ASAMBLEA DE CONCEJALES Y MAYORES CONTRIBUYENTES

ASAMBLEA DE CONCEJALES Y MAYORES
CONTRIBUYENTES
 INTEGRACIÓN
 QUÓRUM
4028-218/09
Dictamen Nº 127.418 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Por las presentes actuaciones se consulta si resulta
pertinente citar a los Mayores Contribuyentes titulares y suplentes designados
por Decreto Municipal Nº 611/08, ante la imposibilidad de llevar a cabo la
Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes por falta de quórum.
Asimismo, y de resultar positivo el interrogante planteado, se
consulta también si se debe respetar la proporcionalidad de los mayores
contribuyentes propuestos por cada bloque político.
II.- Inicialmente, se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración, emitiendo una
opinión más -no vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme
a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos asesores
locales.
III.- Con el alcance y límite indicados, además de destacar que
los dictámenes se producen en relación con la situación particular en análisis,
es de señalar que el artículo 99 de la Ley Orgánica de las Municipalidades
(Decreto Ley Nº 6769/58), al regular el funcionamiento de la Asamblea de
Concejales y Mayores Contribuyentes, expresamente establece que la minoría, a
partir de la segunda citación, podrá hacer uso de la fuerza pública y aplicar
penalidades para obtener quórum, quedando sujetos los inasistentes a las
sanciones previstas por el artículo 251. En el mismo orden indica que efectuada
la segunda citación la Asamblea podrá quedar constituida con un número de
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mayores contribuyentes que con los concejales presentes formen mayoría
absoluta (artículo 100).
IV.- Sentado ello y en lo que refiere estrictamente a la
integración de la referida Asamblea de Concejales y Mayores Contribuyentes, es
de ver que el artículo 94 del Decreto Ley Nº 6769/58 ha disciplinado en forma
secuencial los distintos pasos a seguir, en orden a lo dispuesto en el artículo
193 inciso 2) de la Constitución Provincial.
En lo que aquí interesa destacar, se advierte que el inciso 5)
del citado artículo 94 establece que cada grupo político representado en el
Concejo propondrá un mínimo de mayores contribuyentes, tomados de la
nómina aprobada por el Cuerpo, igual al doble de concejales que integran dicho
grupo. En un plazo de cinco días se remitirán esas listas al Intendente, quien
dentro del mismo plazo elegirá de cada lista un número igual al de concejales
que integrarán el respectivo grupo político proponente, integrando con ellos la
lista definitiva de mayores contribuyentes. “Con los restantes propuestos
formará la lista de suplentes, quienes sustituirán a los titulares de las mismas,
en el orden que les asignara”.
Es decir que, tal cual ocurre con los concejales (artículo 88
del Decreto Ley Nº 6769/58), los mayores contribuyentes suplentes deben asumir
la titularidad en el orden que se les asignara en las respectivas listas ya
aprobadas por el Concejo Deliberante (artículo 94, inciso 4) y debidamente
integradas por el Departamento Ejecutivo (artículo 94, inciso 5), por lo que el
reemplazo debería verificarse de acuerdo al orden que se hubiere consignado en
relación a cada grupo político, respetando la proporcionalidad de los mayores
contribuyentes propuestos por cada sector. Por lo demás, todo reemplazo de un
titular por un suplente, debe obedecer a las causales que establece la Ley
Orgánica de las Municipalidades, no resultando asimilable la comunicación de
inasistencia a una sesión para que opere tal sustitución.
En la forma que antecede, esta Asesoría General de Gobierno
deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta.
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CÓDIGO DE TRÁNSITO
 LICENCIA PARA SERVICIOS DE TRANSPORTE
 REQUISITOS PARA SU OTORGAMIENTO
2209-39.635/08
Dictamen Nº 127.022 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Por las presentes actuaciones se consulta acerca de la
normativa vigente respecto al otorgamiento de licencias de conducir a personas
que registren antecedentes penales.
II.- Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
III.- Con el alcance indicado, resulta pertinente destacar en
primer lugar que por el artículo 1º de la Ley Nº 13.927, la provincia de Buenos
Aires adhirió, en cuanto no se oponga a las disposiciones allí contenidas, a la
Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449 y su similar Nº 26.363, disponiendo además
su vigencia a partir del 1º de enero de 2009 (artículo 55) y su reglamentación por
el Poder Ejecutivo (artículo 56).
El artículo 8º de dicha norma establece que “El Ministerio de
Jefatura
de
Gabinete
y
Gobierno
emitirá
las
Licencias
de
Conducir,
resguardando las características técnicas y de seguridad que establece la Ley
Nº 24.449. El otorgamiento de las licencias en forma delegada, estará a cargo de
la Municipalidad que corresponda en razón del domicilio real del interesado,
previo informe de antecedentes, emanados del RUIT y del RENAT dependiente
de la Agencia Nacional de Seguridad Vial, que certifiquen que no existe
151
impedimento para conducir en el territorio provincial y en cualquier otra
jurisdicción del país”.
Con referencia a la categorización de licencias de conducir y
requisitos para su expedición, el artículo 16 de la Ley Nacional Nº 24.449 regula
las diferentes clases de licencias de conducir, estableciendo que: “Las clases de
Licencias para conducir automotores son: Clase A) Para ciclomotores,
motocicletas y triciclos motorizados. Cuando se trate de motocicletas de más de
150 centímetros cúbicos de cilindrada, se debe haber tenido previamente por
dos años habilitación para motos de menor potencia, excepto los mayores de 21
años; Clase B) Para automóviles y camionetas con acoplado de hasta 750
kilogramos de peso o casa rodante; Clase C) Para camiones sin acoplado y los
comprendidos en la clase B; Clase D) Para los destinados al servicio del
transporte de pasajeros, emergencia, seguridad y los de la clase B o C, según el
caso; Clase E) Para camiones articulados o con acoplado, maquinaria especial
no agrícola y los comprendidos en la clase B y C; Clase F) Para automotores
especialmente adaptados para discapacitados; Clase G) Para tractores agrícolas
y maquinaria especial agrícola. La edad del titular, la diferencia de tamaño del
automotor o el aditamento de remolque determinan la subdivisión reglamentaria
de las distintas clases de licencia”.
Asimismo, el artículo 20 del mismo cuerpo legal dispone, en
la parte pertinente, que “…los titulares de licencia de conductor de las clases C,
D y E, tendrán el carácter de conductores profesionales. (…) Para otorgar la
licencia clase D, se requerirán al Registro Nacional de Reincidencia y
Estadísticas
Criminal
y
Carcelaria
los
antecedentes
del
solicitante,
denegándosele la habilitación en los casos que la reglamentación determina”.
IV.- En virtud de lo dispuesto por el artículo 20 aludido y de lo
normado en el artículo 56 de la Ley Nº 13.927, corresponde a la autoridad
provincial establecer por vía reglamentaria cuáles son los casos que impedirán
otorgar este tipo de licencia profesional (clase D), previo informe de los
antecedentes del solicitante emanados del RUIT y del RENAT (artículo 8º).
En este orden, no encontrándose reglamentada a la fecha la
mencionada disposición, resulta pertinente integrar el ordenamiento jurídico de
modo de suplir tal vacío legal, determinando cuáles son las normas que por vía
analógica serían de aplicación al caso.
152
Como reiteradamente lo ha señalado nuestro máximo
tribunal, para la recta interpretación de una norma es menester confrontarla con
el resto de los preceptos que integran el ordenamiento de manera que las
mismas armonicen entre sí (doc. Causas B 48.469, “Brandi”, D.J.B.A., T. 121,
pág. 341; B 48.291, “Echevarría”, sentencia del 10 de noviembre de 1981;
B 48.934, “Cinto”, sentencia del 13 de abril de 1983; B 48.820, “Fiscal de Estado”,
sentencia del 3 de junio de 1986, entre otras), a lo que debe agregarse que
resulta de toda lógica jurídica que ante los mismos supuestos fácticos los
efectos jurídicos no resulten contradictorios.
V.- En tal sentido, debe señalarse que el Código de Tránsito
derogado y que fuera aprobado por Decreto Nº 40/07, establecía en el artículo 24
que “…Para otorgar las licencias de clases C, D y E del artículo 22, se requerirán
al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria los
antecedentes
del
solicitante.
La
reglamentación
determinará
cuáles
antecedentes impedirían o restringirían el otorgamiento de las licencias…”,
norma que salvo matices de redacción resulta ser de similar contenido a la
actual disposición de orden nacional (artículo 20).
El citado artículo 24 del Decreto Nº 40/07 fue reglamentado
mediante el Decreto Nº 136/07, cuyo artículo 7º, en lo atinente a los
impedimentos que por vía reglamentaria se podrán establecer para el
otorgamiento de las licencias de conducir “profesionales”, establece que: “Debe
denegarse la habilitación para el servicio de transporte cuando el solicitante
tenga antecedentes penales relacionados con delitos contra la vida o la
integridad física de las personas ocurridos con motivo de la circulación de
automotores, contra la libertad, contra la integridad sexual de las personas, o
aquellos que a criterio de la autoridad concedente pudieran resultar peligrosos
para la integridad física y moral de las personas”.
Conforme las consideraciones vertidas precedentemente, a
efectos de tornar operativa y no dejar en suspenso la aplicación de la
disposición en análisis, hasta tanto se dicte la reglamentación de la Ley
Nº 13.297, resulta de aplicación, en lo que se refiere específicamente al
otorgamiento de licencias de conducir a personas con antecedentes penales, lo
dispuesto por el Decreto Nº 136/07, siendo la autoridad otorgante de la licencia
-en forma delegada- la que deberá resolver en base a los antecedentes del
153
peticionante de la licencia, si los mismos representan un obstáculo para la
obtención de dicha habilitación.
En la forma que antecede, esta Asesoría General de Gobierno
deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta.
COLEGIOS PROFESIONALES
 APORTES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta respecto de la aplicación de las Leyes Nº 12.490 y su
modificatoria Nº 13.753 a los aportes de los profesionales que se desempeñan
en el área de obras públicas, planteada por el Centro de Jubilados y
Pensionados de la Ingeniería del partido de Necochea.
Inicialmente,
se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración, emitiendo una
opinión más -no vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso
conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los
organismos asesores locales.
Con el alcance y límite indicados, cabe señalar que en orden
a la intervención que compete a la Comuna, debe tenerse en cuenta que la
misma Ley Nº 12.490 encomienda a las reparticiones públicas provinciales y
municipales el control de cumplimiento de las aportaciones, como también el
apego a las normas previsionales respecto al depósito de los aportes
correspondientes a los honorarios percibidos por dicho ejercicio profesional en
154
los casos que correspondiere (artículos 26 inciso i), 31 y 32 de la Ley Nº 12.490 y
artículo 1º del Decreto Nº 2370/02).
Por su parte, manteniendo los profesionales las obligaciones
y derechos que emanan del régimen establecido por el Titulo II de la Ley
Nº 12.490, la Caja Profesional efectuará la fiscalización sobre los aportes por los
honorarios devengados por trabajos profesionales.
En dicho contexto, corresponde a la Comuna el debido
contralor previsional de conformidad a lo establecido por la normativa de la
materia.
Asimismo, debe tenerse presente el artículo 29 del texto
normativo aludido, referente a “Obras y/o instalaciones existentes no
declaradas”, siendo principalmente responsable el “dueño de la obra” o
“beneficiario” de la misma de acuerdo a la modalidad de contratación que lo
vincule con el profesional, del pago de una contribución a la Caja por las tareas
profesionales necesarias para la regularización de obras y/o instalaciones
llevadas a cabo sin control y/o autorización del organismo pertinente.
Cabe añadir a ello que para el caso de profesionales en
relación de dependencia de ese Municipio, rige el convenio celebrado entre el
Ministerio de Justicia y la Caja de Previsión Social para Agrimensores,
Arquitectos, Ingenieros y Técnicos de la provincia de Buenos Aires, aprobado
por Decreto Nº 770/08, cuya cláusula segunda establece que: “La Caja eximirá a
los profesionales (…) en todos los casos en que aquellos desarrollen su
actividad en relación de dependencia y formen parte de la planta permanente o
temporaria del Estado Provincial y/o Municipalidades de la provincia de Buenos
Aires, toda vez que las tareas realizadas hayan sido efectuadas en ocasión y con
motivo de la relación de dependencia que se invoca y obligatoriamente sujeta a
otro régimen previsional”.
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CONCEJALES
 BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD
 DOBLE PERCEPCIÓN: DOCENTES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta si corresponde abonar la bonificación por antigüedad como
concejales, de acuerdo a lo establecido por la Ley Nº 13.924, modificatoria del
Artículo 92 del Decreto Ley Nº 6769/58, simultáneamente con la antigüedad que
perciben como docentes en actividad en la Dirección General de Cultura y
Educación de la Provincia de Buenos Aires.
Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que
permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia
con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos
de asesoramiento locales.
La Ley Nº 13.924, que modifica el artículo 92 del Decreto Ley
Nº 6769/58, prevé que los Concejales percibirán, salvo manifestación expresa en
contrario, prestada en forma fehaciente y personal por el interesado, una dieta
mensual fijada por el Concejo que no podrá exceder de la proporción que
establece a través de una escala, ponderando el sueldo mínimo fijado por el
presupuesto de Gastos para el personal administrativo y las comunas de
acuerdo a la cantidad de Concejales, puntualizando que “El sueldo mínimo a que
hace referencia el presente artículo en los incisos a), b), c), d) y e) será el
resultante de considerar el sueldo básico de la categoría inferior en el escalafón
administrativo de cada Municipalidad, en su equivalente a cuarenta (40) horas
semanales, incluyendo la antigüedad que corresponda a cada Concejal en forma
156
individual, conforme lo establezcan las normas aplicables a los agentes
municipales, sin comprender ninguna bonificación o adicional, inherentes a la
categoría inferior, que no están sujetos a aportes previsionales...”.
Al respecto, este Organismo Asesor estima que cuando los
concejales están cumpliendo -simultáneamente- otra actividad pública (docente,
etc.) por la que también perciban bonificación por antigüedad, no resultaría
procedente que por los mismos años de labor prestados en la administración
pública, se traten de servicios nacionales, provinciales o municipales, puedan
percibir bonificaciones similares en tal concepto. Ello en tanto las mismas son
generadas computando a esos efectos los mismos años de servicio en función
de los cuales se otorgaría el beneficio.
Corresponde ponderar en ese sentido el principio general de
incompatibilidad dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Provincial, que
impide la acumulación en una misma persona de dos o más empleos, ya sean
nacionales,
provinciales
o municipales, lo que de hecho significa la
imposibilidad de percibir dos sueldos por similar concepto, y como única
excepción a ello, cabe admitir la dispuesta por el artículo 2º del Decreto Ley
Nº 8078/73 y modificatorios, para el personal docente y profesional del arte de
curar, en las condiciones señaladas en dicha norma.
En consecuencia, la posibilidad de percibir el adicional por
antigüedad por cada uno de los cargos ejercidos, computando los mismos años
de servicio, generaría una notoria desigualdad en el tratamiento y aplicación de
la bonificación a la dieta de los concejales, más allá de considerarse la misma en
forma individual.
En tal sentido, aquel concejal que pudiera seguir laborando
en el ámbito de la administración pública por tener la prerrogativa de no
encontrarse alcanzado por lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución
Provincial, quedaría en una posición de inequidad con relación a sus pares, si
además le resultare posible percibir la bonificación por antigüedad en ambos
cargos y por los mismos años de servicio.
157
 INCOMPATIBILIDAD
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto de la posible
incompatibilidad existente entre el cargo de Concejal y el de Jefe de la Oficina de
A.N.Se.S.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado, cabe puntualizar que es doctrina
jurisprudencial, receptada por esta Asesoría General de Gobierno, que los
Concejales
son
personas
que
prestan
servicios
remunerados
en
la
Municipalidad, sea cual fuere la naturaleza de la designación y forma de pago.
No empece para ello el concepto de carga pública de la función, pues el mismo
ha quedado tergiversado en su propia naturaleza, desde el momento que los
Concejales perciben remuneraciones uniformes, generales, constantes y sin
contrapartida en gastos o perjuicios debidamente documentados (S.C.J.B.A.
“NAUDI” del 30 de septiembre de 1986 y “LLORENTE” del 10 de abril de 1990).
En ese sentido, la Ley Nº 10.936 ha venido a clarificar la
cuestión al modificar el artículo 92 de la Ley Orgánica de las Municipalidades,
disponiendo que los ediles percibirán una dieta mensual fijada por el Concejo
Deliberante y sueldo anual complementario, sujetos obligatoriamente a aportes
previsionales y asistenciales.
Por ello resulta aplicable a los Concejales el principio general
de incompatibilidad dispuesto por el artículo 53 de la Constitución Provincial
que veda la acumulación de dos o más empleos a sueldo en una misma persona,
aunque uno sea provincial y otro nacional (habiéndose entendido que los
158
primeros comprenden también a los municipales), con excepción del magisterio
en ejercicio.
Cabe considerar ahora si el desempeño en la A.N.Se.S
constituye un empleo a sueldo. En este sentido cabe decir que en el año 1990 la
Ley Nº 23.769 creó el Instituto Nacional de Previsión Social, cuya finalidad
básica consistía en unificar la administración del Sistema Nacional de Previsión
Social. Este organismo es disuelto por el Decreto Nº 2284/91, y sustituido por la
Administración Nacional de la Seguridad Social -A.N.Se.S-, de acuerdo al
Decreto Nº 2741/91, la que se crea como organismo descentralizado, en
jurisdicción del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
En esa inteligencia, resulta palmaria la incompatibilidad, sin
perjuicio de lo cual, atento que la misma responde a la percepción simultánea de
dos o más sueldos, puede soslayarse mediante la opción del concejal por la
permanencia en uno de los cargos, solicitando licencia sin goce de haberes en
el otro, o bien por renuncia expresa a la percepción de las asignaciones
correspondientes a uno de los cargos.
Finalmente,
es
de
destacar
que
dada
la
naturaleza
remunerativa que tiene la incompatibilidad y que, como se dijo, la misma puede
evitarse renunciando a la dieta, el concejal puede acogerse a los términos de la
Ley Nº 13.217.
El texto normativo aludido, modificatorio del artículo 92,
primero y último párrafo de la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley
Nº 6769/58), dispone que para el caso que los concejales optaren por renunciar
-en forma fehaciente y personal- a la dieta, tendrán derecho a percibir, a su
requerimiento, una suma no remunerativa y compensatoria de los gastos
inherentes a la función, equivalente a las dos terceras partes de aquella, no
estando sujeta dicha suma a aportes y contribuciones previsionales y
asistenciales.
159
CONCILIACIÓN
 PAGO DE INDEMNIZACIÓN
 FALTA DE ACUERDO SOBRE LOS INTERESES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta en relación a un acuerdo conciliatorio de pago de
indemnización judicial que esa Municipalidad suscribió con una empresa y que,
no obstante preverse el pago de intereses, en oportunidad de cumplir lo pactado
las partes controvierten cuál sería la tasa aplicable.
Cabe reseñar que por el citado convenio la Municipalidad
asumió la obligación de abonar la deuda en dos años y medio, y en cuatro
oportunidades entre las cuales median lapsos superiores a los seis meses,
habiéndose estipulado además aplicar al importe reconocido intereses, fijando
los mismos en la “…tasa activa directa que perciba el Banco de la Provincia de
Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos…”.
En este orden, se informa que la empresa acreedora pretende
el pago de una tasa “diferencial”, entendiendo que la tasa activa que debe
aplicarse al caso es la que percibe el Banco provincial en sus operaciones de
descuento de documentos superiores a los 180 días, habida cuenta que entre
cada uno de los pagos por capital e intereses se supera dicho lapso. Por el
contrario, la Municipalidad pretende abonar aquella tasa pero aplicando la de
operaciones a 30 días y por las operaciones ordinarias de descuento.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
160
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno
advierte que existe una marcada imprecisión respecto a lo pactado en el
convenio referido en punto a la tasa de interés activa que habría de aplicarse,
toda vez que el Banco de la Provincia de Buenos Aires prevé tasas distintas
según el lapso en la operación de descuento de documentos (v.gr., 30, 60, 90,
120, 150 y 180 días), presentando ellas una variabilidad sustancial, lo que da
cuenta del costo diverso según se trate de una u otra tasa.
Sin perjuicio de ello, y a tenor de lo informado en la nota
objeto de consulta, no puede soslayarse que si han existido actos de
cumplimiento del convenio en una determinada orientación, ello evidencia una
conducta cuya exteriorización produce efectos jurídicos para las partes, máxime
si como pareciera surgir del acuerdo de pago existen liquidación judiciales
aprobadas o pautas establecidas en lo actuado para determinar la tasa aplicable.
Resultaría así de aplicación la teoría de los actos propios que,
construida sobre una base primordialmente ética y por derivación inmediata y
necesaria del principio general de buena fe (artículo 1198 Código Civil), sirve
para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una
solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son
jurídicamente relevantes y plenamente eficaces y suscitaron expectativa de
comportamiento coherente futuro (conforme C.S.J.N., Fallos 323:3035, 326:3734,
328:470 y 3929:1875).
Ello significa que esta vedado a un sujeto asumir una
conducta o intentar hacer valer una pretensión jurídica contradictoria con una
postura anterior, en tanto ésta ha originado confianza en otro sujeto que se ve
perjudicado por el ejercicio de esta nueva pretensión al ver defraudada su fe
puesta en el comportamiento primitivo.
En ese marco, este Organismo Asesor entiende que para
resolver la cuestión suscitada a partir de aquella falta de previsión de las partes
sería necesario recurrir a la aplicación de criterios de equidad, conforme al
principio de buena fe contractual que debe regir relaciones como la analizada
(conforme artículo 1198 del Código Civil).
161
CONTRATACIONES
 PROYECTO DE ORDENANZA TENDIENTE A ESTABLECER UN RÉGIMEN DE “COMPRE
LOCAL”
Consulta
SECRETARÍA LETRADA III
Se consulta acerca de la viabilidad legal del proyecto de
Ordenanza tendiente a establecer un régimen especial y de promoción
denominado “compre local”, de aplicación a la compra directa de insumos,
bienes y/o servicios que realice la Municipalidad, por el cual se otorga derecho
de prioridad al proveedor local cuando la diferencia de precios no supere en 10%
a la más baja del resto de los oferentes y los insumos, bienes y/o servicios
mantengan la misma o similar calidad.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance antes indicado debe destacarse que el
proyecto de ordenanza, en cuanto pretende consagrar un “derecho de
preferencia”, en la forma en que ha sido dispuesto estaría colisionando con uno
de los principios básicos de la selección de los co-contratantes de la Comuna,
como es el de igualdad de los oferentes.
Como lo puntualiza Marienhoff, (Miguel Marienhoff “Tratado
de Derecho Administrativo”, Bs. As., T. III-A-1994, pág. 205) toda medida de la
Administración en beneficio de un oferente que al mismo tiempo no favorezca a
los restantes, atentará contra la legalidad.
Por otra parte, tanto el Reglamento de Contabilidad y
Disposiciones
162
de
Administración
para
las
Municipalidades
como
las
Disposiciones de Administración de los Recursos Financieros y Reales para los
Municipios aprobado por Decreto Nº 2980/00 y de aplicación a todos los
Municipios de la Provincia conforme lo dispuesto por Decreto Nº 3396/04,
consagran el principio de la oferta más conveniente al interés público
considerando calidad, costo y oportunidad, aunque con preferencia del precio
más conveniente de plaza y el menor precio al momento de llevar a cabo la
adjudicación respectivamente, resultando de carácter excepcional la aceptación
de una oferta de mejor calidad y mayor cotización, siempre que se determine con
fundamento en que la referida mejor calidad compensa la diferencia de precios.
En este orden normativo, de pretenderse contemplar el
“derecho de preferencia o de prioridad” a favor de proveedores locales, debería
morigerarse esa prioridad exorbitante dispuesta por el proyecto de Ordenanza
de manera de consagrarla dentro de límites que resultan razonables y en
beneficio del interés público.
Tal razonabilidad estará dada por la fijación de recaudos o
exigencias que ponderen una evaluación equilibrada del grado o medida de la
preferencia de manera tal de mantener la prioridad pero con el debido resguardo
de legalidad e interés público comprometido, para mantener vigentes ambos
principios: el de igualdad de los oferentes con prioridad para el proveedor local
y el debido respeto de la legalidad.
CONVENIOS
 DIFERENCIA CON LOS CONTRATOS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta sobre la factibilidad jurídica de suscribir un convenio con la
163
Universidad Tecnológica Nacional para la contratación en forma directa de los
trabajos necesarios para relevamiento de la situación tributaria local respecto a
ciertos gravámenes actualmente contemplados en la normativa municipal y
otros potenciales.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no
vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento local.
Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno
se ha expedido, señalando que las convenciones entre partes bien pueden
perfeccionar un convenio o un contrato administrativo y a partir de la clara
diferenciación existente entre convenio y contrato, los primeros requieren en
todos los casos autorización del Concejo Deliberante para su formalización por
el Ejecutivo Municipal (artículo 41 de la Ley Orgánica de las Municipalidades).
En este orden se ha destacado que cuando se está frente a la
instrumentación de un convenio, si bien podría colegirse que existen
obligaciones recíprocas para quienes participan en su celebración, como
principio general, la finalidad buscada por las partes está centrada en lograr
metas de interés común o un fin coincidente, resultando esto el objeto mismo
del acuerdo.
Con
este
marco
conceptual,
en
la
medida
que
las
obligaciones que deba asumir el Municipio impliquen el ejercicio por el
Departamento Ejecutivo de competencias que son propias del Departamento
Deliberativo (Capítulo II - Del Departamento Deliberativo - I. Competencia,
atribuciones y deberes, de la Ley Orgánica de las Municipalidades) y no se
encuentren autorizadas en forma particular o especial por una ordenanza o en
forma genérica por ordenanzas presupuestarias, fiscales o impositivas o por
ordenanzas
dictadas para
regular
con alcance
general
cuestiones
de
competencias propias del Concejo, tales convenciones requieren la autorización
del mismo.
También se requiere la intervención del Concejo para la
formalización del convenio, cuando lo exijan en forma particularizada las normas
164
que rigen la competencia o facultades que ejerce la otra parte que participa del
convenio o por estar impuesto por acuerdo de ambos.
Distinta
es
la
situación
si
se
trata
de
contratos
administrativos, es decir cuando la convención entre las partes implica un
régimen normativo de derecho y obligaciones específicas para las mismas y en
que el señor Intendente actúa como representante legal del Municipio y con
arreglo a lo dispuesto en los artículos 107, 108 incisos 14) y 16), 151, 156,
siguientes y concordantes del Decreto Ley Nº 6769/58 -Orgánica de las
Municipalidades-. En ese caso, el Departamento Ejecutivo, como titular de la
administración general de la cosa pública municipal, por regla normativa tiene la
potestad funcional de realizar y suscribir los contratos pertinentes sin
intervención previa del Concejo Deliberante.
En
tales
supuestos,
salvo
excepciones
taxativamente
enumeradas en la Ley Orgánica de las Municipalidades (v.gr., contratación de
empréstitos -artículo 46-, prestación de servicios públicos -artículo 53-,
transmisión y gravámenes de bienes públicos -artículo 56-, etc.), la validez y
perfeccionamiento de los contratos administrativos no requiere autorización o
convalidación por el Concejo Deliberante.
En el caso en particular a estar por lo expresado en la nota,
podría encuadrarse la gestión en las disposiciones del artículo 156 inciso 2) de
la Ley Orgánica de las Municipalidades, sin perjuicio de formalizar un convenio
de mayor amplitud a una contratación en cuyo caso debería ser convalidado por
el Concejo Deliberante.
165
CONTRATO
 CESIÓN DE USO DE INMUEBLE
 RESCISIÓN POR INCUMPLIMIENTO
 INDEMNIZACIÓN DE LAS MEJORAS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA III
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
en la que describe la situación generada en torno al contrato de fecha 2 de
octubre de 1998, suscripto con una filial de la Federación Agraria Argentina y
consulta sobre la postura de ese Municipio en relación al diferendo suscitado en
cuanto a su cumplimiento.
Según los términos del aludido contrato, la Entidad cedió “en
préstamo de uso gratuito un inmueble ubicado en calle (…) de la localidad de El
Triunfo”, comprometiéndose el Municipio a “utilizar el predio para la
construcción y posterior funcionamiento de una Terminal de Ómnibus de
acuerdo al proyecto que integra el contrato” (cláusula primera). Se expresa que
el contrato tiene razón de ser en la imperiosa necesidad de dotar de una
Terminal acorde con el movimiento del transporte de la localidad, en un predio
estratégicamente ubicado del que la Municipalidad carece (cláusula segunda).
El Municipio se compromete a construir, además, “un salón
para uso de la filial en particular y de la comunidad en general” (cláusula
tercera), estableciendo que “el convenio tendrá plena vigencia en tanto y en
cuanto el Municipio mantenga su afectación al funcionamiento de la citada
Terminal, concluyendo indefectiblemente si se decidiera su afectación a otro uso
que no fuera de conformidad de la Filial” (cláusula cuarta).
Por la cláusula quinta se establece el plazo en que debía
construirse la Terminal de Ómnibus, quedando resuelto el contrato en caso de
incumplimiento, mientras que por la cláusula sexta se ponen a cargo de la
166
Municipalidad todos los gastos que demande la conservación y mantenimiento
del inmueble.
Conforme se expresa en la consulta, el Municipio erigió el
edificio de la Terminal de Ómnibus, que se encuentra en funcionamiento como
tal, mas no existe acuerdo entre las partes acerca de las características del salón
que se obligó a construir según la cláusula tercera. Ello motiva la pretensión de
la Entidad de rescindir el contrato fundado en el incumplimiento de la
Municipalidad.
Se consulta entonces:
1º) Si es pertinente la pretensión de la Entidad de rescindir el
contrato, sustentándose en el incumplimiento de la construcción del salón
citado (pese a que el Municipio señala que no ha existido acuerdo de partes
respecto de las características del mismo), y con ello apropiarse de las
edificaciones ya realizadas sin contraprestación alguna; y
2º) Si la Municipalidad puede oponerse a la devolución del
inmueble o, en su caso, reclamar al co-contratante el valor dinerario de las
mejoras incorporadas por el Municipio en el mismo.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no
vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado, esta Asesoría General de Gobierno
estima pertinente señalar que, más allá de la nominación dada por las partes al
contrato que se trata, éste no reúne las características esenciales del comodato,
conforme los términos del artículo 2255 del Código Civil, según el cual “habrá
comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra
gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla”.
En efecto, una de las notas distintivas de esa figura
contractual es su gratuidad, habiéndose entendido que “La gratuidad del
comodato significa, en principio, que no corresponde pactar un precio por el uso
de la cosa. Estaríamos en presencia de una locación si se conviniese el pago de
una suma de dinero, o de un contrato innominado si la ventaja del supuesto
167
comodato consistiera en una obligación de hacer o una prestación en especie”
(conforme Código Civil Comentado, Parte Especial T. III, dirigido por Ricardo L.
Lorenzetti, 1º Ed. Sante Fe - Rubinzal Culzoni, pág. 544).
El artículo 1139 del citado Código establece: “Se dice también
en este Código que los contratos son a título oneroso o a título gratuito; son a
título oneroso cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les
es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a
hacérsele; son a titulo gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes
alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte”.
En la nota al artículo 1493 del Código Civil, el codificador
expresa que “si la transferencia del uso o goce temporario de una cosa se
hiciese no obligándose la otra parte a pagarle un precio, ni a entregarle cosa
alguna, ni a prestarle un servicio, el contrato seria un comodato”.
Como se puede observar, la obligación asumida por el
Municipio en la cláusula tercera -más allá de su impresión y de la circunstancia
que se encuentre incumplida-, constituye una compensación que integra el
mismo negocio jurídico y sea cualquiera la forma en que esté pactada, cambia la
naturaleza de la convención, descartando, en principio, su carácter gratuito y
por consecuencia la figura contractual que se considera.
Lo expuesto, con independencia que exista o no equivalencia
en las prestaciones, bastando la circunstancia que se obligue -el supuesto
comodatario- a entregarle cosa alguna al dueño del bien, como refiere la nota
antes transcripta.
Por ello, se estima que se esta en presencia de un contrato
innominado, mediante el cual el propietario del inmueble cedió el uso del mismo
con una determinada finalidad -construcción y funcionamiento de una Terminal
de Ómnibus-, manteniendo vigencia mientras continué la afectación prevista y,
por otra parte, el Municipio se obligó a construir un edificio para el
funcionamiento de la sede de la entidad cedente.
Desde tal puntualización, y en relación al plazo del contrato
en cuanto a la cesión del inmueble para el fin público descripto, se advierte que
si bien no se determina en forma expresa uno cierto, se estableció que su
vigencia se mantendrá, en tanto y cuanto el Municipio mantenga su afectación al
funcionamiento de la citada Terminal, concluyendo indefectiblemente si se
168
decidiera su afectación a otro uso que no fuera de conformidad de la Filial
-cláusula cuarta- (artículo 567 del Código Civil).
En ese orden, en la medida que el inmueble continúe afectado
al servicio previsto y el Municipio dé cumplimiento a la obligación asumida en la
cláusula tercera u ofrezca cumplirla dentro de un plazo razonable, no existirán
fundamentos que avalen la pretensión rescisoria de la Entidad por supuestos
incumplimientos del Municipio.
En este punto, cabe efectuar las siguientes consideraciones:
El contrato no prevé un plazo para el cumplimiento de la
obligación de levantar la edificación comprometida por el Municipio, mas ello no
lo libera de hacerlo en un plazo razonable, debiendo aplicarse al efecto las
reglas del artículo 1198 del Código Civil.
No obstante, sí constituye un obstáculo para su cumplimiento
la indeterminación de los alcances de la aludida obligación que asumiera el
Municipio -que motiva el diferendo traído- correspondiéndole entonces instar,
con la premura del caso, la celebración de un acuerdo que aborde la cuestión en
orden a los intereses comprometidos y desde la buena fe y la equidad (artículo
1198 del Código Civil), marco que permitirá la justa medida que corresponde
acordar a la aludida obligación.
En defecto de acuerdo sobre el punto -circunstancia que
impedirá inculpablemente su ejecución-, se impondrá la necesidad de recurrir a
su determinación en forma judicial, ámbito en el cual deberán establecerse los
extremos que posibiliten el cumplimiento de las prestaciones a cargo del
Municipio.
Sobre este aspecto, se ha señalado que: “Subsistiendo
indeterminada la propia prestación no puede prosperar la mora, pues previo al
denunciado incumplimiento es imprescindible saber qué hay que cumplir. No
cabe, entonces, posibilidad de enrostrar una conducta reprochable al deudor,
pues en todo caso tal imprecisión en el modo de hacer reclama la dilucidación
pertinente por los contratantes o eventualmente por la intervención judicial”.
(Cámara Civil 1º, San Nicolás, RSD-279-91, S 17-12-1991, autos “Rodríguez Omar
M. c/ Serafina Antonio s/ Rescisión de contrato - daños y perjuicios”).
Por ello, resulta improcedente en la instancia la pretensión
rescisoria de la Entidad a quien, en su caso y frente a la eventual frustración del
169
contrato, le corresponderá reintegrar al Municipio el valor de la totalidad de las
mejoras que éste introdujera en el inmueble (artículo 2466 del Código Civil), que
se extienden a los gastos y mejoras útiles (conforme Cámara Civil 2º, Sala 3º, La
Plata, RSD 89-91, autos “Peña, Adelaida A. c/ Juárez, Javier s/ Desalojo”).
DOMINIO MUNICIPAL
 INCORPORACIÓN DE INMUEBLE QUE CARECE DE DUEÑO
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a su
consulta relacionada con la posibilidad de incorporar al patrimonio municipal un
inmueble de propietario desconocido.
Inicialmente corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, sin que ello excluya la participación de
los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límites indicados, se observa que según las
constancias agregadas en autos, el inmueble que motiva la consulta no se
encontraría inscripto registralmente, resultando entonces de propietario
desconocido.
Sobre el particular, se estima que, una vez agotadas las
investigaciones relacionadas con el origen y condición jurídica del inmueble que
permitan corroborar que se está ante un inmueble que carece de otro dueño,
como también determinar la calidad que ostentan los ocupantes del predio,
170
podrá el Municipio impulsar las tramitaciones tendientes a inscribir el dominio
del bien a su nombre.
Ello conforme lo prescripto por el artículo 2342 inciso 1) del
Código Civil, según el cual las tierras que carecen de otro dueño son atribuidas
al Estado a título de propiedad originaria y lo dispuesto en el artículo 4º del
Decreto Ley Nº 9533/80, que otorga el carácter de bienes municipales a los
comprendidos en el aludido artículo 2342 inciso 1), entre otros.
 VENTA DE INMUEBLE. PROCEDIMIENTO
4075-79/09
Dictamen Nº 127.814 - 4
SECRETARÍA LETRADA III
Por las presentes actuaciones se consulta acerca del
procedimiento a seguir para la venta de un inmueble de propiedad municipal.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límite indicados se destaca que los artículos
54 y 55 del Decreto Ley Nº 6769/58 determinan que es competencia del Concejo
Deliberante autorizar la venta y compra de bienes de la Municipalidad,
estableciendo el artículo 159 del mismo cuerpo legal el principio general según
el cual dichos bienes serán enajenados por remate o licitación pública, como los
casos excepcionales en que las ventas podrán hacerse por: 1) Licitación
Privada, 2) por concurso de precios o 3) en forma directa.
A su vez el artículo 8º del Decreto Ley Nº 9533/80 dispone que
“A los efectos de la venta y concesión de uso de inmuebles, las Municipalidades
171
se regirán por las disposiciones contenidas en los Capítulos III y IV del Título II
de la presente ley”.
Al respecto, el Capítulo III (Régimen de Ventas) sienta el
procedimiento de la subasta pública como regla general de enajenación de los
bienes del dominio privado del Estado, estableciendo asimismo los casos en
que la venta podrá efectuarse en forma directa.
En el supuesto en análisis, tratándose de un bien incorporado
al dominio municipal por constituir una demasía superficial, la adopción de uno
u otro procedimiento estará determinado, en definitiva, por la calificación que en
función de los parámetros contenidos en el citado Decreto Ley (artículo 11 y
siguientes), se otorgue a la misma.
Tal aspecto no surge con claridad, atento que si bien por la
Escritura de Protocolización de Inmuebles Fiscales Nº 6831 se la define como
excedente (inciso 2), artículo citado), se informa que la misma sería un sobrante
fiscal (inciso 3) del mismo artículo).
Por
tal
motivo,
de
verificarse
ese
supuesto,
previa
rectificación de la Escritura Pública aludida, la enajenación del predio debería
sujetarse al procedimiento reglado en el artículo 20 y siguientes del Decreto Ley
citado.
EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL
 AGENTE ENFERMO
 BONIFICACIÓN POR “GUARDIA SANITARIA”
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en relación a la nota por
la que consulta si a un agente que se desempeña en el sector de la Dirección de
172
Obras Sanitarias de la comuna, que se encuentra en licencia médica por
enfermedad-accidente desde noviembre de 2008, corresponde abonarle la
bonificación por “Guardia Sanitaria” que habitualmente percibía hasta la
producción del siniestro.
Liminarmente, se señala que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límite indicados, se destaca que conforme lo
dispuesto por el artículo 12 de la Ley Nº 24.557, a efectos de determinar la
cuantía de las prestaciones dinerarias que dicha ley establece, se considerará
ingreso base la cantidad que resulte de dividir la suma total de remuneraciones
sujetas a aportes y contribuciones, con destino al sistema previsional,
devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación
invalidante, o el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un año, por
el número de días corridos comprendidos en el período considerado.
Por otra parte, el artículo 13, apartado 3 de la citada ley
dispone que durante el período de incapacidad laboral temporaria, originada en
accidentes del trabajo o en enfermedades profesionales, el trabajador no
devengará remuneraciones de su empleador.
En virtud de lo expuesto, este Organismo Asesor estima que
durante el periodo de licencia por accidente de trabajo, los agentes municipales
tienen derecho a percibir las prestaciones dinerarias que contempla la Ley
Nº 24.557, en los términos y con los alcances en ella establecidos, resultando
exclusivamente obligada al pago la A.R.T., en virtud de lo previsto por el aludido
artículo 13 apartado 3, debiendo ponderarse la bonificación por guardia sanitaria
a los efectos previstos por el artículo 12 en la medida que reúna las
características allí previstas.
173
 ASIGNACIONES FAMILIARES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta si corresponde abonar a un empleado municipal
mensualizado, que se encuentra en concubinato, la asignación familiar prenatal.
Inicialmente, se adelanta que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límite indicados, se señala que el artículo 23
de la Ley Nº 11.757 dispone que el agente gozará de subsidios por cargas de
familia de conformidad con los que la legislación nacional en materia laboral
establezca con carácter general, derecho que también tiene el personal de Planta
Temporaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 98 inciso 3) de la citada ley.
De acuerdo a la remisión a la legislación nacional que efectúa
la norma referenciada resulta de aplicación en el ámbito municipal la Ley
Nº 24.714 (conforme criterio sostenido en Expediente Nº 4024-39/97, entre otros).
En virtud de ello y lo prescrito en el artículo 9º de la
mencionada ley, “La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma
equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el momento de la
concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el
tercer y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico. Para el goce de
esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo
de tres meses”.
En consecuencia, en la medida que el agente acredite que su
concubina no percibe asignaciones familiares y la efectiva convivencia, esto es
la unión pública, estable, permanente entre un hombre y una mujer que se han
dispensado recíprocamente trato de esposos, corresponde el pago del beneficio.
174
A tal efecto el peticionante deberá acompañar Información
Sumaria efectuada ante autoridad judicial o administrativa competente, que
acredite el estado de convivencia y documentación que compruebe la no
percepción de asignaciones familiares por su concubina.
Cumplidas que sean las aludidas condiciones, en opinión de
este Organismo Asesor corresponde proceder al pago de la asignación prenatal,
en atención a la presunción de paternidad prevista por el artículo 257 del Código
Civil.
 BONIFICACIONES. AUTORIDAD COMPETENTE PARA DISPONERLAS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que en relación a la denominada “bonificación por dedicación
diferenciada” establecida en el artículo 2º inciso b) del Decreto Nº 161/08,
consulta: 1) cuál es la autoridad competente para establecer bonificaciones para
el personal municipal comprendido en la Ley Nº 11.757; 2) si resulta viable fijar
bonificaciones al personal excluido de dicho régimen; 3) si en caso que la
materia fuere atribución del Departamento Ejecutivo, el Concejo Deliberante
puede limitarla; y 4) si la referida bonificación es la misma que la prevista para
dedicación exclusiva en el artículo 19 inciso d) de la Ley Nº 11.757 o debe
considerarse incluida dentro de las otras bonificaciones a que refiere el artículo
14 inciso p) del mismo régimen.
El artículo 2º inciso b) del Decreto Nº 161/08 establece: “Los
agentes municipales que por la naturaleza de su labor deban dedicarle a la
misma una mayor afectación horaria, en forma regular, podrán ser retribuidos
con una bonificación de hasta el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico
que le corresponda conforme a lo que al respecto disponga el Departamento
Ejecutivo.”. El artículo 19 de la Ordenanza Nº 2745/08 preceptúa: “Autorízase al
175
Departamento Ejecutivo a abonar al Personal Permanente y Temporario, incluido
o no en los alcances de la Ley Nº 11.757, las retribuciones, compensaciones,
subsidios e indemnizaciones que expresamente prevé la mencionada norma
legal”.
Liminarmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado, cabe señalar en relación a la
autoridad competente para establecer bonificaciones al personal municipal, que
si bien el artículo 14 inciso p) de la Ley Nº 11.757 atribuye esa facultad al
Departamento Ejecutivo, no es posible soslayar que el artículo 6º del mismo
estatuto establece que el Intendente Municipal o el Presidente del Concejo
Deliberante, en sus respectivas jurisdicciones, son autoridades de aplicación del
régimen de la Ley Nº 11.757, con lo cual el Presidente del Concejo Deliberante
bien puede ejercer la atribución reconocida por la norma aludida, pues de lo
contrario resultaría una limitación irrazonable en un régimen estatutario
compartido por ambos Departamentos Municipales (conforme artículos 190 y
191 -exordio- de la Constitución Provincial; dictamen A.G.G. en expediente
Nº 2113-558/96).
En lo atinente a la posibilidad de fijar bonificaciones al
personal excluido de dicho régimen (artículo 2º, Ley Nº 11.757), en principio no
existiría óbice para ello siempre que así se hubiera previsto en la respectiva
Ordenanza de Presupuesto de Gastos y Recursos para el año fiscal
correspondiente o bien en la Ordenanza Complementaria de Presupuesto
(conforme artículos 191 -exordio- y 192 inciso 5) de la Constitución Provincial;
artículos 29, 31, 34, 35, 107, 109, siguientes y concordantes del Decreto Ley
Nº 6769/58 y modificatorias -Orgánica de las Municipalidades-, y demás normas
reglamentarias).
No obstante, corresponderá analizar en cada caso concreto y
de conformidad a las previsiones y naturaleza del régimen que se trate, la
viabilidad de establecer bonificaciones no previstas en ellos.
176
Respecto a la atribución del Concejo Deliberante de limitar al
Departamento Ejecutivo el ejercicio de las atribuciones tratadas precedentemente,
cabe precisar que es competencia del Departamento Ejecutivo fijar los sueldos
de su personal, bonificaciones, compensaciones y régimen horario, conforme lo
normado en los artículos 6º, 11, 12, 13, 14 inciso p), 22 y 104 de la Ley Nº 11.757,
y 29, 31, 34, 109, 110 y 112 inciso a) y concordantes del Decreto Ley Nº 6769/58,
surgiendo así manifiesta la habilitación de competencias a ese Departamento en
materia de estructuración orgánica, regulación escalafonaria y salarial,
acompañada de la determinación del régimen horario para el personal. Lo
expuesto conlleva a concluir que el Concejo Deliberante no puede establecer
normas que obstaculicen el ejercicio de tales competencias, máxime cuando,
más allá del texto expreso de los artículos 13 y 104 del régimen estatutario, fue
derogado el artículo 63 inciso 4) de la Ley Orgánica de las Municipalidades, que
atribuía
al
Concejo
Deliberante
la
facultad
para
organizar
la
carrera
administrativa.
Finalmente, y en lo concerniente a si la denominada
“bonificación por dedicación diferenciada” contemplada en el artículo 2º del
Decreto Nº 161/08 resulta similar al adicional por dedicación exclusiva
contemplado en el artículo 19 inciso d) de la Ley Nº 11.757 o debe considerarse
incluida dentro de las otras bonificaciones a que refiere el artículo 14 inciso p)
del mismo régimen, este Organismo Asesor entiende que la misma reviste las
características de las contempladas por esta última norma.
Ello en atención a que la aludida bonificación no se encuentra
limitada a los agrupamientos técnico y profesional, no requiere la exigencia de
exclusividad en la actividad y el porcentaje a abonar excede el establecido en el
citado artículo 19 inciso d) de la Ley Nº 11.757.
Sin perjuicio de lo expuesto, deberá tenerse presente lo
dispuesto por el artículo 19 inciso a) en cuanto a la fijación de la jornada de
labor normal y el sueldo determinado, ante la posibilidad de retribuir su
extensión en forma proporcional al número de horas trabajadas, que no podrá
exceder las 9 horas diarias (artículo 134).
177
 BONIFICACIÓN POR ANTIGÜEDAD
4055-133/09
Dictamen Nº 127.413 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Por las presentes actuaciones se consulta respecto del
reconocimiento de servicios solicitado por un agente por su desempeño en la
Empresa Ferrocarriles Argentinos -ex Línea Roca-, y en Ferrosur Roca S.A. a
efectos del pago de la antigüedad estatuida por el artículo 19 inciso b) de la Ley
Nº 11.757.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado, se destaca que la norma aludida
reconoce al agente municipal el derecho al adicional por antigüedad por cada
año trabajado en la Administración Pública, se traten de servicios nacionales,
provinciales o municipales.
En tal sentido, esta Asesoría General de Gobierno entiende
que cuando el precepto mencionado refiere a la Administración Pública,
comprende
al
Estado
en
cualquiera
de
sus
formas,
centralizada
o
descentralizada, bajo la forma autárquica o Empresa Pública Estatal.
En razón de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno
considera que corresponde el reconocimiento de los servicios desempeñados
en el ámbito de la empresa estatal Ferrocarriles Argentinos -ex línea Roca- a
efectos de liquidar la bonificación por antigüedad y licencia anual en la Comuna.
Con referencia a las tareas prestadas en Ferrosur Roca S.A.,
se deberá acompañar a las actuaciones copia del estatuto social de esa
sociedad, vigente durante los años 1993 a 1998.
178
 INSALUBRIDAD
4013-114/09
Dictamen Nº 127.739 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Por las presentes actuaciones se consulta respecto de la
obligatoriedad del Municipio de pagar a sus profesionales médicos bonificación
por insalubridad y servicios sobre los que procedería de corresponderle.
Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que
permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia
con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos
de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado, debe señalarse que no se determina
en la consulta cuál es el régimen de empleo público al que se encuentran
subordinados los profesionales médicos. En tal orden, de encontrarse los
profesionales en el régimen de la Ley Nº 10.471, resulta de aplicación lo
dispuesto en los Decretos Nº 1351/71 y modificatorios, Resolución Nº 164/72 y
modificatoria, Decreto Nº 2198/01 y diversas resoluciones que en el marco de la
referida norma han dictado el Ministerio de Salud y demás organismos
competentes en la materia.
Consecuentemente, este Organismo Asesor estima que esa
Municipalidad deberá requerir a la citada cartera sanitaria informe en orden a si
los servicios por los que consulta (Diagnóstico por Imágenes, GerontoPsiquiatría, Laboratorio, Terapia Intensiva y Hemoterapia), han sido o no
categorizados como Insalubres.
Por otra parte, de encuadrar la situación del personal en la
Ley Nº 11.757, la Municipalidad, en mérito a las potestades que ejerce sobre el
personal sujeto a relación de empleo público, está facultada para determinar
dentro de su jurisdicción la insalubridad de tareas que puedan merecer un
tratamiento diferenciado en cuanto a horarios de jornada de labor o
179
reconocimiento de bonificaciones (conforme artículos 27 incisos 8), 9) y 17) del
Decreto Ley Nº 6769/58 y modificatoria “Ley Orgánica de las Municipalidades” y
artículos 13 y 14 inciso p) de la Ley Nº 11.757 “Estatuto del Empleado
Municipal”), para lo cual habrán de tenerse en cuenta, entre otros aspectos, las
condiciones y ambiente de trabajo, los factores que permitan afectar o poner en
peligro la salud de los empleados (riesgo laboral), etc.
 LICENCIA POR PATERNIDAD. PROYECTO DE ORDENANZA
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta a esta Asesoría General de Gobierno respecto del proyecto
de Ordenanza tendiente a ampliar el período referido a la licencia por paternidad
establecido en el artículo 45 inciso a) de la Ley Nº 11.757.
Inicialmente,
se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se justifica solo a título de colaboración, emitiendo una
opinión más -no vinculante- a efectos de alcanzar una solución al caso conforme
a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los organismos asesores
locales.
Con el alcance y límite indicados, es del caso señalar que esa
Comuna no podrá exceder el marco legisferante otorgado por la Constitución
Provincial a departamentos deliberativos municipales, toda vez que al ser estos
organismos de competencia delegada, sus ordenanzas o reglamentos deben
ceñirse estrictamente a los límites y materias determinados por la ley, ya sean
expresos o implícitos (Villegas Basabilvaso, “Derecho Administrativo” Bs. As.
1954, Tomo V, página 194).
Con arreglo al artículo 5º de la Constitución Nacional, se
contempló en la Carta Magna Provincial el régimen municipal, confiando a las
comunas la administración de los intereses y servicios locales en la capital y
180
cada uno de los partidos que la forman, reservando a la Legislatura el deslinde
de sus atribuciones y facultades, para que ellas puedan atender eficazmente
todos los intereses y servicios locales con sujeción a las bases que en la misma
se establecen (artículo 190 y siguientes de la Constitución Provincial).
Ejerciendo tal facultad se sancionó oportunamente el Decreto
Ley Nº 6769/58 (Ley Orgánica de las Municipalidades), texto normativo en el cual
se determinan las competencias del Departamento Ejecutivo y Concejo
Deliberante, destacando entre las de este último las mencionadas en el artículo
25 que establece, en forma genérica, los conceptos a que deben responder las
ordenanzas
y
demás
estimaciones
encuadradas
en
su
competencia
constitucional que coordinen con las atribuciones provinciales y nacionales.
Se evidencia así que la ordenanza proyectada excede la
competencia
otorgada
legalmente
abordando
una
materia
que
implica
reglamentar y aún ampliar los términos de la ley provincial vigente y cuyo texto
normativo rige al Empleo Público Municipal (conforme artículos 1º y 5º de la
Constitución Nacional y artículos 103, 190 y concordantes de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires).
 PERSONAL DE PLANTA TEMPORARIA DESTAJISTA. RETRIBUCIÓN
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta respecto a la exclusión de los trabajadores de la Secretaría
de Salud con Contrato a Destajo, como beneficiarios del Fondo para Distribución
Mensual que surge del Régimen de Hospital Público de Gestión Descentralizada.
Inicialmente, se aclara que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que
181
permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia
con arreglo a derecho.
Con el alcance indicado se destaca que el personal destajista
es aquel perteneciente a la Planta Temporaria Municipal que se caracteriza por
percibir una retribución establecida en función de una determinada cantidad de
trabajo, unidad elaborada o un tanto por ciento sin relación con tiempo
empleado (artículo 94 de la Ley Nº 11.757).
Es decir que el personal destajista se caracteriza por el modo
de percibir la retribución, la cual se mide por la cantidad de trabajo producido.
Se trata de un sistema de trabajo donde las tarifas del destajo se calculan
respecto de la producción de unidades de cuentas y la retribución se subordina
al resultado.
Asimismo, el personal de Planta Temporaria carece del
derecho a percibir bonificaciones, habida cuenta que las mismas no se hallan
incluidas en los conceptos que taxativamente contempla el artículo 98 inciso 1)
del texto legal citado.
Al respecto, esta Asesoría General de Gobierno tiene dicho
que la mencionada disposición limita la retribución del referido personal al
sueldo
o
jornal,
por
tareas
extraordinarias
y a
la
retribución
anual
complementaria, destacando además que el claro texto de la ley impide todo
intento interpretativo, surgiendo con toda precisión que el Personal de Planta
Temporaria no debe percibir otros rubros que aquellos expresamente
enumerados, quedando excluidas las bonificaciones, suplementos y adicionales
previstos en el artículo 19 para el Personal de Planta Permanente.
Consecuentemente,
no
corresponde
liquidar
a
los
trabajadores de la Secretaría de Salud con contrato a destajo el suplemento por
el que se consulta.
182
 PROMOCIÓN AUTOMÁTICA
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Se somete a consideración la situación planteada por el
personal dependiente del Honorable Concejo Deliberante, en relación a la
promoción automática de categoría que se otorga a los agentes municipales
cada dos años.
De los términos de la consulta surge que durante el año 2008
el Presidente del Honorable Concejo promovió en forma extraordinaria a tres
agentes administrativos de planta de ese cuerpo a través del dictado del Decreto
Nº 22/08.
En el año 2009, año en que se debe producir la promoción
automática de conformidad a la reglamentación del régimen estatutario que los
rige, aquellos agentes, pese a estar incluidos en el expediente que conforma el
Presupuesto de Gastos 2009, no fueron promovidos aduciéndose que ya lo
habían sido en el año 2008 y por lo tanto, debían esperar dos años para el
ascenso automático.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la intervención
de los órganos de asesoramiento locales.
Con el alcance y límites señalados, corresponde destacar que
la Ley Nº 11.757 -Estatuto para el Personal de las Municipalidades de la provincia
de Buenos Aires-, prevé en el artículo 6º que el nombramiento de los agentes
municipales corresponde al Intendente Municipal o al Presidente del Concejo
Deliberante, quienes constituyen la autoridad de aplicación, en sus respectivas
jurisdicciones, del aludido régimen.
Surge
así
que
el
Presidente
del
Honorable
Concejo
Deliberante es autoridad de aplicación del mencionado régimen estatutario
183
respecto del personal dependiente del Cuerpo, disponiendo en consecuencia de
las mismas atribuciones que el Intendente Municipal en cuanto al personal del
Departamento Ejecutivo.
El artículo 25 de la Ley Nº 11.757 prescribe que la carrera del
agente se regirá por las disposiciones del escalafón, sobre la base del régimen
de evaluaciones de aptitudes, antecedentes, capacitación, concurso y demás
requisitos que en el mismo y en la reglamentación local se determine,
contemplando el artículo 26 que “El personal será evaluado en la forma que la
reglamentación que se dicte en cada comuna lo determine...”.
De conformidad a ello, el Decreto Municipal Nº 349/96, cuya
copia extractada se agrega a la consulta, en el Capítulo IV “Régimen de
Promociones, Ascensos y cambios de Agrupamientos”, prevé que: “La
promoción es el pase del agente de una Categoría a la inmediata superior dentro
de su clase. Se producirá en base a la calificación y en forma automática,
cuando el agente obtenga por dos (2) años consecutivos una calificación igual o
superior al puntaje de setenta (70) y/o nota/s conceptual/es ‘satisface
ampliamente las exigencias del cargo’ o ‘satisface las exigencias del cargo’.”
(artículo 23).
Consecuentemente, la promoción automática de los agentes
del Departamento Ejecutivo o del Deliberativo, de ser aplicable a estos últimos
dicho régimen, deberá ajustarse a las previsiones contenidas en el Decreto
Nº 349/96.
En tal orden el Presidente del Concejo Deliberante tiene la
atribución de aplicar en su jurisdicción la Ley Nº 11.757 y las reglamentaciones
locales dictadas en su defecto (artículos 6º y 25), tal como resulta el citado
Decreto Nº 349/96.
En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de señalar que en
uso de tales atribuciones el Sr Presidente no se encuentra facultado para
instituir disposiciones que restrinjan o amplíen el régimen impuesto por el
Decreto Nº 349/96, en tanto, vale reiterarlo, el mismo rija la relación de empleo de
los agentes del Concejo, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que
los agentes por los que se consulta tendrían derecho a la promoción automática
que éste dispone una vez transcurridos dos años consecutivos con calificación
184
o concepto previsto en dicha disposición, contados a partir de que obtuvieron la
nueva categoría asignada, esto es a partir del 1 de julio de 2008.
Ello así, en tanto la citada norma requiere necesariamente, a
diferencia del ascenso, la permanencia en la categoría o cargo o situación de
revista durante el lapso previsto de 2 años consecutivos y el cumplimiento de
los recaudos que la misma fija (calificación y/o notas conceptuales), para
producir el ascenso automático a “la categoría inmediata superior dentro de su
clase”.
FUNCIONARIO PÚBLICO
 INHABILIDAD
 COMPRA DE TIERRAS POR EL MUNICIPIO
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta al fax
mediante el cual remite una inquietud planteada por un concejal integrante de
ese cuerpo.
Concretamente se solicita la opinión de este Organismo
Asesor en relación a la posibilidad que la Municipalidad adquiera un inmueble
cuyos propietarios serían el actual Secretario de Gobierno y su madre.
En la nota remitida se señala que el Departamento Ejecutivo
local presentó ante ese Cuerpo Deliberativo un expediente mediante el cual
solicita que se lo autorice a adquirir en forma directa un predio de
aproximadamente seis hectáreas con el fin de realizar un barrio de viviendas.
En razón del régimen de incompatibilidades e inhabilidades
previsto en los artículos 6º y 179 de la Ley Orgánica de las Municipalidades
185
(Decreto Ley Nº 6769/58) se consulta si la situación fáctica que se describe
podría encuadrarse como una excepción a dicho régimen.
II.- Inicialmente, se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
III.- Con el alcance antes indicado, se destaca liminarmente
que tratándose en la especie de la adquisición de un bien inmueble, resulta de
aplicación el artículo 54 del citado Decreto Ley Nº 6769/58, según el cual
“Corresponde al Concejo Deliberante autorizar la venta y la compra de bienes de
la Municipalidad”.
Sentado ello, corresponde adelantar que, en principio, las
inhabilidades e incompatibilidades contenidas en los artículos 6º, 7º y 179 de la
Ley Orgánica de las Municipalidades comportan la prohibición que sufre todo
funcionario municipal en caso de tener en el ejercicio de su cargo y en razón de
sus funciones, intereses que comprometan su independencia. Es decir que la
inhabilitación o incompatibilidad resulta de la oposición de intereses del agente
respecto de los intereses municipales, que prevalecen siempre. Pero, además,
aquellos intereses no sólo son administrativos o económicos, sino también
morales (conforme Bielsa, R. “Derecho Administrativo”, Editorial Plus Ultra 1975,
Tomo III, página 569).
En este orden, a diferencia de la incompatibilidad que
comporta una prohibición legal de orden público para el desempeño de un cargo,
función o empleo, la simple “inhabilidad” solamente persigue que el funcionario
no tenga interés personal en la decisión de los asuntos que le están
encomendados.
La inhabilidad configura una circunstancia de tipo subjetivo.
No media -como en la incompatibilidad- una prohibición legal de carácter objetivo,
sino una hipótesis en la cual la situación del funcionario se ve eventualmente
afectada (esto es teñida, a favor o en contra) por sus propios intereses.
En este marco general debe procederse al análisis de cada
caso particular. En el supuesto planteado, este Organismo Asesor es de opinión
186
que la contratación que se propicia estaría alcanzada por las causales de
inhabilidad prescripta por la normativa referida, habida cuenta la colisión de
intereses económicos entre la condición de funcionario público y el carácter de
propietario del inmueble que el Municipio pretende adquirir.
IV.- No obstante lo expuesto, también esta Asesoría General
de Gobierno ha tenido oportunidad de emitir opinión en supuestos en los cuales
se evidencian circunstancias particularmente especiales, señalando que podría
admitirse como excepción a los artículos 6º, inciso 2) y 179, inciso 1) del Decreto
Ley Nº 6769/58 el desempeño del empleo municipal y simultáneamente
formalizar una contratación con el Municipio, en tanto se estaría respetando -al
agente municipal- el libre ejercicio de la disponibilidad de sus bienes, siempre
que no se realice en la órbita de competencia del funcionario y se adopten
recaudos precisos que hagan a la objetividad, necesidad, mérito y conveniencia
para la Comuna de llevar adelante la contratación.
En tal sentido, si se acredita por la Municipalidad la
necesidad de contar con el inmueble objeto de la consulta en particular y la
inexistencia de otro de similares características -sea por sus dimensiones o por
su situación geográfica-, bien podría merituarse una excepción, en cuanto estar
involucrado en algún contrato en la que Municipalidad sea parte, no
necesariamente debe llevar a presumir, sin más, la existencia de intereses que
comprometan la independencia del agente municipal; sobre todo si el cargo que
desempeña no pertenece al área de administración del Municipio ni participa en
la toma de decisión y control de contratación que se pretende realizar.
En ese orden, es de ver que en la nota acompañada a la
consulta en responde, se señala que el funcionario municipal involucrado se ha
abstenido “de participar de las negociaciones”, circunstancia que a todo evento
deberá ser verificada oportunamente.
Se expresa también allí que el Departamento Ejecutivo
procedió a publicar un aviso en un diario local solicitando oferentes de tierras
para evaluar su adquisición, habiéndose presentado únicamente una propuesta,
la cual a tenor de los informes recabados, resultaría inviable. Asimismo, las
tasaciones efectuadas se condicen con los valores de mercado.
V.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, en la
medida que se tengan por verosímiles las circunstancias expuestas en el punto
187
anterior, este Organismo Asesor considera que el supuesto en análisis podría
encuadrarse como excepción al régimen de inhabilidad previsto en los artículos
6º, inciso 2) y 179, inciso 1) del Decreto Ley Nº 6769/58.
IOMA
 AFILIACIÓN DE AGENTES DE PLANTA TEMPORARIA
Ley Nº 13.965
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta si la afiliación obligatoria alcanza a la totalidad de los
agentes incluidos, desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 13.965 o si, por el
contrario, respecto de aquellos que tienen designación temporaria y que se
encuentran gozando del beneficio de la afiliación opcional, se encuentran
exentos de la afiliación obligatoria, mientras dure su designación.
Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de este
Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
Con ese alcance, se destaca que el artículo 16 prevé: “Serán
obligatoriamente afiliados los funcionarios y agentes en actividad -de planta
permanente con y sin estabilidad, y de planta temporaria- del Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, de Organismos Dependientes o de la Órbita del Poder
Ejecutivo, de Empresas Estatales o con participación Estatal mayoritaria, con
fondos fiduciarios constituidos con fondos o créditos estatales, de Organismos
Constitucionales, de las Municipalidades que adhieran al presente régimen, así
188
como docentes que presten funciones en Establecimientos Educacionales no
Oficiales comprendidos en el régimen de la Ley Nº 13.688 y sus modificatorias,
jubilados y pensionados del Instituto de Previsión Social de la Provincia, así
como de cualquier caja estatal, en todos los casos con las excepciones
expresamente previstas en esta Ley, que en modo alguno resultan extensivas a
cargos distintos de los enunciados”.
En cuanto a su aplicación a aquellos agentes de planta
temporaria que fueron designados con anterioridad a la sanción de la Ley
Nº 13.965 y no adhirieron entonces al Instituto, cabe señalar que el nuevo
régimen les resulta aplicable a partir de la entrada en vigencia de la citada
norma, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3º del Código Civil.
Ello sin perjuicio de señalar que esta Asesoría General de
Gobierno ha interpretado reiteradamente que producida la adhesión de la
comuna al IOMA, necesariamente quedará incorporado a dicho régimen todo el
personal en la medida que quien formaliza tal adhesión o desafiliación del
régimen es la Municipalidad y no sus empleados (conforme criterio A.G.G.
Expediente Nº 2914-6318/03).
 INHABILIDAD: EXONERACIÓN
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta respecto del procedimiento a seguir en la designación en la
Planta Permanente del Municipio de un agente, exonerado del Ministerio de
Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, por infracción al artículo 59, inciso 7)
del Decreto Ley Nº 9550/80.
Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que
permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia
189
con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los órganos
de asesoramiento locales.
Con el alcance indicado cabe advertir que el artículo 5º, inciso
a) de la Ley Nº 11.757 considera inhabilitado para el ingreso a la Administración
Municipal: “El que hubiere sido exonerado o declarado cesante en la
Administración Nacional, Provincial o Municipal, por razones disciplinarias,
mientras no esté rehabilitado por la autoridad de aplicación correspondiente”.
En ese orden de ideas, el Decreto Nº 64/07 mediante el cual se
designó al agente en Planta Permanente como Personal Obrero con 48 horas de
labor, configura un acto irregular y -como es principio receptado- tales actos no
confieren derechos adquiridos a favor de los beneficiados, motivo por el cual se
estaría en condiciones de revocar el acto administrativo de designación en la
planta permanente sin derecho a indemnización.
Consecuentemente, debe valorarse en esta instancia si tal
designación constituyó una grave irregularidad que permita su anulación de
oficio por esa autoridad. Pero además habrá de tenerse en cuenta que la
Suprema Corte de Justicia Provincial ha sostenido que la norma del artículo 117
del Decreto Ley Nº 7647/70 impide el ejercicio de la potestad anulatoria que el
articulo 114 del mismo cuerpo legal confiere a la Administración, cuando “…por
prescripción de acciones, el tiempo transcurrido u otras causas, su ejercicio
resultase contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes”
(conforme artículos 114 y 117 de la Ordenanza General Nº 267). Ello así, el factor
tiempo y la aplicación de los principios de la equidad desempeñan un papel
esencial en la ponderación de las circunstancias que justifican el ejercicio de la
potestad anulatoria por la Administración.
Cabe recordar “que los motivos del acto administrativo son
los antecedentes que lo preceden y provocan, constituyendo así su razón de
ser; no pueden aparecer caprichosamente desvinculados de toda relación
precedente, sino que, por el contrario, deben reconocer, como antecedente, la
existencia de circunstancias de hecho y de derecho tenidas en cuenta al
originarse el acto” (conforme Escola, “Tratado General de Procedimiento
Administrativo”, y sus citas, páginas 52 y siguientes; S.C.J.B.A. B 54.310,
“Martínez, Aldo Celedinio contra Municipalidad de Bahía Blanca. Demanda
contencioso administrativa”).
190
En este marco conceptual, deberá evaluar esa autoridad si
resulta pertinente la revocación de dicho acto de designación o el
mantenimiento del mismo (artículos 114 y 117 de la Ordenanza General Nº 267),
no correspondiendo en su caso (revocación de oficio de un acto irregular) el
pago de indemnización alguna.
Sin perjuicio de ello, deberá previamente constatarse -en
tanto no surge de la consulta- las manifestaciones vertidas por el agente al
formalizar su ingreso y/o confeccionar su legajo, la magnitud y alcances de las
transgresiones endilgadas al mismo al decidir la sanción y si el agente fue
rehabilitado por la autoridad de aplicación correspondiente (artículo 5º inciso a)
última parte de la Ley Nº 11.757).
 LICENCIA SIN GOCE DE HABERES
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta respecto a la aplicación y alcance del artículo 36 de la Ley
Nº 11.757 a una agente que se desempeña como administrativo clase V en la
Casa del Niño Municipal, y solicita el otorgamiento de licencia sin goce de
haberes prevista en dicha normativa, a fin de ejercer como docente de primer
grado en la Escuela Primaria Nº 22 de ese partido.
Inicialmente,
se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se justifica solo a título de colaboración, emitiendo una
opinión más -no vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso
conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los
organismos asesores locales.
Con el alcance y límite indicados, es del caso señalar que el
citado artículo del Estatuto Municipal prevé la posibilidad de concesión de
licencias “sin goce de haberes” de hasta un año de duración para los agentes
que tengan que realizar estudios, investigaciones o trabajos de carácter técnico,
191
científico o artístico o participar en conferencias o congresos de la misma
índole, tanto en el país o en el extranjero.
La misma disposición también contempla el otorgamiento de
licencias de hasta 9 meses “con goce de haberes” a aquellos agentes que
tengan que mejorar su preparación científica, profesional o técnica, siempre que
se desempeñen en funciones relacionadas con su especialidad, debiendo
sujetarse la concesión de estas licencias a las condiciones de interés público
que evidencien la conveniencia de acordar tal beneficio. En ambos supuestos el
agente debe tener cinco años de antigüedad como mínimo para poder gozar de
esta licencia.
El otorgamiento de la misma es discrecional en un marco de
racionalidad, es decir “Que se hace libremente, que se deja al criterio de la
persona o autoridad que puede regularlo” según definición brindada por el
Diccionario de la Lengua Española, 2005, Espasa-Calpe, Madrid.
Por ello, esta Asesoría General de Gobierno estima que
resulta ajustado a derecho el Decreto Nº 183/09, mediante el cual el
Departamento Ejecutivo rechazó el pedido de licencia sin goce de haberes,
atendiendo a los fundamentos allí expresados.
PODER DE POLICÍA
 COMPETENCIA MUNICIPAL EN HABILITACIÓN DE GERIÁTRICO
4021-563/09
Dictamen Nº 127.296 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
Por las presentes actuaciones se consulta respecto de las
facultades del Municipio para otorgar habilitación a las instituciones geriátricas,
cuando existe normativa provincial que regula la materia.
192
Asimismo
se
interroga
si
tal
potestad
municipal
es
compatible con la competencia que posee el Ministerio de Salud de la Provincia.
Inicialmente,
se destaca que la intervención de este
Organismo Asesor se justifica sólo a título de colaboración, emitiendo una
opinión más -no vinculante- a los efectos de alcanzar una solución al caso
conforme a derecho, pero sin que ello excluya la participación de los
organismos asesores locales.
Con el alcance y límite indicados, se adelanta que esta
Asesoría General de Gobierno tiene dicho (Expedientes Nº 4055-224/86, 2207390/90, 1412-15.345/91 y 2113-731/96, entre otros) que resulta lícito que en
ejercicio de su poder de policía, la Comuna exija en relación a los locales donde
se presten determinados servicios y donde se desarrollan ciertas actividades el
cumplimiento de los requisitos comunes a otras actividades, a efectos de la
habilitación, inspección e higiene, bien que condicionado por las características
de la actividad de que se trata (conforme artículo 25 del Decreto Ley Nº 6769/58,
Ley Orgánica de las Municipalidades).
Es decir, los Municipios pueden habilitar e inspeccionar todo
local, negocio o establecimiento ubicado dentro del ámbito territorial del partido,
en ejercicio de la potestad de policía que les acuerdan los artículos 192, inciso 4)
de la Constitución Provincial y 29, 108, 226, 228 y concordantes de la Ley
Orgánica de las Municipalidades.
En la especie, obvio es destacar que la habilitación municipal
de un geriátrico no puede tener como finalidad el control o fiscalización de las
tareas y prácticas que de conformidad al Decreto Nº 3280/90 resultan
competencia del Ministerio de Salud Provincial (conforme artículos 5º, 69, 70,
siguientes y concordantes). Se trata sólo de habilitar un lugar a fin de proveer a
la salubridad, seguridad e higiene de la población, potestad que está
genéricamente reconocida a las autoridades comunales por los artículos 26, 107,
108 incisos 4) y 5) de la Ley Orgánica de las Municipalidades. Ello implica que
cuando los servicios de habilitación e inspección se prestan para seguridad,
higiene y moralidad de la población toda, la imposición deviene obligatoria, pues
en general se justifican por motivos de policía.
En atención a lo expuesto, se concluye que los locales en que
se desarrollan las actividades que prestan los establecimientos geriátricos se
193
encuentran alcanzados por el poder de policía comunal, en cuanto al
cumplimiento de los requisitos exigidos para la habilitación de locales u
oficinas.
En la forma que antecede, esta Asesoría General de Gobierno
deja expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consulta.
 MULTA DECLARADA PRESCRIPTA POR LA POLICÍA
 DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO
2145-6722/01
Dictamen Nº 127.263 - 4
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Por estos actuados mediante Resolución Nº 351/04 se
sancionó a una firma -cuyo rubro corresponde a Acopio y Comercialización de
Fertilizantes y Agroquímicos- con dos penas de multa por distintas infracciones
a la normativa ambiental.
Notificada del citado acto administrativo, la firma interpone
contra el mismo recurso de apelación, el cual, por Resolución Nº 704/06 es
declarado admisible, elevándose en consecuencia las actuaciones al Juzgado
Correccional competente.
Radicado el expediente en el Juzgado en lo Correccional Nº 2
del Departamento Judicial Mercedes, el magistrado interviniente considera que
en el caso habría operado la prescripción.
Como consecuencia de lo expuesto, esta Asesoría General de
Gobierno en su dictamen concluyó que, sin perjuicio de la opinión vertida en
anteriores
intervenciones,
deberá
tenerse
por
prescripta
la
potestad
disciplinaria, a tenor de lo que ha sido resuelto en el decisorio judicial
precedentemente citado.
II.- Por otra parte, cabe señalar que en razón del aludido
decisorio judicial se presenta la firma interesada solicitando el reintegro de la
194
multa que abonara bajo protesto.
En virtud de ello, en la actuación que antecede la Dirección de
Información Jurídica solicita la intervención de este Organismo Asesor a fin que
se expida sobre la procedencia de la devolución del pago efectuado.
III.- Sobre el particular, esta Asesoría General de Gobierno
considera
que el
decisorio judicial
que declaró extinguida la
acción
contravencional incoada contra la firma ha significado la revocación de la
sanción aplicada por ese Organismo Ambiental.
Conforme
a ello,
cabe considerar al pago efectuado
oportunamente por la firma sancionada como un “pago sin causa” en los
términos del artículo 793 del Código Civil: “El pago debe ser considerado hecho
sin causa, cuando (…) (lo) fuese en consideración de una causa existente, pero
que hubiese cesado de existir”.
En el caso de autos, el pago realizado -bajo protestoobedeció a la imposición de la multa aplicada mediante la Resolución Nº 351/04,
pero luego, sobrevino un hecho -la resolución judicial que consideró extinguida
la acción contravencional- que aniquiló la obligación resultante.
Como señala Llambías, un pago sin causa es el acto de
ejecución de una prestación cuando el “acreedor” carece de título para recibirla.
Bajo este enfoque, la palabra causa alude al hecho antecedente y justificativo
del pago (“Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones Tomo II, Editorial Perrot,
Buenos Aires, página 1012).
Expresa dicho autor que “Todo pago supone la existencia de
la obligación que se paga: esa obligación es la causa del pago, en el sentido
explicado. Pero si no hay obligación, quien recibe el pago no es acreedor, y por
tanto carece de título para recibir ese pago. La falla de ese acto es la ausencia de
causa, y por ello, el que recibió ese pago sin causa está obligado a devolverlo”.
IV.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, y con
el fin de evitar la configuración de lo que doctrinariamente se denomina
“enriquecimiento sin causa”, este Organismo Asesor es de opinión que
correspondería proceder a la devolución de la suma abonada por la firma
interesada, a cuyo efecto debería dictarse el pertinente acto administrativo que
así lo disponga.
195
 PROYECTO DE ORDENANZA REGULANDO LA INSTALACIÓN DE ESTABLECIMIENTOS
“FEED LOT”
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Se consulta sobre el proyecto de ordenanza por el cual se
establecen las condiciones que habrán de cumplir los particulares o empresas
que pretendan la obtención de la habilitación municipal para la instalación de
establecimientos tipo “feed lot”, destinados al engorde intensivo o a corral de
animales bovinos y porcinos.
El proyecto prevé la habilitación obligatoria de dichos
establecimientos (artículo 1º) determinando los requisitos (artículos 2º/9º), la
documentación a presentar (artículos 10/16), el trámite administrativo (artículos
17/19), el procedimiento de renovación (artículos 20/21) y el régimen de
sanciones (artículo 22).
II.- Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
III.- Con el alcance indicado, se señala que es atribución
municipal establecer la regulación de una actividad comercial (artículos 25, 27
incisos 1), 6) y 17), y 28 incisos 4) y 7) del Decreto Ley Nº 6769/58 -Ley Orgánica
de las Municipalidades-) como también determinar su localización de acuerdo a
la zonificación vigente en el partido (Decreto Ley Nº 8912/77).
Consecuentemente, en el marco de la citada normativa, el
proyecto en análisis, en cuanto impone condicionamientos relacionados con la
ubicación, ejercicio de la actividad y controles de los establecimientos
destinados a la crianza y engorde de animales, resulta jurídicamente viable.
Tales facultades poseen carácter concurrente con las de la
Nación y la Provincia, por lo que deberán tenerse presentes tales ordenamientos
196
a fin de lograr una legislación armónica (Ley Nº 10.510 y Decretos Nº 4963/89 y
Nº 2447/79).
Con relación a los efluentes residuales, el poder de policía en
la materia pertenece a la Provincia, que la ejerce a través de la Autoridad del
Agua -Ex Administración General de Obras Sanitarias- (conforme artículos 41
tercer párrafo, 121 y 122 de la Constitución Nacional, y Ley Nº 12.257, artículo 4º
inciso c).
En razón de lo expuesto, los recaudos establecidos en los
artículos 3º (sistema de tratamiento de efluentes), 4º (monitoreo de aguas
subterráneas), 7º (arrojo a desagües) y 11 (estudio de impacto ambiental) del
proyecto de ordenanza, deberían ser modificados en caso que las sanciones
sean más benignas que las de la legislación provincial, ajustándola a lo normado
en la Ley Nº 5965 -Ley de protección a las fuentes de provisión y a los cursos de
agua y a la atmósfera-; y artículos 10, 11, 12, 13 y concordantes del Decreto
Nº 2009/60, modificado por Decreto Nº 3970/90.
Sin perjuicio de las facultades municipales, dada la vigencia
de la Ley de Medio Ambiente de la provincia de Buenos Aires Nº 11.723,
correspondería requerir la intervención del Organismo Provincial para el
Desarrollo Sostenible en su calidad de autoridad de aplicación en la materia.
Finalmente cabe destacar que más allá de la aplicación por
las autoridades locales de las sanciones previstas en el artículo 22 del proyecto,
los establecimientos serán pasibles de las penalidades previstas en la Ley
Nº 5965 y sus reglamentaciones (artículos 5º, 7º, 8º, 9º y concordantes de la ley y
artículos 33, 64, 65, 66, y concordantes del Decreto Nº 2009/60, modificado por
Decreto Nº 3970/90).
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SERVICIO PÚBLICO
 CEMENTERIO. INHUMACIÓN FUERA DEL MISMO
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de dar respuesta a
su nota del pasado 18 de mayo, por la que consulta si la inhumación fuera del
cementerio puede ser autorizada con anterioridad a que se produzca el
fallecimiento del peticionante.
Dicha inquietud se plantea a raíz de la solicitud de un vecino
de ser sepultado en el Predio de la Reserva Histórica “Guardia del Juncal”,
paraje que fuera de su propiedad y posteriormente donara al Municipio con fines
culturales.
Inicialmente, se señala que la intervención de este Organismo
Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las
municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no vinculante- que
permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia
con arreglo a derecho, sin que ello excluya la participación de los órganos de
asesoramiento locales.
Con el alcance indicado, se adelanta que el cementerio es un
servicio público sometido en su constitución, amplitud, duración y guarda, a la
policía mortuoria municipal (artículo 28 inciso 5) del Decreto Ley Nº 6769/58), a
quien compete la regulación de los servicios y el uso de las sepulturas,
preservando la seguridad y salubridad. A su vez, el ejercicio de dicha facultad
municipal, debe encuadrarse en las previsiones provinciales atinentes al uso y
ordenamiento del suelo, materia que resulta regulada por el Decreto Ley
Nº 8912/77 y modificatorias.
En tal sentido, prevé el artículo 2º que “Son objetivos
fundamentales del ordenamiento territorial b) La proscripción de acciones
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degradantes del ambiente y la corrección de los efectos de las ya producida”
debiendo “Propiciar y estimular la generación de una clara conciencia
comunitaria sobre la necesidad vital de la preservación y recuperación de los
valores ambientales” (inciso g), estableciendo el artículo 3º -entre los principios
en materia de ordenamiento territorial- que “La localización de actividades y la
intensidad y modalidad de la ocupación del suelo se hará con criterio racional, a
fin de prevenir, y en lo posible revertir, situaciones críticas, evitando las
interrelaciones de usos del suelo que resulten inconvenientes.” (inciso e).
Por otra parte, el artículo 102 del Decreto Ley Nº 8912/77,
puntualiza que “Cuando el interés público lo requiera, el Poder Ejecutivo podrá
regular, mediante Decreto, la autorización de proyectos referidos a situaciones
particularizadas o zonas o distritos determinados, aún cuando no se satisfagan
algunos de los recaudos o indicadores establecidos en la presente ley”.
En razón de lo expuesto, en la medida que las regulaciones
locales no impidan dar curso a lo solicitado y que el acto a dictar sea dotado de
los necesarios caracteres de excepcionalidad y exclusividad que el aludido
marco normativo provincial determina, esta Asesoría General de Gobierno
considera que no existe óbice legal para que ese Cuerpo sancione la pertinente
ordenanza mediante la cual autorice la futura inhumación de los restos mortales
del vecino en el predio de la actual reserva histórica “Guardia del Juncal”.
Finalmente, y respecto a la particularidad de pretenderse la
autorización con anterioridad al hecho que viabilizaría su ejercicio cabe señalar
que en tanto el acto a sancionar especifique adecuadamente que dicha
autorización beneficia con exclusividad al peticionante (a quien se le concedería
con carácter personalísimo, en un marco normativo restrictivo y en virtud de las
particulares circunstancias que preceden a la solicitud), la diferencia temporal
del acaecimiento del deceso -anterior o posterior a la formalización del acto que
la perfeccione- en nada modificaría la medida respecto a su carácter, alcance o
contenido.
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TRÁNSITO
 CUATRICICLOS
Consulta
SECRETARÍA LETRADA V
I.- Tengo el agrado de dirigirme a usted en respuesta a la nota
por la que consulta acerca de la normativa vigente respecto a la libre circulación
de cuatriciclos en el radio urbano.
II.- Inicialmente, corresponde señalar que la intervención de
este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente
ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más -no
vinculante- que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de
su competencia con arreglo a derecho, pero sin que ello excluya la participación
de los órganos de asesoramiento locales.
III.- Con el alcance indicado, resulta pertinente destacar que
por el artículo 1º de la Ley Nº 13.927, la provincia de Buenos Aires adhirió, en
cuanto no se opongan a las disposiciones contenidas en la misma, a la Ley
Nacional de Tránsito Nº 24.449 y su similar Nº 26.363, disponiendo además su
vigencia a partir del 1º de enero de 2009 (artículo 55) y su reglamentación por el
Poder Ejecutivo (artículo 56).
IV.- En este orden, y en respuesta a la requisitoria formulada,
es de puntualizar que no encontrándose dicha ley reglamentada a la fecha, no
existe normativa que regule la materia sometida a consulta.
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