Dr. Gustavo A. Esparza - Estudio Ton & Asociados

XXXVII ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE
COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.
MONTE HERMOSO, 5 Y 6 DE JUNIO DE 2003.
AUTOR: Dr. Gustavo A. Esparza.
TEMA: Derecho Concursal.PONENCIA: “Las notas legales o principios del acto administrativo deben necesariamente
compatibilizarse con las garantías constitucionales y con los principios concursales”
DESARROLLO:
1.- Algunas notas preliminares sobre derecho administrativo y procesos
concursales.Un tema o materia que no ha sido habitualmente transitada por los autores tanto del
derecho administrativo como del derecho concursal es el de la relación entre estas ramas del
derecho, a pesar de la incidencia que una tiene sobre otra o ambas entre sí. Salvo tratamientos
parciales nuestra doctrina no se ha detenido particularmente en el abordaje de estas
implicancias.
En la presente ponencia no pretendemos – obviamente - agotar la problemática, sino
solamente señalar algunas cuestiones que por su incidencia necesariamente permiten extraer
algunas conclusiones, y teniendo en cuenta principal y fundamentalmente los llamados
“créditos fiscales” , los cuales en la realidad tribunalicia o negocial que nos toca vivir
normalmente representan uno de los rubros mas considerable de cualquier concurso o quiebra.
En los párrafos que siguen se volcarán una serie de notas de contenido conceptual y
que abarcan a todos los créditos que pueden englobarse bajo esa caracterización, sin
distinción que provengan del fisco nacional, provincial como municipal, por ello no nos
detendremos en las particularidades de cada crédito sino que abordaremos el problema desde
la perspectiva general.
La deuda o crédito que se pretende reclamar tiene como tal (en su unilateral
determinación por el peticionante) una primera ubicación en el campo de los actos
denominados administrativos. Tanto por el órgano de quien emanan, el tipo de relación que le
da origen, el destinatario de la misma, y la finalidad destinada, obviamente, también por sus
aspectos formales. Toda la teoría del acto administrativo conforme jurisprudencia
administrativa, judicial y doctrina de los autores, gira en torno de las disposiciones de los arts.
1,2,3, 7, 8, 11, 12, 14, y concdts. de la ley 19.549 (o de sus similares provinciales, las cuales
de alguna manera también receptan tales presupuestos). Aclaramos que el desarrollo de la
ponencia se realiza teniendo en cuenta el ordenamiento nacional con la salvedad expuesta. De
eso no hay duda, ni discusión, y no puede controvertirse. Ahora bien como todo acto
administrativo, tiene o reúne de este tipo de actos, dos de las características que le ha señalado
la doctrina (administrativista) en forma pacífica: las notas de presunción de legitimidad y de
ejecutoriedad. Tales notas además han sido receptadas legalmente (art. 12 ley l9549). No
discutimos esas notas o pilares estructurales o funcionales del derecho administrativo, lo que
hacemos en este proemio es su análisis a trasluz de los procesos concursales lo cual es otro
tema, y teniendo en cuenta que el ordenamiento jurídico es uno, y los perfiles o matices de
cada parcela del mismo deben necesariamente compatibilizarse entre sí en forma armónica, ya
que ello es también otra de las formas de coordinación del orden jurídico.
Trataremos por separado ambos principios o notas del acto administrativo, pues
entendemos que tienen su perfil propio y su necesaria incidencia pero en ámbitos
debidamente delimitados, y su abordaje conjunto puede aumentar la confusión o el incorrecto
funcionamiento de los institutos o principios.
2.- Breve tratamiento del principio de legitimidad y de ejecutoriedad:
a.- Presunción de legitimidad.La presunción de legitimidad implica la suposición de que el acto ha sido dictado en
armonía con el ordenamiento jurídico, lo que trae como consecuencia que el administrado
debe cumplirlo. Pero tal presunción de legitimidad como bien ha señalado la doctrina “…no
reviste un carácter absoluto pues cede frente a la aparición de vicios manifiestos en el acto
administrativo…”(ver “Derecho administrativo”, Juan Carlos Cassagne, Editorial LexisNexis Abeledo Perrot, T II, pág. 213).
Es decir que tal presunción, no es jure et de jure sino juris tamtun, puede ser objeto de
cuestionamiento por invalidez por parte del administrado que desconoce tal acto, y
eventualmente recurrirlo administrativamente o aún judicialmente (ya que es connatural e
insito al actuar administrativo que las decisiones o actos administrativos puedan ser revisados
judicialmente). A ello debemos sumar también dos aspectos que permiten cuestionar tal
principio en su aplicación a rajatabla por el peticionante.
Uno es que el origen político e histórico del mismo fueron las facultades publicísticas
del Estado para el cumplimiento de sus funciones o fines. Ahora bien, los intereses que
conjugan en un concurso también son publicísticos pues la cesación de pagos afecta no sólo al
concursado o fallido sino una gama de intereses (el crédito, los proveedores, las fuentes de
trabajo, etc.). Por lo tanto ese principio que jugaba en la relación fisco-administrado debe
ceder y compatibilizarse ya que en el proceso concursal también hay otros intereses
importantes que confluyen y que el Estado debe (en cualquiera de sus competencias) también
contemplar.
Otro de los aspectos (y el último al tratar este principio) es el referido a que tal
presunción juega frente al administrado “in bonis” o en la relación directa Estadoadministrado, pero no tiene carta de ciudadanía doctrinaria o legislativa aún mediando un
proceso concursal. Ninguno de los autores que trabajó sobre el tema, o aún en la propia
legislación vigente contiene textos de los cuales pueda sostenerse tal interpretación. Puede
ser una excepción a lo que sostenemos la disposición del art. 51 inc. d, ley 21526 (verificación
de créditos por el BCRA en liquidaciones judiciales o quiebras de entidades financieras), o la
disposición del art. 40 código fiscal pcial. Bs. As. , en los cuales de alguna manera habría un
reflejo de tal principio.
b.- Principio de ejecutoriedad.Otro de los principios del acto administrativo es el de la ejecutoriedad o ejecutividad,
consistiendo el mismo en que los órganos estatales que ejercen la función administrativa
tienen facultades para ejercer la misma disponiendo la realización o cumplimiento del acto
sin intervención judicial y dentro de los límites del ordenamiento jurídico. Tal carácter del
acto administrativo tiene en algunos supuestos matices instrumentales particulares (tales
como recurrir a mecanismos procesales en el supuesto de los certificados de deuda por
impuestos, tasas, etc.) que hacen decir a autores que tal principio en estos casos puntuales
recibe el nombre de ejecutividad. Pero sentado ello, como bien sostiene Cassagne: “…El
título ejecutivo del acto administrativo, no es pues en nuestro país la regla o el principio,
sino la excepción y debe hallarse fundado en norma legal…”(ob. cit. pág. 232/233).
Nos encontramos por lo tanto ante una doble excepción (la del principio de
ejecutoriedad ya que éste al igual que el principio de presunción de legitimidad del acto son
situaciones de prerrogativas del Estado hacia sus administrados) las cuales no pueden
pretenderse sean aplicadas en sede concursal, dónde las únicas regulaciones en materia de
preferencias son las reconocidas legalmente (arg. art. 239 LCyQ). Aclaramos que tan
situación de preferencia puede darse no sólo en relación a la prelación del crédito, sino
también en aspectos procesales del mismo (arg. art. l6 LC y Q, pronto pago).
3.- Las garantías constitucionales del administrado.También considero importante que al tratarse esta cuestión se tengan en cuenta los
aspectos constitucionales, temática que tampoco es tratada o frecuentada en materia
concursal, pues de ello también se pueden extraer importantes consecuencias para lo que
estamos analizando. Es más diríamos que es imprescindible tener en cuenta esta faceta.
a.- Garantías sustantivas.La actuación del Estado (en cualquiera de sus esferas, nacional, provincial o
municipal) encuentra en la Constitución Nacional un marco ineludible de referencia para el
desarrollo de su accionar. La Constitución Nacional es un sistema material a favor del
ciudadano y del administrado. Y por lo tanto, el principio de legalidad y reserva (art. 19 ), la
defensa en juicio (art. 18), el derecho de propiedad (art. 17 ) y la igualdad ante la ley (art. l6),
son manifestaciones de un sistema jurídico que trasladado a la normativa concreta y específica
deben adaptarse a tales directivas superiores.
Al tratar esta cuestión Cassagne (ob. cit. págs. 24/33), engloba bajo el título de
garantías sustantivas, las siguientes: a.- la garantía de igualdad; b.- el principio de legalidad;
c.- la garantía de razonabilidad o justicia; d.- el concepto amplio de legitimidad; e.- la garantía
de la propiedad frente a los actos de los poderes públicos.
Por lo tanto también el Estado debe someter su accionar a respetar tales principios, y
aún en este particular supuesto (petición de verificación de un crédito) se deben contemplar su
necesaria adecuación con los principios y normativas que regulan los institutos y procesos
concursales.
Esta reseña también deviene importante, pues, deberá ser tenida en cuenta al analizarse
la totalidad del acto administrativo que pretende fundar la verificación.
b.- Las garantías adjetivas.Las garantías constitucionales conforman mecanismos que hacen también a la
seguridad jurídica del administrado. Hay garantías que se califican de sustantivas (garantía de
igualdad, legalidad, razonabilidad, etc.) y hay garantías que se califican de adjetivas (como el
informalismo a favor del administrado, el debido proceso adjetivo). En relación a éste último,
sostiene Cassagne en la obra ya citada;, que "... como principio derivado de la garantía
constitucional de la defensa -reconocida en el art. 18 de la Const. Nac.- la LNPA estatuyó el
principio del "debido proceso adjetivo" (art. 1 inc. f LNPA) el cual encuentra su fundamento
en el derecho natural.
Tal principio, cuya aplicación en el procedimiento administrativo es aceptada en
forma amplia por la doctrina nacional y comparada ya había sido receptado por la
jurisprudencia administrativa y judicial" (ver ob. cit, pág. 35 Tomo II. En las notas 84 y 85 se
citan dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación y fallos, 89:34; 215:357).Siguiendo con el citado autor, el mismo manifiesta que el principio del debido proceso
adjetivo se articula en base a tres parámetros: 1.- derecho a ser oído; 2.- derecho a ofrecer y
producir pruebas; 3.- derecho a una decisión fundada.
Las disposiciones legales que lo receptan , son fundamentalmente los arts. l inc. f, 7
inc. D y ccts. Ley 19549.
Este tema es sumamente importante para el presupuesto de la ponencia, toda vez que es
común encontrarnos con actuaciones administrativas previas a la insinuación de los créditos
en las cuales no se respetan estos esquemas legales.
Gustavo Esparza