anexo 1. - Asociación Española de Salud y Seguridad Social

La situación de los trabajadores extracomunitarios en
el ámbito de la protección social en Europa.
Instrumentos comunitarios y convenios bilaterales1
Introducción
Tradicionalmente, los sistemas de Seguridad Social de los países de la Unión
Europea, han protegido a los trabajadores, tanto por cuenta ajena como por
cuenta propia, en otros casos también a los residentes aunque no ejerzan una
actividad laboral. Esta protección tiene diversas particularidades ya que en
unos países existen seguros obligatorios y seguros voluntarios (como es el
caso del desempleo), en otros todos son obligatorios y encontramos, en los que
existen diversos pilares de protección, obligatorios y complementarios e incluso
seguros de empresa adicionales.
Esta protección, incluye a trabajadores, independientemente de su
nacionalidad, aunque en algunos supuestos es necesario para tener derecho a
determinadas prestaciones, un período previo de residencia en el supuesto de
tratarse de personas que no tengan la condición de trabajadores.
Una vez obtenido el derecho a las prestaciones correspondientes, los Estados
miembros exportan las prestaciones dentro del territorio de la Unión en virtud
de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social, pero en el
supuesto de otros países y de personas con nacionalidad extracomunitaria la
exportación está limitada.
Por tanto, encontramos supuestos en los que no se pueden exportar las
prestaciones fuera del territorio de la Unión Europea, EEE o Suiza, en otros se
pueden exportar pero se pierden los complementos por residencia o las
prestaciones complementarias.
Nuestro país, no pone límites a la exportación de pensiones cuando se trata de
trabajadores extracomunitarios y de pensiones contributivas, sin embargo, no
son exportables los complementos por residencia, ni las pensiones no
contributivas. Una excepción la encontramos en los supuestos de la protección
familiar por hijo a cargo, cuando se trate de causantes extracomunitarios
nacionales de países con los que España tiene suscrito un Convenio Bilateral y
en cuyo ámbito de aplicación se encuentren incluidas las prestaciones
familiares.
Estas situaciones pueden llegar a producir supuestos de prestaciones
indebidas, como en el caso de los complementos mínimos personales
garantizados a pensionistas únicamente cumpliendo el requisito de carencia de
1
Maria Fernanda Trejo Chacón, Directora de Programas Especiales del INSS.
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rentas. Es muy difícil comprobar los datos sobre las rentas disponibles, cuando
se trata de pensionistas que residen en otro país, ya que el control de las
rentas se realiza en virtud de las declaraciones del interesado, y en el caso de
los residentes en España se realizan cruces con la Agencia Tributario para
obtener información.
Aplicación de la legislación interna
Si bien es cierto que tenemos normas comunitarias que regulan la situación de
los ciudadanos extracomunitarios dentro del territorio de la Unión, también lo es
que cada legislación nacional aplica unas pautas distintas a la hora de
considerar los derechos a la Seguridad Social.
Así, en nuestro país la condición de residencia se contempla en la Ley
Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
integración social2 (Ley Orgánica de Extranjería, LOEx), y es aquella en la que
se encuentra el ciudadano extracomunitario que dispone de una autorización
de residencia válida y en vigor. Además, en nuestro caso, para poder ejercer
una actividad laboral es necesario que cuenten con la autorización de trabajo,
excepto que se trate de trabajadores transfronterizos o de personas que estén
exentas de obtener dicha autorización.
En los países de la Unión Europea, cada país tiene aspectos singulares, pero
por lo general, si se trata de aplicar la legislación interna de un Estado en
materia de Seguridad Social, se encuentran incluidos en su campo de
aplicación personal, tanto los ciudadanos comunitarios como los
extracomunitarios, siempre que cumplan los requisitos establecidos para cada
prestación y tengan la residencia legal en dicho Estado.
En los países de otorgan prestaciones en función de la residencia, es necesario
que dicha residencia sea legal, es decir, que cuenten con una autorización de
dicho Estado miembro para residir en su territorio.
También hay que distinguir entre el origen de la contingencia que da lugar a la
situación causante de la prestación. Así, si se trata de accidente de trabajo, el
derecho viene amparado por el Convenio de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) Nº 19 relativo a la igualdad de trato entre los trabajadores
extranjeros y los nacionales, en materia de indemnización por accidente de
trabajo, adoptado en Ginebra el 5 de junio de 1925 y en vigor desde el 8 de
septiembre de 1926 y que señala expresamente que “Todo miembro de la OIT
que ratifique el Convenio3 se obliga a conceder a los nacionales de cualquier
2
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica (LO) 8/2000 de 22 de diciembre,
LO 11/2003 de 29 de septiembre, LO 14/2003 de 20 de noviembre y por la LO 2/2009 de 11 de diciembre
y desarrollada mediante el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.
3 Los países de Europa que han ratificado el Convenio Nº 19 de la OIT son Alemania y Austria(1928),
Bélgica (1927), Bulgaria (1929), República Checa (1993), Chipre (1960), Croacia (1991), Dinamarca
(1928), Eslovaquia (1993), Eslovenia (1992), España (1929), Estonia (1930), Finlandia (1927), Francia
(1928), Grecia (1936), Hungría (1928), Irlanda (1930), Italia (1928), Letonia (1928), Lituania (1934),
Luxemburgo (1928), Malta (1965), Noruega (1929), Países Bajos (1927), Polonia (1928), Portugal (1929),
Reino Unido (1926), Serbia (2000), Suecia (1926) y Suiza (1929)
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otro miembro que lo haya ratificado, y que fueran víctimas de accidentes de
trabajo ocurridos en el territorio de aquél, o a sus derechohabientes, el mismo
trato que otorgue a sus propios nacionales en materia de indemnización por
accidente de trabajo. La igualdad de trato será otorgada a los trabajadores
extranjeros y a sus derechohabientes sin ninguna condición de residencia4”.
Prácticamente casi todos los países a los que les son de aplicación los
Reglamentos Comunitarios, incluidos el Espacio Económico Europeo y Suiza,
han ratificado este Convenio y en virtud del mismo, deben aplicar la igualdad
de trato entre nacionales y ciudadanos de terceros países en el caso de
accidentes de trabajo.
En general, en nuestro país y en el resto de los Estados miembros, los
trabajadores se encuentran protegidos en el caso de contingencias
profesionales (bien sean accidentes de trabajo o enfermedad profesional),
independientemente de la nacionalidad comunitaria o extracomunitaria y del
incumplimiento del empresario en los casos de ausencia de alta o cotización,
incluida la carencia de autorización de trabajo.
En algunos Estados miembros, como en el nuestro, el hecho de ser causante
de dichas contingencias les abre la puerta para regularizar su situación,
incluida la obtención de autorización de residencia para él y los miembros de su
familia, o derechohabientes en el caso de fallecimiento. En otros Estados,
tienen la protección pero no les da acceso a la residencia legal, por lo cual
optan por recibir las prestaciones o indemnizaciones correspondientes y, en
caso de residencia irregular, retornar a sus países de origen.
Diferente es la situación en el caso de contingencias comunes (enfermedad
común o accidente no laboral), ya que en caso de incumplimiento empresarial
las prestaciones no gozan de la misma protección, ni de la automaticidad del
pago por parte de las Entidades gestoras o colaboradoras. Normalmente se
recurre a la denuncia por parte del trabajador al empresario, pero en otras
ocasiones la posibilidad de destapar ante las autoridades de control de
extranjería la situación de irregularidad, o de la pérdida del empleo, les frena
para la interponer la denuncia.
La protección social en Europa
Fue en Europa donde nacieron los primeros seguros sociales obligatorios.
En 1880 el Canciller Bismark implantó un sistema moderno de seguro social
obligatorio, que cubría tres contingencias: En 1883 el seguro de enfermedad,
en 1884 el seguro de accidente y en 1889 el seguro de vejez e invalidez.
4
Esta norma de aplicación en España, supone que los extranjeros que sufran un accidente de trabajo en
nuestro país estarán cubiertos, en virtud de la reciprocidad, aunque el empresario haya incumplido sus
obligaciones de alta y cotización y aunque el extranjero no tenga autorización de residencia y/o trabajo.
En España estas prestaciones se conceden en todo caso, aunque el país no tuviera suscrito el Convenio
Nº 19 de la OIT.
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Durante los treinta años siguientes los seguros de enfermedad y accidentes se
fueron implantando en el resto de los países europeos y Estados Unidos,
aunque el seguro de pensiones no se realizó hasta después de 1910.
El modelo alemán sólo fue superado por el “seguro de desempleo obligatorio”
de Gran Bretaña en 1911 y el “seguro de pensiones para todos” en 1913 de
Suecia. Sin embargo aún existían países como Francia y España5 donde tenía
mucha importancia la regulación y subvenciones para los seguros voluntarios
(autoayuda).
Los seguros voluntarios se van sustituyendo, antes de 1914, por seguros
obligatorios que cubrían a los obreros no cualificados. En Suecia, Dinamarca y
Gran Bretaña, se creó un sistema de previsión estatal de vejez sin cotizaciones
propias, que junto al sistema de seguro de vejez alemán, han determinado el
desarrollo de los sistemas de sanidad moderna. En Estados Unidos, sin
embargo, el único progreso, antes de 1914, fue la aplicación del sistema de
indemnizaciones por accidentes laborales.
A partir de 1914 y sobre todo, después de las consecuencias de la Primera
Guerra Mundial, se produce una ampliación y consolidación de la Seguridad
Social, se elabora una legislación social mas fuerte, se produce una mayor
intervención social del Estado y se incrementa las prestaciones sociales y los
destinatarios de las mismas, incluyendo prestaciones de subsidio familiar,
viviendas sociales, ampliación de riesgos cubiertos, seguro de desempleo.
Sin embargo, después de la crisis económica de 1929 se produce un
estancamiento (regresión del Estado Social), aunque como experiencia de la
crisis se construye un sistema de Seguridad Social más fuerte, sobre todo en la
protección del desempleo (subsidios a los parados).
La Constitución de Weimar (1919–1930) abre un nuevo camino en el desarrollo
de la Seguridad Social, fijando los derechos fundamentales sociales del
individuo, aunque como consecuencia del periodo del dominio
nacionalsocialista (1932-1945) el sistema de Seguridad Social se adapta a sus
objetivos y los seguros sociales sufren una nueva regresión debido al poder de
la burocracia conservadora y a los intereses de la economía y los médicos.
Acabada la Segunda Guerra Mundial, Gran Bretaña tomó la iniciativa dando un
fuerte impulso al sistema de Seguridad Social, a través del Plan Beveridge de
1942 “Sobre la reordenación del sistema de Seguridad Social”, que parte de
una política global de progreso social. Se produce una transición de seguro de
trabajadores a seguro popular y una política económica y social dirigida al
“pleno empleo”.
5
En España el entramado de protección de los trabajadores, se inicia con la Ley de Accidentes de
Trabajo de 30 de enero de 1900, que tuvo su desarrollo normativo en el Reglamento de 28 de julio de
1900 del cual podemos destacar: la prevención de los accidentes de trabajo, el aseguramiento de los
trabajadores en contingencias relacionadas con los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales (lo que actualmente se conoce como “contingencias profesionales”) y la responsabilidad
empresarial en la materia.
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Por primera vez se utilizan los términos “universalidad”6 y “uniformidad”7, se
garantiza un estándar mínimo y se presta asistencia social a las personas sin
posibilidad de seguro, aunque ello no impidió la pobreza en amplias capas de
la población.
El Plan Beveridge influyó en las Recomendaciones de la OIT de 1944, en los
gobiernos belga y holandés exiliados en Londres e impulsó la creación de la
Seguridad Social en Suiza en 1946.
Paralelamente “La Resistance” en Francia desarrolló un sistema unitario de
Seguridad Social, aunque a diferencia del Plan Beveridge preveía una amplia
distribución de las cargas sociales. Escandinavia, fortaleció la ampliación del
Sistema de Seguridad Social y Suecia implantó en 1946 la “pensión popular”,
con más prestaciones y financiada en un 70% por el Estado y en un 30% por
los asegurados. Dinamarca en 1957 implantó también la “pensión popular”
aunque mas baja que la sueca, por lo que requería prestaciones
complementarias y estaba financiada totalmente por el Estado.
El deseo alemán de mantener su sistema de Seguridad Social impidió la
reordenación de los seguros sociales y en 1957 introdujo una reforma de las
pensiones adoptando posiciones opuestas al modelo británico respecto a
principios fundamentales, como fueron la innovación de un sistema que
contemplaba la actualización y dinamización de las pensiones, aunque
compartía con el modelo británico el concepto de “contrato generacional”8.
El periodo que abarca entre 1950 y 1975 se caracteriza por:







Ampliación de las prestaciones sociales.
La Seguridad Social se convierte en un derecho fundamental del
individuo.
Se cubren lagunas en los seguros sociales.
Se produce una tendencia hacia los seguros populares.
Dinamización y universalidad
Incremento de aportaciones del Estado en Seguridad Social
Inclusión de colectivos anteriormente reacios: agricultores, autónomos,
empleados públicos, empleados del hogar, etc.
Todo ello favoreció los intereses de los trabajadores y reafirmó el principio de
solidaridad global en la sociedad.
No obstante, a partir de 1973, coincidiendo con la “crisis energética” se inicia
una tendencia a detener la ampliación de prestaciones sociales y aunque existe
una convergencia de los sistemas, aumentan las diferencias entre los países
debido a la ruptura del consenso político. Se produce un análisis crítico de
prioridades sobre la concesión de prestaciones sociales y la eficacia de los
sistemas, lo que conlleva un ajuste entre lo “socialmente deseable” y lo
6
Protección para todos.
El mismo nivel de protección para todos.
8 Las prestaciones que se pagan a los beneficiarios actuales se financian con las cuotas de los
trabajadores actuales, con la idea de que cuando ellos sean beneficiarios de prestaciones, las mismas se
cubrirán con la siguiente generación de cotizantes
7
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“económicamente viable”. Las publicaciones de la OIT de 1983, sobre gastos
de Seguridad Social en el Producto Nacional Bruto revelan una congelación o
ralentización de los gastos en Seguridad Social y que la expansión de
prestaciones económicas supera el crecimiento económico.
ANEXO 1.Primeras leyes estatutarias de Seguridad Social y asistencia social en Europa
Accid Enferme Enferm Jubilac Jubilac Dese
ente d.
. (b)
. (a)
. (b)
mp.
(a)
(a)
Desem Subv
p. (b)
enFamil
.
1947
1952
1943
1938
1946
1975
1927
1954
1911
1945
1967
1932
1949
1939
1944
1930
1920
1948
1976
1952
1911
1944
1919
1936
1954
1938
1942
1945
1952
Suecia
1901 1891
1953
1913
1934
Dinamarca 1898 1892
1933
1891
1907
Finlandia
1917
1963
1937
1917
Noruega
1894
1909
1936
1906
RD Alem. 1884
1883
1889
RF Alem. 1884
1883
1889
G. Bretaña 1897
1911
1908
Francia
1898 1898
1930
1900
1910
1905
Holanda
1901
1913
1913
1916
Bélgica
1903 1894
1944
1900
1924
1920
Austria
1887
1888
1927
Suiza
1911 1911
1946
1924
Irlanda
1897
1911
1908
Italia
1898 1886
1928
1898
1919
España
1922 1929
1919
1931
Portugal
1913
1919
1919
Grecia
1914
1926
1922
(a) Subvención voluntaria
(b) Obligatorio
Fuente: AMBROSIUS, Gerold y William H. Hubbard (1992): Historia social y
económica de Europa en el siglo XX. Madrid, Alianza, pag. 141.
Los nuevos retos9 a los que se enfrentan los actuales sistemas de
Seguridad Social, han puesto de manifiesto la vulnerabilidad de los mismos y la
necesidad de adoptar nuevas medidas para asegurar su sostenibilidad. Estos
retos acentúan la necesidad de que los Sistemas de Seguridad Social al
servicio de los ciudadanos tienen que ser capaces de adaptarse a las
transformaciones sociales y a las nuevas demandas.
La convergencia de la protección social comunitaria
9
El descenso de la natalidad a partir de 1960, cuestiona el contrato generacional. Otros retos a los que se
enfrenta la sociedad actual como son el alargamiento de la formación y el acortamiento de la vida laboral,
el envejecimiento de la población, la explosión de gastos de enfermedad, la desaparición del familiar
cuidador, especialmente las mujeres por su incorporación al mercado de trabajo, la necesidad de cubrir
las situaciones de dependencia y la inclusión de nuevos colectivos supone mayor carga financiera para el
sistema de protección social.
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La creación del “Mercado Interior Europeo”, provoca una tendencia a la
convergencia de los sistemas de Seguridad Social, aunque siguen existiendo
diferencias en cuanto a organización, importe de prestaciones y principios
base.
Estas diferencias tratan de minimizarse con la concepción de la “Comunidad
Social”, a través del “Fondo Social Europeo”, que cuenta como logro obtenido
“la garantía para inmigrados de los reglamentos internos”. Sin embargo, uno de
los mayores obstáculos en la armonización de los sistemas es la posibilidad de
conceder el mismo nivel económico de protección, ya que en los países más
ricos no se contempla la posibilidad de minorarlas y los más pobres, no pueden
elevarlas para igualar a los más ricos.
El Tratado de Roma10, tenía como uno de sus objetivos fundamentales la
“eliminación de las barreras a la libre circulación de personas entre los Estados
miembros11”. Para ello, era necesario adoptar medidas sociales orientadas a
evitar que las personas que trabajen y residen en otro Estado miembro distinto
de su Estado de origen pierdan una parte o la totalidad de sus derechos
sociales cuando ejerzan su derecho a la libre circulación.
Ya en 1958, el Consejo adoptó dos reglamentos12 relativos a la Seguridad
Social de los trabajadores migrantes, en aplicación de los art. 2, 7 y 51 del
Tratado de Roma, sustituidos posteriormente por el Reglamento 1.408/71 y
completado por el Reglamento de aplicación 574/72, con el objetivo de
coordinar las legislaciones de los Estados miembros en materia de Seguridad
Social, lo cual implicaba una aproximación de las diferentes reglamentaciones
nacionales.
10
Firmado el 25 de marzo de 1951 y por el cual se constituyó la Comunidad Económica Europea, fue
suscrito por Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y República Federal Alemana, países
fundadores de la CEE.
11 La libre circulación de trabajadores es un principio básico de la Comunidad Económica Europea, que
recoge en la actualidad la Unión Europea, que se concreta en la creación de un “mercado interior
caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de
mercancías, personas, servicios y capitales”. Regulado en el art. 39 (antiguo 48) del Tratado Constitutivo
de la CEE de 25 de marzo de 1957:
“1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad.
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los
trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de
trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la
libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:
a) De responder a ofertas efectivas de trabajo;
b) De desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;
c) De residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad
con las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas aplicables al empleo de los
trabajadores nacionales;
d) De permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en
las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión.
4. Las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública”
12
Estos dos Reglamentos se adoptaron por el Consejo de la CEE en 1958 y son los Reglamentos nº 3 y
nº 4 en materia de Seguridad Social, antecedentes de los Reglamentos 1.408/71 de 14 de junio y 574/72
de 21 de marzo.
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La Unión Europea carece, no obstante, de un sistema propio de Seguridad
Social, que se imponga a los Estados miembros, ya que en cada Estado se
mantiene un sistema nacional, lo cual implica una gran diversidad orgánica y
sustantiva. La coexistencia de diferentes regímenes de la Seguridad Social en
la Unión Europea ha impulsado dos tipos de políticas comunitarias, basadas en
los siguientes objetivos:
 La coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social13,
complemento necesario de la libre circulación de los trabajadores.
 La armonización de los sistemas sociales y especialmente de los regímenes
de Seguridad Social, con el propósito de llevar a cabo un acercamiento de
legislaciones para igualar las condiciones de vida y de trabajo de los
trabajadores14.
La aproximación de las legislaciones de Estados miembros de la Unión
Europea en el campo subjetivo y en el tipo y nivel de prestaciones, se lleva a la
práctica cuando en el seno de la Unión Europea se dictan normas, ya sean
Reglamentos, Directivas, Decisiones o Recomendaciones, y los países deben
modificar sus legislaciones internas para actualizarlas a las nuevas exigencias.
13
Esta coordinación se llevó a cabo por los Reglamentos 1408/71 y 574/72, para llevar a la práctica lo
contemplado en el art. 42 (antiguo art. 51) del Tratado constitutivo de la comunidad Europea. “El Consejo,
con arreglo al procedimiento previsto en el art. 251, adoptará en materia de seguridad social, las medidas
necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un
sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes y a sus derechohabientes:
a) La acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones
nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo
de éstas;
b) El pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.
El Consejo se pronunciará por unanimidad durante todo el procedimiento previsto en el art. 251”
Art. 136 (antiguo 117) del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: “La Comunidad y los Estados
miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como loso que se indican en la Carta
Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos
sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la
mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso,
una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir
un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.
A tal fin, la Comunidad y los Estados miembros emprenderán acciones en las que se tenga en cuenta la
diversidad de las prácticas nacionales, en particular en el ámbito de las relaciones contractuales, así
como la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Comunidad.
Consideran que esta evolución resultará tanto del funcionamiento del mercado común, que favorecerá la
armonización e los sistemas sociales, como de los procedimientos previstos en el presente Tratado y de
la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas”.
Por otra parte, el art. 140 (antiguo 118c) del Tratado constitutivo e la Comunidad Europea, establece:
“Con el fin de alcanzar los objetivos expuestos en el art. 136, y sin perjuicio de las demás disposiciones
del presente Tratado, la Comisión fomentará la colaboración entre los Estados miembros y facilitará la
coordinación de sus acciones en los ámbitos de la política social tratados en el presente capítulo,
particularmente en las materias relacionadas con: El empleo, El derecho del trabajo y las condiciones de
trabajo; La formación y perfeccionamiento profesionales; La seguridad Social; La protección contra los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; La higiene en el Trabajo; El derecho de
sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores.
A tal fin, la Comisión actuará en estrecho contacto con los Estados miembros, mediante estudios,
dictámenes y la organización de consultas, tanto para los problemas que se planteen a nivel nacional
como para aquellos que interesen a las organizaciones internacionales.
Antes de emitir los dictámenes previsto en el presente artículo, la Comisión consultará al Comité
Económico y Social.
14
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Actualmente las normas a las que hay que hacer referencia respecto a la
protección social en la Unión Europea son: El Tratado de la Unión Europea,
(versión consolidada en la redacción dada por el Tratado de Lisboa 15), artículo
3 y los Reglamentos Comunitarios 883/2004 de 29 de abril de 2004, sobre la
coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, modificado por el
Reglamento 988/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de
septiembre de 2009 y el Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre, de
aplicación del Reglamento 883/2004
Las normas anteriores se desarrollan, en algunos aspectos, mediante las
Decisiones y Recomendaciones publicadas en el Diario Oficial de la Unión
Europea (DOUE) con fecha 24 y 27 de abril de 201016.
El campo de aplicación personal de los Reglamentos Comunitarios
Los reglamentos Nº 3 y Nº 4, así como los Reglamentos 1.408/71 y 574/72,
inicialmente solo cubrían a los trabajadores por cuenta ajena, pero
posteriormente, las modificaciones introducidas por el Reglamento 1390/81 17,
Reglamento 1.290/1997, Reglamento 1.606/98 del Consejo de 29 de junio de
1998, y el Reglamento 307/1999 de 8 de febrero de 1999, ampliaron el ámbito
subjetivo, quedando incluidos en el mismo, según el art. 2 del Reglamento
1.408/71 “Campo de aplicación personal”, los siguientes:
-
Trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia18 que estén o hayan
estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros
y que sean súbditos de uno de los Estados miembros o apátridas o
refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros,
así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes.
-
A los supervivientes de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta
propia que hayan estado sometidos a la legislación de uno o varios
Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de estos
trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, cuando sus
supervivientes sean súbditos de uno de los Estados miembros o
apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados
miembros.
-
A los funcionarios y personal asimilado, tanto si están sujetos al
Régimen General como si están asegurados en un régimen especial de
funcionarios.
15
Diario Oficial de la Unión Europea 9 de mayo de 2008.
Nos referimos a las Decisiones A1, A2, E1, F1, H1,H2, P1, S1, S2, S3, U1, U2, U3, Recomendaciones
P1, U1, U2 de 12 de junio de 2009, Decisiones S4 y S5 de 5 de octubre y H3 de 15 de octubre (DOUE de
24 de abril de 2010) y Decisiones S6, S7 y H4 de 22 de diciembre de 2009 (DOUE de 27 de abril de 2010)
17 Con efecto a partir de 1 de julio de 1982
18 El art. 1 del Reglamento 1.408/71, en su actual redacción, hace un análisis detallado de los sujetos
incluidos bajo las expresiones de
a) trabajador por cuenta ajena y trabajador por cuenta propia; b) trabajador fronterizo; c) trabajador de
temporada; c bis) estudiante; d) refugiado e) apátrida; f) miembro de familia; g) superviviente.
16
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-
A los estudiantes, siempre que no estén incluidos ya en dichas normas
por la condición de trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia o
de miembros de la familia. Los estudiantes afiliados al Seguro Escolar
no incluidos en el Reglamento 1.408/71 hasta la fecha de entrada en
vigor del Reglamento 307/99, por no ser trabajadores o miembros de la
familia, a partir de su entrada en vigor tienen derecho a las prestaciones
de asistencia sanitaria inmediata19 y a las prestaciones en cualquier
situación que requiera asistencia sanitaria20.
Hasta esa fecha solo se encontraban incluidos dentro del campo de aplicación
personal, como hemos señalado, los trabajadores que tuvieran la nacionalidad
de uno de los Estados miembros, apátridas o refugiados.
En cuanto a los nacionales de terceros países, sólo se contemplaba la
posibilidad de causar las prestaciones de muerte y supervivencia, siempre que
el beneficiario de la prestación debida también tuviera la nacionalidad de uno
de los Estados miembros.
Inclusión de los nacionales de terceros países en los Reglamentos
Comunitarios
La inclusión de los nacionales de terceros países se lleva a cabo mediante el
Reglamento del Consejo 859/2003, de 14 de mayo por el que se amplían las
disposiciones del Reglamento CEE 1408/71 y del Reglamento CEE 574/72 a
los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad,
no estén cubiertos por las mismas21.
También les son de aplicación a los miembros de sus familiares y
supervivientes, siempre que se encuentren en situación de residencia legal en
el territorio de un Estado miembro y siempre que se encuentren en una
situación en la que todos los elementos no estén situados en el interior
únicamente de un solo Estado miembro22.
En esa fecha, no obstante, existía abundante legislación comunitaria que
recogía la entrada, estancia o residencia de los nacionales de terceros países
dentro de la Unión Europea23. En ella también se contemplaba la posibilidad del
(Art. 34 bis) “Cuando el desplazamiento sea por viaje de estudios o actividad escolar que, de realizarse
en España, estaría protegida por el Seguro Escolar”
20 (Art. 34 ter) “Cuando el desplazamiento sea para realizar estudios o cursos de formación profesional
conducentes a una cualificación oficial”
21 DOUE de 20 de mayo de 2003.
22 Art. 1 del Reglamento CEE 859/2003.
23
Reglamento 1683/95 del Consejo que establece un modelo uniforme de visado, Reglamento 574/1999
del Consejo por el que se determinan los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un
visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, Reglamento 1091/2001 del Consejo,
relativo a la libre circulación con visado para estancias de larga duración, Reglamento 1030/2002 del
Consejo, por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de
terceros países.
19
Página 10 de 23
acceso a la reagrupación familiar24. Asimismo, los Estados miembros contaban
entre sus normas en materia de extranjería de legislación interna al respecto.
En España, a modo de ejemplo, ya teníamos legislación en esta materia que
había estado vigente, incluso se había derogado y dado paso a nueva
normativa. Podemos citar la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos
y libertades de los extranjeros en España (vigente hasta el 1 de febrero de
2000), su Reglamento de ejecución aprobado por RD 155/1996 de 2 de
febrero, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social25 y el Real Decreto 2393/2004
de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
4/200026.
Con toda esta legislación, tanto comunitaria como interna de los Estados
miembros, regulando la posibilidad de entrada, estancia, residencia, acceso al
mercado de trabajo e incluso a la reagrupación familiar de los nacionales de
terceros países, parecía una incongruencia que, una vez sujeto a las
obligaciones de Seguridad Social dentro de los Estados miembros, no pudieran
disfrutar de los derechos que se concedía a los nacionales comunitarios en
dicha materia ni disfrutar de los principios de igualdad de trato, totalización de
períodos de cotización o exportación de prestaciones, principios básicos del
Derecho Social comunitario.
Ya en el Tratado de la Unión Europea se disponía en su artículo 6, apartado
segundo, que la Unión respetaría los derechos fundamentales tal y como se
encuentran garantizados en el Convenio Europeo sobre la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4
de noviembre de 1950.
La Comunidad contaba entre sus objetivos prioritarios con el fomento de un alto
nivel de protección social y la elevación del nivel y de la calidad de vida en los
Estados miembros.
El Reglamento 859/2003 fue consecuencia de la reunión de Tempere de 15 y
16 de octubre de 1999, en la que el Consejo Europeo proclamó que la Unión
Europea debía dar un trato justo a los nacionales de terceros países que
residen legalmente en el territorio de sus Estados miembros, concederles
derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unión
Europea, fomentar la ausencia de discriminación en la vida económica, social y
cultural y aproximar su estatuto jurídico al de los nacionales de los Estados
miembros27.
Con posterioridad en la Resolución de 27 de octubre de 1999, el Parlamento
Europeo instó a que las promesas de la reunión de Tempere se materializasen
lo más rápidamente posible, de manera que fuera posible el acceso de los
nacionales de los terceros países que residen legalmente en un Estado
24
Directiva 2003/86/CE, del Consejo, sobre el derecho a la reagrupación familiar.
Modificada por la Ley Orgánica (LO) 8/2000 de 22 de diciembre, LO 11/2003 de 29 de septiembre, LO
14/2003 de 20 de noviembre y por la LO 2/2009 de 11 de diciembre.
26
Modificado por el RD1162/2009 de 10 de julio.
27
Considerando (1) del Reglamento 859/2003 del Consejo.
25
Página 11 de 23
miembro a disfrutar de un estatuto jurídico próximo a los nacionales
comunitarios. Por su parte, el Comité Económico y Social Europeo (CESE) en
un dictamen de 26 de septiembre de 199128, apela a la igualdad de trato, en el
ámbito social, entre los nacionales comunitarios y los nacionales de terceros
países.
El Consejo de Empleo y Política Social en sus conclusiones de 3 de diciembre
de 200129, consideró que, en relación con las condiciones de protección social
de los nacionales de terceros países, debía ofrecerles un conjunto de derechos
uniformes y lo más cercano posible a los que disfrutaban los ciudadanos de la
Unión Europea.
Se trataba de dar cobertura a los nacionales de terceros países que residiendo
“legalmente” en la Comunidad no quedaran cubiertos por las disposiciones
vigentes en aquél momento, es decir, por los Reglamentos 1408/71 y 574/72.
Esta cobertura era eminentemente de protección social para aquellos que se
encontraban en situación de residencia legal en uno de los Estados miembros,
pero no regulaba en ningún caso, derechos de entrada, estancia o residencia,
así como el acceso al mercado de trabajo, ni tampoco derechos de protección
social a los que no se encontraran en situación de residencia legal, es decir,
que contaran con un permiso o autorización del Estado en el que se
encontrasen que les permitiera residir temporal o permanentemente en su
territorio, así como el acceso al trabajo, en su caso.
Con la publicación del Reglamento 859/2003, se daba cumplimiento al mandato
del art. 63 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
Sin embargo, la aplicación de las disposiciones de los Reglamentos
Comunitarios, solo podía darse cuando el interesado se encontrase
previamente en situación de residencia legal en el territorio de un Estado
miembro, convirtiéndose de este modo la legalidad de la residencia, en una
condición previa indispensable.
La prestación por desempleo, como en cualquier caso, se encuentra
supeditada a la inscripción del interesado como solicitante de empleo ante los
servicios de empleo del Estado miembro en el que pretenda establecerse 30,
solo podrán aplicarse a un nacional de un tercer Estado, cuando cuente con un
permiso o autorización de residencia en dicho Estado. Como quiera que en
algunos Estados miembros para poder inscribirse como demandante de
empleo también tengan que contar con un permiso o autorización de trabajo,
en estos últimos, tendrían que contar además con ambos permisos o
autorizaciones previamente a la inscripción como demandante de empleo.
Hemos de mencionar que el Reglamento 859/2003, por el que se amplían las
disposiciones del Reglamento 1408/71 y del Reglamento 574/72 a los
28
Dictamen sobre el estatuto de los trabajadores migrantes procedentes de terceros países
Ya en mayo de 1991, el CESE, en su dictamen de iniciativa sobre el estatuto de los trabajadores
migrantes procedentes de terceros países, expreso su apoyo a la igualdad de trato, en el ámbito social,
entre los nacionales comunitarios y los nacionales de terceros países. DO C 339de 31-12-1991. Ponente:
Sr. Amato.
30 Art. 69 del Reglamento 1408/71.
29
Página 12 de 23
nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no
estén cubiertos por las mismas, no se aplicó a Dinamarca, ya que no participó
en su adopción y por tanto, no se encuentra obligada por el mismo ni sometida
a su aplicación31.
Posición distinta adoptaron Irlanda y Reino Unido32, que decidieron participar
en la adopción y aplicación del Reglamento33.
Por ello, en el considerando (16) del Reglamento 859/2003, no afecta a los
derechos y obligaciones derivados de los acuerdos internacionales concluidos
con terceros Estados y en los cuales la Comunidad es parte y que prevén
ventajas en materia de Seguridad Social.
Si bien es cierto que muchos de los Estados miembros tenían suscritos
convenios bilaterales en materia de Seguridad Social con los países cuyos
nacionales se encontraban masivamente en su territorio, estos no podían
disfrutar de los derechos de los Reglamentos Comunitarios en materia de
Seguridad Social.
Entre los países que tenían suscritos convenios bilaterales, nuestro país
constituye un caso excepcional por la gran cantidad de Convenios Bilaterales
suscritos con terceros países en materia de Seguridad Social. Cuando entró en
vigor el Reglamento 859/2003 tenía suscritos convenios bilaterales con
Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Canadá (excepto Québec), Chile,
Ecuador, Estados Unidos, Filipinas, Marruecos, México, Paraguay, Rusia,
Túnez, Ucrania, Uruguay y Venezuela, entre otros.
Alemania, también tenía suscritos convenios bilaterales con Austria, Bulgaria,
Canadá, China, Chile, Hungría, Israel, Marruecos, Polonia, Suiza, Túnez y
Turquía.
Estados Unidos tenía suscritos convenios con la mayoría de los países de la
Unión Europea. Firmó su primer acuerdo bilateral de Seguridad Social en 1973
con Italia, pero la norma interna no permitía que los acuerdos adoptados
entraran en vigor, por lo que las disposiciones habilitantes hubieron de
convertirse en Ley, lo que se produjo en 1977. Con posterioridad firmó
acuerdos con Alemania (1976), Bélgica (1982), Reino Unido (1984), Suecia
(1985), España (1986), Países Bajos (1987), Portugal (1988), Austria (1990),
Finlandia (1991), Irlanda y Luxemburgo (1992), Grecia (1993).
Chile había suscritos convenios bilaterales con algunos países europeos, entre
otros, Alemania (1993), Dinamarca (1995), Suecia (1996), Holanda (1997),
España, Suiza y Noruega (1998), Luxemburgo, Austria y Bélgica, (1999),
Portugal (2000), Francia (2001).
31
De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca anejo al Tratado
de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
32 Art. 3 del Protocolo sobre la posición del Reino Unido y de Irlanda anexos al Tratado de la Unión
Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
33 Irlanda Carta del 19 de abril de 2002 y Reino Unido Carta del 23 de abril de 2002.
Página 13 de 23
Otro país prolífico en la firma de convenios bilaterales en materia de Seguridad
Social es Australia, que incluyen los de Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Chipre,
Dinamarca, Finlandia, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, Países Bajos, Nueva
Zelanda, Noruega, Portugal, España, Suiza y Estados Unidos.
Estos convenios bilaterales se aplicaban en la mayoría de los casos a los
nacionales de ambos Estados firmantes, lo que supone la aplicación de
derechos internos de países de la Unión Europea, y en otros, a los trabajadores
que hubieran ejercido actividad laboral en el territorio de ambos países, por lo
que eran más protectores con los nacionales de terceros países que la
normativa comunitaria.
Esta situación provocaba situaciones muy perjudiciales para los trabajadores
migrantes. A modo de ejemplo real podemos citar el caso de una ciudadana de
nacionalidad rusa que impartía clases de música en una ciudad española. Esta
ciudadana no podía disfrutar de la exportación del derecho a la asistencia
sanitaria en sus desplazamientos a Alemania, donde residían sus hijos, a pesar
de tener las mismas obligaciones tributarias y en materia de Seguridad Social
que los ciudadanos españoles. Si bien es cierto que en casos de residencia
prolongada en un Estado podía haber optado a la nacionalidad española y por
tanto a la aplicación de la norma comunitaria, no debemos olvidar que la
legislación de algunos países implica que la adquisición de otra nacionalidad
implica la pérdida de la suya o bien, de derechos inherentes a su condición de
nacional del país de que se trate.
Derechos reconocidos a los nacionales de terceros países en aplicación
de los Reglamentos Comunitarios
El Reglamento 859/2003, permitió que a los nacionales de terceros países se le
tuvieran en cuenta todos los períodos de seguro y de empleo, en su caso, tanto
en actividad de cuenta ajena, cuenta propia o residencia, para determinar los
derechos adquiridos, aunque estuvieran cubiertos bajo la legislación de un
Estado miembro con anterioridad al 1 de junio de 2003.
Esta norma, que entró en vigor el 1 de junio de 2003 34, no originó ningún
derecho para períodos anteriores a 1 de junio de 2003, si bien se adquirirían
derechos en virtud de dicho Reglamento aún cuando la fecha del hecho
causante fuese anterior y se podrían revisar, a petición de los interesados, los
derechos en la liquidación de una pensión o renta obtenidos con anterioridad,
teniendo en cuenta las disposiciones del Reglamento 859/2003.
Las prestaciones no liquidadas o suspendidas debido a la nacionalidad o la
residencia del interesado, se liquidarían y abonarían, a petición del interesado,
a partir del 1 de junio de 2003, siempre que los derechos estudiados con
anterioridad no hubieran dado lugar a un pago a tanto alzado. Ello implicaba la
posibilidad de generar derechos por parte de aquellos solicitantes a los que se
hubiera denegado o cancelado las prestaciones solicitadas únicamente por no
34
Primer día del mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Página 14 de 23
tener la nacionalidad de un Estado miembro o no cumplir los requisitos de
residencia.
Además, una situación transitoria fue la que contempló la posibilidad de adquirir
el derecho a partir del 1 de junio de 2003, siempre que la solicitud se
presentase en el plazo de dos años a partir de dicha fecha, sin que ningún
Estado pudiera denegar las prestaciones aplicando criterios de caducidad o
prescripción en los derechos a dichas prestaciones. En caso de que se hubiera
presentado pasado el período transitorio de dos años, los derechos se
adquirirían a partir de la fecha de solicitud, salvo que el Estado miembro
competente para resolver tuviese disposiciones más favorables en su
legislación interna.
Disposiciones especiales respecto a las prestaciones familiares se incluyeron
en el Anexo del Reglamento por parte de Alemania y Austria. En el caso de
Alemania y referidas a estas prestaciones, solo se aplicaría a los nacionales de
terceros países que contaran con un título de residencia cualificado35 y en el
caso de Austria para aquellos que cumplan los requisitos exigidos por la
legislación austriaca para tener derecho de manera permanente a las
prestaciones familiares.
Como podemos comprobar el Reglamento 859/2003, concedía el derecho a
totalizar períodos de cotización a los nacionales de terceros países, también les
facilitaba la posibilidad de exportar las prestaciones dentro del territorio de la
Unión Europea, pero no les permitía exportar las prestaciones si, una vez
acabada su trayectoria laboral, el trabajador, sus familiares o supervivientes,
pretendían volver a su país de origen u otro distinto. Esta supone un veto a los
principios reconocidos en la Declaración de Derechos Humanos, adoptada y
proclamara en la Asamblea de la ONU el 10 de diciembre de 1948, en la que
se establece en el Artículo 13 que “toda persona tiene derecho a circular
libremente y elegir su residencia en el territorio de un Estado. Toda persona
tiene derecho a salir de cualquier país, incluso en propio, y a regresar a su
país” ya que si bien, podían regresar a su país, no podían contar con los
medios económicos de los que disponían en el Estado miembro donde
residieran. Existen también otros convenios y pactos internacionales surgidos
en el seno de la ONU que inciden en estos principios, como son la Convención
Internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores
migratorios y de sus familias.
Situación actual de los nacionales de terceros países. El Tratado de la
Unión Europea y los Reglamentos Comunitarios 883/2004 y 987/2009.
Los Reglamentos Comunitarios de Coordinación 883/20336 y 987/200937,
entraron en vigor el 1 de mayo de 2010 y han sustituido a los Reglamentos
Tales como el Aufenhaltser –laubnis o Aufenthalts-berechtigung, según el Derecho alemán.
Reglamento CE 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 29 de abril de 2004, sobre la
coordinación de los sistemas de seguridad social (DOUE 7 de junio de 2004), modificado por el
Reglamento CE 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de septiembre de 2009, por el
que se modifica el Reglamento 883/2004 (DOUE de 30 de octubre de 2009)
35
36
Página 15 de 23
CEE 1408/71 y 574/72, en las relaciones entre los 27 Estados miembros de la
Unión Europea.
Estos reglamentos se aplican38, a las personas nacionales de uno de los
Estados miembros39, y a los apátridas40 y refugiados41 residentes en uno de los
Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o
varios Estados miembros, a los miembros de su familia 42 y a sus supérstites, a
diferencia de los Reglamentos de Coordinación anteriores que se aplicaban a
colectivos específicos como trabajadores, desempleados, funcionarios,
estudiantes…, incluyendo por tanto a las “personas no activas”.
También son de aplicación a los supérstites de las personas que hayan estado
sujetas a la legislación de uno o varios Estados miembros, cualquiera que sea
su nacionalidad, cuando dichos supérstites sean nacionales de uno de los
Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en uno de los Estados
miembros.
Volvemos a encontrar por tanto, los mismos criterios que en los Reglamentos
anteriores, los nacionales de terceros países sólo se incluyen en el campo de
aplicación personal cuando, una vez fallecidos, causen pensiones de las cuales
puedan ser beneficiarios exclusivamente los nacionales de los Estados
miembros.
En el art. 90 del Reglamento 883/2004, “derogaciones” se deroga el
Reglamento 1408/71 a partir de la fecha de entrada en vigor de dicho
Reglamento, no obstante se mantiene en vigor y se preservan sus efectos
jurídicos a los efectos del Reglamento 859/2003, del Reglamento 1661/85 43, en
tanto no se deroguen o modifiquen dichos Reglamentos; del Acuerdo sobre el
37
Reglamento 987/2009 del Parlamento y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se
adoptar las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de
seguridad social (DOUE 30 de octubre de 2009)
38
Artículo 2 del Reglamento 883/2004, “campo de aplicación personal”
39
Concepto de ciudadano comunitario: Según el art. 9 del Tratado de la Unión Europea (versión
consolidadaza del Tratado de la Unión Europea, en la redacción dada por el Tratado de Lisboa) “Será
ciudadano de la Unión toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de
la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”
40
Según el art. 1 letra h) del Reglamento 883/2004, se considera apátrida el definido como tal en el art. 1
de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, firmada en Nueva Cork el 28 de septiembre de 1951.
41
Según el art. 1 letra g) del Reglamento 883/2004, el concepto de refugiado es el definido como tal en el
art. 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, firmada en Ginebra el 28 de julio de 1951.
42
El Reglamento 883/2004, incluye como miembros de la familia a toda persona definida o admitida como
miembro de la familia o designada como miembro del hogar por la legislación en virtud de la cual se
sirvan las prestaciones. Si se trata de prestaciones en especie de enfermedad, maternidad y paternidad
asimiladas, se consideran como tales, todas las personas definidas o admitidas como miembro de familia
o designada como miembro del hogar por la legislación del Estado miembro en el que resida. En caso de
que la legislación de un Estado miembro no distinga entre los miembros de la familia y otras personas a
las que sea aplicable la legislación, se considerarán miembros de la familia al cónyuge, los hijos menores
de edad y los hijos mayores de edad a cargo. Si en virtud de la legislación aplicable, sólo se considera
miembro de la familia o del hogar a una persona asegurada o del titular de una pensión, esta condición se
considerará cumplida cuando la persona de que se trate esté principalmente a cargo de la persona
asegurada o del titular de una pensión (art. 1 i) del Reglamento 883/2004)
43
Reglamento 1661/85 del Consejo, de 13 de junio de 1985, por el que se establecen las adaptaciones
técnicas de la normativa comunitaria en materia de seguridad social de los trabajadores migrantes en lo
que se refiere a Groenlandia (DO L 160 de 20 de junio de 1985)
Página 16 de 23
Espacio Económico Europeo44 y del Acuerdo sobre la libre circulación de
personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y la
Confederación Suiza45, así como de otros acuerdos que contengan referencias
al Reglamento 1048/71, en tanto no se modifiquen a la luz del Reglamento
883/2004.
Con anterioridad mediante el Dictamen del Comité Económico y Social
Europeo (CESE), sobre la “propuesta del Reglamento del Parlamento Europeo
y del Consejo por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento
883/2004 sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social” 46, de 30
de octubre de 2006, se realizaron por parte del CES observaciones generales
en los apartados 4.7 y 4,8.
Estas observaciones señalaban los Reglamentos 859/2003, 1661/85 y los
Acuerdos con los países del Espacio Económico Europeo desde 1994 y la
Confederación Suiza desde 2002, para la aplicación de los Reglamentos
1408/71 y 574/72, supuso una ampliación en el ámbito de aplicación geográfica
para los ciudadanos comunitarios y para dichos Reglamentos. La equiparación
de los países del EEE y Groenlandia con los ciudadanos de la UE debe
mantenerse en virtud de la igualdad de trato en el ámbito social entre los
nacionales comunitarios y los nacionales de terceros países. Es necesario
efectuar las modificaciones correspondientes en estos reglamentos para que la
ampliación del ámbito de aplicación sea válida también para el Reglamento
883/2004.
El CESE pedía que se modificaran lo más rápidamente posible, antes de que
se empezaran a aplicar las nuevas disposiciones de coordinación, todos los
reglamentos y acuerdos correspondientes que se refieran al Reglamento
1408/71 y que se pudiera aplicar también el Reglamento 883/2004 con el
mismo ámbito de aplicación territorial y personal ampliado. De otro modo, los
nacionales de los terceros países afectados no quedarían cubiertos, al igual
que los ciudadanos del EEE, Suiza y Groenlandia y, en determinados casos
transfronterizos, los ciudadanos de la UE posiblemente se verían en situación
de desventaja con respecto a estos países.
El CESE pedía a la Comisión que adoptara cuanto antes las medidas
necesarias, para evitar un tratamiento desigual de diversos ciudadanos con
residencia en la Unión Europea.
44
DO L 1 de 3 de enero de 1994.
DO L 114 de 30 de abril de 2002, cuya última modificación se lleva a cabo mediante la Decisión nº 2 del
Comité UE-Suiza (DO L 87 de 4 de abril de 2009)
46
COM (2006) 16 final-2006/0006(COD)
45
Página 17 de 23
Por otro lado, para las instituciones de seguridad social de los Estados
miembros también suponía una carga adicional excesiva tener que aplicar al
mismo tiempo dos reglamentos tan complejos. De continuar vigentes, ambos
reglamentos deberán adaptarse continuamente y deberán adoptarse las
modificaciones pertinentes, aunque sólo sean aplicables a un reducido grupo
de beneficiarios, lo que supone una carga inaceptable para la administración de
la UE y también para todos los usuarios de los Reglamentos.
La propuesta de ampliación de las disposiciones del Reglamento 883/2004 y
987/2009 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su
nacionalidad, no estén cubiertas por las mismas, se llevó a cabo mediante la
Propuesta de Reglamento del Consejo presentada por la Comisión47 con el
objeto de garantizar las mismas normas de coordinación de los regímenes de
seguridad social, que se aplican a los ciudadanos europeos, a los nacionales
de terceros países.
En caso de que no se produjera dicha ampliación, los nacionales de terceros
países que residen legalmente en la Unión Europea, no se beneficiarían de la
simplificación y de las mejoras introducidas por el Reglamento 883/2004. No
debemos olvidar que el Reglamento 883/2004 y el Reglamento 987/2009, de
aplicación del anterior, modernizan y simplifican considerablemente las normas
de coordinación tanto para las personas aseguradas como para las
instituciones de seguridad social. Entres sus objetivos se encuentran los de
acelerar y facilitar el tratamiento de datos48 y reducir los costes administrativos.
Es conveniente que contemos con un solo instrumento de coordinación para
poder optimizar al máximo la modernización y simplificación en el ámbito de la
seguridad social, objetivo principal de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y
evita que para un grupo limitado de personas, los organismos implicados
tengan que enfrentarse a situaciones jurídicas y administrativas complejas.
El CESE señaló la acogida favorable de la propuesta de Reglamento y expresó
su apoyo “incondicional” a la extensión de la igualdad de trato, desde el
convencimiento de que esa equiparación de trato “facilitará la integración
progresiva de los emigrantes de terceros países en los Estados que componen
la Unión Europea”. El Comité en estas observaciones, considera la
conveniencia de que su opinión sea tenida en cuenta siempre que se debatan
cuestiones de alcance social, especialmente en el campo de aplicación de las
disposiciones sobre las prestaciones sociales en el ámbito de la seguridad
social y muestra su incomprensión porque no se hubiera solicitado su
pronunciamiento en la tramitación del Reglamento 859/2003.
Asimismo, expresa su deseo de que tanto Reino Unido como Irlanda adopten la
misma decisión que en el caso del Reglamento 859/2003 y de que no se
contemplen las salvedades en la aplicación del Reglamento para prestaciones
47
Bruselas 23-07-2007, COM (2007) 439 final- 2007/0152 /CNS)
Para ello se establecen nuevos formatos para el intercambio de datos, tanto entre las instituciones
como de éstas con los interesados, optando por establecer sistemas que aprovechen las nuevas
tecnologías, intercambio de datos y reembolso de gastos de forma electrónica y asimilación de
prestaciones, ingresos, hechos y acontecimientos .
48
Página 18 de 23
concretas, como es el caso de Alemania y Austria respecto a las prestaciones
familiares en el Reglamento 859/2003.
Para finalizar su dictamen49, el CESE vuelve a apelar a la igualdad de trato
entre los nacionales de los países de la Unión y los nacionales de terceros
países en el ámbito social, expresando su deseo de que no se incorpore ningún
anexo al nuevo Reglamento que sustituya al 859/2003.
A fecha de hoy50 aún no se ha producido ninguna modificación al respecto.
Producida la aplicación de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, con fecha 1
de mayo de 2010 y sin que se haya publicado ninguna norma adicional para la
aplicación de dichos reglamentos a los nacionales de terceros países, la
Entidad española que gestiona las prestaciones de seguridad social, Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha optado por impartir instrucciones a
las Direcciones provinciales al respecto con fecha 4 de mayo de 2010. Estas
instrucciones de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica y
de la Subdirección General de Gestión de las Prestaciones conjuntamente,
advierten de la necesidad de seguir aplicando los Reglamentos 1498/71 y
574/72, en las relaciones bilaterales o multilaterales en las cuales estén
implicados Estados parte del Espacio Económico Europeo, Islandia, Noruega y
Liechtenstein, o la Confederación Suiza, hasta que se ultimen las formalidades
necesarias para la adopción de los nuevos Reglamentos 883/2004 y 987/2009,
por dichos países.
Para el trámite de prestaciones con los citados países y en aplicación de los
antiguos Reglamentos CE se seguirán utilizando los formularios “E” que
correspondan a cada prestación, así como las normas en la exportación de la
asistencia sanitaria a través de la Tarjeta Sanitaria Europea (TSE) y el
Certificado Provisional Sustitutorio (CPS), en los casos de desplazamientos
temporales dentro del territorio de la Unión Europea, el Espacio Económico
Europeo o Suiza, para los nacionales de dichos Estados51.
También se seguirán aplicando los antiguos Reglamentos con los nacionales
de los terceros países a los que se refiere el Reglamento 859/2003, que
residan legalmente en uno de los Estados miembros y por tanto, los formularios
“E” y la TSE o el CPS en el caso de desplazamientos temporales dentro de la
Unión Europea.
Esta duplicidad de legislaciones ha supuesto un enorme esfuerzo, tanto en las
aplicaciones informáticas como en formación de los recursos humanos del
INSS que se dedican a la información, trámite y control de las prestaciones al
amparo de los Reglamentos Comunitarios.
49
El texto está fechado en Bruselas el 16 de enero de 2008, siendo presidente del CESE el Sr. Dimitris
Dimitriadis. SOC/290
50 Trabajo cerrado a 7 de mayo de 2010.
51 El trámite de las prestaciones sanitarias, su exportación y control se realiza a través del aplicativo
informático ASIA y el del resto de prestaciones a través del aplicativo informático IRISS, en el caso de las
prestaciones internacionales (Reglamentos Comunitarios y Convenios Bilaterales). En el caso de revisión
de prestaciones se utiliza el aplicativo ARGOS
Página 19 de 23
Los aplicativos informáticos ASIA (asistencia sanitaria) e IRISS (tramite de
prestaciones de invalidez, jubilación y muerte y supervivencia) han sido
adaptados a las nuevas exigencias y a la nueva normativa, pero tiene que
convivir con las antiguas versiones aplicables a los Reglamentos 1408/71 y
574/72.
Además la aplicación de los nuevos Reglamentos exige en muchas ocasiones
realizar un doble cálculo de prestaciones, así como la revisión de las
resoluciones anteriores52. Dependiendo del hecho causante de las
prestaciones, anterior a 1-5-2010 y la solicitud no se hubiera liquidado con
anterioridad a dicha fecha, la solicitud dará lugar a una doble liquidación53.
La transmisión de datos entre instituciones o los organismos de enlace se
efectuará por vía electrónica, en aplicación del art. 4 del Reglamento
883/200454. Para la transmisión de datos electrónicos se utilizarán los
documentos electrónicos “Structured Electronic Documents” (SED), que serán
utilizados entre las instituciones implicadas. En el caso de que los documentos
puedan ser aportados por los asegurados, se utilizarán los documentos
portátiles “Portables Documents” (PD).
El intercambio telemático no estará operativo hasta finales del año 2010, y su
estructura, contenido, formato y procedimientos será desarrollado por la
Comisión Administrativa. En el caso de España, como en el resto de los
Estados miembros, el INSS ha decidido agotar el período transitorio de 24
meses y continuar utilizando los formularios de la serie 100 (para la asistencia
sanitaria), de la serie 200 (para las pensiones) y de la serie 400 (para las
prestaciones de protección familiar).
Durante el período transitorio podrán utilizar en papel los SED, los países que
lo deseen o que no tengan aplicativos informáticos nacionales. Transcurridos
los 24 meses se utilizarán electrónicamente de forma obligatoria.
Los documentos portátiles para Asistencia Sanitaria y que sustituyen a los
anteriores son el S1 (que sustituye al 106, 109 y 12155), el S2 (sustituye al
11256), el S3, nuevo para trabajadores fronterizos y miembros de su familia y el
52
Las revisiones se realizarán a petición de los interesados, pero probablemente, como ya ha ocurrido en
modificaciones anteriores, éstos ante la duda, presentarán su solicitud, en la seguridad de que en ningún
momento va a producir efectos negativos sobre lo ya resuelto.
5353 Se liquidará la pensión en aplicación del Reglamento 1408/71, para el período anterior a la fecha de
entrada en vigor de los nuevos Reglamentos en le territorio del EM correspondiente. Y se liquidará en
aplicación del Reglamento 883/2004, para el período posterior a la fecha de entrada en vigor de los
nuevos Reglamentos en el territorio del EM correspondiente. Si bien los efectos económicos en este
último caso no serán anteriores a la fecha de entrada en vigor de los mismos. Si la cuantía de la pensión
liquidada al amparo del nuevo Reglamento es más elevada, se reconocerá el derecho a la pensión según
la norma anterior (Reglamento 1408/71) hasta la fecha de aplicación del Reglamento 88372004, y a partir
de esa fecha se reconocerá y abonará la pensión liquidada según esta norma comunitaria. Por el
contrario, si la cuantía de la pensión liquidada al amparo del Reglamento 1408/71 es más elevada, se
reconocerá y abonará según éste.
54 El artículo 95 del Reglamento 987/2009 establece la posibilidad de acogerse a un período transitorio de
24 meses a partir del 1-5-2010, para dar tiempo a los Estados miembros a adaptar sus aplicativos
informáticos a los nuevos documentos electrónicos (SED)
55 Estos formularios se utilizan para la exportación de la asistencia sanitaria de trabajadores fronterizos,
sus familiares y para los pensionistas que residen en otro EM distinto del que abona la pensión.
56 Desplazamientos temporales para recibir asistencia sanitaria en otro EM, enfermo autorizado.
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DA1 (que sustituye al 123). El documento portátil para pensiones es el P1, que
sustituye al 211. No se establecen documentos portátiles para las prestaciones
de protección familiar.
Situación de los extranjeros en España
A partir del 1 de mayo de 2010, si se trata de Reglamentos Comunitarios,
España como el resto de Estados miembros, concederá las prestaciones
correspondientes, en virtud de la legislación de aplicación:
A los nacionales de los Estados miembros aplicará los nuevos Reglamento
883/2004 y 987/2009, y los principios de los mismos: Asimilación de
prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos, totalización de períodos y
exportación de prestaciones.
A los nacionales del EEE y de Suiza, y a los ciudadanos de terceros países, les
será de aplicación el Reglamento 859/2003, en el cual se contempla la
posibilidad de totalizar períodos y exportar prestaciones dentro de la Unión
Europea, pero no podrán exportarlas a terceros países.
Si se trata de nacionales a los que les sean de aplicación los convenios
bilaterales suscritos por España, les serán de aplicación las normas de los
mismos.
España tiene suscritos 21 Convenios Bilaterales de Seguridad Social: Andorra,
Argentina, Australia, Brasil, Canadá (excepto Quebec), Chile, Colombia,
República Dominicana, Ecuador, Estados Unidos, Filipinas, Marruecos, México,
Paraguay, Perú, Rusia, Túnez Ucrania, Uruguay y Venezuela.
Los Convenios Bilaterales de Seguridad Social suscritos por España y que han
sido sustituidos por los Reglamentos comunitarios son los firmados con
Alemania, Austria, Bélgica, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo, Países
Bajos, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza; no obstante, hay algunas
disposiciones de estos Convenios que continúan vigentes respecto de las
personas, incluidas en su campo personal de aplicación, de otras
nacionalidades diferentes a las de los Estados partes de aquellos, lo mismo
que algún otro suscrito con países terceros.
Entre los vigentes encontramos diferentes coberturas, según el campo de
aplicación personal:
-
Aquellos que solo se aplican a los nacionales de ambos países y
a los refugiados o apátridas residentes en España: Chile,
Colombia, Ecuador, Filipinas, Marruecos, México, Rusia y Túnez.
-
Los que se aplican a los nacionales de ambos países, refugiados
o apátridas residentes en España
y a los supervivientes
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nacionales, aunque los trabajadores no lo fueran: República
Dominicana, Ucrania y Venezuela.
-
Otros que incluyen a todos los trabajadores que hayan trabajado
en ambos países, independientemente de su nacionalidad:
Andorra, Argentina, Brasil, Canadá, Estados Unidos, Paraguay,
Perú y Uruguay.
-
Convenio Bilateral que se aplica a las personas que residan o
hayan residido en Australia.
En el caso de que se trate únicamente de aplicar la legislación interna,
tendremos que aplicar la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, concretamente el artículo 7; la
Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento de desarrollo y las normas
internacionales suscritas por España como es el caso del Convenio Nº 19 de la
OIT. De todas estas normas podemos concluir que los ciudadanos extranjeros
se encuentran equiparados a los españoles en el caso de protección de la
Seguridad Social, en todo caso contingencias profesionales, aunque se
encuentren en situación irregular en nuestro país y exista incumplimiento
empresarial, a efectos de asistencia sanitaria57 en igualdad de condiciones que
los españoles, solo con encontrarse inscritos en el padrón municipal, y en caso
de contingencias comunes, siempre que tengan autorización de residencia y
trabajo58.
Además, en todo caso tienen derecho a la asistencia sanitaria, los menores de
18 años, las mujeres durante el embarazo, el parto y el postparto y en el caso
de que se trate de situaciones de urgencia por enfermedad grave o accidente,
cualquier que sea su causa, y hasta el alta médica.
El art. 14 de la Ley Orgánica de Extranjería además les concede el derecho a
acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social, cuando se trate
de extranjeros residentes, y las prestaciones sociales básicas cualquiera que
sea su situación administrativa.
El artículo 14 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la redacción dada por la
Ley Orgánica, 2/2009, en su apartado 2 señala que, los extranjeros residentes
tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las
generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los
españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de
dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a
recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico
o psíquico.
En el resto de Estados miembros de la Unión Europea, en virtud de su
legislación interna encontramos países en los que se otorga la protección en
igualdad de condiciones que los nacionales, otros en los que sólo se otorga en
57
58
Art. 12 LOEx.
Art. 10 LOEx.
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el caso de residencia legal y en algunos otros, en los que a pesar de tener
residencia legal, tampoco se les garantiza sus derechos en materia de
Seguridad Social en igualdad de condiciones que los nacionales.
Mª Fernanda Trejo Chacón
Licenciada en Ciencias del Trabajo
Directora de Programas Especiales del INSS-Badajoz.
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