Caso Andrea. Analisis jurídico en torno a los límites y uso legítimo

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por OBSERVATORIO DE BIOETICA UCV
06 octubre
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El derecho a renunciar al tratamiento médico no es un derecho a morir. Reflexiones
jurídicas en torno a los límites y el uso legítimo de los derechos subjetivos en el
caso de Andrea. (Ver artículo anterior sobre la valoración ética del caso, pinchar
AQUI)
La situación de Andrea, la niña ingresada en el Hospital Clínico de Santiago, víctima de una
grave enfermedad neurodegenerativa, cuyos padres solicitan le sea retirada la alimentación
y nutrición que recibe actualmente, ha generado un tenso debate en la sociedad española.
Me parece que intentar aclarar cosas desde el punto de vista estrictamente jurídico podría
contribuir no poco a una mejor comprensión global del problema.
Comencemos con los hechos. En el mes de julio, poco después del ingreso de Andrea, el
juzgado competente avaló, a petición del propio hospital, el plan terapéutico trazado por el
equipo médico, considerándolo conforme a derecho. Desde entonces, hasta donde nos
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consta, no se han producido cambios sustanciales en la situación clínica de Andrea, que
autorizaran a considerar desproporcionado lo que venía siendo tenido como proporcionado y,
por tanto, debido a la paciente. Realmente, la única novedad en el caso es la entrada en
juego del informe emitido por el comité de ética asistencial del hospital, que avala los deseos
de los padres de Andrea.
Efectivamente, la ley 5/2015, de derechos y garantías de la dignidad de las personas
enfermas terminales de la Junta de Galicia, establece en su artículo 24 que, en caso de
discrepancia entre la familia o el propio paciente y el equipo médico, la cuestión podrá ser
estudiada por el comité de ética, sin que sus informes, no preceptivos, sean vinculantes para
las partes. Tras la emisión del informe que deslegitima su criterio, el equipo médico de
Andrea se ha dirigido de nuevo al juzgado competente para solicitar una re-evaluación del
plan terapéutico que, como se acaba de mencionar, ya fue avalado por los tribunales hace
apenas dos meses.
Por su parte, los padres de Andrea han iniciado un procedimiento de jurisdicción voluntaria
solicitando para su hija la retirada de la alimentación y la hidratación. Ambos procesos
previsiblemente se resolverán conjuntamente por el juez competente del caso, que el viernes
visitó a Andrea en el hospital y que, por el momento, ha dictado providencia solicitando
informes sobre la situación clínica de Andrea y sobre las medidas y/o tratamientos que se le
aplican, tanto al equipo médico que la atiende como al forense del instituto de medicina legal
de Galicia, que le acompañó el viernes en su visita.
Según fuentes del hospital donde se encuentra ingresada Andrea, su situación sería la
siguiente: la niña respira por sí misma, recibe sedación conforme a los indicadores de dolor
que permiten a su equipo médico saber cuándo requiere analgesia y no recibe ningún
tratamiento médico extraordinario, siendo alimentada e hidratada a través del estómago.
Desconocemos con exactitud la expectativa vital de la niña, dentro de la gravedad de su
estado, pero si en este momento le fuera suspendida la alimentación y la hidratación, Andrea
moriría debido a la ausencia de comida y bebida, y no debido al curso natural de su
enfermedad.
El derecho a renuncia a tratamiento médico no es absoluto ni tiene como finalidad
convertir la muerte en un derecho
¿Cómo interpretamos en términos de derecho estos hechos? La familia de Andrea ha
traducido jurídicamente su petición como una forma de ejercicio de derecho de renuncia a
tratamiento médico, reconocido en la Ley Orgánica 41/2002, de autonomía del paciente.
Lo primero que debemos plantearnos, para saber si esta petición es lícita e, incluso, es
exigible jurídicamente como un derecho subjetivo, es si la alimentación constituye un
tratamiento médico, o, en cambio, se trata de una medida básica de cuidado. Si fuera lo
segundo, su retirada no constituiría objeto de derecho alguno, relativo sólo a los tratamientos
médicos. Pero incluso si entendemos que fuera lo primero, ¿se trata de una petición
conforme a derecho?
A la hora de interpretar las leyes el jurista debe mirar a la finalidad de las mismas. La
finalidad de la ley de autonomía del paciente cuando regula la renuncia a tratamiento está
muy lejos de apuntar a que todo conflicto médico-paciente deba resolverse cumpliendo la
voluntad de este último, lo que sería sencillamente disparatado, ya que ningún derecho tiene
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carácter absoluto ni puede ejercerse fuera del marco del ordenamiento jurídico. La voluntad
del paciente, como la de todos los operadores jurídicos en un Estado de Derecho, no es
ilimitada.
Los derechos han de ejercerse conforme a la finalidad para la que son reconocidos y
garantizados, y emplearlos para lograr a través de ellos un fin contrario al Derecho es una
práctica ilícita a la que nuestro ordenamiento jurídico llama ejercicio de un derecho en fraude
de ley. Cuando actuamos amparados por una norma (derecho a renuncia a tratamiento
médico), pero perseguimos un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o no
expresamente prohibido pero contrario a él (hacernos dueños de la decisión de cuándo
morimos, y, más aún, cuando muere otro de quienes somos responsables jurídicamente),
nuestra actuación se entiende realizada en fraude de ley, y no debe impedir la aplicación de
la norma que se está tratando de eludir (artículo 6.4 del código civil).
El bien jurídico protegido por el derecho a renuncia a tratamiento médico es la integridad
física y moral del paciente, que no puede ser tratado contra su voluntad. Pero a través de
este derecho no podemos perseguir un fin distinto de la salvaguardia de la integridad, como
sería el de decidir cuándo ha llegado el momento de la muerte del paciente. Es útil aquí
plantearse qué desean los padres de Andrea y si la retirada de la alimentación y nutrición es
buscada como un fin en sí misma o como un medio para provocar la muerte de la niña (lejos
de nuestra intención juzgar aquí a los padres, que desean, como es humanamente
comprensible, que la niña “deje de sufrir”, lo que en este momento tendrá lugar con su
muerte). También puede ser conveniente pensar en tantos otros pacientes que renuncian a
tratamiento haciendo un uso conforme a derecho de esta posibilidad: ¿qué fin persiguen? Lo
esencial para ellos es aquí el no ser objeto del tratamiento en cuestión. La muerte es una
consecuencia posible que se asume secundariamente de manera responsable. La diferencia
es sutil pero no poco clara ni irrelevante. ¿Qué buscan los padres de Andrea?, ¿suprimir el
“tratamiento”, o sea, la alimentación, o que Andrea deje de vivir? Si se pudiera lograr esto
último por otros medios conforme a la ley, ¿habría alguna diferencia para los padres de
Andrea? Actualmente, esa finalidad (decidir el momento en el que Andrea debe dejar de vivir)
¿es conforme a Derecho? Esta es la cuestión.
La voluntad del paciente al final de la vida no puede ser contraria al ordenamiento
jurídico ni a la lex artis
Por otra parte, la propia ley de autonomía del paciente se cuida de dejar claro que los
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deseos de los pacientes no constituyen, per se, una fuente de obligaciones jurídicas para los
profesionales sanitarios. Así, en relación a las instrucciones previas, se establece, en el
artículo 11.3, que no se cumplirán cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico y a la lex
artis. Si esto resulta de aplicación en el caso de las instrucciones previas, que otorgan los
mayores de edad, por escrito, en pleno uso de sus facultades, fuera de la presión de un
contexto de enfermedad, etc.,…júzguese si este límite no ha de operar también en este
caso, en el que nos encontramos ante una menor (respecto de la que el Estado tiene un
especial deber de garantía) y la voluntad de sus padres, que conviven con la enfermedad de
Andrea desde su nacimiento y que desde el mes de junio ven a su hija en esta durísima
situación clínica.
Este es, a mi juicio, el punto fundamental. Nuestro Estado de Derecho no considera lícitas, ni
menos exigibles en derecho las decisiones en torno a la disposición de la propia vida.
Obviamente menos aun las que tienen por objeto la vida de un tercero, por más que éste
quede bajo nuestra responsabilidad jurídica. Emplear el derecho a renuncia a tratamiento
médico para lograr un fin contrario a nuestro ordenamiento jurídico constituye un uso
indebido de un derecho, técnicamente, un fraude de ley, ante el que nuestro sistema debe
reaccionar haciendo cumplir aquello que “legalmente” pretende eludirse.
En el caso de Marcos Alegre, el Tribunal Constitucional no situó el derecho a renuncia
a tratamiento médico por encima del derecho a la vida
No obstante, no está de más rebatir, en aras de una mayor claridad, algunos de los
argumentos que se están haciendo presentes en este debate. Habrá quien recuerde el caso
del niño Marcos Alegre, testigo de Jehová, solo un año mayor que Andrea, que murió tras
negarse a recibir una transfusión sanguínea. No es infrecuente que la sentencia que resolvió
el caso, (154/2002, del Tribunal Constitucional) se interprete como prueba de una supuesta
preeminencia del derecho a la renuncia a tratamiento médico “por encima del derecho a la
vida”. Nada más lejos de la realidad. En primer lugar, porque no se juzga en ningún momento
la actitud del niño, lamentablemente fallecido, y por tanto imposible sujeto de responsabilidad
jurídica. Lo que el Tribunal Constitucional debía valorar en esta sentencia es si la negativa
de sus padres, también testigos de Jehová, a convencerle para que se transfundiera y a
firmar por si mismos el consentimiento informado era un hecho constitutivo de delito
(homicidio en comisión por omisión con una atenuante muy cualificada de la responsabilidad
por obcecación y estado pasional, como había considerado el Supremo) o podría estar
amparada en el derecho de los padres al ejercicio de su libertad religiosa (nunca en el
derecho del niño a la renuncia a tratamiento médico).
El Tribunal Constitucional entendió que los padres actuaron en ejercicio de su derecho a la
libertad religiosa, pues no hubiera sido conforme a derecho que se les obligara a actuar de
forma radicalmente opuesta a sus creencias, teniendo presente que desde el primer
momento los médicos contaban con una autorización judicial que hubiera permitido la
transfusión (a lo que los padres no se opusieron) sin necesidad de contar con el
consentimiento ni la implicación de los padres de Marcos: forzarla bajo la amenaza de la
sanción hubiera constituido una vulneración, por lo demás gratuita, de su derecho al ejercicio
de su religión.
La información clínica al menor mayor de doce años y su participación en la toma de
decisiones que le afectan
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Por cierto, hace un momento recordábamos que cuando Marcos falleció tenía solo un año
más que Andrea. En aquel caso fue fundamental la actitud del niño, que se negaba
rotundamente a la transfusión. A partir de los doce años, el menor debe ser informado de su
situación clínica, hasta donde sea capaz de entender, y debe ser oído antes de tomar las
decisiones que le afectan directamente. Ignoramos si Andrea está en situación de entender
su estado de salud y la alternativa que sus padres plantean al equipo médico.
Probablemente no sea así. Pero si así fuera (no está en coma, ni en estado vegetativo
permanente), y se pensara en cumplir la voluntad de los padres, alguien (sus propios padres
junto al equipo médico) debería explicar a la niña que otros han decidido que le va a ser
retirada la alimentación y la hidratación, y que esto provocará su muerte. Parece difícil
concebir que se trate de una información relativa al ejercicio de un derecho de la menor.
Las motivaciones del controvertido caso Lambert no serían de aplicación en la
decisión judicial sobre el caso de Andrea
También el caso Lambert se ha asomado a este debate, y la reciente sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en virtud de la cual se considera no contraria a la
Convención de Roma una hipotética ejecución (aun no llevada a cabo) de la decisión del
Consejo de Estado francés de autorizar la retirada de la alimentación y la nutrición a Vincent
Lambert, un varón de 38 años en estado vegetativo permanente desde 2008, debido a un
accidente de tráfico. Efectivamente, el TEDH avaló la posición del Consejo de Estado
francés, pero debemos tener en cuenta dos cuestiones:
1. Que la ratio decidendi del caso, el argumento fundamental, es el respeto al margen de apreciación del Estado, o
sea, un argumento imposible de aplicar por el juez español que entiende del caso (por ningún tribunal nacional, de
hecho). El TEDH parte de la constatación que en los países del Consejo de Europa no existe una política común
acerca del régimen jurídico de las decisiones en torno a la disposición de la propia vida (como efectivamente
ocurre, pues mientras que en algunos países, como el nuestro, la eutanasia es un delito y como tal se recoge en el
código penal, en otros como Suiza el suicidio asistido es legal en ciertos casos, y en los Países Bajos y
Luxemburgo está legalizada la eutanasia). En estos casos, las reglas del propio TEDH le abocan a apelar al
margen de apreciación de cada Estado, respetando la decisión que el país en cuestión adopte en los asuntos
donde no hay consenso a nivel europeo. Lógicamente este modus operandi no sería exportable a ningún tribunal
nacional, que deberá decidir en cada caso según el derecho nacional vigente
2. Que, con todo, se trata de una decisión muy polémica, adoptada con el voto contrario de cinco magistrados, y que
no se compadece bien con el case-law del propio tribunal, que en sentencias anteriores (muy significativamente en
Hass v. Suiza, 2011) ha interpretado que la decisión de morir entendida como derecho es contraria al artículo 2 de
la Convención de Roma (obligación del Estado de velar por la garantía de la vida de los ciudadanos).
Los profesionales sanitarios podrían objetar, pero sólo si estuvieran jurídicamente
obligados a retirar la alimentación a Andrea, lo que no sucede en este caso
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Por último, se dice que los médicos no podrían negarse al cumplimiento de la voluntad de los
padres de Andrea en cumplimiento de la reciente ley 5/2015, de derechos y garantías de la
dignidad de las personas enfermas terminales de la comunidad gallega, que entró en vigor el
16 de agosto, y que no contempla la posibilidad de objeción de conciencia para los
profesionales sanitarios en la toma de decisiones la final de la vida, lo que significaría que el
equipo médico no podría negarse ante cualquier petición del paciente, jurídicamente blindada
por esta interpretación, que aquí entendemos abusiva (siempre en sentido jurídico) del
derecho a la renuncia a tratamiento médico.
Efectivamente la ley no recoge el derecho a la objeción del equipo médico. Podríamos entrar
aquí en el debate de si el legislador ordinario puede o no recortar derechos fundamentales
cuando legisla, digo puede fácticamente porque ocurre que los derechos fundamentales,
como la libertad de conciencia, tienen eficacia normativa directa, no requieren de la
interpositio legislatoris (o sea, no precisan ley de desarrollo para ser efectivos) y ni siquiera
el parlamento nacional por ley orgánica puede legislarlos recortando su contenido esencial
(art. 53 de nuestra Constitución).
Pero afortunadamente no tenemos necesidad de recordar la naturaleza de los derechos
fundamentales, ni siquiera de discutir si la objeción es uno de ellos. La objeción de
conciencia, por definición, solo puede ejercerse por un ciudadano sobre el que recaiga un
deber jurídico efectivo, que le obligue directamente a realizar un comportamiento activo u
omisivo que repele a su conciencia.
Obviamente, en este caso no existe, por parte de los médicos, un deber de cumplir la
voluntad de los padres de la paciente, consistente, como es sabido, en retirar a Andrea la
alimentación y la hidratación provocándole la muerte. Se trataría de un deber contrario, como
hemos visto, al ordenamiento jurídico, y contrario a la lex artis, a la que la ley de autonomía
del paciente, con buen criterio, se remite. No está en situación de objetar quien obra
conforme al ordenamiento jurídico, como está haciendo el equipo médico que atiende a
Andrea, sino quien pretende evitar legalmente
las consecuencias jurídicas del
incumplimiento de las normas que le vinculan.
* ESTE INFORME FUE ELABORADO HORAS ANTES DE QUE EL EQUIPO MÉDICO DEL SERVICIO DE
PEDIATRÍA DEL COMPLEJO HOSPITALARIO UNIVERSITARIO DE SANTIAGO (CHUS) HAYA
ACCEDIDO A RETIRAR LA ALIMENTACIÓN ARTIFICIAL A ANDREA. SE TRATA DE UNA DECISIÓN
PRODUCTO DE UN ACUERDO ENTRE LOS PEDIATRAS QUE ATIENDEN A LA PEQUEÑA Y LOS
PADRES EN EL QUE HA HABIDO INTERMEDIACIÓN DEL JUEZ CORRESPONDIENTE. PERO A
NUESTRO JUICIO DICHA DECISIÓN, SE CONTRAPONE A LO ANTERIORMENTE ARGUMENTADO,
POR LO QUE SOMOS DE LA OPINIÓN DE QUE NO PIERDE VIGENCIA.
MARTA ALBERT
PROFESORA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO
OBSERVATORIO DE BIOÉTICA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALENCIA “SAN VICENTE MÁRTIR”
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