Tutela Expediente No. 22911

República de Colombia
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Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
Tutela Expediente No. 22911
Acta No. 78
Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil ocho
(2008).
Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por
JHON
FREDY
GARCIA
RUBIO
contra
la
providencia
proferida por la SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, el 9 de octubre de 2008, dentro
de la acción de tutela promovida por el impugnante contra
FAMISANAR E.P.S.
I -. ANTECEDENTES
1.
solicita
El accionante, a través de apoderado judicial,
el
amparo
constitucional
de
los
derechos
fundamentales del menor Daniel Felipe Católico García, a
la vida, a los derechos del niño, a la seguridad social, al
servicio de salud y a los derechos de los menores a la
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Tutela No. 22911
protección
o
seguridad
social,
los
cuales
considera
vulnerados por la entidad accionada.
Afirma el petente que desde el año 2005 está afiliado
a Famisanar E.P.S. en calidad de cotizante, razón por la
cual, afilió a su menor hija, la cual está bajo su custodia,
conforme a una conciliación efectuada en la Comisaría 16
de familia de Bogotá.
Así las cosas, señala que su hija, quien es menor de
edad tuvo un bebé, pero dadas las condiciones de ella y
del padre del menor, resolvieron mediante acta HSF No.
11 C-1973-2008 del ICBF suscrita en el centro zonal de
San Cristóbal en Bogotá, dejar la custodia del recién
nacido en cabeza del abuelo materno, es decir el
accionante.
Ante esta situación, señala el tutelante que decidió
afiliar a su nieto a la entidad prestadora de salud
accionada, mediante formulario 181942. Sin embargo,
telefónicamente se le informó que no se podía afilar al
menor.
Manifiesta que actualmente el bebé cuenta con tres
meses de edad y que ante la imposibilidad de afiliarlo al
sistema , su vida y su salud están en riesgo.
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Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la
Constitución Política prevalece sobre la Ley, solicita el
accionante al juez constitucional, tutelar los derechos
fundamentales del menor Daniel Felipe Católico García,
especialmente el de la salud y en consecuencia, "ordenar
a Famisanar E.P.S., la afiliación en salud del menor en
mención, con todos los derechos Constitucionales.".
2. Mediante providencia del 9 de octubre de 2008, la
SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
concedió
el
amparo
deprecado
habida
consideración que “...se impone, por las especiales
particularidades que registra el expediente y el singular
entorno que revela el grupo familiar que integra el señor
JHON FREDY GARCIA RUBIO, para poner a salvo las
garantías del menor DANIEL FELIPE CATÓLICO GARCÍA y
dar cabal desarrollo a lo previsto en el artículo 44 de la
Constitución Política, brindar resguardo tutelar en el
sentido de ordenar que la EPS acusada, previo al pago
´del aporte adicional equivalente al valor de la unidad de
pago
por
capitación´,
adopte
la
determinación
correspondiente para incorporarlo al sistema de salud.".
Agrega la Sala que con el actuar registrado por la
entidad accionada, respecto de la afiliación del menor, se
está poniendo en peligro su salud y por ende su vida,
"pues lo que se pretendía era precisamente ampararlo por
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ser una persona susceptible de patologías a las que por su
edad y evidente fragilidad estaría expuesto; la dificultad
de acceder a tal sistema agrava sensiblemente los riesgos
mencionados, amenazando de manera cierta los derechos
citados, al ponerlo en situación de no poder recibir una
atención médica oportuna, o el tratamiento que requiera
el manejo de cualquier enfermedad que en un momento
pueda aquejarlo.".
3. Inconforme el petente con la anterior decisión, la
impugnó mediante escrito visible a folios 57 a 58 del
cuaderno principal, donde solicita la modificación del fallo,
en el sentido de ordenar la afiliación del menor Daniel
Felipe Católico García, pero sin efectuar ningún aporte
adicional al que está siendo pagado, que corresponde a
un
valor
aproximado
consideración que
de
de
$57.000.00.,
habida
realizar dicho pago adicional,
equivalente a $174.000.00, estaría frente a un detrimento
patrimonial,
dadas
económicas;
y
nuevamente,
es
así
la
sus
las
particulares
cosas,
vulneración
lo
condiciones
que
de
los
devendría
derechos
fundamentales del menor, especialmente el de la salud en
conexidad con la vida.
II-. CONSIDERACIONES
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la
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acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante
un procedimiento
inmediata
de
fundamentales,
preferente y sumario, la protección
los
cuando
derechos
quiera
que
constitucionales
éstos
resulten
lesionados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares en los
casos expresamente previstos por la ley, siempre y
cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser
que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
En el caso bajo estudio se observa que el accionante,
de conformidad con el acta de audiencia de conciliación
celebrada ante el Instituto de Bienestar Familiar, se le dio
la custodia y cuidado de su nieto DANIEL FELIPE
CATÓLICO GARCIA, de tal forma este es el encargado de
velar por las necesidades básicas del menor, y entre una
de ellas la salud.
De tal forma, ante las circunstancias especiales del
caso bajo estudio, dentro de las cuales se tiene que
ambos padres son menores de edad y estudiantes,
y
ante la custodia otorgada al abuelo -padre de la menor
progenitora-, se hace indispensable
que la entidad
prestadora de salud realice la afiliación del menor como
beneficiario del cotizante; pues no puede el accionante
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asumir el pago adicional de $117.000.oo pesos, cuando
éste cotiza sobre un salario mínimo legal.
La Corte Constitucional
se ha pronunciado en un caso
similar al caso bajo estudio, en sentencia T- 585 de 2007
de la siguiente manera:
“En el caso bajo estudio, el Juez de instancia no concedió el amparo
solicitado, por considerar que la situación planteada en la acción de
tutela se encontraba solucionada con la información que al respecto
y por vinculación que él mismo hizo, allegó la Secretaría de Salud
de Manizales; decisión que no comparte esta Sala de Revisión por
cuanto, como antes se anotó, la consolidada jurisprudencia
constitucional es enfática al afirmar que el menor de un año hijo de
beneficiaria debe ser afiliado: i. Como miembro dependiente de su
abuelo o abuela, cuando la familia del niño o niña cuente con
capacidad económica para asumir el costo de la UPC adicional
regulada en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998. ii. Como
beneficiario de su mamá, cuando ésta pueda acceder al sistema
como afiliada cotizante. iii. Como afiliado en el régimen subsidiado
una vez su progenitora ingrese al mismo.
Ciertamente en el sub lite
se está frente a una
desprotección de un niño menor de un año, etapa de la
vida
en la cual se requiere contar con acceso a los
servicios de salud del sistema,
y sin los cuales se hace
vulnerable su existencia, por lo cual se está en situación
que afecta el derecho a la vida y la salud.
Como se desprende
de la jurisprudencia referida,
uno de los caminos conducentes a cesar la violación de
los derechos fundamentales enunciados
es la inclusión
del niño menor dentro del grupo de beneficiarios del
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abuelo afiliado al sistema contributivo de salud, a lo cual
se procederá.
Lo anterior no obsta para que de inmediato y así lo
acrediten ante la entidad demandada, los padres inicien el
trámite de afiliación de ellos al sistema ora contributivo,
ora subsidiado, para garantizar la protección del menor.
Sin embargo, tratándose de un recién nacido, éste
tiene el derecho a que de forma indeclinable le sea
prestada la atención en salud, con independencia de la
suerte que pudiere correr el trámite de afiliación por vía
de los padres del niño, ellos menores de edad.
De tal forma se ha de conceder
deprecado, el de
el amparo
la inclusión en el grupo familiar del
cotizante
JHON FREDDY GARCIA RUBIO
DANIEL
FELIPE
CATÓLICO
GARCIA,
del menor
de
manera
transitoria, hasta cuando cumpla un año de edad, o
subsidiariamente sean efectivamente afiliados los padres,
los cuales, como ya se dijo deben iniciar los trámites
pertinentes ante el sistema, para que el menor sea
afiliado a través de su madre
o padre,
al régimen
subsidiado o contributivo en salud, pues de conformidad
con la Ley 100 de 1993
artículo 157 numeral 2° “Los
afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiario de
que trata el artículo 211 de la presente Ley
son las
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personas sin capacidad de pago
para cubrir el monto
total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema
General
de
Seguridad
población….vulnerable
del
Social
en
país….Tendrán
salud
la
particular
importancia…los menores de un año, los menores en
situación irregular y demás personas sin capacidad de
pago.”
Considera esta Sala que son suficientes las razones
anteriores para confirmar el amparo deprecado de forma
transitoria, para lo cual la FAMISANAR EPS deberá incluir
dentro del grupo familiar de
del cotizante JOHN FREDY
GARCIA RUBIO al menor DANIEL FELIPE CATÓLICO
GARCIA, sin que se haga necesario el pago de la unidad
de pago por capitación, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, la prestación del servicio de salud será por el
tiempo que transcurra hasta el cumplimiento de una año
del menor; lo anterior no obsta para que se realicen las
gestiones pertinentes de sus progenitores para afiliar al
menor de edad al régimen subsidiado o contributivo de
salud, de conformidad con lo anteriormente señalado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
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1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la
SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, el 9 de octubre de 2008, dentro de la acción
instaurada
por
JHON
FREDY GARCIA
RUBIO
contra
FAMISANAR EPS por los motivos expuestos en la parte
motiva de esta providencia, sin que haya lugar al pago de
de unidad de pago por capitación.
2. ORDENAR a FAMISANAR E.P.S. incluir al menor
DANIEL
FELIPE
CATÓLICO
GARCÍA,
dentro
de
las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
la presente providencia dentro del grupo familiar del
cotizante JOHN FREDY GARCIA RUBIO; esta entidad
prestara los servicios de salud hasta que transcurra el
cumplimiento de un año de vida del menor.
3-. COMUNICAR a los interesados en la forma
prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
4-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional
para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
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EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
ELSYDELPILARCUELLOCALDERÓN
LUISJAVIEROSORIOLÓPEZ
CAMILOTARQUINOGALLEGO
GUSTAVOJOSÉGNECCOMENDOZA
FRANCISCOJAVIERRICAURTEGÓMEZ
ISAURAVARGASDÍAZ
MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA
SECRETARIA
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ACLARACIÓN DE VOTO DEL
MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Aunque comparto la decisión adoptada, debo
aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra
providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e
independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de
Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y
reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia,
con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen
plena
vigencia.
Para
no
abundar
en
esas
serias
razones,
suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la
mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en
fallo del 29 de octubre de 1998:
“Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la
Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de
los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se
permitía el ejercicio de la acción de tutela contra providencias
judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente
fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra
cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación
judicial se profiera.
“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo
243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del
control jurisdiccional "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional",
disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones
de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta
Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean
modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti tución en vigor,
no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el con tenido
material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni
tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de
la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia
o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto
a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones
judiciales.
Con el acostumbrado respeto,
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
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Fecha ut supra.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
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