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AL ILMO. SR. FISCAL JEFE DE LA FISCALÍA PROVINCIAL DE HUELVA
El jueves día 5 de febrero de 2015, a última hora de la mañana, se nos comunicó el
reparto de trabajo para esta semana que entra. En concreto se atribuye a la Fiscal abajo
firmante la celebración de juicios en la mañana de hoy, 9 de febrero de 2015, en el
Juzgado de lo Penal nº4 de Huelva, sin más indicaciones. Si bien del examen del reparto
trimestral de servicios resulta que tales juicios estaban asignados al Ilmo. Fiscal Don
……………., actualmente de licencia por paternidad. En base a lo expuesto entiende la
Fiscal abajo firmante que la asignación del servicio que tenía adjudicado el compañero
que se encuentra disfrutando de su licencia de paternidad implica un sustitución de facto
del mismo, sustitución que debe formalizarse debidamente certificando la misma y
dando derecho al cobro de la sustitución realizada. Y ello sobre la base de las siguientes
consideraciones:
El Real Decreto 700/2013, de 20 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto
431/2004, de 12 de marzo, por el que se regulan las retribuciones previstas en la
disposición transitoria tercera de la Ley 15/2003, de 26 de mayo, reguladora del
régimen retributivo de las carreras judicial y fiscal dispone en su artículo dos “Se añade
un artículo 2 bis, que viene a regular el régimen retributivo de las sustituciones en la
carrera fiscal y queda redactado en los siguientes términos:
«Artículo 2 bis. Retribuciones especiales por sustituciones en la carrera fiscal.
1. Los miembros de la carrera fiscal tendrán derecho a una retribución especial por el
desempeño conjunto de las funciones que tienen asignadas con todas o alguna de las
correspondientes a otro miembro del ministerio fiscal de la plantilla de la propia fiscalía
a la que estuviesen destinados o de otra diferente, mediante el sistema de sustitución.
2. El Ministerio de Justicia comunicará al inicio de cada ejercicio presupuestario al
Fiscal General del Estado la cuantía máxima global que podrá destinarse al pago de
estas retribuciones.
La cuantía de estas retribuciones especiales por sustitución, en los casos en los que
proceda por concurrir los requisitos para su devengo, no podrá ser superior al 80% del
complemento de destino del puesto que se sustituya. Para su cuantificación se tendrán
en cuenta el grupo de población en el que se integra y las condiciones objetivas de
representación vinculadas al cargo sustituido, quedando fuera del cómputo otras
circunstancias especiales asociadas al destino a las que hace referencia el Anexo V.3 de
la Ley 15/2003, de 26 de mayo. Dichas retribuciones se devengarán en la parte
proporcional a los días efectivos de sustitución.
El Fiscal General del Estado dictará las Instrucciones necesarias para determinar la
organización del sistema, comunicando periódicamente al Ministerio de Justicia la
evolución de las sustituciones y el gasto efectuado, sin que en ningún caso ello pueda
producir un incremento en la cuantía referida en el párrafo anterior.
3. El abono de estas retribuciones se efectuará por el Ministerio de Justicia previa
certificación de su realización por el órgano competente de la Fiscalía General del
Estado, dentro de las disponibilidades presupuestarias.
La asunción temporal por parte de los Tenientes Fiscales de los cargos que se enumeran
a continuación, dará lugar a la percepción de las siguientes cuantías, previa autorización
del Ministerio de Justicia a propuesta del Fiscal General del Estado, que se devengará
en la parte proporcional a los días efectivos de sustitución:
a) 350 € mensuales por la sustitución que efectúen los Tenientes Fiscales de los Fiscales
Jefes de la Fiscalía Provincial, así como por quienes sustituyan a los Fiscales Jefes de
Área de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
b) 450 € mensuales por la sustitución que efectúen los Tenientes Fiscales de los Fiscales
Superiores de Comunidad Autónoma, Fiscales Jefes de Fiscalías Especiales, Fiscales
Jefes de Fiscalía de la Audiencia Nacional, Fiscalía ante el Tribunal Constitucional,
Fiscales Jefes de Fiscalía ante el Tribunal de Cuentas e Inspección Fiscal y Fiscal Jefe
de la Secretaría General Técnica de la Fiscalía General del Estado.»
En ningún caso el referido artículo establece límite alguno a la posibilidad de cobrar la
sustitución que se realice, ni por el número de días que se ejerza la función sustitutiva ni
por el número de días que comprenda la baja o licencia del compañero a sustituir. Cierto
que el precepto puede considerarse ambiguo. Pero no cabe duda que en primer lugar
habla, en su apartado 1, del derecho a percibir una retribución especial que se genera
por el hecho de compatibilizar las funciones ordinarias que tienen asignadas cada Fiscal
con todas o alguna de las correspondientes a otro miembro de la plantilla. Tal situación
por sí misma, la de tener que sustituir a un compañero en una o varias de sus funciones
genera ese derecho a la retribución especial, en proporción, como resulta evidente al
número de días que se ejerza. El precepto no recoge de forma específica los supuestos
que dan o no derecho a esa sustitución retribuida. Si bien el artículo 1 del referido Real
Decreto añade al Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo un artículo 2 relativo a los
jueces que sí especifica en el párrafo segundo del apartado 1 las situaciones que dan o
no dan derecho a sustitución retribuida. En concreto dispone:
“No devengarán derecho a retribución las sustituciones que tengan su origen en las
ausencias autorizadas a las que se refiere el artículo 373.8 de la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial, ni las derivadas del ejercicio por el sustituido del
derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas. Tampoco devengarán tal
derecho las sustituciones inferiores a diez días, salvo que el sustituto deba celebrar
señalamientos, deliberaciones, vistas o cualquier diligencia judicial que exija la
presencia del juez ante las partes; también cuando, con motivo de la sustitución, deba
dictar sentencia o adoptar en resolución motivada cualquier medida cautelar o urgente.
Se exceptúa de lo anterior aquellas sustituciones que tengan su origen en enfermedad
justificada del titular, que se abonarán desde el primer día con independencia de las
actuaciones que se celebren o resoluciones que se dicten.”
La ausencia de una regulación específica nos debe llevar a aplicar subsidiariamente lo
previsto para la Carrera Judicial y si bien es cierto que el referido artículo establece que
no devengarán tal derecho las sustituciones inferiores a 10 días, también establece,
como excepción a esa regla general, que el sustituto sí devengará tal derecho en
sustituciones inferiores a ese plazo temporal siempre que lleve a cabo una actuación
concreta. En la práctica los Jueces y Magistrados vienen cobrando las sustituciones que
realizan desde el primer día, sea cual sea la duración de la baja o licencia a cubrir(dentro
de los supuestos expresamente previstos) y la duración de la sustitución a llevar a cabo.
Y se habla específicamente de que se devengará tal derecho a retribución cuando el
sustituto se vea obligado a actuar en señalamientos, como es el caso que nos ocupa al
haberse asignado una mañana de juicios a celebrar en el Juzgado de lo Penal nº4 de
Huelva, deliberaciones, vistas o cualquier diligencia judicial que exija la presencia del
juez ante las partes; también cuando, con motivo de la sustitución, deba dictar sentencia
o adoptar en resolución motivada cualquier medida cautelar o urgente. Hay que llamar
la atención por lo tanto de que se cobran las sustituciones por parte de los jueces sin
límite temporal alguno. De igual modo las sustituciones entre Fiscales, aún en períodos
de tiempo inferiores a diez días y sea cual sea la duración de la baja del compañero, que
obliguen a una intervención específica, como es el caso, deben devengar tal derecho a
retribución véase la obligatoria asistencia a vistas, comparecencias, la necesidad de
atender el servicio de guardia, la calificación de una causa o la elaboración de un
recurso o una contestación de un recurso urgente. Son actuaciones concretas y urgentes
en las que el Fiscal se ve avocado a sustituir al compañero enfermo o que viene
disfrutando de una licencia y que deben dar derecho a retribución. Lo contrario es
claramente discriminatorio con el régimen de los jueces a los que no debemos olvidar
estamos equiparados en derechos y deberes.
La propia exposición de motivos del Real Decreto establece “a tal efecto se han
mantenido excluidas algunas situaciones anteriores –vacaciones anuales–, otras nuevas
fruto de reformas recientes –artículo 373.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial–, pero se reconoce retribución a situaciones tradicionalmente excluidas
como son las sustituciones inferiores a diez días, siempre y cuando se lleven a cabo un
mínimo de actividad jurisdiccional o se originen por ausencia del titular enfermo. En
todo caso, se prevé una cláusula de garantía que, aún en los casos excluidos, quepa
retribución siempre que, por circunstancias excepcionales y previo informe favorable
del Consejo General del Poder Judicial, la sustitución hayan implicado una singular
carga de trabajo para el sustituto.” Y si bien tal párrafo está directamente dirigido a los
jueces lo cierto es que nada se regula en el Real Decreto en relación a los Fiscales ni
tampoco en la instrucción que desarrolla el presente Real Decreto por parte de la
Fiscalía General del Estado(en adelante F.G.E.). Si bien la disposición adicional primera
del Estatuto Orgánico de la Carrera Fiscal(en adelante E.O.M.F.) establece la aplicación
supletoria de la Ley Orgánica del Poder Judicial(en adelante L.O.P.J.) en lo que a Jueces
y Magistrados se refiere a los Fiscales en todo lo relativo a la adquisición y pérdida de
la condición de miembro de la Carrera Fiscal, incapacidades, situaciones
administrativas, deberes y derechos, incompatibilidades, prohibiciones y
responsabilidades. Cierto que aquí no estamos hablando de aplicación de la L.O.P.J.,
pero sí de regulación básica de derechos y deberes de la Carrera Fiscal. La disposición
adicional cuarta de nuestro Estatuto Orgánico establece en materia de sustituciones “1.
Los miembros de la Carrera Fiscal se sustituirán entre sí, de acuerdo con lo dispuesto en
este Estatuto, en las normas reglamentarias que lo desarrollen y en las Instrucciones
que, con carácter general, dicte el Fiscal General del Estado.
2. Cuando no pueda acudirse al sistema de sustituciones ordinarias, podrán ser
nombrados con carácter excepcional Fiscales sustitutos en los casos de vacantes,
licencias, servicios especiales u otras causas que lo justifiquen.
3. El régimen jurídico de los Fiscales sustitutos será objeto de desarrollo reglamentario
en términos análogos a lo previsto para los Magistrados suplentes y Jueces sustitutos en
la Ley Orgánica del Poder Judicial, que será aplicable supletoriamente en esta materia.”
Por lo que vemos que en materia de Fiscales sustitutos también se remite
supletoriamente a lo previsto en la L.O.P.J. A falta de regulación específica y por
aplicación analógica de lo dispuesto en la mencionada disposición adicional primera e
incluso cuarta del E.O.M.F. debe ser de aplicación el régimen previsto para la Carrera
Judicial que sí concreta, al contrario que el nuestro.
Respecto a los Fiscales lo único que establece la exposición de motivos es que “al
mismo tiempo, y como no podía ser de otra manera, la reforma que se lleva a término
afecta al régimen retributivo del Ministerio Fiscal, integrado con autonomía funcional
en el Poder Judicial. Se busca por un lado, aplicar los criterios adecuados para
lograr la equiparación entre los miembros de la carrera judicial y fiscal, por
cuanto el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de
30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal,
viene a consagrar el mandato de equiparación en retribuciones entre ambos
Cuerpos; y por otro, establecer criterios retributivos adaptados a las especificidades
organizativas, funcionales y estructurales propias de cada carrera, motivo por el cual, se
propone una regulación en distinto articulado, sometido a parámetros distintos. En todo
caso, el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General del Estado suscribirán un protocolo
de colaboración que facilite la organización del sistema de sustituciones así como el
procedimiento para el abono de las retribuciones que se reconozcan de conformidad con
lo previsto en este real decreto.” Como vemos se vuelve a hablar de equiparación
retributiva entre las Carreras Judicial y Fiscal, junto a la alusión a la capacidad auto
organizativa de los Fiscales que deberá establecer la normativa propia que debe regir en
este Cuerpo. Esta última parte responde a la lucha de la Fiscalía General del Estado por
lograr un ámbito propio de autogestión y autorregulación de los recursos propios, pero
tal pretensión no puede chocar de frente con los derechos laborales mínimos de los
Fiscales obligados a llevar a cabo la sustitución forzosa de un compañero. Con el
“hándicap” añadido de que los jueces pueden, en caso necesario, suspender un
señalamiento o una comparecencia previamente establecida por el sustituido. Si bien
los Fiscales se ven avocados a suplir a los compañeros, a atender a las citaciones que
remiten los Juzgados, sin poder suspender o no el acto y con la obligación de atender
simultáneamente su propio lote de trabajo. En el hipotético supuesto de que en una
mañana de juicios, por enfermedad sobrevenida o licencia concedida de un Juez y
Fiscal, se vean los dos cuerpos obligados a realizar una sustitución forzosa del
compañero resulta extremadamente injusto que el único que no cobre el trabajo extra
que se ve obligado a hacer sea el Fiscal.
Se viene alegando de palabra, hasta ahora, para negar el derecho a retribución en estos
casos que igual que no se nombraban sustituto para bajas inferiores a treinta días
tampoco se pagan las bajas inferiores a treinta días. Es cierto que hasta la fecha no se
venía nombrando sustituto para esas bajas, pero tampoco se venía cobrando ninguna
sustitución interna. Por lo que la analogía no sirve, primero por tratarse de una analogía
“in malam parte” y claramente discriminatoria como indicábamos anteriormente y en
segundo lugar por carecer de cobertura legal alguna. Antiguamente los miembros de la
Carrera Judicial también se veían obligados a realizar sustituciones forzosas de
compañeros sin derecho a retribución alguna. Para ellos esta normativa ha supuesto un
avance cuando cobran tales sustituciones desde el primer día, siempre que se vean
obligados a realizar una actuación procesal. Por el contrario la Carrera Fiscal nada ha
avanzado. No sólo se ve obligada a cubrir sustituciones internas sino que, además, en
contra de lo previsto para otros Cuerpos equiparados en derechos y obligaciones, no
cobra cuando la baja o licencia del compañero es inferior a treinta días.
La interpretación que de la normativa vigente se viene realizando va en contra de la
propia instrucción 3/2013 sobre esta materia. En ella la única referencia que se hace a
los supuestos que debe ser cubiertos por sustitutos internos o externos la encontramos
en la introducción de la propia Instrucción que establece “La cantidad gestionada por la
Fiscalía General del Estado y con respecto a la cual existe un límite presupuestario, se
aplicará exclusivamente a hacer frente a las bajas por enfermedad, licencias por
maternidad y paternidad y refuerzos. Por el contrario las vacantes económicas (vacantes
en plantilla, excedencias por maternidad, servicios especiales, bajas por enfermedad a
partir de los 6 meses, comisiones de servicio a destinos externos al Ministerio Fiscal u
otras análogas) no se retribuyen con cargo a esta partida presupuestaria y su sustitución
podrá continuar efectuándose por sustitutos externos, aunque dado el carácter
extraordinario de esta medida no existe ningún obstáculo a su cobertura por miembros
de la carrera fiscal si hubiere Fiscales voluntarios y siempre que por acumulación de
sustituciones en una Fiscalía esto no afecte al adecuado funcionamiento de los
servicios.” Llama poderosamente la atención que se hable de que dentro de la cantidad
gestionada por la F.G.E. se incluyan las bajas por paternidad, como es el caso que nos
ocupa, que tienen una duración de quince días y que se hable de bajas por enfermedad
sin límite de tiempo alguno. Resulta evidente que la interpretación que se viene
haciendo choca frontalmente con las previsiones de la propia instrucción.
Incluso se prevé en la mencionada instrucción en su apartado F) “Cuando el volumen de
trabajo y las necesidades del servicio así lo aconsejen, un Fiscal podrá ser sustituido por
dos o más Fiscales de carrera, certificándose a cada uno de ellos el periodo de tiempo
efectivamente sustituido.” Sin límite mínimo temporal alguno ni en la baja del sustituto
ni en el nombramiento del sustituido, salvo, en este último caso, el límite temporal
máximo que establece de seis meses prorrogables en caso de sustitución voluntaria y de
diez días en caso de sustitución forzosa(apartados F y H de la instrucción).
Y ello sin perjuicio de que la previsión genérica del apartado “I) Medidas de control
presupuestario” no puede interpretarse en ningún caso de forma extensiva y a la par
restrictiva de los derechos de los Fiscales. Así cuando establece “Los Fiscales Jefes,
antes de proceder al llamamiento de Fiscales de carrera para la realización de
sustituciones, solicitarán la aprobación de la Unidad de Apoyo que, previo informe de la
Inspección Fiscal sobre la concurrencia de los requisitos para proceder a la sustitución,
autorizará el llamamiento una vez comprobado que existe crédito presupuestario
suficiente. Del mismo modo se procederá en cuanto a la autorización del llamamiento
en aquellos casos en los que deba recurrirse a designar Abogados Fiscales sustitutos”,
debe interpretarse que se refiere a los supuestos que dan lugar a una y otra sustitución y
que la introducción definía perfectamente. Tal informe de la inspección podrá referirse a
que las vacaciones, por ejemplo, no se encuentra dentro de los supuestos que dan lugar a
sustitución retribuida, por no ser un supuesto contemplado o incluso por ser un supuesto
expresamente excluido por el Real Decreto 700/2013. Pero las bajas por enfermedad, y
como decimos las licencias por paternidad, sí dan derecho a retribución de dar lugar a
una sustitución, por lo que el informe del que se habla no puede ser en estos casos, y
siempre que exista crédito presupuestario, mas que favorable.
De igual modo el Real Decreto 634/2014 de 25 de julio, que regula el régimen de
sustituciones en la Carrera Fiscal, establece en su exposición de motivos “El Ministerio
Fiscal, órgano de relevancia constitucional, con personalidad jurídica propia, integrado
en el Poder Judicial con autonomía funcional, necesita contar, asimismo, con un
régimen de sustituciones profesionales entre los miembros de la carrera fiscal que, de
conformidad con lo previsto en su propio Estatuto Orgánico, y en sintonía con la
reforma operada en la LOPJ, fije y ordene los criterios más relevantes del mismo y
permita una mejor distribución de las cargas de trabajo entre sus miembros”. En cuanto
a la organización y gestión del régimen de sustituciones se remite a lo que el Fiscal
General del Estado recoja en la correspondiente instrucción, que como hemos visto nada
prevé.
El artículo 2 del referido Real Decreto 634/2014 establece los supuestos en los que
procede la sustitución y así bajo el epígrafe de Reglas generales de sustitución dispone:
“1. Los miembros de la carrera fiscal se sustituirán entre sí y sólo, excepcionalmente, en
los casos en que no sea posible garantizar de otro modo la adecuada prestación del
servicio podrá recurrirse al nombramiento de abogados fiscales sustitutos.
2. Procederá la sustitución en las siguientes situaciones:
a) Plazas vacantes en tanto se provean por el correspondiente concurso de provisión de
destinos.
b) Ausencias reglamentarias de los titulares de su puesto de trabajo.
c) Situaciones administrativas con reserva de puesto de trabajo.
d) Cuando el excepcional incremento de las funciones fiscales o la especial complejidad
de los asuntos encomendados u otras circunstancias determinen la necesidad de reforzar
o apoyar una Fiscalía.”
Como vemos en ninguno de los apartados se recoge límite mínimo temporal que dé
derecho a que entre en juego el régimen de sustituciones retribuidas. La única limitación
la refiere el artículo 3 a las limitaciones presupuestarias. Artículo que dispone que una
vez realizada la sustitución se remitirá la certificación al Ministerio de Justicia para su
abono, sin especificar límite temporal alguno. Es más en el artículo 4 se recoge un
límite temporal máximo destinado a que todo el que lo solicite pueda participar de este
régimen y lo encontramos en el artículo 4.2. “Al objeto de permitir la participación en el
régimen de sustituciones de todos aquellos miembros de la carrera fiscal que lo
soliciten, se procurará que cada llamamiento para realizar tareas de sustitución, de
apoyo o refuerzo no exceda de ciento ochenta días al año y que cada fiscal no asuma
simultáneamente más de una sustitución.”
Por lo expuesto, SOLICITA:
1)Que se certifique y devengue el correspondiente derecho a retribución la sustitución a
la que se ha visto llamada la Fiscal abajo firmante al objeto de cubrir los nueve juicios
de procedimiento abreviado señalados en la mañana de hoy en el Juzgado de lo penal
nº4 de Huelva, al encontrarse el Fiscal inicialmente asignado disfrutando de su licencia
de Paternidad.
Huelva a 9 de febrero de 2015
Fdo.-M.Pilar Álvarez Menéndez