpieza general y mantenimiento será en total de 180 trabajadores recogiéndose así en el convenio colectivo para las empresas concesionarias del servicio de limpieza del centro de Mercedes Benz en Vitoria (BOTHA de 21 de abril de 2011). La empresa abrió un plazo para que el personal pudiera solicitar el traslado o la baja voluntaria, reduciéndose así la plantilla a 190 personas, habiendo amortizado 23 puestos de trabajo y 1 mando intermedio. De los 190 trabajadores en plantilla en el mes de marzo de 2011, 168 eran trabajadores y 22 mandos intermedios, correspondientes a encargados de grupos, encargados de zona, encargados conductores y responsables de equipo. La sentencia razona que, habiendo quedado acreditado que la empresa demandada tenia 214 trabajadores y que, por exigencia de Mercedes Benz SA se redujo en un 20% el precio del servicio, se vio en la necesidad de reducir a 180 el número de trabajadores, con el fin de adecuar la plantilla al nuevo volumen de servicio que la empresa cliente reclamaba. Además la necesidad de reorganización conllevaba la necesidad de adecuar el número de mandos intermedios al numero de trabajadores, lo que significaba que el demandante, como mando intermedio que era, estaba entre los trabajadores susceptibles de perder su puesto, lo que así ocurrió. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que se trata en los dos supuestos de dos trabajadores que prestan servicios para la demandada Unión Internacional de Limpiezas SA, en el centro de trabajo de Mercedes Benz SA en Vitoria, que tienen categoría de encargado de zona y que han sido despedidos por causa objetiva en el mismo día y con la misma fecha de efectos, siendo el contenido de la carta idéntico, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En efecto, mientras la sentencia recurrida entiende que la extinción por causas objetivas es improcedente, la de contraste ha resuelto que la misma es procedente. Cumplidos los requisitos de los artículos 219y 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede entrar a conocer del fondo del asunto. TERCERO.- El recurrente alega infracción del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, en la interpretación dada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2011, recurso 3159/10. Razona, en esencia, que ha quedado acreditado la reducción de la contrata y la exigencia de Mercedes Benz de reducir la plantilla de la empresa hoy recurrente, Unión Internacional de Limpiezas SA, UNI-2, lo que es causa suficiente para fundamentar la extinción objetiva del contrato de la atora, no siendo de aplicación al supuesto debatido la solución adoptada en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/09, ya que dicha sentencia resuelve un caso "singular", en el que concurren una serie de circunstancias, que no se ha acreditado que concurran en el supuesto ahora examinado. Para resolver la cuestión debatida es preciso partir de los hechos que constan en la sentencia recurrida (hechos probados de la sentencia de instancia y hechos adicionados por la Sala, al resolver el recurso de suplicación, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral) en virtud de los cuales: a) La actora ha venido prestando servicios para la demandada UNI-2, en el centro de trabajo de Daimler Chrysler, actualmente Mercedes Benz España, SA, de Vitoria, con la categoría de encargada de zona, siendo la actividad de la empresa la de limpieza de edificios y locales. b) UNI-2 y Mercedes Benz España SA tenían suscritos sendos contratos de arrendamiento de servicios de limpieza y mantenimiento con fecha de finalización, el 15-2-2010 y precio anual de 6.412.360'55 euros. c) UNI-2 y Mercedes Benz España SA suscribieron el 8 de febrero de 2010 una carta de intenciones por la que la segunda se comprometía a prorrogar los contratos de arrendamiento de servicios y mantenimiento, siempre que se produjera una reducción del servicio, con la consiguiente reducción del precio de los contratos y de la plantilla adscrita a los mismos y se suscribiera un nuevo convenio colectivo. d) El 9 de febrero de 2010 UNI-2 y Mercedes Benz España SA suscribieron sendos contratos de arrendamiento de servicios de limpieza y mantenimiento cuyo precio conjunto anual ascendía a 5.319.669,01 euros. e) El 3 de marzo de 2011 la empresa remitió carta a la actora notificándose la extinción de su contrato por causas objetivas, con efectos de 21 de marzo de 2011, en la que hacia constar que era necesaria la reducción de la plantilla en proporción similar a la sufrida por el precio del servicio, que había sido del 20%. f) En la fecha de extinción del contrato de la actora, la plantilla estaba formada por 160 operarios y 22 mandos intermedios, en el sector en el que la citada actora prestaba servicios existían 18 operarios y 4 mandos intermedios. La cuestión objeto de debate se ciñe a determinar si la finalización de una contrata, seguida de otra con la misma empresa en la que el encargo es menor, justifica la amortización de los puestos de trabajo sobrantes y el despido de los trabajadores afectados, lo que ha sido examinado en múltiples sentencias de la Sala, entre las que podemos citar las STS de 14 de junio de 1996, recurso 3099/1995, 7 de junio de 2007, recurso 191/2006, 31 de enero de 2008, recurso 1791/2007, 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007, 16 de septiembre de 2009, recurso 2027/2008y 8 de julio de 2011, recurso 3159/10. La citada sentencia de 31 de enero de 2008, recurso 1719/2007, razona lo siguiente: "Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ETo bien "causas económicas" o bien "causas técnicas, organizativas o de producción". Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de "situaciones económicas negativas", mientras que la justificación de las "causas técnicas, organizativas o de producción" requiere la acreditación de que el despido contribuye a "superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una mejor organización de los recursos". Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002, rec. 1436/2001; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002). Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995; STS 7-6-2007, citada)". Por su parte, la sentencia de 16 de septiembre de 2009, recurso 2027/08, señala que: "La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que, .... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación". Y, como señalamos en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06) "esta Salaha sentado la doctrina de que el art. 52-c) del ETno impone al empresario la obligación de "agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador" en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado "otro puesto vacante de la misma". Así lo han establecido las sentencias de este Tribunal de 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002; 19 de marzo del 2002, rec. nº 1979/2001; y 13 de febrero del 2002, rec. nº 1496/2001, entre otras. Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido". En la sentencia de 7 de junio de 2007, recurso 191/2006, se pone de relieve lo siguiente: "Es cierto que esta doctrina es de muy dudosa aplicación en aquellas empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios a otras empresas mediante las correspondientes contratas, toda vez que la finalización o terminación de estas contratas, que normalmente produce la amortización de puestos de trabajo, es una situación que se da habitualmente en la actuación de dichas empresas; por lo que no parece aceptable estimar que esas situaciones constituyen o suponen en estos casos "dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa". CUARTO .- En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala ha quedado acreditado que, tras la finalización de la contrata entre UNI 2 y Mercedes Benz España SA, se suscribió una nueva contrata en febrero de 2010, si bien con una reducción de actividad y del precio inferior en un 20% al que tenia la contrata anterior, existiendo en la fecha de extinción del contrato de la actora 160 operarios y 22 mandos intermedios, existiendo en el sector IP en el que prestaba servicios la demandante 18 operarios y 4 mandos intermedios, siendo la actora encargada de zona En cuando a si tal situación justifica el despido de la actora atendiendo a que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en la fecha en la que se produjo el despido, señala que ha de acreditarse que el despido ha de contribuir a "superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa a traves de una mejor organización de los recursos", ha sido interpretado por esta Sala que ha resuelto lo siguiente: "c).- El término genérico "dificultades", que el art. 52.c. ETutiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, y que en el momento del despido tales problemas han de ser objetivables y no meramente hipotéticos (entre otras, las SSTS 17/05/05 -rec. 2363/04-; 10/05/06 -rec. 705/05-; 31/05/06 -rcud 49/05-; 11/10/06 -rcud 3148/04-; y 23/01/08 -rcud 1575/07-; y 02/03/09 -rcud 1605/08-). En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 -rcud 3099/95-)." Respecto a la extensión del control judicial para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para "superar" las dificultades que impidan su buen funcionamiento, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las SSTS 10/05/06 -rcud 725/05-; 31/05/06 -rcud 49/05-; y 02/03/09 -rcud 1605/08-)». En la sentencia de 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/09, se establece que"el alegato de «dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa», que legalmente representa la «necesidad objetivamente acreditada de amortizar» ex art. 52,.c ET, únicamente puede invocarse con eficacia extintiva cuando tales dificultades no se presentan aceptablemente superables por la empresa; y en tal sentido ha de recordarse nuestro criterio respecto de que la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» [ SSTS 21/03/97 -rcud 3755/96-; y 30/09/98 -rec. 4489/97-], de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas ... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( SSTS 04/10/00 -rcud 4098/99-; y 03/10/00 -rcud 651/00-). " En el asunto examinado resulta acreditada la racionalidad de la medida, en aras a la eficacia de la organización productiva, teniendo en cuenta la disminución del volumen de contrata y su importe, el número de trabajadores existente en la empresa y la ratio productores/encargados de zona (en la zona IP en la que prestaba servicios la actora existían 18 operarios y 4 mandos intermedios), por lo que la extinción del contrato de trabajo de la actora por causas objetivas se considera procedente. No es óbice a tal conclusión lo establecido por esta Sala en sentencia de 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/09, ya que en la misma concurrían unas especiales circunstancias, tal y como se cuida de señalar al aludir a un "supuesto tan singular", en el fundamento de derecho tercero, apartado 3, cuales eran que la empresa tenía mas de 15.000 trabajadores y en los años 2007 y 2008 efectuó un número de 81 contrataciones. En la sentencia recurrida únicamente se alude de forma vaga e imprecisa a que la empresa "tiene un elevado número de trabajadores repartidos por numerosos centros de trabajo", sin que conste el número concreto de trabajadores, no constando que la empresa haya efectuado nuevas contrataciones. QUINTO .- Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado, por cuanto la sentencia recurrida infringió los preceptos legales mencionados y por ello ha de ser casada y, resolviendo el debate planteado en suplicación, debe desestimarse la demanda formulada Ir a inicio Vulneración de derechos fundamentales. Cálculo de la indemnización por daños morales. Reitera doctrina SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 5 de febrero de 2013 PONENTE: Excmo. Sr. ALARCÓN CARACUEL LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STS 817/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia recurrida es la del TSJ de Cataluña de 17/11/2011que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, confirma la sentencia del Juzgado de instancia que había estimado la vulneración por dicha empresa de los "derechos fundamentales de no discriminación, de integridad moral y de garantía de indemnidad de la demandante", pero "deja sin efecto la condena al pago de la cantidad de 60.000 euros en concepto de indemnización adicional". Contra esa revocación de la condena indemnizatoria se alza ahora en casación unificadora la trabajadora demandante, aportando como sentencia contradictoria la del TSJ de Galicia de 17/10/2005. SEGUNDO.- Procede analizar si concurren los requisitos de contradicción legalmente exigidos para la viabilidad de éste recurso de unificación. En el caso de la sentencia recurrida, los hechos que conducen a la estimación de que se han vulnerado los derechos fundamentales de no discriminación ( artículo 14 CE), integridad moral ( art. 15 CE) y garantía de indemnidad (manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE) son esencialmente los siguientes: la trabajadora sufre un primer despido, por demandar cesión ilegal, cuya improcedencia reconoce la empresa, se produjo la conciliación y se pactó el reingreso de la trabajadora a su puesto de trabajo en la localidad de Esplugas, si bien dos meses después es trasladada a Salamanca, por causas organizativas. La trabajadora recurre esta decisión, que es declarada nula por un juzgado de lo Social, pero la sentencia no es cumplida por la empresa que insiste en el desplazamiento a Salamanca, donde no se le da trabajo efectivo y se le insta a tomar vacaciones, lo que no acepta presentándose en su puesto de trabajo hasta que se produce de nuevo su despido, que es el que da origen al caso de autos. En el supuesto de la sentencia de contraste, los hechos relevantes, tal como figuran en su Antecedente de Hecho Segundo, son los siguientes: "Con fecha de 7 de junio de 2004, se le notificó a la trabajadora, que se le trasladaba del departamento en el que venía prestando su servicios, en la Oficina de Producción, al de Control de Calidad (producción). Dicho cambio de departamento lleva implícito, en primer lugar, un cambio de jornada, por cuanto que pasa de tener una jornada partida, con un horario de 8:00 de la mañana a las 17:00 de la tarde, con cuarenta minutos para comer y en el verano, a partir del 17.6.02, el horario que tenía era de 8:00 de la mañana a las 14:00, pasando con la modificación a tener una jornada de mañana y tarde de manera optativa, es decir, la semana de mañana con el horario de 6:37 a 14:45 y otra semana presta servicios de tarde con un horario de 14:40 a 22:48 horas.- El 15 de octubre de 2004, se dice a la trabajadora la decisión de la empresa de trasladarla del Departamento de control y Calidad, al Departamento de Producción, para desempeñar funciones de operaria.- La actora, con fecha de 11.11.04, ante el Juzgado Social número 4 de Vigo, presentó demanda, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dictándose sentencia de fecha 10.12.2004, en la que estimando la demanda, se declaraba la improcedencia de la modificación, condenando a la empresa a reponer a la trabajadora en sus condiciones laborales anteriores.- Dado que la empresa no repone a la trabajadora en su puesto de trabajo, a pesar de que incluso un miembro del Comité habla con la dirección de la misma, no accede a dar cumplimiento a dicha sentencia, con fecha 21 de enero de 2005, se plantea un escrito en el cual se manifiesta que se obligue a la empresa el cumplimiento íntegro de la sentencia y por lo tanto a reponer a la trabajadora en sus condiciones anteriores, haciendo caso omiso la empresa, y por lo tanto la parte ejecutante vuelve a presentar otro escrito de ejecución con fecha 4 de febrero del año en curso, dictándose providencia con fecha 10.02.05, requiriendo a la empresa para que en el plazo de diez días improrrogable, justifique documentalmente haber dado cumplimiento a la resolución habida en sus términos con las responsabilidades que se deriven. La empresa, a pesar de dicho requerimiento, hace caso omiso del contenido de la providencia, y presenta un escrito en dicho Juzgado, manifestando que no tiene puesto de trabajo para la trabajadora en dicho Departamento, y por lo tanto que pida la rescisión de su contrato de trabajo, optando la empresa por la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir, la empresa le abonaría 45 días por año de servicio.- Con fecha de 18.02.05 el Juzgado, en dicho procedimiento número 895/04 y ejecución 8/05, citó a las partes a un incidente, y con fecha de 21 de febrero dé 2005, el Juzgado dictó auto , cuya parte dispositiva dice: ACUERDO: No haber lugar a extinguir la relación laboral, debiendo la empresa reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, con los efectos previstos en el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral.- La empresa, el día 22 de febrero, comunica a la trabajadora lo siguiente: "Pescanova Chapela por medio del presente documento le concede un permiso retribuido a contar del día de hoy día 22/02/2005 de cinco días laborales hasta el 28/02/2005, sin merma de sus derechos retributivos y de vacaciones. Dado que habiendo sido notificado auto del Juzgado de lo Social n° 4 de Vigo sobre la ejecución de la sentencia del procedimiento n° 890/04, por cuestiones organizativas nos resulta imposible aplicarla.- Se despide atentamente".- El día 28 de febrero, la Dirección de la Empresa llama a la trabajadora para que al día siguiente acuda al centro de trabajo. Al siguiente día, 1 de marzo, la empresa hace entrega a la actora de la siguiente carta: "Sra. Dña. Marina.- Como ya se le comunicó en situaciones anteriores, las funciones que venía desempeñando en el Dpto. de Calidad ya no resultan necesarias, pues debido al proceso de reorganización que se ha producido en la Empresa, se han reducido .los puestos de control en el área de calidad y se procedió a su amortización. .../... En atención a lo expuesto, la Dirección de la Empresa ha decidido extinguir el contrato de trabajo que le une con Pescanova Chapela S.A., por causas objetivas., de acuerdo con lo previsto en el artículo 52. c) del Estatuto de los Trabajadores, con fecha del día de hoy". Como puede apreciarse los hechos son sustancialmente iguales: un persistente comportamiento empresarial de ordenar traslados o modificaciones sustanciales a la trabajadora y de incumplir las resoluciones judiciales que anulan los mismos y un desenlace final de despido de las trabajadoras. El que, en el caso de la sentencia recurrida, el despido se instrumente como disciplinario mientras que en el de la sentencia de contraste se pretenda que es objetivo, resulta irrelevante ante lo que verdaderamente importa: que en ambos casos se declaran judicialmente nulos por vulneración de un derecho fundamental -concretamente la garantía de indemnidad, que es la apreciada en la sentencia de contraste y también en la recurrida- y en ambos casos se condena a la empresa infractora a indemnizar a la demandante: en el caso de la sentencia recurrida en 60.000 euros y en el de la sentencia de contraste en 18.000 euros. Pero, a partir de esa igualdad sustancial de supuestos, pretensiones y fundamentos, los pronunciamientos son claramente contradictorios. Mientras la sentencia recurrida anula la indemnización concedida por la sentencia de instancia, la de contraste la confirma. Una y otra sentencia aplican la misma doctrina jurisprudencial pero interpretan su alcance de manera diferente. Se da, pues, la contradicción exigida para la viabilidad de este recurso y procede entrar en el fondo del asunto. TERCERO.- La jurisprudencia a la que se ha hecho mención puede resumirse con esta cita de la STS de 12/12/2007 (Rec. Cas. 25/2007): "La lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno. De ahí que el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral, al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto,incluida la indemnización que procediera". En el caso concreto de la lesión del derecho a la libertad sindical, como consecuencia de una lesión más directa al derecho de huelga en la vertiente que afecta al sindicato convocante, los daños pueden ser tanto económicos, como morales. Puede haber un daño económico en la medida que la lesión ha podido actuar determinando el fracaso de la huelga o provocando una dificultad añadida a ésta con las consecuencias que de ello podrían derivarse para la esfera patrimonial del sindicato. Pero la parte no pide la reparación de daños patrimoniales, sino que, como se ha dicho, se limita a solicitar una indemnización de los morales. Daño moral es aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad ( STS, Sala I, 25-61984); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( STS, Sala I, 20-2-2002), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la sentencia de dicha Sala de 31 de marzo de 1930. 1930).- Pero el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina de esta Sala, que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993), estableció que "no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización.... para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase". - Esta doctrina fue establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 1.996 (recurso 7880/1995), que ha sido seguida por las sentencias de 9 de noviembre de 1998 recurso 1594/1998, 28 de febrero de 2000, recurso 2346/99, siendo el actor una persona física; 23 de marzo de 2000, recurso 362/99; siendo el accionante una persona física; 11 de abril de 2003, recurso 1160/01, siendo el accionante persona jurídica; 21 de julio de 2003, recurso 4409/02, siendo el accionante persona física. Es importante precisar que esta doctrina no ha sido afectada por la STC 247/2006, que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.003, pues la decisión del Tribunal Constitucionaldeja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria". La estimación del amparo se produce porque en ese caso el Tribunal Constitucional considera debía entenderse cumplida, a través de la alegación de unos hechos que, por "su intensidad y duración" constataban la existente de "un maltrato o daño psicológico". No se pone, por tanto, en cuestión en la STC 247/2006la doctrina de esta Sala sobre el carácter no automático de la indemnización, sino su aplicación en un caso concreto." CUARTO.- Así pues, la STC 247/2006, de 24 de julio, otorga plena validez a la matizada doctrina de esta Sala sobre el tema que nos ocupa. Pero resulta conveniente que analicemos algunas precisiones que hace esa importante sentencia constitucional. Se trataba de un caso muy similar al nuestro, en el que, una vez apreciada la violación del derecho fundamental, el consagrado en el artículo 24 CE, el juez de instancia había condenado a la entidad demandada a pagar una indemnización de cinco millones de pesetas, que fue confirmada en suplicación, con el argumento, recogido en el Antecedente 2,e) de la STC 247/2006, de que "no era necesario probar que se hubiera producido un perjuicio para que naciera el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho se presumía la existencia del daño y debía decretarse la indemnización correspondiente, citando al efecto la doctrina unificada establecida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de junio de 1993". Pero el TS, estimando el recurso de casación unificadora interpuesto por la entidad condenada, anuló dicha indemnización, haciendo valer la doctrina de la sentencia de contraste, la STS de 28/2/2000, coincidente con el giro doctrinal establecido a partir de la STS de 22/7/1996 (Rec. 3780/1995). El TC, como ya hemos dicho, señala que dicha nueva doctrina debe respetarse puesto que, según afirma en su FJ nº 7: "Debe advertirse que, desde la perspectiva constitucional, resulta irreprochable el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al que se refiere la Sentencia recurrida en amparo, en cuanto a que la antigua doctrina de dicha Sala sentada en la Sentencia de 9 de junio de 1993-que aplica en el presente caso la Sentencia recaída en suplicación-, según la cual apreciada la lesión del derecho de libertad sindical se presume la existencia del daño sin necesidad de pruebaalguna al respecto y surge automáticamente el derecho a la indemnización, fue modificada por la posterior doctrina de la Sala, a cuyo tenor, como ya quedó señalado, no basta con apreciar la vulneración de la libertad sindical del demandante para que el órgano judicial pueda condenar al autor de la vulneración del derecho fundamental al pago de una indemnización, sino que además es necesario para ello que el demandante alegue adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, y asimismo que queden acreditados en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena". Sin embargo, el TC anula la sentencia recurrida y otorga el amparo, ratificando la indemnización concedida. Y lo hace porque la sentencia del TS recurrida en amparo se limitó a recordar esa nueva doctrina del TS y a afirmar que "en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo", según recoge el mismo FJ 7 de la STC 247/2006, que añade que dicha afirmación no puede compartirse puesto que, según se afirma en el propio FJ 7, "...de la lectura de las Sentencias de instancia y suplicación se desprende de modo indubitado que los órganos judiciales tomaron en consideración diferentes elementos obtenidos de los hechos probados, entre ellos la intensidad y agresividad del comportamiento antisindical de la Administración demandada, su carácter burdo, evidente y ostensible y su finalidad disuasoria (tanto para el demandante de amparo como para el resto del colectivo de trabajadores al que aquél pertenecía); el hecho de que el demandante hubiera sufrido un traslado de centro; el que hubiera visto drásticamente reducidos su jornada y sus ingresos; y, en fin, el que se le hubiera impedido durante meses el ejercicio de sus funciones sindicales e, incluso, el acudir a las sesiones del comité de empresa para el que había sido elegido democráticamente por los trabajadores. Todos estos extremos, que fueron alegados y probados por el demandante y valorados en la Sentencia de instancia -confirmada en suplicación- para fijar la indemnización pretendida por el mismo, no fueron, sin embargo, apreciados por la Sentencia recurrida en amparo, que por ello llega a una conclusión que no puede considerarse respetuosa con el derecho a la tutela judicial". En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto"económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse",concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo"sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole". A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011). QUINTO.- Pues bien, en el caso de autos se dan circunstancias muy similares a las recién descritas del caso contemplado en la STC 247/2006. La gravedad de la conducta vulneradora de derechos fundamentales, que se han descrito en los hechos probados de la sentencia de instancia, es indudable: la empresa da órdenes de traslado ilegales, se niega a cumplir las resoluciones judiciales que las declaran nulas, cuando la trabajadora acepta finalmente un traslado, tras sufrir una baja médica por ansiedad de más de cinco meses, no se le da ocupación efectiva y, finalmente se la despide por unas inexistentes causas objetivas, siendo declarado tal despido nulo con violación de derechos fundamentales. Todo eso consta en la demanda, con invocación de los derechos fundamentales que se estiman infringidos y de las consecuencias dañosas sobre la demandante -sobre su integridad moral, sobre la propia salud de la trabajadora, con crisis de ansiedad al sentirse objeto de trato discriminatorio por su condición de mujer y represaliada injustamente por sus reclamaciones- y con justificación de la indemnización solicitada sobre la base de lo dispuesto en la LISOS, en sus artículos 8, apartados 11y 12, que tipifican esas conductas empresariales como infracciones muy graves (en especial, el artículo 8.12in fine: "las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial...") y en el artículo 40 c) que prescribe para las sanciones muy graves la sanción de multa que, en su grado medio, irá de 25.001 a 100.005 euros. Todo lo cual es objeto de prueba y es aceptado íntegramente por la sentencia de instancia, que rebaja la indemnización pedida en la ínfima cantidad de 50 euros: se habían solicitado 60.050 euros y se otorgan 60.000. Llegados a este punto, es necesario añadir algo más. Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009) afirma: "conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable". Pues bien, la sentencia ahora recurrida podría haber revisado los hechos probados, en el sentido de aminorar la gravedad de la conducta violadora de derechos fundamentales apreciada por el juzgador de instancia o podría haber razonado sobre la desproporción de la indemnización solicitada y concedida, si así lo entendía pertinente. Pero no hizo ni una cosa no otra sino que se limitó a, tras confirmar la violación de derechos fundamentales denunciada y admitida en la instancia, afirmar que no existían en el caso las pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de dicha conducta infractora, afirmación que no podemos compartir, dados los hechos probados y los razonamientos que hemos expuesto sobre aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente Ir a inicio Pensión de viudedad. Víctima de violencia de género a la que se reconoció judicialmente pensión compensatoria por tres años y que carece de ella en la fecha del fallecimiento de su excónyuge. Procede la prestación, porque la exención del requisito a favor de las víctimas se hace con rotundidad y sin distinción alguna SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO –UNIFICACIÓN DE DOCTRINA- de 5 de febrero de 2013 PONENTE: Excmo. Sr. DE CASTRO FERNÁNDEZ LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STS 821/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1.- Delimitan la presente litis los siguientes hechos: a) la actora había contraído matrimonio con el causante en 07/11/87, obteniendo sentencia de separación en 13/07/96por causa de malos tratos [insultos, amenazas y agresiones físicas]; b) en la resolución judicial se fijó una pensión compensatoria por tres años de duración; c) posteriormente hubo reanudación de convivencia durante 20 meses, rota con denuncia de nuevos malos tratos; d) el marido falleció en 13/01/10 y el INSS denegó prestación de viudedad por haber transcurrido más de diez años entre la separación y el fallecimiento del causante. 2.- Presentada demanda la misma fue estimada por sentencia que en 24/02/2011[autos 473/2010] dictó el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Gijón; y tal pronunciamiento fue confirmado por la STSJ Asturias 03/02/12 [rec. 2430/11], argumentando que «la literalidad del mandato contenido en el artículo 174.2, al disponer que "En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio ...", no permite sostener ... un requisito no contemplado en el precepto: la inexistencia de pensión compensatoria en el momento de la ruptura, pues el único requisito legalmente exigido es que la mujer acredite que era víctima de violencia de género en el momento de la separación o el divorcio, y la expresión "en todo caso", con la que la norma comienza, impide hacer distinciones por razón de que haya tenido reconocida o no una pensión compensatoria...». 3.- Se recurre por el INSS, denunciando la infracción de los arts. 174.2 LGSSy 3.1 CCy citando como referencial la STSJ Asturias 11/02/11 [rec. 2316/10], en que se examina el posible derecho que a la pensión de viudedad por parte de esposa también víctima de malos tratos, pero que en la sentencia de separación obtiene pensión compensatoria con carácter indefinido y «además en una cuantía muy importante», pero que la pierde por convivencia marital con otra persona. Y al efecto la sentencia razona -en argumentación que el recurso reproduce y hace suya- que «ante la posibilidad de que una urgencia de romper la convivencia por ese motivo, malos tratos a la mujer, llevara a ésta a renunciar a su derecho a percibir pensión compensatoria, la ley se modifica para establecer una presunción a su favor. Esa presunción (y a eso se refiere el inicio "en todo caso") consiste en que, si no se acuerda pensión compensatoria y se prueba que en ese momento de la ruptura, o antes, había malos tratos, violencia sobre la mujer por parte del esposo, se presume que la mujer había renunciado por "eso". Pero si hubo pensión compensatoria en el momento de la ruptura no entra en juego lo relativo a la violencia de género. Es el caso presente, ya que en el momento de la separación se fijó pensión compensatoria, que disfrutó la actora hasta que la perdió por causa que se encuentra en una decisión suya y no en la violencia de género. No cabe, pues, después de haberla disfrutado y perdido por causa que está en una decisión suya posterior, acudir a aquellos acontecimientos que en su momento no intervinieron para privarla de la repetida pensión». SEGUNDO.- 1.- «El art. 217 LPLexige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Exigencia en cuyo alcance hemos precisado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación, de forma que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes, en tanto que la igualdad requerible ha de producirse en el debate jurídico [así, entre tantas precedentes, SSTS 18/09/12 -rcud 3299/11-; 25/09/12 -rcud 4403/11-; y 27/09/12 -rcud 3919/11-). 2.- El presupuesto de viabilidad que referimos concurre en el presente recurso, pues en ambos casos nos hallamos ante supuesto en el que se reconoce pensión compensatoria por la sentencia de separación o divorcio, pero la misma se encuentra extinguida a la fecha del hecho causante [fallecimiento del cónyuge separado o divorciado], siquiera por causa distinta [limitación temporal en la sentencia de separación del caso de autos; y convivencia marital en la decisión civil de contraste], de forma que el debate es el mismo en uno y otro caso: si para ser beneficiaria de la pensión de viudedad, la que en su día fue víctima de violencia de género ha de acreditar la inexistencia inicial de pensión compensatoria o basta con que lo sea en la fecha de fallecimiento de la que fue su pareja. TERCERO.- 1.- Situado el debate en tales términos, nuestro criterio coincide con el mantenido en la decisión de contraste y que reitera el voto particular de la recurrida, pues aunque la conclusión no se presente de inequívoco discernimiento, a tal conclusión nos llevan las razones que expondremos en los siguientes apartados. 2.- Principiemos señalando que tras la redacción proporcionada por la DF Tercera. Diez de la Ley 26/2009 [23/Diciembre], el art. 174.2 LGSSpasó a tener como redacción la de que para lucrar pensión de viudedad «[s]e requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civily ésta quedara extinguida a la muerte del causante... En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante... ». Y de otra parte, el legislador no explicita en su Preámbulo las razones que le llevaron a la modificación del precepto y a la dispensa del requisito -pensión compensatoria- para las personas que acreditasen ser víctimas de violencia de género en el momento de la ruptura matrimonial, razón por la cual en la determinación del alcance de la norma -que es lo que el presente debate plantea- hemos de prescindir de ese valioso componente interpretativo de orden finalístico que es la exposición de motivos [ SSTC 83/2005, de 7/Abril, FJ 3; 222/2006, de 6/Julio, FJ 8; y 90/2009, de 20/Abril, FJ 6] y hemos de atender exclusivamente a las usuales reglas hermenéuticas que nos proporcional el art. 3 del CC. 3.- No puede negarse la singular relevancia que la doctrina jurisprudencial confiere al elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar «al sentido propio de sus palabras» (recientes, SSTS 09/12/10 -rcud 321/10-; 09/02/11 -rcud 3369/09-; y 24/11/11 -rcud 191/11-), pero tampoco puede pasarse por alto que el propio art. 3.1 CCañade que la interpretación de las palabras ha de hacerse «en relación con el contexto, los antecedentes ... y la realidad social ..., atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad» de las normas. En este orden de cosas, la expresión «en todo caso» utilizada por la norma inclina a pensar que la exención del requisito de pensión compensatoria actúa siempre y en toda hipótesis a favor de las víctimas de violencia de género, de manera tal que las pensiones compensatorias- reconocidas sólo con carácter temporal [como en la decisión de autos] o las que en su día lo fueron con carácter indefinido pero se extinguieron por causa legal [como en la sentencia de contraste], no impiden el reconocimiento de la pensión de la pensión de viudedad, porque -así lo razona la sentencia recurrida- el legislador ha querido otorgar una especial protección a las citadas víctimas y dispensarles siempre de la exigencia de pensión compensatoria, tanto si nunca la tuvieran reconocido como si simplemente se les hubiera extinguido. Ha de reconocerse la dificultad de conciliar tal interpretación -literal- con la cualidad de «renta de sustitución» que corresponde a la pensión de viudedad tras la reforma llevada a cabo por el art. 5.3 de la Ley 40/2007 [4/Diciembre], así como su desajuste con la posible finalidad de la norma [en el supuesto de duda interpretativa ha de excluirse el sentido que conduzca a una finalidad diversa a la perseguida por la norma: SSTS 19/02/90 -rec. 2736/89-; ... 27/01/09 -rcud 2407/07-; y 08/11/11 -rcud 885/11-], que bien pudiera ser exclusivamente- la de corregir la situación de desprotección de las víctimas de violencia de género en la fecha de separación o divorcio; situación ésta que es más que probable hubieran llevado a aquéllas a renunciar a la pensión por desequilibrio económico, para así lograr el objetivo de poner fin a la indeseable convivencia y a la violencia que sobre ellas se ejercía, pareciendo del todo razonable que el legislador presuma -en la normauna vinculación entre la violencia de género y la falta de pensión compensatoria. Y sobre la base de esta posible finalidad, que es la que acoge la decisión de contraste, podría entenderse -como también parece mantener la indicada sentencia- que tal presunción se destruiría precisamente cuando por la decisión judicial de separación o divorcio se reconoce pensión compensatoria, siquiera la limite temporalmente en función del desequilibrio económico que el juzgador aprecie; o cuando el Juez la fija con carácter indefinido y la pensión se extingue por las causas previstas en el Código Civil [desaparición del desequilibrio económico; convivencia more uxorio]. Tanto en uno como en otro caso, el reconocimiento judicial de la pensión a la indicada fecha [de separación o divorcio] pondría de manifiesto -con arreglo a tal planteamiento finalístico- que la inexistencia de la pensión compensatoria a la data de fallecimiento del cónyuge o ex cónyuge ninguna relación guarda con la violencia de género, sino con las condiciones socioeconómicas existentes en la ruptura matrimonial o con posteriores circunstancias -económicas o personales- de quien en su momento había sido víctima y a la que tal condición no había determinado renunciar a la pensión compensatoria. 4.- Ahora bien, con todo y con eso, lo cierto es que median una serie de razones que nos llevan a acoger a pesar de todo la tesis abonada por la literalidad de la norma: a) en primer lugar, la rotundidad del mandato legal, que si efectivamente respondiese a lo que pudiera ser su más lógica finalidad [corregir una posible voluntad viciada en la renuncia - o limitación- a la pensión compensatoria], bien fácilmente hubiera podido aludir a la presunción y a los medios que la enervasen; b) tampoco parece desatinado pensar que las dificultades casuísticas que pueden presentarse [lo demuestran los supuestos que en este procedimiento se comparan; y son fácilmente imaginables otros muchos de mayor complejidad] hubiesen precisamente movido al legislador a hacer tabla rasa y a optar por un pronunciamiento general de inexigibilidad del requisito para las víctimas de la violencia de género, con la contundencia literal -«en todo caso»- con que lo hizo; c) no debe olvidarse el aforismo de que donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece (recientes, SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/12/10 -rcud 321/10-; y 05/03/12 -rco 57/11-); y d) en último término resulta definitiva argumentación la de que dados los simplificados términos en los que la norma está expresada, la interpretación finalista que más arriba se ha referido implicaría un auténtico desarrollo de la norma, en función complementariamente legislativa que en absoluto corresponde al Poder Judicial, cuya misión se ciñe constitucionalmente a la aplicación de las normas, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ( art. 117 CE). CUARTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -de conformidad con el atinado informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida, de manera que la misma ha de ser confirmada. Sin costas [ art. 231.2 LPL] Ir a inicio Libertad de expresión, huelga y libertad sindical: derechos fundamentales: la libertad de expresión no es ilimitada, debe respetar derechos de los demás, ejercitarse conforme a exigencias buena fe y matizada con condicionamientos mutuos impuestos por relación de trabajo, lo que afecta tanto a trabajadores como a empresa.- El ejercicio libertad sindical y huelga, puede comportar exigencia de una publicidad especial dirigida a las partes del conflicto y a terceros afectados, debiendo ajustarse, de forma necesaria y adecuada, a los estrictos términos derechos e intereses que se debatan en concreto conflicto, sin poder amparar contenidos tendentes a desprestigiar a la empresa; y sin que, a la inversa, quepa justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar ejercicio derechos de huelga o libertad sindical bajo pretendido amparo del ejercicio facultades organizativas empresariales o de la libertad de expresión SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO de 12 de febrero de 2013 PONENTE: Excmo. Sr. SALINAS MOLINA LOCALIZACIÓN http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp STS 763/2013 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1.- Por la "Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras" (COMFIA CC.00.) se interpuso, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de tutela del derecho fundamental de libertad sindical y del derecho de huelga contra las entidades "Tecnocom Telecomunicaciones y Energía, S.A." y "Tecnocom España Solutions, S.L.", suplicando que "1°) Se declare que la conducta observada por las codemandadas constituye una violación del derecho de libertad sindical y del derecho de huelga y ordene el cese inmediato de este comportamiento.-2°) Se ordene la reposición de la situación creada por el correo electrónico emitido por D. Amador , Consejero Delegado del Grupo Tecnocom, con fecha 31 de marzo de 2011 y asunto: La huelga del viernes pone en riesgo nuestro futuro, al momento anterior a producirse el comportamiento vulneratorio de los derechos fundamentales alegados, declarándose la nulidad del mencionado correo electrónico.-3°) Se condene a la codemandadas, como reparación de las consecuencias producidas, a remitir mediante correo electrónico a todos y cada uno de los trabajadores de las empresas, el contenido integro de la sentencia estimatoria de la demanda que se pudiera dictar por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y también, en el caso de que fuera recurrida, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo". 2.- La sentencia de instancia ( SAN 13-junio-2011-autos 99/2011) estimó la demanda, declarando que "la demandada vulneró el derecho de huelga de sus trabajadores a través del comunicado remitido por su consejero delegado el día 31 de Marzo de 2011, que declaramos radicalmente nulo, ordenando el cese inmediato de tal comportamiento y la reposición al momento anterior a producirse el mismo.- Asimismo, declaramos la obligación de la empresa de remitir mediante correo electrónico el texto de esta sentencia a todos sus trabajadores". 3.- Se argumenta, en esencia, en la sentencia ahora impugnada que "...ha quedado acreditado que la empresa no se mantuvo al margen de la huelga convocada para el día 1 de Abril de 2011, sino que precisamente en la tarde anterior dirigió un comunicado por correo electrónico a todos los trabajadores, en el que literalmente se expresaba: <<Las consecuencias de un día de huelga van a ser gravisimas. Es seguro que supondría la cancelación de algún contrato y el correspondiente despido de las personas involucradas>>. <<... asumir el calendario de huelgas tendría como efecto inmediato la cancelación de contratos de servicios por parte de algunos de nuestros clientes. Cuando esto se produzca y, creedme, se producirá seguro, tendríamos que despedir a todas las personas que prestan servicio en el contrato, y además a una parte de las que prestan soporte para esos clientes. Esto es un hecho seguro, cierto e innegociable>>", destaca la sentencia que "De estos párrafos y de todo el contexto del documento ... se aprecia como dice con acierto la sección sindical de CC.OO en el comunicado que dirige el Consejero Delegado de Telecom ...- que se trata de amedrentar a los trabajadores con Žsituaciones apocalípticasŽ si se ejerce un derecho fundamental, como lo es el Derecho de huelga. En efecto, es evidente que el comunicado de la empresa, en horas previas a la huelga tiene un carácter marcadamente coercitivo y conminatorio, anunciando males que obviamente son susceptibles de llevar a algunos de los trabajadores al convencimiento de que va a suceder un perjuicio y un daño irreparable, lo que constituye una presión sobre los eventuales huelguistas al presagiar consecuencias desfavorables para quienes ejercieran su derecho. El comportamiento de la empresa, a través de la comunicación del Consejo delegado, no se justifica por el hecho de que a las 18:30 horas del mismo día la empresa comunique a sus trabajadores <<su respeto al ejercicio del derecho de huelga>> No puede entenderse, como sostiene la empresa, que el comunicado del señor Amador se halle dentro del ejercicio legitimo de la empresa de expresar su opinión ante el conflicto, no pudiendo admitirse tampoco que la comunicación empresarial sea una respuesta legítima y proporcionada a los comunicados sobre la huelga, remitida por los huelguistas a los clientes de la empresa, porque los huelguistas tienen derecho a hacer publicidad de la huelga de forma pacífica, a tenor de lo dispuesto en el art. 6.6 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de Marzo". Concluyendo que "No cabe duda que la comunicación se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, sin que pueda ampararse en el art. 20.1 de la Constitución españolaque ciertamente reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, ya que-como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 123/1992 de 28 de Septiembre- el derecho de huelga goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. La preeminencia por su más intensa protección. La preeminencia de este derecho ... produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Como dice, con acierto, la representación letrada del sindicato demandante, en el escrito iniciador del proceso,<<la presión que las empresas han ejercido sobre los eventuales huelguistas mediante la nota, al presagiar funestas consecuencias en el caso de que se siguiera la convocatoria de huelga (cancelación de contrato, despidos) así como la introducción de elementos inveraces implica un ejercicio inadecuado de sus facultades directivas que no pueden ser las mismas que en una situación de normalidad.>>" y, finalmente, que "No puede olvidarse, además, que en este tipo de procesos rige la regla que se contiene en el art. 179.2 de la LPL, que <<en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad >>, y en este caso TECNOCOM no ha probado que las manifestaciones vertidas en el comunicado de su Consejero delegado tengan justificación alguna". 4.- Por la representación de las entidades codemandadas se formaliza recurso de casación ordinaria, tanto por el cauce procesal del art. 205.d) LPL- planteando nueve motivos distintos de revisión y de adición de hechos declarados probados, bajo la argumentación general de completar por orden cronológico lo acontecido desde el día 16-02-201 a la fecha (31-03-2011) en que se remite el correo electrónico por el Consejero Delegado --, así como, en cuanto al fondo, por la vía del art. 205.e) LPL, alegando que la sentencia de instancia ha infringido los arts. 20y 28 CE, argumentando el que citado correo electrónico no vulneró el derecho de huelga y que debe entenderse incluido dentro del derecho a la libertad de expresión y de comunicación de información veraz, consagrado en el art. 20 CE. SEGUNDO.-1.- Respecto a la revisión y adición fáctica pretendida, -- relativa, entre otros extremos, a la concreción de la fecha en que se insta sindicalmente la convocatoria de huelga; al comunicado previo de la empresa en que indica que las medidas de presión ponen en grave riesgo los puestos de trabajo; al ulterior escrito sindical rebatiendo el anterior escrito empresarial; a la suspensión de los paros convocados los días 17, 24 y 3103-2011; al comunicado de la Sección sindical de CC.OO. al resto de la plantilla emitido en fecha 31-03-2011; al escrito de la empresa a la plantilla el propio día manifestando respetar el derecho de huelga; al escrito de CC.OO. dando gracias a la plantilla por el comportamiento en la huelga del día 01-04-2011; al correo electrónico que se afirma remitido por un cliente de la empresa sobre consecuencias de la huelga; y a determinados datos de las cuentas consolidadas del grupo mercantil en el año 2010 --, como destaca el Ministerio Fiscal en su detallado informe, debe ser denegada puesto que no concurren dos de los cinco esenciales requisitos que exige con tal fin nuestra jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2001 -rco 1434/2000y 19-febrero-2002 -rco 881/2001), en concreto que: a) Los documentos en que pretende fundarse la revisión y adición fáctica no expresan de modo concluyente, clara y expresa el error del Juzgador sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, destacando, con acierto, el Ministerio Fiscal que lo que pretende el recurrente es recrear un ambiente de negociación entre las partes que no es necesario pues ya se puede deducir de los ya existentes hechos declarados probados y que de lo propuesto no puede deducirse el error del Juzgador por no haber recogido en el relato histórico todos los detalles de la negociación; debiendo recordarse, como señala la citada STS/IV 3-mayo-2001, que "esta Sala ha declarado que la Žcita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casaciónŽ ( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988y 16 de mayo de 1986, entre otras); que Žel recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisoraŽ, añadiéndose además que Žen los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denunciaŽ, siendo por consiguiente necesario Žque el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentosŽ ( sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe Žseñalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricasŽ ( sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar"; y b) Lo que consideramos esencial, consistente en que las adiciones propuestas son intrascendentes respecto al fallo que haya de dictarse, puesto que aún cuando las mismas se tuviesen por ciertas -- entre otras, destaca el Ministerio Fiscal, como el correo en que la empresa proclama su respeto al derecho al derecho de huelga pues lo contrario sería inconcebible --, no por ello podrían ser acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda, como claramente se infiere de los razonamientos que se exponen en los siguientes fundamentos de derecho y dado el concreto contenido del escrito ahora debatido emitido por el Consejero Delegado del Grupo empresarial con fecha 31-03-2011, así como el reflejo en los hechos probados de la sentencia de instancia de los restantes datos esenciales para conocer las circunstancias concurrentes. 2.- Se debe, por tanto, pasar a analizar las infracciones legales denunciadas en el escrito de interposición de recurso de casación ordinaria formulado por la parte empresarial demandada. TERCERO.- 1.- En cuando a las infracciones legales denunciadas por las entidades empresariales recurrentes, debe, en primer lugar, recordarse que, desde sus primeras sentencias, -- en especial las SSTC 11/1981 de 8 de abrily 120/1983 de 15 diciembre --, el Tribunal Constitucionalha coordinado los derechos fundamentales en litigio, entre otros y en el ámbito de las relaciones de trabajo, los de libertad sindical, huelga y libertad de expresión. En esta línea, en síntesis, se ha declarado en la STC 120/1983en relación con un comunicado emitido por un Comité de Huelga en el ámbito de una situación conflicto en el que se descalificaba a la empresa, que: A ) "La libertad de expresión no es un derecho limitado, pues claramente se encuentra sometido a los límites que el artículo 20.4 de la propia Constituciónestablece, y en concreto a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como derecho fundamental consagra el artículo 18.1, ...; pero el mismo tiempo, dicho ejercicio debe enmarcarse, en cualquier supuesto, en unas determinadas pautas de comportamiento, que el artículo 7 del Código Civilexpresa con carácter general al precisar que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» y que en el supuesto de examen tienen una específica manifestación dentro de la singular relación jurídica laboral que vincula a las partes, no siendo discutible que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario general un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derechos la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación". B ) "Los condicionamientos impuestos por tal relación han de ser matizados cuidadosamente, ya que resulta cierto que no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde al sistema constitucional de relaciones laborales y aparece contradicho por la propia existencia del conflicto, cuya legitimidad general ampara el texto constitucional; pero ello no exime de la necesidad de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como necesidad general derivada del desenvolvimiento de todos los derechos y específica de la relación contractual, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones, y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos quedando margen de su protección". C ) "En la legislación laboral aparece reconocido un específico derecho de expresión y difusión dirigido al ejercicio de la función representativa o instrumento para fomentaba la acción sindical, cuyas manifestaciones serían tanto la contemplada en el artículo 68, apartado d), del Estatuto de los Trabajadores, que autoriza a los representantes a expresar con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de la representación, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, como la prevista en el artículo 6.6 del citado Real Decreto-Ley 17/1977, conforme a la cual los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma; pero la consideración de estos preceptos tampoco modifica la situación, porque si es cierto que aquél no puede merecer una interpretación restringida que le reduzca a extremos y materias inocuas, y que éste abarca no sólo la publicidad del hecho mismo de la huelga, sino también de sus circunstancias o de los obstáculos que se oponen a su desarrollo, o a los efectos de exponer la propia postura, recabar la solidaridad de terceros o superar la oposición también lo es que dicha actuación no puede realizarse, como se dijo, vertiendo información a personas receptoras del servicio de enseñanza y a sus padres, que tendía a desprestigiar al Colegio y a mermar la credibilidad del alumnado y de sus familiares responsables sobre la validez de las pruebas de examen y sobre la propia trayectoria del Centro de enseñanza en fechas de renovación de matrícula"; y D ) "Lo anteriormente expuesto no se ve alterado porque el comunicado en cuestión pueda ser considerado como un específico instrumento para el ejercicio de la acción representativa de los demandantes, en su doble condición de delegados de personal y miembros del Comité de Huelga, y cuya finalidad última no era sino la de obtener unos determinados resultados en relación al conflicto que se estaba desarrollando, puesto que en realidad en el supuesto concreto ni tal finalidad resultaba bastante por sí misma para modificar la sustancia del acto enjuiciado, ni cabe alegar que dicho acto fuera necesario o adecuado, en los estrictos términos en que se produjo, para la defensa de los derechos o intereses que se debatían en el conflicto, pues indudablemente la desbordan". 2.- Con carácter general, como recuerda y reitera la STC 125/2007 de 21 mayo, debe destacarse que: A ) "El derecho fundamental a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (por todas, SSTC 6/2000, de 17 de enero...; 49/2001, de 26 de febrero...; 204/2001, de 15 de octubre ...; y 181/2006, de 19 de junio ...)". B ) "También hemos declarado que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre...). En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada recientemente en la STC 41/2006, de 13 de febrero...), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales. Por ello, venimos reiterando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre las más recientes, recogiendo esa doctrina, SSTC 41/2006, de 13 de febrero ...; y 342/2006, de 11 de diciembre ...)". CUARTO.- 1.- En conclusión, entiende la Sala, de manera acorde con la jurisprudencia constitucional, que el derecho fundamental a la libertad de expresión no es ilimitado, debe respetar los derechos fundamentales de los demás, ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y matizado con los condicionamientos mutuos impuestos por la relación de trabajo, lo que afecta tanto a los trabajadores como a la empresa. El ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga, en especial este último de más intensa protección, puede comportar la exigencia de una publicidad especial dirigirse a las propias partes del conflicto o a terceros afectados, pero debe ajustarse, de forma necesaria y adecuada, a los estrictos términos de los derechos e intereses que se debatan en el concreto conflicto, y aunque encajen en ella actos de crítica en sentido amplio, no pueden ampararse los contenidos tendentes a desprestigiar a la empresa; y sin que, a la inversa, quepa justificar actos empresariales desproporcionados que puedan limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas del empleador o de la libertad de expresión. 2.- Partiendo de la anterior doctrina, -- junto con las circunstancias concurrentes reflejadas en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, entre otras, las notas remitidas a los trabajadores y a determinados clientes sobre la actitud de la empresa indicando que "La Dirección de la Empresa con su actitud no nos deja otra salida, muy a pesar nuestro, que la de realizar acciones para defender nuestros derechos, aunque es posible que estas medidas afecten a la imagen de profesionalidad, eficacia y compromiso que la compañía pretende trasladar a sus actuales y potenciales Clientes" o los acuerdos alcanzados o las decisiones empresariales tras la huelga, transcritos en la parte correspondiente de la presente resolución --, debe analizarse el contenido del correo electrónico remitido por un máximo representante del grupo empresarial a todos los trabajadores el día antes de la huelga convocada, advirtiéndoles, entre otros extremos, que de aceptar las exigencias de los sindicatos "haría que los bancos cancelaran las pólizas de crédito" lo que haría inviable la compañía, que la huelga "supondrá la cancelación de algún contrato, y el correspondiente despido de las personas involucradas", que "si mañana la huelga tiene seguimiento, es del todo seguro que alguno (o algunos) de nuestros clientes decidirá buscar otro proveedor para sus servicios, y también lo es que eso nos obligará a tomar medidas traumáticas, como el despido de las personas dedicadas a la prestación de dichos servicios. Eso no es una amenaza sino tan solo es el adelanto de lo que va a ocurrir si la huelga es secundada" y que "La primera opción es asumir las consecuencias de las huelgas. La segunda es aceptar la imposición de los sindicatos, y llevar la Compañía a pérdidas. Las consecuencias de la primera decisión, es decir, asumir el calendario de huelgas, tendría como efecto inmediato la cancelación de contratos de servicio por parte de algunos de nuestros clientes. Cuando eso se produzca, y creedme, se producirá seguro (algunos nos amenazaron en el paro de hace unos días), tendremos que despedir a todas las personas que prestan servicio en el contrato, y además a una parte de las que prestan soporte para esos clientes. Esto es un hecho seguro, cierto e innegociable". 3.- De lo anterior, resulta evidente que, aunque fueran ciertos los esfuerzos empresariales por el adecuado mantenimiento de la empresa y de los puestos de trabajos en las mejores condiciones, en el cuestionado escrito empresarial se vierten claras y serias afirmaciones de que de secundarse la huelga e incidir ella en la posterior conducta de bancos y clientes se producirán despidos ("un hecho seguro, cierto e innegociable"), no solo de las "personas involucradas", sino también de las "personas que prestan servicio en el contrato, y además a una parte de las que prestan soporte para esos clientes", lo que comporta una advertencia o amenaza (DRAE: dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a alguien) real y seria dirigida no solamente a quienes de manera directa o indirecta pretendieran ejercitar el derecho de huelga siguiendo las consignas sindicales ejerciendo presión sobre ellos sino incluso dirigida a los trabajadores en general de la empresa para que ejerzan presión sobre sus compañeros que pudieran ejercitar el derecho de huelga, lo que le convierte en un acto empresarial totalmente desproporcionado tanto con respecto a las actuaciones sindicales en el conflicto como con relación a la compatibilidad del pretendido derecho de libertad de expresión con el normal ejercicio de los derechos de libertad sindical y de huelga, lo que obliga a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia; con imposición de costas ( art. 236 LPL) Ir a inicio TRANSPORTS DE BARCELONA. Huelga legal, no novatoria, intermitente, lícita y no abusiva, decidida por la asamblea de trabajadores y convocada por varios sindicatos para presionar a la empresa a fin de que abonara las pagas extras establecidas en el convenio, que se vieron afectadas por las medidas restrictivas acordadas por el Gobierno mediante el RD-Ley 20/2012. Jurisprudencia: huelga legal convocada para presionar a los poderes públicos. Se desestima la demanda promovida por la empresa. Se inadmite la demanda reconvencional promovida por los demandados SENTENCIA JUZGADO DE LO SOCIAL NÚM. 12 DE BARCELONA de 28 de febrero de 2013 Ilmo. Sr. RODRÍGUEZ GARCÍA FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas, y especialmente de aquellos elementos de convicción a que se ha hecho expresa referencia en cada uno de ellos (art. 97.2 de la LRJS). Segundo.- La empresa demandante pretende se declare que: (i) las huelgas convocadas por la Sección Sindical de la COS el 19-9-12 y 30-10-12 son ilegales por su carácter novatorio, al pretender modificar lo establecido en el Convenio Colectivo propio vigente en la regulación resultante de la imperativa aplicación del RD-Ley 20/2012, así como también ilícitas por abusivas al causar perjuicios desproporcionados a la empresa y existir un desequilibrio entre los efectos de la huelga que debió soportar la empresa y los que soportaron los trabajadores; y (ii) las huelgas convocadas por la misma Sección Sindical en fecha 10-10-12 (en realidad la comunicación fue de fecha 11-10-12, según consta en el documento obrante al folio 109-vto) para los días 22 y 31 de octubre de 2012 son también ilegales por su carácter novatorio. Argumenta para ello, en síntesis, que se trata de huelgas ilegales por tener como objetivo único modificar el convenio colectivo vigente en la empresa en la regulación resultante de aplicar el art. 2.5 del RD-Ley 20/2012, y por causar unos perjuicios desproporcionados a la propia empresa y a los usuarios en relación con los escasos que se derivaron para los trabajadores huelguistas. Por su parte los demandados se opusieron a las pretensiones de la demandante argumentando, como cuestión previa, la falta de legitimación pasiva de los integrantes del Comité de Huelga demandados. Y en cuanto al fondo, también se opusieron alegando en síntesis que: (i) los paros parciales no coincidían con las horas punta en que resultaba más necesario la utilización del transporte público por la ciudadanía; (ii) se respetaron por los trabajadores los servicios mínimos fijados por la Autoridad Laboral; (iii) no se causó a la empresa más daño que el inherente al propio ejercicio del derecho de huelga; (iv) la empresa pretende acumular el impacto económico de la huelga convocada por otros sindicatos al de la huelga convocada por el sindicato demandado, aunque en cualquier caso éste niega que sean ciertos los perjuicios económicos alegados por aquella; (v) las huelgas no tenían carácter novatorio del convenio, sino que precisamente lo que pretendían era que se cumplieran las condiciones pactadas en el mismo; y (vi) la huelga terminó con una acuerdo entre los trabajadores y la empresa por el que se estableció precisamente el abono adelantado de las pagas extras pactadas en el convenio para paliar los efectos del RD-Ley 20/2012. Además, los demandados formularon demanda reconvencional, que ya habían anunciado en el acto de conciliación administrativa previa, dejándola expuestas en los términos que constan en el documento obrante al folio 27, anexado a la propia acta de conciliación administrativa. En ella solicitaron la condena de la empresa a abonarles la cantidad de 40.000 € en concepto de daños y perjuicios por la vulneración del derecho de actividad sindical, vulneración que, a su criterio, consistiría en la práctica empresarial de utilizar la interposición de la demanda de conflicto colectivo origen del presente procedimiento, junto con amenazas de posteriores reclamaciones económicas por daños. A ella se opuso la empresa, demandante principal, alegando que la pretensión de tutela de derechos fundamentales ejercida en la demanda reconvencional no podía tramitarse en el presente procedimiento de conflicto colectivo por no ser acumulables las acciones ejercitadas en ambas demandas según lo dispuesto en los arts. 23.1 de la LRJS, debiendo tramitarse, a su criterio, aquella pretensión por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales previsto en los arts. 177 y siguientes de la misma Ley. En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por los miembros del Comité de Huelga demandados, la empresa la rechazó con el argumento de que el objeto de su demanda no es una reclamación por daños y perjuicios, sino la declaración de ilegalidad, o en su caso ilicitud, de las huelgas, razón por la que, a su criterio, están legitimados los miembros del Comité de Huelga. Tercero.- Planteada la controversia litigiosa en estos términos, por razones de métodos se examinará primero la demanda principal, interpuesta por la empresa. Y ya dentro de este examen es necesario dar respuesta en primer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los miembros del Comité de Huelga demandados. A este respecto el art. 5 del RD-Ley 7/1977, sobre Relaciones de Trabajo, por el que se regula, junto con la doctrina jurisprudencial a la que se luego se hará referencia, el derecho de huelga, dispone, en lo que toca a este extremo, lo siguiente: "Corresponde al Comité de Huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto". En este procedimiento no se pretende la solución del conflicto que enfrentó en los meses de octubre y noviembre de 2012 a la empresa TRANSPORTS DE BARCELONA S.A. con una parte importante, al menos, de los trabajadores de la plantilla. Tampoco se ventila aquí una reclamación patrimonial por daños, ni una responsabilidad disciplinaria, para lo que no estarían pasivamente legitimados los miembros de dicho Comité por el sólo hecho de serlo. El objeto de la demanda principal es la calificación del conflicto, en concreto que las huelgas llevadas a cabo en aquellas fechas convocadas por el Sindicato COORDINADORA SINDICAL OBRERA (COS) sean declaradas ilegales por novatorias e ilícitas por abusivas. Esta cuestión afecta, pues, a la naturaleza del propio conflicto. En consecuencia se ha de entender que el Comité de Huelga, en virtud de las actuaciones que le encomienda el citado precepto, tiene legitimación pasiva para ser demandado y como tal ser oído a fin de poder defender su posición frente a las pretensiones de la empresa. Por ello la excepción debe ser desestimada. Cuarto.- En cuanto al fondo del asunto, como se ha dicho, la empresa pretende la declaración de ilegalidad de las huelgas convocadas por la Sección Sindical del sindicato demandado COS por ser de carácter novatorio al pretender –según aquélla- modificar lo establecido en el Convenio Colectivo propio de empresa en la regulación resultante de la imperativa aplicación del RD-Ley 20/2012, así como también la ilicitud de las mismas por abusivas al causar perjuicios desproporcionados a la empresa y a los clientes y existir un desequilibrio entre los efectos que debió soportar la propia empresa y los que soportaron los trabajadores. Pues bien, a este respecto se debe recordar que el art. 28.2 de la CE reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de los intereses que les son propios, siendo el contenido esencial del derecho la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones. Comprende también este mismo derecho las facultades de convocatoria, la elección de la modalidad de huelga, la fijación de los objetivos, la publicidad de la misma, la negociación y la terminación, todos ellos aspectos integrantes del propio derecho de huelga, que tiene una estructura especial puesto que su titularidad es de carácter individual pero su ejercicio es de naturaleza colectiva. Su regulación se contiene, como es sabido, en el RD-Ley 17/1977, de Relaciones de Trabajo, y en la profusa doctrina del Tribunal Constitucional que arranca con la sentencia 11/1981, ya emblemática en la materia, así como en la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por lo que se refiere a la huelga novatoria, que es uno de los argumentos alegados por la empresa para pretender que las huelgas objeto de su demanda se declaren ilegales, el art. 11,c) del citado RD-Ley 17/1977 dispone lo siguiente: "La huelga es ilegal cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo" La jurisprudencia constitucional ha dicho a este respecto que la huelga novatoria que sanciona el precepto es la que se refiere "a la alteración de un convenio colectivo aplicable en la empresa" (STC 38/1990). Una interpretación estricta del texto de la norma podría llevar a considerar como huelgas ilegales todas aquéllas que se produjeran durante la vigencia del convenio colectivo aplicable en el ámbito del conflicto. Alguna doctrina ha distinguido a estos efectos entre huelga "contra" el convenio colectivo (la que pretende alterarlo) y huelga "durante" el convenio (aquella que se produce mientras el convenio está vigente), sin entrar a dilucidar los motivos que la impulsan. De este modo, la huelga ilícita es sólo la que se lleva a cabo en "contra" del convenio, pero no la que se realiza "durante" el mismo (M.R. Alarcón Caracuel, Ilegalidad y abusividad de la huelga; J.L. Monereo Perez y otros, Derecho de huelga y conflictos colectivos). El legislador preconstitucional diseñó, como han dicho también varios autores, un modelo de huelga contractual, y por tanto limitada en razón de la negociación colectiva. No obstante, este diseño de huelga, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en el momento histórico, social y político en que se encontraba nuestro país en el año 1977, ha sido superado. En primer lugar por la propia jurisprudencia constitucional que arranca, como se ha dicho, con la STC 11/1981 al relativizar esta previsión normativa y optar por una interpretación en la que cabe un modelo de huelga profesional y por tanto abierto a otras reivindicaciones laborales al margen de aquéllas consustanciales y limitadas al proceso de negociación colectiva. Esta misma sentencia declaró que no podrían calificarse como ilegales, aunque el tenor literal del art. 11.c) del RD-Ley 17/1977 no sufriese alteración alguna, las huelgas producidas durante la vigencia del convenio colectivo y cuyo objeto fuese la interpretación del mismo o la reivindicación de materias no abordadas en la negociación. El Tribunal Supremo ha seguido la interpretación marcada por el Tribunal Constitucional sobre esta cuestión. En relación al modelo de huelga adoptado por la Constitución, considera que "el derecho de huelga es de carácter autónomo, no vinculado a los Convenios Colectivos (...) y puede ejecutarse desbordando en sus exigencias el contenido propio de estos convenios, en una actuación de autotutela que permiten los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución" (STS 9-3-98, Ar 1998, 2372). También el propio Tribunal Constitucional tuvo ocasión de examinar en su sentencia de 21-487 (RTC 1987\9080) si merecían protección constitucional al amparo del derecho de huelga unos trabajadores sancionados por su empresa por haber participado en la huelga, ya histórica, convocada por determinados sindicatos el 20-6-85 para manifestar la oposición al entonces proyecto de ley sobre medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, convertido más tarde en la Ley 26/1985, de consecuencias tan desfavorablemente trascendentales en este campo de la protección social para los derechos de los trabajadores. En dicha sentencia, que viene como paradigma al caso que nos ocupa, se dijo: "Lo hasta ahora razonado no da respuesta todavía a si la huelga litigiosa, convocada para expresar la oposición de los Sindicatos convocantes -que actuaban en la representación institucional a que se refiere el artículo 7 de la Constitución- al proyecto de ley de que antes se ha hecho mención, es o no incardinable en el citado artículo 11.a) (del RD-Ley 17/1977). No parece dudoso que el interés definido con tal huelga deba merecer el calificativo de profesional, dado que el régimen de pensiones que se proyectaba implantar, desde la perspectiva de los Sindicatos convocantes y de quienes atendieron su convocatoria, incidía desfavorablemente en los derechos pasivos de la categoría de trabajadores. Tal consideración permite deducir, al menos en principio, que la repetida huelga no rebasa los límites del derecho de huelga que reconoce la Constitución y que regula, en su ejercicio, el Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977; el carácter profesional del interés por ella defendido sitúa tal huelga en áreas propias del «modelo profesional» antes indicado. No obstante, al ser destinatarios de aquélla los poderes públicos, resulta necesario analizar si la expuesta circunstancia «politizó» la misma, situándola en el campo de la ilegalidad a que se refiere el tantas veces citado art. 11.a). La sentencia de 8 de abril de 1981 no tiene examen específico de este precepto, lo que impide encontrar en ella doctrina que clarifique el problema expuesto. Sin embargo, entiende la Sala que la ilegalidad que declara la aludida norma queda exclusivamente contraída a las huelgas que ofrezcan un significado esencialmente político, por presentar finalidad ajena a los intereses que son propios de la categoría de trabajadores. Consiguientemente, el hecho de que la huelga obedezca al móvil de protestar contra decisiones de los poderes públicos, cuando éstas afectan de manera directa al interés profesional de los trabajadores, no produce como consecuencia necesaria que tales huelgas sean ilícitas, salvo, naturalmente, que en su manifestación se lesionen otros intereses que sean vitales en una sociedad democrática. Tal conclusión encuentra apoyo en diversas decisiones del comité de libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T.; así, en su 139 informe, casos 737 a 744, afirma que la huelga de carácter puramente política no cae dentro del ámbito de los principios de libertad sindical; declaración la expuesta que obliga a conclusión distinta cuando la finalidad perseguida sea de entidad profesional. En su segundo informe, caso 23 -en declaración que reitera en múltiples informes posteriores- afirma que la prohibición de huelgas que no revisten un carácter profesional o que tienen por objeto ejercer presión sobre el Gobierno en materia política o que van dirigidas contra la política del Gobierno sin que su objeto sea un conflicto de trabajo, no constituye una violación de la libertad sindical; doctrina que «a sensu contrario» viene a significar que sí se atenta tal libertad sindical cuando la prohibición afecte a huelgas que, aun manifestada en la forma expuesta, se convoca con el fin de defensa de interese profesionales". Termina esta referida sentencia del TC diciendo que "Las consideraciones que preceden fuerzan a entender que es improcedente calificar de ilegal la huelga litigiosa", que había sido convocada –debe recordarse- para protestar contra decisiones de los poderes públicos en materia de Seguridad Social que afectaba desfavorablemente a los trabajadores. Se da así plena cobertura y amparo constitucional a la huelga que desbordando el marco meramente contractual –el limitado al campo de la estricta relación laboral- trasciende al ámbito profesional de los trabajadores, entendiendo por tal aquel en que resultan afectados intereses profesionales de los mismos, incluso cuando dicha afectación provenga de los poderes públicos. Siempre, lógico es y así hay que decirlo, que no incidan otros elementos que condicionen la ilegalidad de la huelga. En una acepción estricta sólo merecerían, pues, reputarse políticas –y por tanto ilegales de acuerdo con el art. 11,a) del RD-Ley 17/1977- las huelgas que persiguieran torcer la voluntad de los titulares de los poderes públicos con fines u objetivos ideológicos, o de determinar el gobierno de los asuntos públicos (STSJ de las Islas Baleares 27-11-98, rec 380/1998). Cabe añadir incluso que justificarían el recurso a la huelga el incumplimiento del convenio colectivo por el empresario y la concurrencia de las circunstancias que legitiman la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Así se puede apreciar en las SSTC 38/1990, 332/1990 y 333/1990 y ha sido considerado por doctrina cualificada (J.L. Monereo Perez y otros, Derecho de huelga y conflictos lectivos). La operatividad de esta cláusula se ha admitido en la disciplina jurídico-laboral, "en cuanto como excepción del principio pacta sunt servanda, se autoriza excepcionalmente la revisión o resolución del contrato en aquellos casos en los que por virtud de acontecimientos posteriores e imprevisibles, resulta extremadamente oneroso para una de las partes mantenerlo en su inicial contexto" (STS 4-794, RJ 1994\6335). Conviene recordar que los requisitos para poder aplicar la refería cláusula, que justifica el cuestionamiento de lo pactado, son los siguientes: a) debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo, o referido a un momento futuro; b) la alteración de las circunstancias ha de revestir carácter extraordinario; c) esta alteración debe provocar una desproporción desorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones convenidas; d) se debe carecer de otro remedio jurídico para subsanar el desequilibrio prestacional sobrevenido; e) las circunstancias sobrevenidas han de ser imprevisibles en el momento de celebración del contrato. Cuando concurren estas circunstancias la pretensión de modificar el convenio colectivo vigente se encuentra plenamente justificada y, por supuesto, la huelga que persiguiera la consecución de esta alteración convencional no podría ser tachada de ilícita. Igualmente el propio Tribunal Constitucional viene aceptando reiteradamente, desde la citada STC 11/1981, que la alteración sustancial de las circunstancias que concurrían en el momento de la negociación del convenio colectivo que pretende modificarse es una causa de legitimación del recurso a la huelga novatoria, que en estos casos no podría calificarse como ilegal. Se trataría del único supuesto, en puridad, en el que la huelga puede perseguir lícitamente la alteración del convenio colectivo vigente (STS 3-4-91, Ar 1991, 3248); (y de nuevo M.R. Alarcón Caracuel, "Ilegalidad y abusividad de la huelga"). Quinto.- La empresa argumenta, como se ha dicho, para pretender la calificación como ilegal de la huelga que nos ocupa su carácter novatorio, al pretender modificar lo establecido en el Convenio Colectivo de empresa vigente en la regulación resultante de la imperativa aplicación del RD-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Ciertamente, como sostiene la empresa, este RD-Ley 20/2012 es de aplicación en el ámbito de las relaciones laborales de la misma, en tanto que por tratarse de una sociedad mercantil cuyo capital social pertenece en su totalidad al ente local Entitat Metropolitana del Transport (EMT), es una empresa del sector público, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.1,f) de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. Y en virtud de ello las retribuciones establecidas en el Convenio Colectivo propio de empresa quedaron afectadas por lo dispuesto en los arts. 2.5 y 16 del citado RD-Ley. Ahora bien, siendo ello así, también lo es que los motivos de las huelgas acordadas por la asamblea de trabajadores de la empresa y convocadas, en virtud de ello, por el sindicato demandado COORDINADORA SINDICAL OBRERA –también por otros sindicatos, aunque en este procedimiento sólo se ventila la calificación de las convocadas por aquél- fueron en todas ellas, como ha quedado probado: (i) la readmisión del trabajador despedido Andreu León de Cabo Sindín, y (ii) el cumplimiento de la totalidad de los abonos pactados en el convenio colectivo. Es decir, se trataba, el primero, de un motivo plenamente lícito, que no desvirtúa el carácter legal de la huelga como ya se dijo en las SSTS 23-10-89 (RJ 1989\7533) y 24-10-89 (RJ 1989\7422) (también en la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 22-4-97, AS 1942), y ajeno al convenio: presionar a la empresa para conseguir la readmisión de un compañero que había sido despedido; y el segundo consistía en exigir precisamente el cumplimiento del propio convenio, en concreto en lo referente al abono de las pagas extraordinarias pactadas en el mismo. En lo que hace al primer punto, hoy se sabe –por ser ya público, aunque no conste en autos y por eso no se ha dejado consignado como hecho probado en esta resolución- que el despido del referido trabajador acordado por la empresa el 15-6-12 ha sido declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona de 15-2-13, recaída en los autos 702/12. En alguna ilicitud debería haber incurrido la empresa en el referido despido cuando el mismo ha sido declarado nulo judicialmente, aun cuando la sentencia pueda ser recurrida. Por tanto la huelga llevada a cabo con la finalidad de presionar a la empresa para que readmitiera al trabajador despedido no puede ser ilegal (pues como dice la citada STS de 24-10-89 "con tal objetivo se defendía no sólo el interés particular de los despedidos sino el general de toda la plantilla"). Y en lo que hace al segundo extremo –la presión a la empresa para que cumpliera la totalidad de los abonos pactados en el convenio colectivo-, se ha de tener en cuenta que era precisamente el cumplimiento de lo pactado en el convenio lo que pretendían los trabajadores con la huelga, y esta exigencia, aún considerando la afectación del convenio por el citado RD-Ley 20/2012, no es ajena al carácter profesional –y no sólo meramente contractual- que al derecho de huelga ha dado el Tribunal Constitucional, entre otras, en la citada STC de 21-4-87 (RTC 1987\9080), en la que como se ha dicho se declaró ilícita la sanción a unos trabajadores aplicada por su empresa por haber participado en una huelga convocada para presionar a los poderes públicos a rectificar una medidas que afectaban desfavorablemente al ámbito profesional de la generalidad de los trabajadores. Y a estos argumentos cabe añadir, además, que la huelga cuya ilegalidad pretende la empresa demandante terminó precisamente con un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la propia empresa en los que se pactó una forma de hacer efectivas las pagas extraordinarias, que sin incumplir las disposiciones del citado RD-Ley 20/2012 suponía que los trabajadores percibirían dichas pagas adelantadamente durante los años 2013 y 2014. Todos estos motivos justifican, a criterio de este juzgador, que no pueda calificarse la huelga como novatoria y por lo tanto no pueda acogerse la pretensión de la empresa referida a que se declare la ilegalidad de la misma. Sexto.- Pretende también la empresa que se declare que la misma huelga fue ilícita por abusiva. Basa tal pretensión en que la huelga fue intermitente y con ello se buscó por los convocantes causar un daño desproporcionado y mucho mayor a la propia empresa y a los clientes de la misma en relación con el escaso que tuvieron que soportar los propios trabajadores huelguistas. A este respecto el art. 7.2 del RD-Ley 17/1977 dispone lo siguiente: "Las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga, se considerarán actos ilícitos o abusivos". Las huelgas intermitentes se desarrollan dividiendo su ejecución en varios momentos dentro del día o en espacios temporales superiores. Se concretan, pues, en una serie o secuencia de interrupciones del trabajo que se alternan con otros de actividad provocando una desorganización de la actividad productiva. Se trata de un tipo de huelga no incluida expresamente en la relación de actos ilícitos o abusivos del citado art. 7 del RD-Ley 17/1977 y por ello ha tenido un tratamiento diferenciado en la Jurisprudencia, que parte de aceptar la presunción de licitud de las mismas. Ya la STC 11/1981 estimó que el referido precepto debía ser interpretado restrictivamente ("el artículo 7 RDLRT debe ser objeto de una interpretación restrictiva", FJ 17). Posteriormente, la STC 72/1982, de 2 de diciembre, precisó que la presunción del carácter abusivo alcanzaba únicamente a las modalidades incluidas en el art. 7.2 del citado RD-Ley 17/1977, no siendo aceptable equiparar por analogía esta modalidad de huelgas –las intermitentes- a otras formas de huelga que de forma expresa merezcan el reproche de ilicitud. De este modo se estimó que sobre las huelgas intermitentes no recaía la presunción de ilicitud por no estar incluidas –se insiste- en el citado art. 7.2. La calificación de abusividad procede, y así lo han ratificado los Tribunales, cuando se pueda demostrar la concurrencia de una desproporción manifiesta entre los daños producidos a la empresa y los soportados por los propios trabajadores huelguistas (STC 41/1984 y STS de 6-7-90, Ar 6072). También los mismos Tribunales han dicho que este daño cualificado existe cuando se provoca un "efecto multiplicador" de los "normales" efectos "nocivos" de la huelga, ocasionando una desorganización de la empresa o de su capacidad productiva que entrañe un perjuicio manifiestamente "desproporcionado" y "grave", o desencadene una desorganización de los elementos de la empresa y de su capacidad productiva que sólo pueda ser superada mucho tiempo después de que la huelga haya cesado (SSTC 11/1981, 72/1982 y 41/1984, y SSTS de 25-2-81, Ar 747; 6-7-82, Ar 4556; y 30-6-90, Ar 5551). Debe tenerse en cuenta también que la declaración de ilegal de una huelga intermitente por la desproporción de sus efectos exige la aportación de elementos persuasivos que lo hagan evidente y además acotar los efectos de la ilegalidad. El ejercicio de un derecho fundamental no puede quedar jurídicamente desautorizado por la interpretación más o menos rigurosa de quien como el empresario tiene un deber específico de soportarlo, ya que el derecho de huelga no supone sólo ampliar el campo jurídico del trabajador, sino simultáneamente restringir el del empresario con la idea de compensar, al menos en parte, la desigualdad que ineludiblemente origina una relación de subordinación (SAN de 7-1-03, AS 43, FJ 20). Además, la base fáctica de la "gravedad" y de la "desproporción", que han de concurrir para que la huelga sea ilícita y abusiva, entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los trabajadores huelguistas ha de ser aportada por aquél (STC 11/1981; SSTS 14-2-90, RJ 1990\1088; 30-6-90; y 17-12-99, RJ 2000\522; y SSTSJ de Catalunya 1712-97, AS 5182; y 4-3-08, rec 8357/2007). La STC 41/1984 dijo, también a este mismo respecto, que "puesto que la huelga constituye un instrumento de presión que pretende modificar la correlación de fuerzas existentes entre las partes, es consustancial a ella la producción de daños a la empresa, que han de ser superiores a los soportados por los trabajadores". De este modo la existencia de daños o perjuicios superiores para la empresa a los soportados por los trabajadores es una consecuencia inevitable del ejercicio mismo de la huelga, "que no por ello permite calificar la misma de abusiva o ilegal, siendo natural que la empresa sufra mayores daños que los trabajadores, puesto que es inevitable que en cierta medida la huelga afecte no sólo a la producción misma sino también al proceso productivo, y a la relación de la empresa con sus proveedores y clientes" (STSJ de Navarra de 4-7-07, rec 193/2007). En similar sentido la STSJ de Galicia de 26-4-05, rec. 4398/2002, en la que se dijo: "Los problemas se multiplican entonces, ya que si en este marco no cabe aplicar pura y simplemente la doctrina civilista de que toda conducta que origina un daño es antijurídica, se hace preciso indagar en qué medida el uso de la fuerza ha podido conducir a sus autores o inductores a traspasar la siempre insegura frontera del uso abusivo del derecho; o, lo que es lo mismo, acudiendo de nuevo a los parámetros utilizados por nuestro Tribunal Constitucional, se hace preciso determinar en qué medida existe una desproporción efectiva del daño causado por la huelga, que unida a la intencionalidad del autor nos proporcione la evidencia (a veces, sólo el indicio) de que ese uso abusivo ha tenido efectivamente lugar. En palabras del TC, «no basta con que la huelga origine un daño a la empresa, sino que es preciso que el daño sea grave y que haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica» (SSTC 41/84, de 21/marzo, y 72/82, de 02/diciembre; y SSTS 17/12/99 [RJ 2000, 522], 17/1/00 [RJ 2000, 1429] y 28/05/03 [RJ 2003, 4210])". Y para terminar las referencias a la doctrina judicial conviene traer a colación la reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 13-6-12, procedimiento 95/2012 (AS 2012\1771), en la que se enjuiciaba una huelga también de carácter intermitente. En ella se contienen los siguiente razonamientos: "Esta Sala ha asumido como principio general un hipotético menor daño causado por las huelgas intermitentes frente a las continuas, en sentencia de 10-5-05 (AS 2005, 2548), trayendo a colación la de 7-1-03 (AS 2003, 43), según la cual la huelga intermitente "es una alternativa a la clásica huelga continua con frecuencia menos dañina para la empresa, o los usuarios de los servicios al permitir la negociación y consiguiente reconsideración de posturas en los períodos intermedios, haciendo más previsibles y evitables las disfuncionalidades al añadir al preaviso de su inicio, el aviso de cada activación." Sin embargo, es evidente que deben analizarse las circunstancias concurrentes en cada caso para verificar si ese daño hipotéticamente menor es tal o bien queda multiplicado por otros factores, como pudiera ser la elección de los concretos días de paro. Así, en ese mismo pronunciamiento de 10-5-05 dijimos igualmente que "la jurisprudencia considera que a su través puede producirse también un ejercicio abusivo, y por tanto no amparable por los tribunales, del derecho de huelga. Y que este abuso lo determina una desproporción jurídica, un plus sobre el perjuicio que todo ejercicio de la huelga busca del lado empresarial, de valoración ineludiblemente empírica, al suponer que los trabajadores causen daños innecesarios o incoherentes con su acción, utilizando pues la intermitencia bien para conseguir de hecho una paralización que comprometa a trabajadores que quieran ejercitar su derecho al trabajo, bien un daño a la estructura productiva que conlleve también, reflejamente, una incidencia coactiva superior a la ordinaria, completándose la presión económica con la presión de terceros que resultan gravemente afectados por tales sucesos." En el mismo sentido, el Tribunal Supremo mantiene que la "alternancia o sucesión de horas o jornadas de huelga con horas o jornadas de trabajo dentro de un conflicto colectivo único, no constituye en principio un supuesto de huelga abusiva, pero que puede calificarse como tal cuándo el desarrollo de los paros intermitentes, produce un daño desproporcionado a la otra parte de la relación de conflicto", siendo el empresario quien debe aportar la base fáctica de "la desproporción entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los huelguistas" [STS 17-12-99 (RJ 2000, 522), haciéndose eco de la jurisprudencia constitucional contenida en SSTC 72/1982 (RTC 1982, 72) y 41/1984, y de su propia doctrina -STS de 14-2-90 (RJ 1990, 1088) y 30-6-90 (RJ 1990, 5551)]. En concreto, las Sentencias del Tribunal Constitucional 72/1982 y 41/1984 aceptan la calificación de abusiva de la huelga intermitente que origina un daño "grave" a la empresa, "buscado" por parte de los que se encargan del desarrollo de la huelga "más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica" (STS 17-12-99). Es clave para la apreciación del carácter abusivo de la huelga la gravedad desproporcionada de los daños conscientemente provocados, que no puede presumirse en una huelga intermitente. Porque es consustancial a la huelga "la producción de daños a la empresa, que han de ser superiores a los soportados por los trabajadores" (STC 41/1984), "sin que la sola desproporción merezca ser considera más que en el supuesto de que pueda ser calificada también de abusiva. Se consideran huelgas abusivas, de conformidad con el art. 7.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, y las de celo o reglamento, conforme se concreta claramente en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 72/1982, de 2 de diciembre y la 41/1984, de 21 de marzo, con la consecuencia de que en todas las demás debe de presumirse su validez, aunque no pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva (correspondiendo a quién invoca el abuso no solo la prueba de la generación de un daño desproporcionado a la empresa, sino el propósito buscado intencionalmente de su desproporcionalidad)" ( STSJ Navarra de 4-7-07 (AS 2008, 319)). "La huelga, en definitiva, es un derecho que tiene sus limitaciones y una de ellas es la de que no puede ejercerse de forma abusiva, pero con la particularidad de que recae sobre quien alega su carácter abusivo (en este caso a las Asociaciones que actúan en representación de los empresarios afectados) la carga de la prueba de aquellos elementos básicos necesarios para que la huelga pudiera ser calificada de abusiva por desproporcionada" (SSTS 22-11-2000 (RJ 2001, 1430), 9-6-05 (RJ 2005, 5851), 1011-06 (RJ 2007, 464))". Séptimo.- En el caso que nos ocupa la huelga intermitente se llevó a cabo, según manifestaron de forma coincidente las partes en el acto del juicio, en las fechas siguientes, según los horarios programados en las respectivas convocatorias: 1, 5, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18 y 19 de octubre-2012, y 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21 y 22 de noviembre-2012, ya que la asamblea general de trabajadores que había acordado convocar huelga para llevarla a cabo también en los días 2, 3, 4, 6, 7, 12, 13, 14, 20, 21, 22 y 31 de octubre-2012, acordó después desconvocar la misma en cuanto a estas últimas referidas doce fechas. De esta forma decae ya el apartado segundo del suplico de la demanda referido a la declaración de ilegalidad de la huelga por su carácter novatorio –según la empresa- convocada el 10 de octubre (en realidad fue el 11, tal como se aprecia en el documento obrante al folio 109-vto, aunque este cambio de fecha sea intrascendente a los efectos de que aquí se trata) para los días 22 y 31 de octubre de 2012, dado que en estas fechas no se llevó a cabo la huelga. El día 1 de octubre se realizó huelga durante las 24 horas. El día 5 de octubre el paro tuvo una única duración: de 10 a 14 h. Y a partir del día 8 siguiente y durante los días de octubre en que se hizo huelga ésta se realizó en tres paros diarios, uno por cada turno de trabajo, de 2 horas cada uno: de 2 a 4 h, de 9 a 11 h. y de 16 a 18 h. (tal como resulta de la valoración conjunta de las manifestaciones de las partes en el juicio y del documento obrante al folio 108). En los días de noviembre en que se hizo efectiva la huelga ésta se llevó a cabo de la siguiente forma: (i) para los conductores y conductoras: de 2 a 4 h, de 9 a 11 h y de 19'30 a 21'30 h; (ii) para los trabajadores de material móvil, talleres, agentes de centro y mandos: de 3 a 4 h, de 9'30 a 10'30 h y de 21 a 22 h.; y para el resto de colectivos: la última hora de su turno de trabajo. No obstante el día 23 el paro fue de 6 horas, de 10 a 16 h, para todos los colectivos. Se trató por lo tanto de una huelga intermitente, llevada a cabo en la mayoría de las fechas en tres paros diarios, uno por cada turno de trabajo, de 2 horas cada uno. En las tres fechas restantes, el paro fue de de 24 horas un día; de 4 horas otro; y de 6 horas otro. Y para un pequeño colectivo de trabajadores el paro de los días del mes de noviembre fue de sólo una hora: la última de su turno de trabajo. Las horas de paro, en los días en que se hizo éste dos horas por turno, no se hicieron coincidir con horas punta en que la ciudadanía necesita más el transporte público para sus desplazamientos. Además, no se hicieron coincidir los días de huelga de los trabajadores de la empresa demandante con los días de huelga de los trabajadores del Metro, lo cual permitió sin duda paliar a la propia ciudadanía los efectos de las huelgas en ambas empresas al poder disponer todos los días al menos de un medio de transporte público urbano. Los perjuicios tanto para la propia empresa como para los ciudadanos sin duda que fueron menores con el diseño de huelga elegido por la asamblea de trabajadores (en casi todas las jornadas de huelga 2 horas diarias por turno de trabajo, como se dice, por tanto 6 horas por día, ninguna de ellas coincidente con horas punta), que si la huelga hubiera sido de mayor duración. Se respetaron por los trabajadores los servicios mínimos fijados por la Autoridad Laboral. Y además la huelga terminó con una acuerdo entre los trabajadores y la empresa por el que se establecían precisamente para los años 2013 y 2014 fechas adelantadas para el abono de las pagas extras establecidas en el convenio, que había sido uno de los motivos de la huelga, y ello para paliar los efectos ciertamente desfavorables del RD-Ley 20/2012. No se aprecian, pues, elementos que permitan considerar un perjuicio causado a la empresa que haya ido más allá del propio e inevitable, incluso hasta el legítimo buscado por los trabajadores para que fuera eficaz su acción, derivado de la propia huelga en la particular actividad a que se dedica la empresa. Sin duda que algún perjuicio, y pudiera ser que no pequeño, causaron los huelguistas a la misma. Pero no hay elementos que permitan apreciar la gravedad necesaria de los mismos y las desproporción manifiesta en relación con los soportados por los trabajadores huelguistas como para considerar que su acción fue ilícita por abusiva. En consecuencia, por todo lo razonado y expuesto procede la desestimación de la demanda empresarial. Octavo.- Por lo que se refiere a la demanda reconvencional formulada por los demandados en los términos que constan en el documento obrante al folio 27, ratificado en el juicio, a la que se opuso la empresa, demandante principal, alegando que dicha acción no podía plantearse en este procedimiento de conflicto colectivo dado que en ella se ejercitaba una pretensión de tutela de derechos fundamentales, la misma ha de ser desestimada con fundamento en el art. 85.3 de la LRJS y por la razones aducidas por la empresa. La demanda principal de este procedimiento se ha seguido por los cauces del conflicto colectivo previsto en los arts. 153 y siguientes de la LRJS, por lo tanto de acuerdo con el citado art. 85.3 no puede plantearse en el mismo una demanda reconvencional en la que se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales que debe seguirse por los cauces previstos en los arts. 177 y siguientes de la misma LRJS. Concurre por tanto una causa de inadmisión que pudo haberse resuelto en tal sentido en el propio juicio. No obstante, que no se acordara dicha inadmisión entonces no puede ser obstáculo para que se acuerde ahora. Procede por ello dictar un pronunciamiento de inadmisión de la demanda reconvencional, dejando imprejuzgado el fondo de la misma Ir a inicio ENLACES PUBLICACIONES OFICIALES TRIBUNALES CONVENIOS COLECTIVOS SEGURIDAD SOCIAL SANIDAD Y PERSONAL ESTATUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL FUNCIÓN PÚBLICA ECONOMÍA SOCIAL TRABAJADORES AUTÓNOMOS REVISTAS JURÍDICAS ON LINE PORTALES JURÍDICOS PROFESIONALES EDITORIALES Y DISTRIBUIDORAS JURÍDICAS ORGANISMOS OFICIALES CONSEJOS ECONÓMICOS Y SOCIALES SALUD LABORAL UNIVERSIDADES EN GENERAL DEPARTAMENTOS DE DERECHO DEL TRABAJO CON WEB PROPIA INTERNACIONALES SISTEMAS DE AUTOCOMPOSICIÓN OBSERVATORIOS DEL MERCADO DE TRABAJO DERECHOS HUMANOS EXTRANJERÍA MUJER TRABAJADORA: DERECHOS DE LAS MUJERES INTERNET Y SU PROBLEMÁTICA JURÍDICA Y LABORAL INTERNET EN GENERAL INFORMACIÓN ALTERNATIVA DICCIONARIOS/ENCICLOPEDIAS Para la inclusión de cualquier link a páginas jurídicas o avisar de un enlace roto: [email protected] VER NOVEDADES: PUBLICACIONES OFICIALES BOLETÍN OFICIAL 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aragonés) DE DISPOSICIONES PUBLICADAS EN LOS ÚLTIMOS CUATRO MESES EN EL BOE Y LOS BOLETINES DE LAS CC.AA.: http://www.aragob.es/sid/legimat.htm BUSCADOR DE LEGISLACIÓN SOCIAL ESTATAL: http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/herramientas/legislatodo/lstContenidos.asp CENTRE DE DOCUMENTACIÓ EUROPEA UNIVERSITAT D’ALACANT: http://fcae.ua.es/boe/ (búsqueda fácil de normas publicadas en el BOE) COLEGIO DE GRADUADOS SOCIALES DE MADRID: http://www.boletinesoficiales.com/ (buscador de legislación en todos los boletines oficiales: incluye convenios) CALDOSO: http://www.caldoso.com/ (búsquedas en el BOE) TRIBUNALES TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: http://www.tribunalconstitucional.es/ BASE DE DATOS DE SENTENCIAS DEL TC (BOE): http://www.boe.es/g/es/bases_datos/tc.php TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: http://curia.eu.int/es/index.htm TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: http://www.echr.coe.int/ CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA: http://www.icj-cij.org/ TRIBUNAL SUPREMO: http://www.poderjudicial.es/tribunalsupremo/ (base de datos de sentencias, últimas sentencias y novedades jurisprudenciales) TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/tsj/mapa.html DOCTRINA SOCIAL DEL TSJ DE ANDALUCÍA: http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/herramientas/tsja/lstContenidos.asp TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA OIT: http://www.ilo.org/dyn/triblex/triblex_browse.home (base de datos TRIBLEX de dicho Tribunal, que analiza desde el Derecho de dicha organización los conflictos surgidos en la misma de naturaleza laboral, así como los de otras organizaciones internacionales) CRÓNICAS DEL TRIBUNAL SUPREMO: http://www.bosch.es:59084/Novedades/Cronicas/ts.boml (publicación de Editorial Bosch que recoge on-line dicha publicación elaborada por el Gabinete Técnico del TS) CONVENIOS COLECTIVOS MINISTERIO DE TRABAJO (CONVENIOS ESTATALES): http://empleo.mtas.es/convenios/ EL ASESOR LABORAL: http://www.elasesorlaboral.com/convenios/presenta_convenios.html CGT (recopilación de algunos convenios importantes, junto con una interesante compilación de normativa laboral): http://www.cgt.es/modules.php?name=Downloads&d_op=viewdownload&cid=2 FADE (patronal asturiana: contine convenios estatales y sectoriales y de empresas en Asturias): http://www.fade.es/faPag/webFade/infoempresa/laboral/convenios/Indiceconvenios.html CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES (convenios estatales y de ámbito de Comunidad Autónoma): http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/herramientas/convenio/lstContenidos.asp CCOO ILLES BALEARS (convenios de empresa y territoriales de Baleares): http://www.ccoo.illes.balears.net/convenis/convenis.html (no actualizado) CCOO NAVARRA (convenios de empresa y territoriales de Navarra): http://www.ccoo.ws/ EDITORIAL CISS: http://www.ciss.es/cnv/ (referencia de todos los convenios españoles, con determinación de la fecha de publicación;) CIGA: http://www.galizacig.com/ (recoge los convenios colectivos de ámbito gallego: macro izquierdo: convenios) IBERLEX: http://www.boe.es/g/es/iberlex/bases_datos/convenios.php (todos los convenios publicados en el BOE desde 1995) COLEGIO DE GRADUADOS SOCIALES DE MADRID: http://www.boletinesoficiales.com/ (buscador de legislación en todos los boletines oficiales: incluye convenios) DEPARTAMENT DE TREBALL I INDÚSTRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA: http://www.gencat.net/treballiindustria/ambits/relacions_laborals/convenis/index.html (todos los convenios en vigor en dicha Comunidad autónoma, permitiendo búsqueda temática) CONSELLERIA DE ECONOMIA, HACIENDA Y EMPLEO DE LA GENERALITAT VALENCIANA: http://csi.ha.gva.es:8888/kiosko/Convenios_Usuario.principal?el_idioma=CAST (todos los convenios en vigor en dicha Comunidad autónoma) SEGURIDAD SOCIAL ASESO: PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL: http://www.tranquinet.com/aseso/ IMSERSO: http://www.seg-social.es/imserso/index.html INEM: http://www.inem.es/ SEGURIDAD SOCIAL: http://www.seg-social.es/ ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL: http://www.issa.int/span/homef.htm ASOCIACIÓN DE MUTUAS DE ACCIDENTES DE TRABAJO: http://www.amat.es/ LISTADO DE MUTUAS: http://www.amat.es/seccion2.htm RENTA BÁSICA: http://www.redrentabasica.org/ BASIC INCOME EUROPEAN NETWORK: http://www.etes.ucl.ac.be/bien/bien.htm INSTITUTO DE ACTUARIOS ESPAÑOLES: http://www.actuarios.org/ (contiene normas sobre valoración de indemnizaciones y rentas vitalicias en caso de muerte o invalidez): http://www.actuarios.org/espa/default.htm TABLAS COMPARATIVAS DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EUROPEOS: http://europa.eu.int/comm/employment_social/soc-prot/missoc99/french/f_tab.htm LEGISLACIÓN DE SEGUROS Y FONDOS Y PLANES DE PENSIONES (Ministerio de Economía): http://www.dgsfp.mineco.es/DGSFP/Normativa/Legislacion+y+procedimientos/Planes+y+Fondos/Planes yFondos.htm FORO DE SEGURIDAD SOCIAL: http://www.foross.org/ (revista de la Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social) ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD: http://www.who.int/es/ INSTITUTO NACIONAL DE SILICOSIS: http://www.ins.es/ LEGISLACIÓN SOBRE DISCAPACIDADES: http://sid.usal.es/secciones.asp GUÍA PRÁCTICA DE SEGURIDAD SOCIAL: http://webs.ono.com/usr013/guiap/ EUROGYP: http://www.eurogip.fr/en/index.htm (organismo especializado europeo en materia de Seguridad Social relacionada con contingencias profesionales: en inglés o francés) BOLETÍN INFORMATIVO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (BISS): http://www.segsocial.es/inicio/?MIval=cw_usr_view_Folder&LANG=1&ID=44980 Revista mensual de la Secretaria de Estado de Seguridad Social con las últimas novedades normativas en la materia ACTIVA: http://www1.seg-social.es/ActivaInternet/index.htm Revista on-line de la Seguridad Social española SANIDAD Y PERSONAL ESTATUTARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO Y SANIDAD: http://www.actualderechosanitario.com/ (aspectos generales de Derecho y sanidad) ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO SANITARIO: http://aeds.org/ (información general sobre dicha materia: contiene jurisprudencia social y legislación: http://www.aeds.org/jurisprudencia/jurissocial.htm ) ASOCIACIÓN DE JURISTAS PARA LA SALUD: http://www.ajs.es/indice.htm CONSEJO GENERAL DE LA ENFERMERIA: ASESORIA JURÍDICA: http://www.actualidad.enfermundi.com/juridica/assoc/index.asp (legislación) SATSE: ASESORÍA JURÍDICA: http://www.satse.es/legislacion.cfm (legislación) ) LEGISLACIÓN SOBRE ENFERMERÍA: http://www.terra.es/personal2/jduenas/ (incluye también criterios de ética profesional) SOCIEDAD ESPAÑOLA DE FARMACIA HOSPITALARIA: http://www.sefh.es/normas/legislacionlaboral.htm (legislación laboral) DIARIO MÉDICO.COM: (contiene, entre otros aspectos, recopilación normativa y jurisprudencial): http://www.diariomedico.com/asesor/ ASOCIACIÓN SINDICAL DE TRABAJADORES E INTERINOS DE LA SANIDAD ANDALUZA: http://www.astisajaen.com/astisaweb/astisa/list_emailnoticiassentencias.htm (compendio de sentencias) FUNCIÓN PÚBLICA LEGISLACIÓN SOBRE FUNCIÓN PÚBLICA: http://www.map.es/ FSM-UGT MADRID: http://www.ugt.es/fspmadrid/asesoria/asesoria.htm (sentencias y enlaces) ENSEÑANZA: http://www.gabjur.org/principal.html (legislación y jurisprudencia: Gabinete Jurídico de CCOO de enseñanza) ECONOMÍA SOCIAL PÁGINA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES: http://www.mtas.es/empleo/Economia-soc/default.htm (recopilación de documentación y legislación) PÁGINA DEL DEPARTAMENT DE TREBALL I INDÚSTRIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA: http://www10.gencat.net/ti_normativa/pls/normaweb/normativa_tict.doc_cat?id=106 (normativa general y catalana) TRABAJADORES AUTÓNOMOS PRONTUARIO DE SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS: http://www.graduadosocial.com.es/Prontuario_Autonomos/ (página web del Colegio de Graduados Sociales de Madrid) UNIÓN DE PROFESIONALES Y TRABAJADORES AUTÓNOMOS (UGT): https://www.upta.es/index.php (contiene escasa legislación y diferentes artículos jurídicos) COLEGIO DE GRADUADOS SOCIALES DE CADIZ: http://www.graduadosocialcadiz.com/prontuario.asp (prontuario de autónomos) OBSERVATORIO DE BUENAS PRÁCTICAS EN PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES PARA TRABAJADORES AUTÓNOMOS: http://www.laprevencion.com/autonomos/ GABILOS: http://contable.gabilos.com/weblaboral.htm REVISTAS JURÍDICAS ON LINE LA LEY: http://www.laley.net/index.html (ha dejado de ser de acceso abierto desde el 01.12.2003) ACTUALIDAD LABORAL: http://www.laley.net/ractual/labo.html (ha dejado de ser de acceso abierto desde el 01.12.2003) DIARIO JURÍDICO ARANZADI: http://www.aranzadi.es/nueva/web/publicaciones_diario.htm (sin actualizar desde 31.12.2003) ARANZADI SOCIAL (posibilidad de consulta de los comentarios y artículos publicados en la revista): http://www.aranzadi.es/nueva/web/area_social.html EL DERECHO: http://www.elderecho.com/ (jurisprudencia y legislación diarias) IUSLABOR: http://www.upf.edu/iuslabor/ (revista on-line de Derecho del Trabajo, publicada por la Universitat Pompeu Fabra) SENTENCIAS RECOGIDAS POR EL CENTRO DE ESTUDIOS FINANCIEROS: http://www.ceflegal.com/socio-laboral.htm (acceso subscriptores) REVISTA GENERAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL (IUSTEL): http://www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_revistas=12 (requiere subscripción) TEMAS LABORALES: http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/herramientas/revista/lstContenidos.asp (revista del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales) COLEX DATA: http://www.colex-data.es/ REVISTA VASCA DE DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE: http://www.leyprocesal.com (interesante en materia de Derecho Procesal Civil y procedimientos extrajudiciales privados) REVISTA INTERNAUTA DE PRÁCTICA JURÍDICA: http://www.ripj.com/ (cajón de sastre de distintos artículos de varias disciplinas jurídicas: poca actualización) REVISTA DE LEGISLACIÓN: http://www.laley.net/legislacion/legislacion.html (actualización diaria de legislación en soporte HTML, de LA LEY: consulta gratuita de la última semana) ECONOMIST & JURIST: http://www.difusionjuridica.com/economist/default.asp (artículos doctrinales de Derecho en general y noticias jurídicas: de pago, ya no permite accesos gratuitos) DIARIO DEL DERECHO: http://www.iustel.com/noticias/ (página de pago, excepto titulares informativos) REVISTA TELEMATICA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO: http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/ cajón de sastre sobre Derecho en general: escasa actualización) REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES: http://www.mtas.es/publica/revista/default.htm (acceso gratuito en formato pdf. a dicha publicación) TRABAJO (OIT): http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/magazine/index.htm (revista de información de la OIT, actualización trimestral) DIARIO DE NOTICIAS: http://www.laley.net/noticias/noticias.cfm (titulares periodísticos vinculados con el Derecho de LA LEY: actualización diaria) LO CANYERET (Colegio de Abogados de Lleida): http://advocatslleida.org/revista/ (revista de dicho órgano colegial: publica algunos artículos sobre Derecho del Trabajo) NOTICIAS JURIDICAS BOSCH: http://www.njbosch.com/ (página de pago) REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID: http://www.madrid.org/pres_serv_juridicos/revista_juridica/index.htm (contiene a menudo artículos sobre Derecho del Trabajo y recopilación de jurisprudencia; sin actualizar) INDRET (http://www.indret.com revista de Derecho Civil, muy interesante) BOLETÍN “INFORMACIÓN JURÍDICA” DEL INEM: http://www2.inem.es/BDlegislativa/script/BDLEGseleccion.asp (recopilación referencial de legislación sobre empleo, formación y políticas activas) REVISTA DE DERECHO UNIVERSITAT DE VALÈNCIA: http://www.uv.es/~dret/nuevo/revistafac/index.html (revista on-line jurídica de todas las especialidades: no actualizada) CONSELL OBERT: http://www.graduados-sociales.com/ (del Colegio de Graduados Sociales de Barcelona: contiene artículos sobre Derecho del Trabajo: macro izquierdo: herramientas: artículos Consell) REVISTA GENERAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO: http://www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_revistas=1 (requiere subscripción) REVISTA GENERAL DE DERECHO EUROPEO: http://www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_revistas=13 (requiere subscripción) REVISTA GENERAL DE DERECHO PROCESAL: http://www.iustel.com/revistas/detalle_revista.asp?id_revistas=9 (requiere subscripción) EL LABORALISTA: http://www.elaboralista.com/revista%20(congreso).htm (revista de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas: no actualizada) EL GRADUADO DIGITAL: http://www.graduadosocial.com.es/elgraduado/ (revista del Colegio de Graduados Sociales de Madrid) TOGAS: http://www.togas.biz (suplemento jurídico de La Vanguardia, con artículos jurídicos: pop up) FUNDACIÓN SINDICAL DE ESTUDIOS: http://www.fundacionsindicaldeestudios.org/artavanbin/QuorumEC/init (Fundación vinculada con CCOO, en cuya página web se pueden encontrar interesantes reflexiones sobre sindicalismo y también sobre Derecho del Trabajo; incluye acceso a la revista Observatorio Sociolaboral) REVISTA DE TREBALL, ECONOMIA I SOCIETAT: http://www.ces.gva.es/cs_/index.htm (revista on-line del CES de la Comunidad Valenciana, con algunos artículos de contenido jurídico) DERECHOS PARA TODOS: http://www.nodo50.org/derechosparatodos/DerechosRevista/PortadaDerechos.html (revista de la organización del mismo nombre, con algunos contenidos jurídicos de carácter alternativo: no actualizada) LEX NOVA: http://www.lexnova.es/ (macro izquierdo: Servicios: Lex Nova-La Revista) GAZETA INFORMATIVA: http://www.lexnova.es/ (macro izquierdo: Servicios: Gazeta Informativa: revista periódica de información de novedades jurídicas) REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA-LA MANCHA: http://docm.jccm.es/RevistaJuridica/index.html (contiene artículos doctrinales, algunos de ellos afectantes al Derecho del Trabajo) EL CONSULTOR LABORAL: http://www.consultor.com/ (revista on-line del Colegio de Graduados Sociales de Alicante) GACETA DEL COLEGIO DE GRADUADOS SOCIALES DE LEÓN: http://www.graduadossocialesleon.com/# REVISTA LEGAL: http://www.revistalegal.com/ (Colegios de Graduados Sociales de Zamora y Castellón) CRITERI: http://www.graduados-sociales-tarragona.com/criteri.html (revista del Colegio de Graduados Sociales de Tarragona) JUSTICIA SOCIAL: http://www.cgssevilla.com/ (revista del Colegio de Graduados Sociales de Sevilla) REVISTA DEL COLEGIO DE GRADUADOS SOCIALES DE ZARAGOZA: http://www.graduadoszar.com/ LAN HARREMANAK: http://www.ehu.es/lsvweb/webcentro/cas/publicaciones/ppublicaciones.htm (revista de la Escuela de Relaciones Laborales de la Universidad del País Vasco) OBSERVATORIO JURÍDICO: http://www.fundacionsindicaldeestudios.org/artavan-bin/QuorumEC/init -macro superior derecho- (editado por la Fundación Sindical de Estudios de CCOO Madrid) REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN: http://www.jcyl.es/jcylclient/jcyl/cpat/dsj/tkContent?idContent=35928 (contiene habitualmente articulos de Derecho del Trabajo) REVISTA ELECTRÓNICA DE HISTORIA CONSTITUCIONAL: http://hc.rediris.es/ (editada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales) LA MUTUA: http://www.fraternidad.es/revistas.aspx (revista de Fraternidad-Muprespa, que contiene a menudo interesantes colaboraciones jurídicas) REVISTA GALEGA DO DEREITO SOCIAL: http://cgrl.xunta.es/g_rgds.asp (publicación del Consejo Gallego de Relaciones Laborales: actualización tardía) CUESTIONES CONSTITUCIONALES: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=cconst (revista on-line editada por la UNAM y accesible desde la página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas) REVISTA DE DERECHO PRIVADO: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=derpriv (Editada por la UNAM y accesible desde la web del Instituto de Investigaciones Jurídicas) REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=revlad (Editada por la UNAM y accesible desde la web del Instituto de Investigaciones Jurídicas) REVISTA LATINOAMERICANA DE DERECHO SOCIAL: 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http://www.todalaley.com/ (legislación y formularios) CANAL JURÍDICO: http://www.canaljuridico.com/ (información jurídica en general, últimamente inactiva) JURIS WEB: http://www.jurisweb.com/ (legislación, formularios y foro) DERECHO DE EUROPA: http://derecho.deeuropa.net/ (links jurídicos) LA WEB DEL DERECHO DEL TRABAJO: http://webs.ono.com/usr023/agabal/ (información general) NOTICIAS JURÍDICAS: http://noticias.juridicas.com/ (genérica e interesante, con novedades legislativas al día, de Editorial Bosch: ojo: popup) IURISLEX (DIARIO JURÍDICO): http://www.iurislex.net/modules.php?op=modload&name=Noticias&file=index IURIS TANTUM: http://www1.iuristantum.com/ WEB LABORAL SOCIAL: http://www.weblaboral.net/ (legislación e información en general: en parte de pago) ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL: http://www.aedtss.com/ (información en general de la asociación: posibilidad de descargar ponencias de los últimos congresos) CANAL TRABAJO: http://www.canaltrabajo.com/ (noticias jurídico-laborales en general: escasa actualización) PÓRTICO LEGAL: http://www.porticolegal.com/ (legislación, jurisprudencia y doctrina) INFORMACIÓN LABORAL: http://asesores.com/laboral.htm (información sobre concretos aspectos de Derecho del Trabajo, especialmente útil para empresas: escasa actualización) EL ASESOR LABORAL: http://www.elasesorlaboral.com/ (novedades legislativas, enlaces y proyectos de ley) COTTON LEX: http://www.arrakis.es/~cotton/lex/lexmenu.htm (Web sobre legislación en materia de minusvalías) DISCAPNET: http://www.discapnet.es/Discapnet/CAstellano/default.htm (legislación sobre discapacitados) RED IRIS (Foro jurídico del CSIC, con varios apartados y especializaciones –entre ellos sobre violencia psicológica-: necesaria inscripción previa): http://www.rediris.es/list/info/derecho-es.es.html LEYNFOR: (información legal diaria: gran parte de su contenido es de pago) http://www.leynfor.com/ WEB DE LEGISLACIÓN: http://www.goico.net/ (legislación en general) PORTALEY: http://www.portaley.com/ (información jurídica en general sobre Derecho y Nuevas Tecnologías) IUSPORT: http://www.iusport.es/ (Derecho deportivo: interesante en materia de relación laboral especial de deportistas: legislación, doctrina y jurisprudencia) SPORTEC: http://ddeportivo.sportec.es/ (legislación y jurisprudencia sobre derecho deportivo, incluyendo aspectos laborales) DERECHO.COM: http://www.derecho.com (legislación, formularios y boletín jurídico) IABOGADO: http://www.iabogado.com/index.cfm (página de difusión jurídica, destinada a prestar servicios on-line de abogados a los ciudadanos) ICTNET (Derecho del Trabajo): http://www.ictnet.es/ICTnet/cv/comunidad.jsp?area=legal&cv=laboral (contiene comentarios jurídicos... y popup) EL JUZGADO VIRTUAL: http://personal5.iddeo.es/pedrotur/index.html (links de Derecho) INFORMACIÓN LABORAL: http://asesores.com/laboral.htm (noticias y documentación de Derecho del Trabajo) FISCALIA: http://www.fiscalia.org/ (página web con legislación, sentencias, circulares y doctrina pensada para miembros de la carrera fiscal: no oficial) INTERNET LEGAL RESOURCES GUIDE: http://www.ilrg.com/ (buscador de páginas jurídicas, fundamentalmente norteamericanas: en inglés) IURIS WORDL: http://www.epi-soft.com/iurisworld/ (información jurídica general: Links) E-IURE: http://www.e-iure.com/ (Información general, links) ASESORIA JURÍDICA DE CCOO DE COMUNICACIÓN Y TRANSPORTE: http://www.fct.ccoo.es/juridico/index.html (recopilación de sentencias de dicho sector) ENJURLAT: http://www.conprolat.co.cr/enlaces/ (enlaces jurídicos de América Latina) JURISTES PER LA LLENGUA: http://juridica.org/juristesperlallengua/ (asociación de fomento del uso de la lengua catalana en el campo del Derecho) CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA: http://www.cgae.es/ (interesante página web con búsqueda de doctrina, jurisprudencia, cálculo de indemnizaciones y de intereses on line) NULIDAD: http://www.codigo-civil.info/nulidad/ (página especializada en nulidad de los contratos, desde una perspectiva civilista: Grupo especializado de la Universidad de Zaragoza) LA LEY LABORAL: http://www.laleylaboral.com/home.cfm (página de acceso limitado a subscritores de La Ley y Relaciones Laborales, pero que permite acceder en abierto a bibliografía –no texto- y links) WEB LABORAL GABILOS: http://contable.gabilos.com/weblaboral.htm (con legislación, formularios y esquemas explicativos de Derecho del Trabajo) CEF LABORAL SOCIAL http://www.laboral-social.com/ (novedades legislativas y jursprudenciales en el ámbito laboral) LAS ASESORÍAS: http://www.lasasesorias.com/es/publica/laboral/ (incluye artículos y noticias sobre Derecho del Trabajo) DEFENSA JURÍDICA: http://www.nodo50.org/defensajuridica/ (página jurídica en defensa de los derechos civiles: contiene aspectos vinculados al trabajo) LABORALISTAS ORG: http://www.laboralistas.org/ (contiene algunos artículos, foros y links) AMIGOS DE UMBERTO ROMAGNOLI: http://www.amiromagno.blogspot.com/ (weblog de iuslaboralistas y sindicalistas discípulos de Romagnoli) ASOCIACIÓN CATALANA DE IUSLABORALISTAS: http://www.iuslabor.org (contiene sentencias y artículos) BLOG DE ANTONIO BAYLOS: http://baylos.blogspot.com/ (bitácora del honorable catedrático de Derecho del Trabajo) BLOG DE JOAQUÍN APARICIO: http://japariciotovar.blogspot.com/ (bitácora de otro maestro iuslaboralista) BLOG DE EDUARDO ROJO: http://eduardorojoblog.blogspot.com/ (blog de catedrático de DTSS de la UAB) BLOG DE JAIME CABEZA: http://www.conjaimecabeza.blogspot.com/ (catedrático de la Universidad de Vigo) BLOG DE WILFREDO SANGUINETI http://wilfredosanguineti.wordpress.com/ (Profesor Titutlar de la Universidad de Salamanca) BLOG DE MANUEL CARLOS PALOMEQUE: http://www.manuelcarlospalomeque.blogspot.com/ (catedrático de la Universidad de Salamanca) BLOG DE JESÚS CRUZ VILLALÓN: http://jesuscruzvillalon.blogspot.com/ BLOG DE MIKEL URRUTIKOETXEA: http://lanzuzenbidea.blogspot.com/ BLOG DE ÁNGEL ARIAS DOMÍNGUEZ : http://aariasdominguez.blogspot.com.es/ (Universidad de Cáceres) XAN ERRASTI : http://xanerrasti.wordpress.com/ LA CASA EN EL AIRE: http://lacasaenelaire.wordpress.com (Blog de Rodrigo García Schwartz, magistrado y profesor brasileño) BLOG DE LÍDIA GUEVARA: http://lguevara-derecholaboral.blogspot.com/ (Universidad de La Habana y Secretaria Genera de la ALAL) EUROPEANRIGHTS: http://www.europeanrights.eu/ (Web de derecho europeo y derechos fundamentales, en la que participa MEDEL) EL ESTADO DE DERECHO: http://www.elestadodelderecho.com/default.aspx (web que analiza la realidad desde una perspectiva jurídica de ideología conservadora) LEGAL TODAY: http://www.legaltoday.com/index.php/ (información periódica de cuestiones jurídicas del grupo West Law) PORTAL EUROPEO DE E-JUSTICIA: https://ejustice.europa.eu/home.do?action=home&lang=es&sufix=8 (Iniciativa de la UE que permite el acceso a información jurídica, jurisprudencia y legislación, tanto a escala comunitaria como internacional y estatal) PINCELADAS DE AUTOGESTIÓN: http://llrodriguezalgans.blogspot.com.es/ (Blog de Lluís Rodríguez Algans, economista vinculado a CNT-AIT) PROFESIONALES ASESORIA JURÍDICA RAFAEL SENRA: http://www.ajrsenra.com/ (contiene información legislativa, jurisprudencial y doctrinal) ASOCIACIÓN DE ABOGADOS EN INTERNET: http://www.abog.net/ (contiene tabla de cálculo de IPC desde 1954) CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS PROFESIONALES DE GRADUADOS SOCIALES DE ESPAÑA: http://www.graduadosocial.com/ (información iuslaboralista en general: popup propio) CONESA Y ASOCIADOS): www.bufeteconesa.com, (contiene revista on-line y circulares informativas) ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS): http://www.asociacionabogadosrcs.org/ (interesante respecto a criterios civilistas de culpa extracontractual ASOCIACIÓN NACIONAL DE ABOGADOS LABORALISTAS: http://www.elaboralista.com/ 1a3 SOLUCIONES: http://www.1a3soluciones.com/juridicos.htm (despacho jurídico y asociación de empresas de limpieza: contiene convenios, doctrina, sentencias y normativa de dicho sector) BUFET ALMEIDA: http://www.bufetalmeida.com/ (información especializada en aspectos jurídicos de las nuevas comunicaciones: también sentencias y legislación, con temas laborales) COL·LECTIU RONDA: http://www.cronda.com/cas/home.php (contiene novedades informativas y artículos de opinión) BUFET VALLBÉ: http://www.vallbe.com/ (contiene notas de actualidad jurídica) ABOGADOS EUROPEOS DEMÓCRATAS: http://www.aed-edl.net/ (Web de dicha asociación: en francés e inglés) EDITORIALES Y DISTRIBUIDORAS JURÍDICAS EDITORIAL BOMARZO: http://www.editorialbomarzo.es EDITORIAL CIVITAS: http://www.civitas.es/ (con actualización de Legislación Social Vigente: útil) EDITORIAL REUS: http://www.editorialreus.es/ (incluye acceso a la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, con acceso libre a un artículo) HIEROS GAMOS (internacional): http://www.hg.org/index.html REVISTA GENERAL DEL DERECHO: http://www.rgid.com/ (permite acceso a algunos artículos doctrinales) BOSCH: http://www.bosch.es/ LEX NOVA: http://www.lexnova.es/ DILEX, SA: http://www.dilex.es/ COMARES: http://www.comares.com/ TIRANT LO BLANC: http://www.tirant.com/ ARANZADI: http://www.aranzadi.es Area Social: http://www.aranzadi.es/nueva/web/area_social.html EUROPEA DE DERECHO: http://www.europeadederecho.com/eeuder/onoff/default.htm MARCIAL PONS: http://base.marcialpons.es/cgibin/marcialpons.storefront/3d53cb5414a80e62273fc0a801f20683/UserTemplate/HomeMarcialPons TROTTA: http://www.trotta.es/ CISS-PRAXIS: http://www.cisspraxis.es/ EDICIONES FRANCIS LEFEBRE: http://www.efl.es/ DIJUSA: http://www.dijusa.es/ TECNOS: http://www.tecnos.es/ ORGANISMOS OFICIALES ESTATALES Y COMUNITARIOS CONGRESO DE LOS DIPUTADOS: http://www.congreso.es/ SENADO: http://www.senado.es CONSEJO DE ESTADO: http://www.consejo-estado.es/ UNIÓN EUROPEA: http://europa.eu.int/index_es.htm FUNDACIÓN EUROPEA PARA LA MEJORA DE LAS CONDICIONES DE VIDA Y DE TRABAJO: http://www.eurofound.eu.int/ (comparación de conceptos laborales y regulación entre países europeos) CEDEFOP: http://www.cedefop.gr (organismo comunitario en materia de formación profesional) MINISTERIO DE JUSTICIA: http://www.mju.es/ MAPA JUDICIAL: ÁMBITO DE PARTIDOS JUDICIALES: http://dgraj.mju.es/consultas/Partidos/SelMapa.htm AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS: https://www.agpd.es/index.php INSTITUTO NACIONAL DE LAS CUALIFICACIONES: http://wwwn.mec.es/educa/incual/index.html FOGASA: http://www.mtas.es/fogasa/Default.htm MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES: http://www.mtas.es/ ESTADÍSTICAS LABORALES: http://www.mtas.es/estadisticas/presenta/index.htm INSTITUTO DE LA MUJER: http://www.mtas.es/mujer/ CERTIFICADOS DE PROFESIONALIDAD: http://www.mtas.es/empleo/cerprof/inicio.htm (útil para la determinación de los profesiogramas laborales) DISPOSICIONES VIGENTES DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA SOCIAL: http://europa.eu.int/eur-lex/es/lif/ind/es_analytical_index_05.html (repertorio analítico) CATÁLOGO COLECTIVO DE BIBLIOTECAS JUDICIALES: http://www.poderjudicial.es/CGPJ/bibliotecas/default.asp (catálogo colectivo del CENDOJ, índice de artículos, etc.) INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL: http://www.mtas.es/itss/index.html# (contiene legislación, formularios e informes sobre consultas técnicas) CONSEJOS ECONÓMICOS Y SOCIALES CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL: http://www.ces.es/ CONSEJO ECONÓMICOS Y SOCIAL DE ANDALUCÍA: http://www.juntadeandalucia.es/empleo/ces/indexPadre.asp CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES: http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/indexPadre.asp (publicación propia: Boletín Informativo: http://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/observatorio/61_BOLETIN_INFORMATIVO/novedades.asp? obs=61&menu=0&idNov=1 ) CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE ARAGÓN: http://portal.aragob.es/servlet/page?_pageid=4110&_dad=portal30&_schema=PORTAL30&_type=site& _fsiteid=486&_fid=1&_fnavbarid=1&_fnavbarsiteid=486&_fedit=0&_fmode=2&_fdisplaymode=1&_fcall edfrom=1&_fdisplayurl= CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS: http://www.cesasturias.es/ CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE CANARIAS: http://www.cescanarias.org/ CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE CANTABRIA: http://www.cescan.es/ CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE CASTILLA Y LEÓN: http://www.cescyl.es/ (Revista de investigación: http://www.cescyl.es/publicaciones/revista.php ) CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE CASTILLA-LA MANCHA: http://www.jccm.es/ces CONSELL ECONÓMIC Y SOCIAL DE CATALUNYA: http://www.ctescat.net/ (REVISTA: http://www.ctescat.net/larevista/index.htm ) CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE CEUTA: http://www.ciceuta.es/consejerias/csj-presidencia/ces/ces-default.htm CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE EXTREMADURA: http://www.cesextremadura.org/ CONSELLO ECONÓMICO E SOCIAL DE GALICIA: http://www.ces-galicia.org/ CONSELL ECONÒMIC I SOCIAL DE LES ILLES BALEARS: http://ces.caib.es/ CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID: http://www.cesmadrid.es/ CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE LA REGIÓN DE MURCIA: http://www.cesmurcia.es/ EUSKADIKO EKONOMÍA ETA GIZARTE ARAZOETARAKO BATZORDEA: http://www.cesvasco.es/ CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE LA RIOJA: http://www.cesrioja.es/ COMITÉ ECONOMICO Y SOCIAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA: http://www.ces.gva.es/cs_/index.htm (revista Treball i Societat: http://www.ces.gva.es/cs_/htm_trabajos/trabajos_articulos.htm ) SALUD LABORAL INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE: http://www.mtas.es/insht/ (contiene legislación) ISTAS: http://www.istas.net/index0.htm (institución de salud laboral de CCOO) PREVENCIÓN INTEGRAL: http://www.prevencionintegral.com/ (informes técnicos, legislación y jurisprudencia comentadas) ENCICLOPEDIA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO (OIT): http://www.mtas.es/publica/enciclo/default.htm (descargable íntegrament en PDF) AGENCIA EUROPEA PARA LA SALUD Y LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO: http://es.osha.eu.int/ (noticias y enlaces europeos) FUNDACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES: http://www.funprl.es/ (organismo previsto en la LPRL) PREVENTION WORDL: http://www.prevention-world.com/ (fundamentalmente noticias en la materia: en español: popup) INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO (Ministerio de Sanidad y Consumo): http://www.inmst.es/ (documentación descargable) ASOCIACIÓN PARA LA PREVENCIÓN DE ACCIDENTES: http://www.apa.es/ (legislación y noticias) SOCIEDAD CASTELLANA DE MEDICINA Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO: http://www.ctv.es/scmst/ (legislación y noticias) SOCIETAT CATALANA DE SEGURETAT I MEDICINA DEL TREBALL: http://www.scsmt.org/ (en catalán; contiene legislación) MOBBING: http://www.mobbing.nu/ (página muy interesante, aunque un poco “dogmática”: noticias, actualidad y foro PAM) ASOCIACIÓN ANDALUZA CONTRA EL ACOSO MORAL: http://es.geocities.com/asacamt/ BDN TRAINING: http://www.bdntraining.com/default.asp (página muy especializada en formación: contiene a menudo artículos interesantes) POR EXPERIENCIA: http://www.porexperiencia.com/ (revista on-line de salud laboral CC.OO. descargable on-line) SAFEWORK (OIT): http://www.ilo.org/public/english/protection/safework/index.htm (programa de salud laboral de la OIT: en inglés) TUBT LABOURLINE: HEALTH AND SAFETY INFORMATION RESOURCES: http://www.labourline.org/CONNECTI?GetDoc=mainZZ.htm&ID=G1&PW=&lang=en (Web de recursos sobre salud laboral de la CES) SALUD LABORAL CANARIAS: www.saludlaboralcanarias.com (excelente página web de UGT Canarias sobre la materia, con documentación, foros y consultoría on-line) FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA PARA LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES: http://www.riesgoslaboralescv.com/ (organismo paritario de dicha Comunidad, con información y estadísticas) FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS: http://www.flcnet.es/flc/index.html FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN: http://217.76.134.162/web/esp/noticias_detalle.asp?id=3889 PORTAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES: http://www.fspprevencion.net/ (página de la FSP de UGT sobre prevención de riesgos laborales de los empleados de las Administraciones Públicas) RED UNIVERSITARIA DEL OBSERVATORIO JUDICIAL DE SINIESTRABILIDAD LABORAL: http://webs.uvigo.es/dtyss/observatorio%20siniestralidad/Resoluciones%20judiciales..htm (recopilación de sentencias judiciales sobre accidentes de trabajo) BOLETÍN AUDELCO: http://www.audelco.es/publicaciones/boletin.htm (Boletín de información de Auditoria de Temas Laborales) LA PREVENCIÓN: http://www.laprevencion.com/cgi-bin/prevencion/principal.cgi (incluye marco legal, estadísticas, etc.) SIIC SALUD: http://www.siicsalud.com/ (información médica especializada, con referencia a medicina del trabajo) LA PREVENCIÓN: http://www.laprevencion.com/cgi-bin/prevencion/principal.cgi (contiene normativa y criterios de preventivos en general) WILL 2006: http://www.will2006.org/spanish/index_flash.php (Iniciativa de los Trabajadores para un Legado Duradero: organismo creado por la ONU, OIT y sindicatos en materia de medio ambiente y salud laboral) ERGA ON-LINE: http://empleo.mtas.es/insht/ergaonline/ergaonline.htm (Revista del Instituto de Seguridad e Higiene en el Trabajo) SOCIEDAD ESPAÑOLA DE SALUD LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: http://www.seslap.com/ (acceso a la revista de dicha asociación) SALUD DE LOS TRABAJADORES: http://www.iaesp.edu.ve/index.php?option=com_content&task=view&id=267&Itemid=107 (intreresante revisa de acceso on-line editada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud de la República Bolivariana de Venezuela) REVISTA MAPFRE SEGURIDAD: http://www.mapfre.com/fundacion/es/publicaciones/pmma/mapfreseguridad/portada.shtml OBSERVATORIO ESTATAL DE CONDICIONES DE TRABAJO: http://www.oect.es/portal/site/Observatorio (base de datos sobre las condiciones de trabajo en España) CIENCIA Y TRABAJO: http://www.cienciaytrabajo.cl/ (revista de la Fundación Científica y Tecnológica Asociación Chilena de Seguridad) ACTUALIDAD JURÍDICA AMBIENTAL: http://actualidadjuridicaambiental.wordpress.com/presentacion/ (revista periódica del Observatorio del Litoral de la Universidad da Coruña: analiza aspectos medioambientales y de salud laboral) UNIVERSIDADES EN GENERAL CENTRO DE INFORMACIÓN EUROPEA (UNIVERSIDAD DE VALENCIA): http://www.uv.es/cde/ (todos los recursos comunitarios en una Web) CENTRO DE DOCUMENTACIÓN EUROPEA (UNIVERSIDAD DE VALLADOLID): http://www.cdoce.uva.es/ (legislación y jurisprudencia comunitarias) CENTRO DE DOCUMENTACIÓN EUROPEA (UNIVERSITAT D’ALACANT): http://www.fcae.ua.es/ CENTRO DE DOCUMENTACIÓN EUROPEA (UNIVERSIDAD DE SALAMANCA): http://cde.usal.es/ PÁGINA JURÍDICA (UNIVERSITAT DE GIRONA: DERECHO CIVIL): http://civil.udg.es/pagina/ (la mejor página jurídica en Internet... aunque de Derecho Civil) PÁGINA UNIVERSITARIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL: http://pagina.de/dretconstitucional (recursos en Internet sobre Derecho Constitucional: en catalán) QUIT: http://selene.uab.es/_cs_quit/Quit.html (grupo de sociología del trabajo de la UAB: posibilidad de descargar documentos on-line) COMPLUDOC: http://www.ucm.es/BUCM/complu/frame.htm (búsquedas bibliográficas de la Universidad Complutense) CISNE: http://cisne.sim.ucm.es/ (búsqueda de publicaciones periódicas de la Universidad Complutense) DIALNET: http://dialnet.unirioja.es/ (la mejor hemeroteca de artículos científicos en español, con singularidad jurídica, que tiene servicio de alertas sobre últimas publicaciones grautito. Universidad de La Rioja) REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS: http://revistasocialesyjuridicas.umh.es/Revista/Bienvenida.html (Universidad Miguel Hernández) DEPARTAMENTOS DE DERECHO DEL TRABAJO CON WEB PROPIA UNIVERSIDAD CARLOS III: Departamento de Derecho Social e Internacional Privado: http://dseip.uc3m.es/dtyss/index.htm WEB DE LA ASIGNATURA DE DERECHO DEL TRABAJO: http://dseip.uc3m.es/innova1/ (contienen transparencias de la asignatura, jusiprudencia, normativa y casos prácticos) UNIVERSIDAD DE VALLADOLID: http://www.der.uva.es/trabajo/ (descarga en red de normativa y doctrina) UNIVERSITAT DE VALÈNCIA: http://www.uv.es/~treball/ (bases de datos de revistas jurídicas) UNIVERSIDAD DE VIGO: http://www.uvigo.es/webs/dtyss/ (contiene revista mensual de jurisprudencia, legislación, etc: http://www.uvigo.es/webs/dtyss/Bolet%EDn%20de%20informaci%F3n%20laboral2.htm no actualizada) UNIVERSITAT POMPEU FABRA: http://www.upf.edu/dret/treball/index.htm GRUP DE RECERCA EN DRET DEL TRELLL I DE LA SEGURETAT SOCIAL: http://www.upf.es/dret/treball/ (Grupo de investigadores de la Universitat Pomeu Fabra coordinado por Julia López: contiene novedades normativas) UNIVERSIDAD COMPLUTENSE: http://dseip.uc3m.es/explorer/dtyss/index.htm (contiene Boletín de Información legislativa y transparencias sobre el temario docente) UNIVERSIDAD DE MÁLAGA: http://webdeptos.uma.es/dprivado/laboral/images/laboral/trabajo.htm (con novedades e interesantes links) UNIVERSIDAD CARLOS III (ÁREA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL): http://dseip.uc3m.es/dtyss/index.htm (incluye casos prácticos, legislación, etc.) UNIVERSITAT D’ALACANT: http://x500.ua.es:8082/OU%3dDpto.%20Derecho%20del%20Trabajo%20y%20de%20la%20Seg.%20S ocial%2c%20OU%3dDepartamentos%2c%20O%3dUniversidad%20de%20Alicante%2c%20C%3dES% 3f$lang%3des UNIVERSIDAD DE CÁDIZ: http://www.uca.es/facultad/derecho/paginas/dptotrab.htm y http://www.uca.es/facultad/derecho/paginas/dptotrab.htm UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA: http://www.uca.es/facultad/derecho/paginas/dptotrab.htm UNIVERSIDAD DE GRANADA: http://www.ugr.es/%7Ederetrab/ UNIVERSIDAD DE HUELVA: http://www.uhu.es/fderecho/derecho106.htm UNIVERSIDAD DE JAÉN: http://www.ujaen.es/dep/derpub/trabajo.htm UNIVERSIDAD DE LA LAGUNA: http://www.ull.es/docencia/departamentos/pdf04/der_financiero.pdf UNIVERSIDAD DE OVIEDO: http://www.uniovi.es/Departamentos/Derecho.Privado/AreaDerTrabajo.htm UNIVERSIDAD DE SALAMANCA: http://www.usal.es/wusal/faculta/resuldepar.jsp?codigo=G058 UNIVERSIDAD DE SEVILLA: http://www.us.es/include/frameador2.php?url=http://www1.us.es/centrosydep/departamentos/ PÁGINA PERSONAL DE JESÚS CRUZ VILLALÓN: http://www.personal.us.es/jesuscruz/ (interesante, con artículos y materiales docentes de este Catedrático de la Universidad de Sevilla) PÁGINA PERSONAL DE ANTONIO OJEDA AVILÉS: http://personal.us.es/aojeda/ UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA: http://www.unizar.es/departamentos/derecho_empresa/areas_conocimiento/DerechoTrabajo.htm UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA: http://www.uned.es/014183/ UNIVERSIDAD PABLO DE OLAVIDE: http://www.upo.es/general/centros_depart/departamentos/index_departamentos.html UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS: http://www.fcjs.urjc.es/default.asp?area=4&dep=2 UNIVERSITAT AUTÓNOMA DE BARCELONA: http://sia.uab.es/NASApp/cde/control/entidadintermediap?entidad=827&random=15129796 UNIVERSITAT DE BARCELONA: http://www.ub.es/mercanti/treball.htm UNIVERSITAT DE GIRONA: http://www.udg.es/dretprivat/treball.htm (contiene transparencias en Power Point) UNIVERSITAT DE LLEIDA: http://web.udl.es/dept/dpub/Departament/treball%20i%20seguretat%20social.htm UNIVERSITAT JAUME 1: http://www.dtr.uji.es/ INTERNACIONALES ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO: http://www.ilo.org/public/spanish/index.htm (Información muy completa: acceso a todos los convenios de la OIT) ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW: http://www.ejcl.org/ (revista de Derecho comparado descargable en la Red: en inglés) RAVE: http://www.jura.uni-duesseldorf.de/rave/Ravehome.htm (Derecho Internacional público y Derecho comunitario: en inglés) INTERNATIONAL LABOR RIGHTS FUND: http://www.laborrights.org/ (derechos de los trabajadores a nivel internacional: en inglés) INDUSTRIAL LAW JOURNAL: http://www3.oup.co.uk/indlaw/contents/ (revista sobre relaciones industriales: descargable en parte: en inglés) INTERNATIONAL CENTRE FOR TRADE UNIONS RIGHTS: http://www.ictur.labournet.org/ (información internacional sobre sindicalismo: en inglés) DERECHO INTERNACIONAL (ONU): http://www.un.org/spanish/law/index.html (Derecho Internacional) NATLEX (OIT): http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.home?p_lang=es (Bases de datos de legislación laboral en los distintos países) EQUIPO FEDERAL DE TRABAJO: http://www.eft.com.ar/index.htm (Derecho del Trabajo en Sudamérica) GRUPO DE ESTUDIOS DE DERECHO SOCIAL : http://www.derechosocial.com/ (página Web argentina de Derecho del Trabajo) ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO DEL TRABAJO Y 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periódica en español) EIRONLINE: http://www.eiro.eurofound.ie/ (observatorio europeo de relaciones laborales: informaciones comparadas sobre trabajo de la Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo) DIREITO DO TRABALHO: http://www.estig.ipbeja.pt/%7Eac_direito/dtrabhome.html (Instituto Politécnico Bela: Derecho del Trabajo portugués) LABOUR LAW: http://www.lex.unict.it/eurolabor/ (Derecho del Trabajo italinano y comunitario: posibilidad de descargar interesantes documentos del Centro Studi Massimo d’Antona: italiano e inglés También publica la revista Diritti Labori Mercati, que permite acceso a parte de sus contenidos) MONTREAL RELATIONS INDUSTRIELLES: http://ideas.repec.org/s/fth/montri.html (Derecho del Trabajo canadiense: en francés y no actualizada) UNIVERSIDAD DE QUEBEC: http://netec.ier.hit-u.ac.jp/BibEc/data/fthuqahri.html (Derecho del Trabajo canadiense: en inglés) INSTITUTO DEL MUNDO DEL TRABAJO: http://www.mundodeltrabajo.org.ar/ (Centro argentino de relaciones laborales: incluye la interesante revista Pistas) GLOBAL LEGAL INFORMATION NETWORK: http://www.loc.gov/law/glin/ (búsqueda de información jurídica mundial, elaborada por la Biblioteca del Congreso: en inglés) WZB: http://www.wz-berlin.de/default.en.asp (centro de estudios sociales alemán: en este idioma y en inglés) FUNDACIÓN FRIEDICH EBERT: http://www.fes.de/ (Fundación alemana, vinculada al SPD, dedicada, entre otros objetivos a análisis sociales: tiene delegaciones en muchos países, entre ellos algunos sudamericanos –con página web propia-). Publica en español la revista “Nueva Sociedad”: http://www.nuevasoc.org.ve/revistas/detalle.asp LABORIS: http://laboris.uqam.ca/espanol.htm (punto de encuentro del iuslaboralistas de América latina) IRES: http://www.ires.it/ (Instituto di Ricerche Economiche e Sociale, vinculado con la CGIL: en italiano) CERP: http://cerp.unito.it/Pubblicazioni/pubblicazioni.htm (Centre for Research on Pensions and Welfare Policies: en inglés e italiano) BOLETÍN DEL TRABAJO: http://chm.excelsium.cl/web/index.htm (Boletín Oficial Asociación de Profesionales Dirección de Trabajo de Chile) OBSERVATORIO INTERNACIONAL DE DERECHO Y LEGISLACIÓN DEL TRABAJO: http://www.ilo.org/public/spanish/dialogue/ifpdial/ll/observatory/ (normativa comparada recogida por la OIT respecto a aspectos básicos del Derecho del Trabajo: pocos países) LEGISLAW: http://www.legislaw.com.ar/ (página argentina de Derecho del Trabajo, con sentencias, legislación e interesante doctrina) ASOCIACIÓN ITALIANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL: http://www.aidlass.org/ (recoge, entre otros aspectos, las ponencias del célebre seminario anual de Pontignano) DIRITTO DEL LAVORO (UNIVERSIDAD DE SANNIO): http://www.lavoro.unisannio.it/ (incluye artículos on-line) DIRITTO DEL LAVORO ON-LINE: http://www.unicz.it/lavoro/lavoro.htm (página web de la cátedra de la Universidad de Catanzaro, con artículos de acceso directo) PÁGINA WEB DE MARIO MEUCCI: http://clik.to/dirittolavoro (Derecho del Trabajo en Italia, con especial referencia a mobbing) THE INSTITUTE OF EMPLOYMENT RIGTHS: http://www.ier.org.uk/ (en inglés) LIAISONS SOCIALES: http://www.ls-europe.com/info/00 (en francés) INTERNATIONAL LABOUR LAW AND OTHER HUMANS RIGHTS STANDARDS: http://www.ilsbu.com/ (Derecho del Trabajo y otros derechos en los países bálticos) EGLUAGUIANZA & LIBERTÀ: http://www.eguaglianzaeliberta.it/home.asp (revista crítica de la izquierda italiana, con artículos sobre trabajo y sindicato) BIBLIOTECA JURÍDICA VIRTUAL: http://www.bibliojuridica.org/presenta.htm (extaordinaria página del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM que permite el acceso grauito a libros y artículos de revistas básicamente hispanoamericanos) COMPARATIVE MEDIA LAW JOURNAL: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=comlawj (revista de derecho comparado publicada por la UNAM y la Fundación Conrad adenauer, accesible desde la web del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM) MEXICAN LAW REVIEW: http://info8.juridicas.unam.mx/ (Publicación jurídica editada por la UNAM, con algún artículo sobre Derecho del Trabajo) BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cont.htm?r=boletin (Publicación jurídica editada por la UNAM, con algún artículo sobre Derecho del Trabajo) SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL: http://www.spdtss.org.pe/index.html (incluye boletín electrónico e índice de la revista Laborem) ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO: http://www.ialiaiit.org/iali/html_es/welcome.html (contiene información general y publicaciones) GIORNALE DI DIRITTO DEL LAVORO E DI RELAZIONI INDUSTRIALI: http://www.francoangeli.it/riviste/sommario.asp?IDRivista=19 COURT DE CASSATION: http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/bulletin_information_cour_ cassation_27/ (web de la Court de Cassation francesa, incluye boletines y revista de Derecho del Trabajo) LE DROIT OUVRIER: http://www.cgt.fr/internet/html/rubrique/?aff_docref=0&aff_ensavoirplus=0&id_parent=1010 (revista de Derecho del Trabajo de la CGT francesa, permite descargar artículos) UNIVERSITÉ EUROPÈENNE DU TRAVAIL: http://uet.org/ METIS: http://metiseurope.eu/sommaire.php (Correspondances Européens du Travail: en francés) CENTRO INTERNAZIONALE DI STUDI SOCIALE: http://www.ciss.it/ (web de dicho centro que contiene artículos de Derecho del Trabajo) ANALES: http://www.acaderc.org.ar/ediciones/anales (revist