la responsabilidad de los funcionarios públicos por los daños

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LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS POR LOS DAÑOS CAUSADOS A TERCEROS EN
EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES O EN OCASIÓN DE
ESE EJERCICIO.
1. La Constitución de 1830 nada estableció sobre el punto.
Tampoco su reforma en 1917.
Fue en la Constitución de 1934 que se incorporó el art. 24
que estableció:
“Será civilmente responsable cualquier funcionario que, en,
ejercicio de la función pública que le estuviera confiada, y con
incumplimiento de los deberes que el cargo le impone, cause
perjuicio a tercero.
Responderán subsidiariamente el Estado, los Municipios, los
Entes Autónomos o servicios descentralizados o el órgano público
de que dependa el funcionario, quienes serán parte necesaria en
los juicios que se promuevan al efecto, y tendrán el derecho de
repetir contra aquel lo que hubieren pagado en caso de
condenación”.
2. En la reforma constitucional de 1951 se sustituyó ese
texto por los siguientes artículos que no pueden interpretarse
aisladamente, sino en conjunto, de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 20 del Código Civil.
“Artículo 24.- El Estado, los Gobiernos Departamentales,
los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en
1
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general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables
del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios
públicos, confiados a su gestión o dirección.
“Artículo 25.- Cuando el daño haya sido causado por sus
funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese
ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el
órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que
hubiere pagado en reparación.
“Disposición transitoria letra T: Los juicios en trámite
iniciados contra los funcionarios y el órgano del Estado de que
dependen, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución vigente,
proseguirán en adelante exclusivamente contra el órgano del
Estado demandado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25
de la presente Constitución”.
I
Los antecedentes parlamentarios
1. El informe en mayoría de la Comisión Especial de
Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes dice: “El
primer artículo modificado de la Constitución, es el citado 24, en
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el cual se invierte la responsabilidad por el hecho del
funcionario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25.
“En la actualidad, la responsabilidad directa es del
funcionario, respondiendo subsidiariamente el Estado. En el
proyecto a estudio, en cambio, quien responde directamente es el
Estado y subsidiariamente, en el caso de dolo y culpa grave, el
funcionario, reuniéndose otros elementos que más adelante
comentaremos”.
2, En la Cámara de Senadores las disposiciones transcriptas
no sufrieron modificaciones, salvo el art. 25 en el cual se
sustituyó “deberá” por “podrá”.
II
1.
En
mi
trabajo
“La
responsabilidad
de
la
Administración y de los funcionarios en la Constitución
Uruguaya”, publicado en la Revista de Derecho Público y
Privado, en 1952, hice un exhaustivo estudio de los antecedentes
parlamentarios y sostuve que “El funcionario sólo es civilmente
responsable frente a la Administración. Esta es una de las
innovaciones fundamentales de la reforma de 1951 en este tema.
Aunque no surge claramente del texto aprobado, está en el
espíritu y en la finalidad de la reforma, así como en la historia
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fidedigna de la ley constitucional, “que en primera instancia se
elimina al funcionario y también que se debe demandar
directamente al Estado en todos los casos” (Constancia del Dr.
Malet).
“De manera que, la primera premisa del nuevo régimen
consiste en que los funcionarios no pueden ser responsabilizados
por los particulares por los daños que causen en el desempeño de
sus funciones administrativas.
“Es el sistema inverso al establecido en la Constitución de
1934 en la que el funcionario era directamente responsable de los
daños que causare en el ejercicio de sus funciones, siempre que
hubiera incumplimiento de los deberes del cargo.
“La segunda característica del régimen consiste que el
órgano público de que depende el funcionario podrá repetir
contra el mismo, lo que hubiere pagado en reparación, cuando
éste hubiere causado el daño, obrando con dolo o culpa grave”.
2. Sayagués Laso, en el tomo I de su “Tratado de Derecho
Administrativo”, parágrafo 455, expresó -en forma concordante
con lo expuesto- lo siguiente: “El texto constitucional es claro
en cuanto a que la responsabilidad patrimonial frente a terceros
recae sobre la administración, no siendo posible accionar
contra el funcionario. Además este es el único punto sobre el
cual puden invocarse los antecedentes parlamentarios, que son
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claros y explícitos en ese sentido a través de las distintas
fórmulas consideradas. Más aún, fue la razón determinante de
la reforma”
3. La jurisprudencia inmediata posterior a la vigencia de la
Constitución de 1952, en aplicación de la disposición transitoria
letra T), entendió que las normas sustitutivas del art. 24 de la
Constitución de 1934 “han consagrado con efecto retroactivo la
responsabilidad civil directa de los organismos estatales frente a
sus dependientes o a los particulares cuando en la gestión del
servicio a su cargo, les hubiesen ocasionado perjuicios o daño”,
(Juzgado Letrado Nacional de Hacienda y de lo Contencioso
Administrativo de Primer turno, tesis que fuera recibida por el
Tribunal de Apelaciones de Primer Turno).
III
1. Casi medio siglo después que pacíficamente se ha
sostenido que los funcionarios no pueden ser demandados por los
terceros que hayan sufrido un daño causado por el ejercicio o en
ocasión del ejercicio de sus funciones, se han emitido opiniones y
algunas
discordias1,
en
sentido
contrario,
basándose
1
Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 216/2006, discordias citando la opinión del Dr. Risso
Ferrand. Véanse los estudios realizados por la Dras. Makarena Fernández Cedrés y Graciela Soler
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fundamentalmente en la opinión del Dr. Justino Jiménez de
Aréchaga, expuesta en el tomo I de “La Constitución Nacional”.
Según él: “la autoridad de nuestras Cartas Fundamentales a
partir de la del 30, no proviene de las Asambleas Constituyentes
que se encargaron de formular las reformas, sino de actos
plebiscitarios de ratificación. La Constituyente del 34, como los
organismos que elaboraron las reformas del 42, fueron simples
órganos encargados de proyectar las enmiendas constitucionales.
Quien confirió autoridad a los nuevos textos fue, en los tres casos,
el Cuerpo de los ciudadanos en un referéndum de ratificación. Lo
que se plebiscitó no fue, por cierto, las actas o los debates que
prepararon la formulación de esas disposiciones. Lo que se
plebiscitó y se conoció fue, exclusivamente, el texto de las
reformas. El pueblo debió manifestarse sobre ese texto. No cabria
pretender que una disposición contenida en él, pudiera ser
válidamente interpretada, atribuyéndole menor o mayor extensión
que la que resulta del texto, por el mérito de las reservas o de las
declaraciones que respecto del mismo se contengan en las actas
de las Constituyentes”.
titulados respectivamente “Relación entre la responsabilidad del Estado y del funcionario” y
“Novedades jurisprudenciales y legislativas sobre las relaciones entre al responsabilidad del Estado y la
del funcionario”, publicadas en “Transformaciones actuales del Derecho Administrativo”, F.C.U., 2010,
pag.51 a 69titulados respectivamente “Relación entre la responsabilidad del Estado y del funcionario” y
“Novedades jurisprudenciales y legislativas sobre las relaciones entre al responsabilidad del Estado y la
del funcionario”, publicadas en “Transformaciones actuales del Derecho Administrativo”, F.C.U., 2010,
pag.51 a 69.
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2. En el citado trabajo de 1953 en el que fundamenté mi
interpretación de la Constitución, me permití agregar a la opinión
del ilustre Maestro, lo siguiente: “Dicho esto, es necesario
agregar que los procedimientos utilizados en nuestro país para
reformar la Constitución, suponen el acuerdo de la voluntad de
dos órganos: el Poder Legislativo, en el caso de las Leyes
Constitucionales, o la Asamblea Constituyente, y el Cuerpo
Electoral. Por tanto, si un texto no es suficientemente claro, de tal
modo que sobre el mismo se emitan diversas opiniones, el
intérprete debe preferir aquélla que coincida con las
manifestaciones del Constituyente, si, además, la misma
armoniza con las restantes disposiciones constitucionales y es
acorde con la finalidad del instituto que regula”.
3. Nuestro Código Civil, desde 1868, en el art. 17 establece:
“Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede,
para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o
en la historia fidedigna de su sanción”.
En el caso se dan las dos condiciones: su intención está
claramente manifestada en la Disposición Transitoria letra T y en
la historia fidedigna de su sanción.
El hecho de que las leyes de reforma constitucional hayan
sido plebiscitadas, conforme al art. 331 literal D) de la
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Constitución, no puede impedir que para interpretar una expresión
obscura, o cuando el sentido de la ley no sea claro, se recurra a la
historia fidedigna de su sanción para descubrir su intención o
espíritu (finalidad) claramente manifestados.
No sólo por tratarse de una ley, como las demás, es de
aplicación la norma del Título Preliminar “De las leyes” del
Código Civil, sino porque éste reproduce un principio general de
derecho, que hunde sus raíces en el Digesto (ley 12, título I, libro
9 y ley 9, título IV, libro 10) y en el proyecto de Título Preliminar
(art. 5º) del Código Francés, según notas de Tristán Narvaja.
La Comisión Codificadora de 1867 sostuvo que “El Título
Preliminar comprende esas máximas de derecho que,
consagrada por los pueblos civilizados, son como los
prolegómenos de todos los Códigos modernos…”.
4. Se ha hecho caudal también respecto a que en el texto
constitucional vigente, a partir de 1997, se suprimió la disposición
transitoria letra T), que en la Constitución de 1967 pasó ser letra
L), donde en lugar de referirse al artículo 24 de la C. de 1934,
menciona “el artículo 24 de la Constitución aprobada en el
plebiscito de ratificación de 29 de noviembre de 1942”.
A mi juicio, esta disposición ya no tenía sentido, por cuanto
se refería a los juicios en trámite existentes al 25 de enero de
1952, iniciados al amparo del art. 24 de la Constitución de 1934,
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lo que era imposible que estuvieran en trámite cuarenta y cinco
años después.
En el libro “Las disposiciones transitorias y especiales en
las constituciones del Uruguay”, cuya autoría compartimos con
Héctor Gros Espiell (ed. De la Plaza, dic. 1999, pag. 75)
decíamos:” La disposición transitoria letra L) se refiere a los
juicios que estaban en trámite al entrar en vigencia la
Constitución de 1952, siendo absurdo que se haya mantenido en
1966”, obviamente porque dicho mandato ya se habría cumplido.
5- En la actualidad la jurisprudencia mantiene la tesis
tradicional.
En sentencia del T.A.C. 6º Turno, Nº 2, de 12/2/2010,
publicada en “La Justicia Uruguaya”, tomo 143, c. 16167, se dice
en el Considerando III: “Respecto a la responsabilidad del Estado,
la Sala ha sostenido en múltiples pronunciamientos que debe
partirse de la premisa mayoritariamente aceptada por doctrina y
jurisprudencia, que postula que el art. 24 de la Constitución de la
República no determina cuándo surge la responsabilidad de la
Administración, ni consagra un criterio objetivo de atribución,
limitándose a establecer el principio general de la responsabilidad
directa de los entes estatales -y no de los funcionarios- frente a
los terceros damnificados; esto es, quién responde y no en qué
supuestos o condiciones se responde (cf. Sayagués Laso, E.:
9
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Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 8º ed. puesta al día por
Daniel Hugo Martins, 2002, Nº 456 p.644)”.
La SCJ en sentencia Nº 2434 de 30/12/2010 declaró la falta de
legitimación pasiva de los funcionarios públicos. Ver nota de
Natalia Veloso quien sostiene que debe hacerse lugar a la
excepción previa porque es definible al comienzo del proceso,
basta que el actor haya reconocido la calidad de funcionario
público (ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, tomo
XVII, p. 85). En el mismo sentido ver Sentencia de la Suprema
Corte de Justicia comentada en “Transformaciones actuales del
D.A.”, F.C.U., 2010, p. 63.
6. También la doctrina y la legislación actuales mantienen la
tesis tradicional.
En la reciente tesis del profesor Ricardo Santana
Rodríguez sobre “Responsabilidad Civil de los funcionarios
públicos” (FCU., abril de 2011) se sostiene: “Consideramos que
la Constitución vigente consagró la responsabilidad directa del
Estado, sin perjuicio del derecho de repetición contra el
funcionario público”, señalando que “diversas normas legales han
reafirmado este principio. En efecto, el art. 748 de la ley 16736
dispone que los miembros de directorios de sociedades anónimas
que representen al Estado, a un Ente Autónomo o a un Servicio
Descentralizado, serán reputados funcionarios públicos a los
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efectos de la responsabilidad civil o tributaria resultante del
ejercicio de sus cargos, aplicándoseles al efecto lo establecido en
los artículos 24 y 25 de la Constitución”.
“El Estado, Ente Autónomo o Servicio Descentralizado
que en su caso representen, “será responsable” frente a la
sociedad anónima, a los accionistas y ante los terceros,
incluida la administración tributaria, por las obligaciones que
derivasen de la gestión o de los actos de sus representantes en
el Directorio de la sociedad anónima, y éstos “solamente
responderán en caso de haber obrado con culpa grave o
dolo”.
“La ley 18182 en su artículo único, prescribe que los
miembros de los órganos de contralor interno que representen a
los Entes Autónomos o Servicios Descentralizados del dominio
industrial o comercial del Estado en los emprendimientos o
asociaciones con entidades públicas o privadas, nacionales o
extranjeras, a que refiere el art. 7 de la ley 17292, serán reputados
funcionarios públicos y están alcanzados a los efectos de la
responsabilidad civil o tributaria resultante del ejercicio de sus
cargos, por lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la
Constitución.
“El Ente Autónomo o Servicio Descentralizado que los haya
designado “será responsable” frente a la persona jurídica titular de
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la asociación o emprendimiento, sus accionistas, socios y
terceros,
incluida
la
administración
tributaria,
por
“las
obligaciones que derivasen de su gestión o de sus actos”.
“La ley 18401 relativa a la Carta Orgánica del Banco
Central del Uruguay en su art. 13 estableció que los funcionarios
de dicho organismo que desempeñan tareas de regulación y
control no pueden ser demandados por terceros en relación a los
cometidos y poderes jurídicos asignados legalmente, teniendo
legitimación pasiva en todos los casos el Banco Central del
Uruguay, sin perjuicio de la facultad de repetir contra los
funcionarios que hubiesen actuado con culpa grave o dolo
(artículoos 24 y 25 de la Constitución de la República). Dicha
disposición será aplicable a los miembros del Directorio en lo
pertinente”.
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