informe juridico regulacion subcontratacion convenio hosteleria

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179/12/MGA
7 de mayo de 2012
Ent. 211/12
Asunto:
NEGOCIACIÓN COLECTIVA. LIMITACIONES por convenio
colectivo a la descentralización de actividades por medio de la contratación o
subcontratación con EMPRESAS EXTERNAS. Limitaciones por convenio
colectivo a la utilización de EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL (ETT).
Se formula consulta con relación a la legalidad de una cláusula incorporada en un
convenio colectivo sectorial de ámbito provincial que establece limitaciones sobre las
empresas afectadas a la hora de proceder a la contratación o subcontratación con
empresas externas para la realización de servicios esenciales de su ciclo productivo, con
la salvedad de determinadas actividades de carácter accesorio y algunos servicios
especiales.
I.
LIMITACIONES por convenio colectivo a la descentralización de
actividades por medio de la contratación o subcontratación con
EMPRESAS EXTERNAS.
Primero. Las cláusulas convencionales que contemplan restricciones a la facultad
empresarial de proceder a la contratación o subcontratación de las actividades de su ciclo
productivo con empresas externas especializadas no infringen el art. 38 CE, que disciplina
el principio de libertad de empresa.
La Constitución Española reconoce como valor a tutelar por los poderes públicos el de la
libertad de empresa pero, de entrada, esto no se identifica con el otorgamiento a las
empresas y a las organizaciones empresariales de una especie de derecho subjetivo a
concurrir, siempre y en todo caso, en un mercado libre y en plena competencia.
A. El principio de libertad de empresa no resulta incompatible con la
establecimiento de limitaciones a la libertad de contratación impuestas por los poderes
públicos, basadas en razones de interés general.
Tal precepto constitucional no tiene otro significado que el de optar por un determinado
modelo de organización del sistema económico y productivo, que ha de ser garantizado
por los poderes públicos. Mas, tal garantía, no ha de ser incondicional, sino que se
encuentra supeditada a las exigencias de la economía general y de la planificación que
tales poderes públicos adopten en cada momento.
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De este modo, la libertad de empresa puede oponerse frente a los poderes públicos
cuando disciplinen medidas que, no encontrándose justificadas por las exigencias de la
economía general o de la planificación, vengan a alterar el sistema económico
constitucionalmente establecido.
B. Y tal precepto constitucional tampoco resulta compatible con el establecimiento
de limitaciones a la facultad de contratación impuestas en el ámbito privado en
cumplimiento del principio de autonomía de la voluntad cuando los acuerdos que las
recojan cuenten con una causa válida que las justifiquen, es decir, cuando respondan a la
satisfacción de una finalidad económico-social de las partes contratantes que legalmente
resulte legítima.
1.- De esta forma, el principio de la libertad de empresa no puede hacerse valer por
las empresas cuyos servicios han sido limitados frente a los propios destinatarios de los
bienes y servicios que ofrecen, toda vez que las más elementales reglas de
funcionamiento de la economía de mercado exigen y presuponen la libertad de los
destinatarios de estos bienes y servicios a la hora de adquirirlos o no, que es, a la postre,
lo que acontece en estas cláusulas convencionales limitativas de las facultades
empresariales de externalización de servicios, donde las empresas afectadas se
comprometen a través del Convenio colectivo a no descentralizar todas o algunas de de
sus actividades mediante la utilización de empresas contratistas de servicios.
2.- Por ello, el principio de libertad de empresa no se violenta con preceptos
convencionales como los ahora analizados. Bien al contrario, dichos preceptos
constituyen precisamente una expresión concreta del principio de libertad de empresa del
que son titulares las empresas integradas en su ámbito de aplicación, en cuanto que, al
amparo de dicho principio, se cobija el compromiso suscrito por la patronal representativa
del sector de limitar la descentralización de sus actividades mediante el empleo de
contratas o subcontratas y que sólo podrían utilizarse en determinados supuestos.
3.- Por lo demás, los acuerdos colectivos que limitan la externalización de las
actividades de la empresa mediante técnicas de contratación o subcontratación de áreas
de actividad con empresas especializadas tiene una causa válida tanto desde un punto de
vista económico como social.
1) Cuando se fijan en un convenio colectivo de ámbito sectorial, tiene la virtualidad
de fijar un marco de igualdad en la concurrencia competitiva en el mercado, de modo que
el éxito comercial de las empresas a partir de las ventajas competitivas conseguidas en el
mismo no se defina a partir de avances en las descentralización de actividades, y todas
las empresas concurran en igualdad de condiciones en el mercado.
2) La generalización de los procedimientos de externalización de actividades
genera cambios en la conformación de los modelos de gestión y de estructura
organizativa y productiva de todas las empresas que concurren en un mismo sector de la
economía, y no resulta ilegítima ni contraria al precepto constitucional anteriormente
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referido la valoración interna que las empresas concurrentes en un mismo mercado
efectúen sobre los procesos de externalización de actividades, en términos actuales o de
proyecciones, lo que dota de una causa legítima a los acuerdos o pactos colectivos
restrictivos de estos procesos de externalización que puedan suscribir desde el marco de
su autonomía de la voluntad o desde el referente de la negociación colectiva.
3) Y desde el punto de vista de la representación de los trabajadores, resulta
evidente la sustancialidad y gravedad de los efectos inducidos sobre el conjunto de
trabajadores representados derivados de estos procesos de externalización y que más
allá de la legitimidad de la defensa del interés sindical en la estabilidad y mantenimiento
de las plantillas de las empresas, tales procesos de externalización de actividades
generan desde el punto de vista jurídico-laboral toda una serie de consecuencias como, a
título de ejemplo, sucede en materia de gestión de la prevención de riesgos laborales.
Desde esta perspectiva jurídico-sindical, la incorporación en la negociación colectiva de
cláusulas restrictivas de la externalización de actividades responde a una finalidad
legítima que les confiere plena validez y eficacia. La satisfacción preferente de las
necesidades laborales de la empresa con personal interno, propio, no constituye una
política ajena al ámbito de la potestad normativa de la autonomía laboral, que delinea el
art. 85 del ET, y ello se identifica con una materia susceptible de tratamiento en la
negociación colectiva -Sentencia de la Audiencia Nacional de 7-11-01 (AS 2002\806)-.
El pronunciamiento anteriormente referido desestimó la acción de impugnación del
Convenio Colectivo de Mataderos de Aves y Conejos por una cooperativa cárnica, que se
basaba en la ilegalidad y lesividad del art. 60 del antedicho Convenio, que contemplaba
restricciones progresivas a la utilización de por las empresas afectadas de los servicios de
cooperativas de trabajo asociado. Al efecto, declaró la sentencia que:
“TERCERO El sentido y la finalidad del art. 60 impugnado es evidente. Es una
cláusula de fomento del empleo por cuenta ajena a través de la «internalización»
del trabajo, y que se explica en una realidad laboral en la que se ha empleado con
profusión, la externalización como técnica de flexibilidad productiva. No podemos
considerar ilegítima tal política laboral, del mismo modo que no lo es un programa
de fomento de la contratación indefinida. En ambos casos se persigue garantizar un
estatus de mayor estabilidad al ciudadano que oferta su actividad personal a
cambio de dinero en el mercado laboral. Es claro que el fomento de la contratación
por cuenta ajena, frente a la subcontratación, o sea la satisfacción preferente de las
necesidades laborales de la empresa con personal interno, propio no constituye
una política ajena al ámbito de la potestad normativa de la autonomía laboral, que
delinea el art. 85 del ET y desde luego no supone práctica restrictiva de la
competencia al tratarse de una norma «ad intra» de la empresa, esto es dirigida a
distribuir sus elementos constitutivos, y sin proyectarse «ad extra», al mercado
competitivo. De hecho las Cooperativas de Trabajo Asociado no son concurrentes
mercantiles de las Empresas firmantes del convenio, sino competidores laborales
de los trabajadores por cuenta ajena, actuando como alternativa productiva, y no
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mercantil, ubicada, en consecuencia, en un tráfico económico distinto al de los
Mataderos de aves y conejos, al menos en los términos en que está planteado este
litigio. Y la decisión de optar, en ciertas proporciones, entre la contratación de
trabajadores o la subcontratación de autónomos, lejos de suponer infracción del
derecho de libertad de empresa, es ejercicio genuino de la misma, que al utilizar
dos itinerarios productivos, admitidos ambos por la Ley, y basados en diferentes
regímenes jurídicos, no puede suponer discriminación alguna.
CUARTO Tampoco existe lesión grave al interés de la parte actora. Lesión
presupone al menos, un derecho que resulte perjudicado. Y desde luego la parte
actora ni alega ni prueba, compromiso vigente, de parte de las Empresas firmantes
del convenio, en orden a utilizar de modo fijo, un número determinado de
cooperativistas, superior al que pueda resultar de la aplicación del art. 60. que,
aunque formulado como mutación del uso de las subcontrataciones, también
garantiza la persistencia de éstas, al menos en determinados porcentajes. Se trata
aquí de puro ejercicio de libertad de empresa, por las patronales firmantes del
convenio, que no tienen impuesta por Ley -ni consta que por contracto algunoobligación alguna al respecto con la actora. El interés de tercero ha de ser un
interés consolidado en derecho, no hipotético ni futurible.
En el presente caso no se puede entender probado perjuicio real alguno. No consta
qué porcentaje de contratación con cada empresa del sector tenía la Cooperativa
demandante o el conjunto de Cooperativas. No podemos pues saber si los
porcentajes convencionales van a afectarle particularmente. El informe técnico es
manifiestamente hipotético porque no especifica este dato. Tampoco sabemos,
atendiendo al amplio objeto de la Cooperativa, qué incidencia tiene en su
facturación, la subcontratación. Ello no serviría además, por sí solo, para entender
acreditada la lesividad, pues ésta, como hemos dicho, no es cualquier perjuicio,
sino la lesión por el Convenio de un derecho adquirido o en trance de adquisición,
que difícilmente podemos identificar.
De hecho la demanda puede traducirse como un intento de imponer a las empresas
firmantes del convenio, una contratación forzosa lo que pugna directamente con la
libertad negociadora, aneja a la libertad de empresa del art. 38 de la Constitución
que, en la propia demanda, se invoca. Debemos, por todo ello, desestimar la
demanda.”
Segundo.
La doctrina jurisprudencial ha admitido la validez de las cláusulas
convencionales que limitan la externalización de actividades por la empresa, partiendo de
la licitud del acuerdo que limita la realización de determinadas funciones y tareas del ciclo
productivo de la empresa a su propia plantilla –Sentencia del Tribunal Supremo (Social)
de 22 enero 2010 (RJ 2010\3122)-.
En la doctrina jurisprudencial y judicial reciente, constituyen referente obligado toda una
serie de pronunciamientos judiciales que han recaído con relación a la cláusula
incorporada en acuerdo de fin de huelga que fue suscrito entre la empleadora –AENA- y el
Comité de Huelga en marzo del año 2004, en la que se prohibía a dicha empresa la
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posibilidad de que externalizara con empresas especializadas toda la serie de trabajos y
actividades que se incluían en el catálogo de ocupaciones de su Convenio Colectivo, con
determinadas excepciones que no resultan ahora relevantes.
La doctrina jurisprudencial, como la anteriormente citada STS de de 22 enero 2010 (RJ
2010\3122), declaró la validez y eficacia de dicho acuerdo colectivo, confirmando la del
TSJ de Canarias /Tenerife (Social) de 29 enero 2009 ( JUR 2009, 156329) (R.
747/2008), que había declarado la nulidad de una determinada contratación administrativa
llevada a cabo por AENA en el Aeropuerto de Tenerife-Sur (concretamente, la de Técnico
de Ingeniería de Infraestructuras y Mantenimiento Aeroportuario especializado), era nula
por corresponderse con tareas que eran propias del personal de AENA.
En igual sentido, las Sentencias del TS de 21 septiembre 2009 Rec. 56/2009 (RJ 2009,
6165) y de 3 junio 2010, y de la Audiencia Nacional (Social) de 27 septiembre 2010
(AS 2010\2315).
Tercero. Además, se ha declarado la eficacia directa y general de estos acuerdos
de limitación de las facultades de externalización, no resultando necesario que la
concreción de esta obligación empresarial sea objeto de negociación específica o
singularizada entre empresa y representantes de los trabajadores.
Como se indicó en la anteriormente citada STS de 21 julio 2009 (RJ 2009\5529), recaída
en relación con el mismo acuerdo colectivo:
“Ha de analizarse, pues, si el Acuerdo de 2004 quedó sometido a pactos ulteriores
o si, por el contrario, imponía a la empresa la renuncia a externalizar servicios que
pudieran ejecutarse a través de las funciones asignadas a la plantilla, según el
sistema de ocupación designado en el propio convenio colectivo. Pues bien, el
tenor literal del Acuerdo no ofrece dudas sobre la voluntad de no mantener
proyectos de externalización que afectaran a las ocupaciones contenidas en
catálogo del III Convenio colectivo, asumiendo el compromiso de futuro de no
externalizar, con las dos excepciones antes ya indicadas, relativas a la
concurrencia de motivos organizativos, productivos y económicos o el análisis de
las situaciones generadas por las asistencias ya contratadas a la firma del Acuerdo.
Con posterioridad, durante el proceso de negociación del IV Convenio Colectivo, la
empresa y los interlocutores de los trabajadores pactaron la ulterior celebración de
acuerdos por áreas de actividad y por centro de trabajo, sujetos al principio de que
todas las actividades de negocio, control y supervisión se realizarían con personal
propio.
La primera conclusión a la que se llega es que en el Acuerdo de 2004 no se
condiciona la renuncia a la externalización a proceso alguno de negociación,
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consultas o pactos previos, salvo para el supuesto mencionado, relativo a
modificaciones derivadas de los concretos motivos organizativos, productivos o
económicos, circunstancias estas últimas que no aparecen ni en el supuesto
resuelto por la sentencia recurrida, ni en el de la de contraste.
…Pero, en relación a la materia que nos ocupa, la propia autonomía de la voluntad
de los negociadores explicita el respeto al compromiso de no externalización, y
reitera y consagra lo pactado, de suerte que el único cambio provocado por la
sucesión de convenios pueda estar en la referencia que en el Acuerdo de 2004 se
hacía al catálogo de ocupaciones, que se enconaba en el III Convenio, de forma
que, de existir nuevo catálogo en el convenio posterior, pueda considerarse que la
remisión del Acuerdo de 2004 es ahora a éste ultimo, y, de no existir, habrá de
afirmarse que aquel catálogo mantiene su vigencia en virtud de la naturaleza del
propia Acuerdo de desconvocatoria de huelga, al ser complemento necesario para
su efectividad.”
II.
Limitaciones por convenio colectivo a la utilización de empresas de
trabajo temporal (ETT).
Analizamos esta problemática por su conexión argumental con el supuesto ahora
planteado y lo extrapolable al mismo de los criterios judiciales recaídos sobre el particular.
Primero. En lo que a este punto se refiere podemos hacer mención en primer lugar
a la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Valencia, de
9-3-2000 (Arz. 2982), que, siquiera sea indirectamente, vino a admitir la legalidad del art.
48 del Convenio Colectivo para la Industria del Metal de Valencia, que venía a establecer
limitaciones en la utilización de trabajadores por medio de ETT en los siguientes términos:
<<A partir de la entrada en vigor del presente Convenio, las empresas sujetas a su ámbito
de aplicación asumen el compromiso de no llevar a cabo contrataciones a través de
empresas de trabajo temporal. En todo caso, de darse aquellas circunstancias
susceptibles de utilizar dichas empresas (...), y como consecuencia del compromiso
adquirido, la empresa solicitará a los representantes legales de los trabajadores la
búsqueda de fórmulas que puedan cubrir dichas necesidades, decidiéndose en
consecuencia. En caso de discrepancia, se someterá al criterio de la Comisión Paritaria.>>
Al respecto, la sentencia estableció expresamente que:
" En relación con la denuncia del incumplimiento del art. 48 del Convenio Colectivo
de trabajo para la Industria del Metal (BOP núm. 200 de 22-8-96), la limitación que
dicho artículo introduce respecto de la libertad empresarial de contratación derivada
del art. 38 de la Constitución Española y en particular, del derecho reconocido en el
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art. 43 ET, no puede ser entendida en principio como contraria a la libertad de las
partes para establecer cláusulas de empleo recogidas en el art. 85.1 ET, pero
tampoco de tal forma que su incumplimiento deba determinar, en todo caso, la
nulidad de los contratos de trabajo establecidos sin dar cumplimiento a la pactado
en el mismo, sino como el incumplimiento de un requisito en la contratación que
introduce una obligación de hacer y que podrá dar lugar, en su caso, a solicitar una
reparación de daños y perjuicios (STS de 17-7-90 Arz. 6415), o una sanción
administrativa por incumplimiento de lo convenido, dado que si bien puede ser lícito
el convenio de no suscribir contratos temporales a través de las ETT en la medida
en que se considere más favorable para los trabajadores, no es menos cierto que
no se trata de una renuncia absoluta por parte del empresario, sino sujeta a una
consulta previa a los representantes legales de los trabajadores y a la Comisión
Paritaria del Convenio, en caso de discrepancia, consulta y discrepancia que no
consta que hayan sido omitidos..."
Segundo.
De la misma manera, es habitual que en este tipo de demandas se
denuncie la infracción del art. 15 ET y de la Ley 14/94 de ETT.
Tales denuncias no pueden prosperar si se repara en el dato de que la normativa legal y
reglamentaria que disciplina los supuestos de utilización de empresas de trabajo temporal
no se constituye en normativa de derecho imperativo y absoluto, a la que necesariamente
ha de encontrarse supeditada la negociación colectiva, sino que, por el contrario, es el
límite que no puede ser rebasado por la misma, de modo que es perfectamente posible
que a través de Convenio colectivo se introduzcan limitaciones o se restrinjan los
supuestos de utilización de los servicios ofertados por las empresas de trabajo temporal.
En este sentido, pueden resultar paradigmáticos los supuestos enjuiciados en las Ss. del
TSJ de Galicia de 25-02-00 (Arz. 222) y 16-07-99 (Arz. 2158), con relación a las
limitaciones o condicionamientos establecidos en el Convenio Colectivo de Conservas,
Semiconservas y Salazones de Pescados y Mariscos, para la contratación eventual,
temporal o proveniente de ETT.
Así, la regulación contenida en la normativa reguladora de las empresas de trabajo
temporal actúa como límite máximo por encima del cual el convenio colectivo no puede
actuar. Por ello, el convenio colectivo no puede disciplinar supuestos de utilización de
contratos de puesta a disposición que no se contengan en la Ley, sin impedir que a través
del mismo se puedan especificar y regular detalladamente los requisitos que han de
concurrir para la verificación de los supuestos de utilización de contratos de puesta a
disposición o, simplemente, restringir al máximo su uso por parte de la empresa o
empresas afectadas por el mismo.
Tercero. En otros casos, ha venido a denunciarse la concurrencia del Convenio
Colectivo sectorial con el Estatal de Empresas de Trabajo Temporal, cuando el primero
establecía la aplicación a favor de los trabajadores en misión de los derechos económicos
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y sociales fijados en el mismo, lo que al día de hoy puede también resultar de interés,
sobre todo, en lo que se refiere a la aplicación a los trabajadores en misión del conjunto o
de determinados derechos fijados en el convenio de aplicación a la usuaria y no sólo de
los derechos económicos.
En lo que a este punto se refiere, se ha de tener en cuenta que no se produce la
superposición de los ámbitos funcionales de dichos convenios colectivos, por lo que no
puede entenderse que nos encontremos ante un supuesto de concurrencia de convenios
colectivos.
Ciertamente, las empresas de trabajo temporal se encuentran vinculadas por lo
establecido en el Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal; sin
embargo, si en los contratos de puesta a disposición se suscribe con la usuaria la
obligación de aplicar a los trabajadores en misión unas determinadas condiciones
laborales, superiores a las fijadas en el Convenio específico para las ETT, habrán de
aplicar tales condiciones a los trabajadores.
De esta manera, en el Convenio colectivo sectorial se puede disponer un sistema de
homogeneización de las condiciones laborales de los trabajadores que presten servicios
en el sector, se encuentren éstos contratados directamente por las usuarias o por
empresas de trabajo temporal. Pero respecto de éstos, no se produce una extralimitación
del ámbito del Convenio colectivo impugnado, toda vez que la aplicación a los
trabajadores en misión de las condiciones fijadas en el Convenio colectivo sectorial
derivaría del contrato de puesta a disposición suscrito entre la usuaria y la de trabajo
temporal, en el que habría de fijarse la cláusula de garantía a que se hace referencia en el
Convenio impugnado.
Así, la STSJ de Cataluña de 26-04-99 (Arz. 1046) vino a declarar expresamente que:
“ ...no hay problema legal alguno en admitir que en un convenio colectivo puedan
establecerse derechos o beneficios a favor de determinados trabajadores
pertenecientes a empresas, que no se encuentran establecidos dentro de su ámbito
de aplicación pero que de alguna forma puedan prestar servicio para las mismas en
sus centros de trabajo, lo que obligaría a las empresas a las que es aplicable el
convenio a respetar estos derechos y beneficios. Y de hecho, es cada vez más
frecuente que los convenios colectivos contengan referencias a los trabajadores
que puedan ser contratados a través de empresas de trabajo temporal,
estableciendo límites, condiciones o ciertas obligaciones para las empresas
sometidas a su ámbito de aplicación cuando utilizan los servicios de las mismas.
Esta posibilidad de imponer a las empresas sometidas al ámbito de aplicación del
convenio ciertas obligaciones o limitaciones a la hora de utilizar los servicios de
otras empresas, o bien incluso de reconocer determinados derechos o beneficios a
los trabajadores de esas otras empresas que de alguna forma presten servicio por
cualquiera de los mecanismos legales vigentes (subcontratación, empresas de
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trabajo temporal...) para la misma es, desde luego, indiscutible, vista la naturaleza
contractual que tienen los convenios colectivos como mecanismos para establecer
obligaciones "a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito
de aplicación" (art. 82.3 ET)...”
En cualquier caso, las empresas de trabajo temporal son enteramente libres a la hora de
suscribir o no en tales condiciones los respectivos contratos de puesta a disposición así
como, en su caso, a la hora de negociar sobre el precio del contrato con la usuaria a la
vista de la inclusión de tal cláusula en el contrato de puesta a disposición.
Saludos.
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