LA PELIGROSA EXCEDENCIA

LA PELIGROSA EXCEDENCIA
La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará
derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su
vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público
que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado
dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia –
forzosa-, en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de
ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo
representativo. 46. 4 ET.
Excedencia voluntaria: Habrá que estar a lo que se establezca en los
convenios colectivos que suelen establecer una gran variedad de supuestos
que resulta inabarcable. La norma mínima es la del 46.2. El trabajador con al
menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le
reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no
menor a cuatro meses y no mayor a cinco. Este derecho sólo podrá ser
ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años
desde el final de la anterior excedencia.
Hay que tener en cuenta que para la excedencia voluntaria se prevé en
la Ley Art. 46. 5. El trabajador excedente conserva sólo al un derecho
preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya
que hubiera o se produjeran en la empresa. Esto es, que puede encontrarse y
de hecho así sucede muchas veces –abundante número de sentencias al
respecto-, sin puesto de trabajo al regreso. La amortización de vacantes
cuando haya excedentes voluntarios en esas vacantes plantea
complejos problemas aparentes, que deben ser enfocados así: la
mera existencia de vacante producida por una excedencia no quiere
decir que sea aquélla amortizable (así hay que entender la
jurisprudencia, según la cual «la amortización no puede perjudicar el
derecho expectante de los trabajadores en excedencia», o no hay en
rigor vacante amortizable si hay trabajadores en excedencia). Por
eso, para «amortizar» en estos supuestos hay que estar a lo que
disponen los arts. 51 y 52.c) ET porque en realidad lo que se hace es
«despedir al excedente». No cambia esto de signo, pero sí se
refuerza una vez que el excedente ha ejercitado su derecho al
reingreso. Desaparece entonces todo asomo de duda: la «vacante»
no es «amortizable».
Antes de concluir el periodo de excedencia, o sin demora en
fecha inmediatamente posterior —cualquiera de estas dos posiciones
en opinión de M. Alonso Olea es válida según la buena fe pero si el
Convenio Colectivo da un plazo anterior o posterior para solicitarlo,
habrá que estar al convenio—, debe ser solicitado el reingreso, sin
necesidad de ser requerido a tal efecto por el empresario.
Solicitado el reingreso y no obtenido por inexistencia de
vacante «se mantienen vivas las expectativas de reingreso... [y]... se
prorroga indefinidamente la excedencia» hasta que la empresa
ofrezca puesto vacante, cuya ocupación, por otro lado, no puede
sujetarse a requisitos especiales, ni variar sin motivo las condiciones
de trabajo ex ante. Al empresario corresponde la prueba de que la
vacante no existe por haber sido legalmente «amortizada» -en cuyo
caso habría que haberle notificado la extinción del contrato-, u
ocupada por trabajador preferente, o por trabajador designado
mediante concurso o pruebas de selección
o por ascenso no
«fraudulento», o por cualquier otro procedimiento eficaz, puesto que
la plaza del excedente voluntario puede desde luego ser cubierta por
«nuevo personal» (de otra forma habría una reserva de plaza, sólo
propia de la excedencia forzosa), siempre que la ocupación sea
anterior a la solicitud legítima de reingreso, sin que, por su parte,
este nuevo personal o segundo trabajador pueda ser perjudicado por
la decisión en cuanto al excedente, salvo que el reingreso de éste se
haya puesto como condición resolutoria en su contrato de sustitución
o de interinaje.