el daño antijuridico y la responsabilidad extracontractual del estado

EL DAÑO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO
CATALINA IRISARRI BOADA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C
2000
EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO
CATALINA IRISARRI BOADA
Tesis de grado presentada para optar al título de
Abogado
Director
ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO
SANTAFE DE BOGOTA, D.C.
2000
REPUBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
Rector de la Universidad:
R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS S.J
Decano Académico de la Facultad:
Doctor GUSTAVO ZAFRA ROLDAN.
Decano del Medio Universitario:
R.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOÑO S.J
Secretaria:
Doctora MARIA AMALIA SERNA FRANCO
Director de Tesis:
Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO
A mi Papá,
Quien a lo largo de la vida
me ha enseñado a amar el
derecho y me ha demostrado
lo grato que es éste cuando
se ejerce honradamente y
con pasión.
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................... 8
1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD. ........................................ 11
1.1. CONCEPTO. ............................................................................................................. 11
1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. ............................................................ 12
1.2.1. La Responsabilidad Moral. ................................................................................. 12
1.2.2. La Responsabilidad Jurídica............................................................................... 13
2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL ...................................................................... 17
2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. ....................... 17
2.1.1. Responsabilidad Contractual. ............................................................................. 17
2.1.2. Responsabilidad Extracontractual ...................................................................... 20
2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA ..................................................... 22
2.2.1. Responsabilidad Subjetiva ................................................................................. 23
2.2.2. Responsabilidad Objetiva ................................................................................... 24
3. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. ...... 31
3.1. PRELIMINARES........................................................................................................ 31
3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO. ......................................................................... 32
3.2.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 32
3.2.2. Causales de Exoneración................................................................................... 34
3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO ........................................................................ 35
3.3.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 36
3.3.2. Causales de Exoneración................................................................................... 36
3.4. REGÍMENES OBJETIVOS........................................................................................ 38
3.4.1. Elementos Constitutivos ..................................................................................... 38
3.4.2. Causales de Exoneración................................................................................... 39
3.4.3. Daño Especial ..................................................................................................... 39
3.4.4. Expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra ............................. 40
3.4.5. Riesgo Excepcional ............................................................................................ 40
3.4.6. Privación injusta de la libertad (Artículo 414 del Código de Procedimiento
Penal) ............................................................................................................................ 42
4. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO ...................................................................................................................... 45
4.1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL.................................................................................... 45
4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado ............................................................... 45
4.1.2. Aplicación de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal ....... 46
4.1.3. El fallo Blanco y la autonomía de la responsabilidad estatal. ............................ 46
4.2. EN COLOMBIA.......................................................................................................... 47
4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia............................................ 48
4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado........................................................... 54
5. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO A
PARTIR DE 1991. ................................................................................................................ 63
5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIÓN ........................... 63
5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 1991 ................................................................ 64
5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992 ..................................................................... 65
5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORÍA MIXTA DE LA
RESPONSABILIDAD........................................................................................................ 66
5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 1993 ................................................................ 66
5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 1993 ..................................................................... 67
5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA. ....................................................... 68
5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 1999................................................................. 68
5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 2000 .................................................................. 69
6. ANÁLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. ............ 71
6.1. PROPÓSITO DEL CONSTITUYENTE. .................................................................... 71
6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL
.......................................................................................................................................... 74
6.2.1. Daño Antijurídico................................................................................................. 74
6.2.2. Causalidad Material ............................................................................................ 77
6.2.3. La Imputabilidad .................................................................................................. 78
6.2.4. En resumen......................................................................................................... 82
7. CONCLUSIONES ............................................................................................................ 83
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................... 85
INTRODUCCIÓN
El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la
Constitución Política de 1991, era el siguiente:
? ? No existía consagración normativa sobre el tema de la responsabilidad
extracontractual del estado, razón por la cual fue desarrollado por la
jurisprudencia;
? ? La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artículo 16 de la
Constitución Política de 1886;
? ? Los regímenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano,
tratados por la jurisprudencia eran:
o
Falla del servicio probada;
o
Falla del servicio presunta;
o
Regímenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio.
8
A partir de 1991, con la expedición de la Nueva Constitución y especialmente con la
consagración en el artículo 90 de la misma, del concepto de “Daño Antijurídico” como
fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, han venido surgiendo variedad
de criterios, opiniones y teorías acerca de la clase o tipo de responsabilidad que consagra
la mencionada norma constitucional, es decir, sobre cual es el régimen de responsabilidad
que el artículo 90 de la Carta Política establece.
Hay quienes sostienen que el artículo 90 de la Constitución Política, no cambió en nada el
sistema que se venía utilizando, es decir, que se siguen aplicando los regímenes de falla
del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un régimen
intermedio y los regímenes no condicionados a la falla del servicio o regímenes objetivos,
y que el concepto de “Daño Antijurídico”, es el género en el cual encontramos como
especies los regímenes atrás mencionados.
Otros sostienen que al introducir el concepto “Daño Antijurídico”, lo que se hizo fue
consagrar como régimen común, el de responsabilidad objetiva, es decir, una
responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la
jurisprudencia actual del Consejo de Estado Colombiano apunta hacia esta corriente, es
decir, que presenta una tendencia hacia la “objetivación”de la responsabilidad del Estado,
aunque todavía se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio, sea
esta probada o presunta.
El presente estudio tiene como finalidad demostrar cómo, a raíz de la vigencia de la
Constitución política de 1991, la responsabilidad extracontractual del Estado se modificó,
en el sentido de que ostenta como único fundamento el elemento “daño”, lo cual lleva a
9
que sea menos importante o necesario el elemento intencional o subjetivo del autor del
daño y cobra mayor relevancia, tanto para efectos de determinar el régimen de
responsabilidad aplicable como para indemnizar los perjuicios sufridos por las víctimas, el
resultado dañoso que experimenta el ofendido así en su patrimonio como en la órbita
extrapatrimonial. Y que los regímenes conocidos de responsabilidad (falla probada, falla
presunta y regímenes objetivos) ya no son el fundamento sino que se convierten en
recursos de la técnica jurídica destinados a hacer actuar la responsabilidad del Estado.
10
1. GENERALIDADES ACERCA DE LA
RESPONSABILIDAD.
1.1. CONCEPTO.
Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la
responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por
la noción de responsabilidad, y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la
obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra, de reparar dicho daño.
Así, para Arturo Alessandri Rodríguez1 “en derecho civil la expresión responsabilidad no
se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las
consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que
un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. En derecho civil
hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido
por otra. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de
indemnizar el daño sufrido por otra”
11
Para los hermanos Mazeaud2, “una persona es responsable civilmente cuando queda
obligada a reparar un daño sufrido por otro”.
Y Planiol y Ripert3 expresan que “existe responsabilidad en todos los casos en que una
persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra.”
1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA.
Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que
se puede dividir ésta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica.
1.2.1. La Responsabilidad Moral.
La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las
normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto
de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de índole jurídica por no
afectar la vida en sociedad, ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona.
Para Arturo Alessandri “la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los
mandatos de la moral o de la religión. Es moralmente responsable el que ejecuta un
1
Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile:
Imprenta Universal, 1981, pág. 10.
2
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil.
Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, ,1960, pág. 7.
12
hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión… La responsabilidad
moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del
individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o
propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que
solo regula actos humanos que se exteriorizan”4.
Para los hermanos Mazeaud “la responsabilidad moral es una noción puramente
subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su
estado espiritual… Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su
actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no constituye
un requisito necesario de la responsabilidad moral”5.
El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella
donde “… los resultados que deben enfrentarse son de índole moral, subjetivista, interno y
no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se
violentan normas de conducta netamente morales, espirituales”6
1.2.2. La Responsabilidad Jurídica.
Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión
se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario
3
Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Tomo sexto, Las Obligaciones
(primera parte). .La Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pág. 664.
4
5
Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 26.
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 8.
13
al orden social. En ésta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe
ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando
normas jurídicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y
pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede
consistir en una sanción o una reparación.
Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica “es la que proviene de un
hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden
social”7.
Para Martínez Rave, la responsabilidad jurídica “transciende al campo externo del sujeto.
Afecta su vida de relación, su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene
repercusiones jurídicas.
Esta responsabilidad es la que regulan las normas que
garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, o pautas de los componentes
de la sociedad.”8
La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la
responsabilidad civil y la responsabilidad penal.
6
Martínez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4ª ed. Medellín : Biblioteca
jurídica Diké,., 1988, pág. 11.
7
Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 26.
8
Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12
14
1.2.2.1. Responsabilidad Penal.
Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el
individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado
específicamente en una norma penal, opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez
Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a
la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos
Mazeaud y Josserand.
Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios.
Así, se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos
amparados en las normas penales y el resultado de dicha transgresión ha originado
perjuicios a la sociedad.
1.2.2.2. Responsabilidad Civil.
Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión, se genera un daño a una persona o a
su patrimonio, lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión, de
reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima, es decir, de
quien experimentó esas consecuencias dañosas.
Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil “es la que proviene de un hecho o de una
omisión que causa daño a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal…
15
Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la
persona o propiedad de otro”9
Para los hermanos Mazeaud, “la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social,
sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de penar, sino solamente de reparar. La
responsabilidad civil es una reparación”10
La responsabilidad civil puede variar, según la fuente de donde provenga; por tal razón
puede ser legal, contractual o extracontractual; ésta a su vez, puede ser objetiva o
subjetiva. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante; por esa razón
bástenos con enunciarlos.
9
Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 27 y 28.
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 9.
10
16
2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL.
Como ya se anotó anteriormente la responsabilidad civil puede dividirse según la fuente
de donde provenga en responsabilidad contractual y extracontractual.
2.1.1. Responsabilidad Contractual.
Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los
perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, o del
cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. Para que exista esta
clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del
daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. Dentro
del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien
definidas: de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se
ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras
teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha
17
incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato, sino cuando se
incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley.
Para el autor chileno Arturo Alessandri “La responsabilidad contractual supone una
obligación anterior, se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente
y cuya violación sirve de sanción. Es la que proviene de la violación de un contrato:
consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el
incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto.
Si todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las
consecuencias de su acción y repare el daño que así cause.”11
Para los hermanos Mazeaud, “la responsabilidad contractual es aquella que resulta del
incumplimiento de una obligación nacida de un contrato.
Cuando el contratante no
cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro
contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones, está obligado a reparar
ese perjuicio”12
Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad
contractual “no es la emanada de un contrato, sino la derivada de obligaciones
determinadas, emergentes del acto lícito o de la ley, con exclusión de las que tienen
causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos”13
11
Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 42.
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 10.
13
Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. Volumen II, Compendio de Responsabilidad
Extracontractual. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M Fernández, 1974, pág. 47.
12
18
El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones, menciona la
distinción entre responsabilidad abstracta y concreta, distinción que viene a reemplazar la
clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es así como el Dr.
Hinestrosa considera que “cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto
alguno, cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda
exclusivamente en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que
el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes,
responsabilidad concreta”14
Teniendo en cuenta esto, podríamos considerar que cuando el Dr. Hinestrosa habla de
“responsabilidad concreta” hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los
autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del
daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay
responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo.
Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave, la responsabilidad contractual es
aquella que “nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento, demora
o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a través de un contrato o
convención”15
Para Marty se estará en presencia de responsabilidad contractual “siempre que el deudor
contractual no cumpla por su culpa las obligaciones que el contrato le impone y que ese
14
Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogotá : Universidad Externado de
Colombia. 1964, pág. 330.
15
Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12.
19
incumplimiento culpable causa daño al acreedor. Esta responsabilidad es reglamentada
por el contrato pues la voluntad de las partes es soberana”16
La española Encarna Roca, estima que se está en presencia de responsabilidad
contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato, cuando se incumple una
obligación la cual deriva de un contrato, obligación que proviene de un vínculo anterior.
Ella afirma que “cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un
contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual, el del
acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el
incumplimiento le ocasionó.
Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una
relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como
finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación
pactada”17
2.1.2. Responsabilidad Extracontractual
Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla o se está
frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre
víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno, o que aún así exista tal vínculo,
el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra
circunstancia. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio
que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes.
16
Marty, G. Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, Vol. I. México : Editorial José M. Cajica Jr.
Puebla, Pue,. 1952. Pág. 270
20
Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o delictual “no existía
ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan
entrado en juego los principios de la responsabilidad”18
Alessandri la define como “la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha
inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro… . No hay relación entre el autor
del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella… . Supone la
ausencia de obligación, se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos
en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño”19
Para Josserand, se está en presencia de responsabilidad delictual cuando “un individuo
causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia, un
daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente… . Si el
autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida”20.
Para Marty la responsabilidad delictual o “la proveniente del delito se aplica a propósito de
los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato, entre
terceros”21
Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual, el profesor
Hinestrosa, clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta, alejándose de la
17
Roca, Encarna. Derecho de Daños, Textos y materiales. 2ª ed. Valencia : Tirant lo blanch, 1998. Pág. 33
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 116.
19
Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 42.
20
Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teoría General de las Obligaciones. Buenos Aires :
Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. 1951. Pág. 291
21
Marty, G. Obra citada. Pág. 270
18
21
clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es así como afirma
que “para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno, cuando entre
ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente
en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta”22
El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como “la
obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso”23. En esta
definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación
dañosa, es decir, la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico
anterior, pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en
general, consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad
extracontractual como “la que nace para la persona que ha cometido un daño en el
patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. Es decir, que
nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene
ninguna relación jurídica anterior”24
2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA
A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad, son estas – la responsabilidad
subjetiva y la objetiva- las principales teorías que se discuten como fundamento de la
responsabilidad civil.
22
23
Hinestrosa, Fernando. Obra citada. Pág. 330.
Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 39.
22
2.2.1. Responsabilidad Subjetiva
Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la
conducta del autor del daño, es decir, que para determinar si se está en presencia de
responsabilidad no basta con que se presente un daño, sino que es necesario que ese
daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Es así como para
establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría
clásica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el daño, el
actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar
doloso o culposo del sujeto generador del daño. Así, una vez constatada la presencia de
estos tres elementos, se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber
de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que
actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo.
Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían
que “la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil.
Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa”25. Dichos autores criticaron
fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento
culpa en la determinación de la responsabilidad, al decir “Establecer una responsabilidad
automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y
la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente, un examen
de la conducta del agente …
24
25
Resolver que un acto inocente compromete la
Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12.
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 91.
23
responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad
social, y jamás sobre el de la moral”26
2.2.2. Responsabilidad Objetiva
Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa, los expositores de la teoría
de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce, afirman que
el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado
dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer
una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o
acción ejercida y el daño. No es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de
una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el
perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una
acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño.
Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la
responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que “La responsabilidad objetiva prescinde en
absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y
exclusivamente al daño producido.
Basta éste para que su autor sea responsable
cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el
hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la
responsabilidad”27
26
27
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 89.
Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 92
24
Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la
responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del
riesgo, es necesario comprender las circunstancias sociales y “culturales” que reinaban
para la época en que esta teoría fue expresada. Pues bien, esta teoría fue propuesta a
mediados del siglo XIX, período en que se presentaba un gran desarrollo científico e
industrial, es la conocida época de la “Revolución Industrial” en la cual se manifiesta un
gran auge del maquinismo, donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera
social trayendo consigo a la vez, grandes beneficios pero también un gran incremento de
accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era
necesario indemnizar. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban
las máquinas, cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas,
resultaba muy difícil, casi imposible, para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo
con el que se produjo un determinado daño, trayendo esto como consecuencia que en
muchas ocasiones, la víctima de un daño generado por una máquina, quedaba sin recibir
la debida indemnización a que tenía derecho, lo cual evidentemente atentaba contra la
equidad y la justicia social.
Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores, especialmente a Josserand, a
proponer la teoría de la responsabilidad objetiva, en la cual se liberaba a la víctima del
daño, de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño, para así lograr
la indemnización de los perjuicios.
Otros autores, conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando,
propusieron otras teorías que, sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa,
sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios. Son las
25
teorías intermedias, dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los derechos,
la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que
invierten la carga de la prueba, esto es, que ya no corresponde a la víctima demostrar la
culpa o dolo, sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe
probar lo contrario.
En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos
que la fundamentan. Los autores Ordoquí y Oliviera28 las exponen de forma concreta en
la siguiente manera:
Teoría del interés activo, para los mencionados autores ésta consiste en que quien
desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias
provenientes de ella”
Teoría de la prevención, según la cual, quien con visión segura calcula las posibilidades
de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores, incluso la
posibilidad de accidentes, debe necesariamente garantir su decisión.
Teoría del interés preponderante, de acuerdo con esta teoría, por razones de equidad,
debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés
económico dañado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder económico del
agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone.
28
Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pág. 21
26
Teoría del acto peligroso, conforme a ésta, siempre que en la producción de un daño ha
intervenido una cosa peligrosa, debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella
se sirve, por la culpa que implica haber provocado un peligro.
Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional, según esta
teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace
trabajar a otras personas en su provecho, o extrae beneficio para ella de las actividades
que desempeñan, en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente
aquélla debe indemnizar los daños ocasionados.
Teoría del riesgo creado, conforme a la cual, se está obligado a reparar los hechos
dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro
control.
Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto no deja de ser
como ellos dicen “conceptualismos”, y manifiestan que “La verdadera y única razón de
ser del régimen de la responsabilidad, se encuentra en la necesidad de asegurar a la
víctima una reparación por el perjuicio sufrido; solución que en muchos casos la teoría de
la culpa es incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material
del daño, sea porque su conducta ilícito-culposa no puede ser probada, o porque,
salvados estos últimos escollos, el sujeto responsable resulta insolvente”29
29
Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pág. 23
27
Los hermanos Mazeaud en su obra mencionan las teorías que fueron acogidas por los
defensores de la responsabilidad objetiva y las titulan como “los criterios de reemplazo
propuestos por los negadores de la culpa”. De acuerdo con los mencionados autores
estos criterios son:
La distinción entre el acto normal y el acto anormal, aunque los Mazeaud no lo
explican sí lo critican, pues manifiestan que distinguir entre un acto normal y otro anormal
es lo mismo o se asemeja a “averiguar si es inocente o culpable”30.
Pero es Marty31 quien trae la explicación que hacen los seguidores de la teoría del riesgo
para fundamentar su teoría distinguiendo entre acto o riesgo normal o anormal,
exponiéndolo en forma muy clara de la siguiente forma:
“Los riesgos normales son los que acompañan a toda actividad humana: son las
consecuencias ordinarias de la explotación regular de una industria y del uso corriente del
derecho de propiedad. De estos riesgos no se es responsable. Todo el mundo se halla, a
este respecto, en un pie de igualdad.
Pero hay actividades, en cierta medida exorbitantes, que crean riesgos anormales, que
sobrepasan la medida normal. De estos riesgos debe responderse a condición de que se
hayan causado materialmente.
30
31
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 89.
Marty, G. Obra citada. Pág. 283
28
En resumen, bajo esta forma atenuada, el alcance de la teoría del riesgo se reduce a lo
siguiente: No se responde de todos los daños que hayamos podido contribuir a causar por
medio de cualquiera actividad. Se es responsable de los riesgos excepcionales que se
hayan causado por una actividad anormal.”
Siguiendo con lo expuesto por los Mazeaud32
acerca de los criterios que vienen a
reemplazar la teoría de la culpa, los otros criterios que mencionan son:
La teoría del riesgo-beneficio, conforme a la cual, no se exige responsabilidad sino en
los casos en que el autor del acto inocente haya creado una “explotación” de la que se
beneficie económicamente y que hace que corran un riesgo otras personas.
Teoría del riesgo creado, de acuerdo con ella, desde el instante en que se ejerce una
actividad en interés pecuniario o moral de una persona, esa persona es responsable,
fuera de toda culpa.
A modo de conclusión podría decirse que responsabilidad objetiva es aquella que
prescinde de toda valoración subjetiva al momento de establecer la responsabilidad, es
decir, no analiza el comportamiento del sujeto causante del daño, sino que simplemente
se vale del daño y de la relación de causalidad entre este y la acción u omisión para
determinar si hay responsabilidad o no, sin importar que el hecho dañoso se haya
producido como resultado de un hecho culposo o doloso.
32
Mazeaud, Henri – Leon – Jean. Obra citada, pág. 90.
29
Dicha teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo, surgió debido a la
necesidad de dejar indemnes a aquellas víctimas que sufrieron daños causados por el
auge de las máquinas en la vida social y que aplicando la teoría clásica de la culpa no era
posible reparar el perjuicio puesto que no quedaba debidamente demostrado el hecho
doloso o culposo.
Son varios los criterios expuestos como fundamento de dicha tesis, dentro de los cuales
los más reconocidos son aquellos que manifiestan que quien crea un riesgo en provecho
y beneficio propio esta obligado a indemnizar las consecuencias dañosas que este hecho
genere.
30
3. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.
3.1. PRELIMINARES
A lo largo del presente trabajo se mencionaran los diferentes regímenes que la
jurisprudencia nacional ha desarrollado y aplicado respecto a la responsabilidad del
estado, se afirmará por ejemplo que la falla del servicio ha sido propuesto como el
régimen común; que los regímenes de responsabilidad objetiva son los que, hoy por hoy,
presentan mayores desarrollos jurisprudenciales, en fin se estudiará su evolución, su
tratamiento por parte de la jurisprudencia y doctrina.
Por tal razón se considera
conveniente explicar en que consisten tales regímenes.
En este capítulo pretendemos explicar los diferentes sistemas que componen el marco
conceptual de la responsabilidad estatal, para así al momento de entrar a la discusión
objeto de este trabajo, se cuente con la claridad y las precisiones necesarias para el
adecuado manejo de los conceptos.
Es importante recalcar que la finalidad última y objetivo primordial de estos regímenes
dentro del análisis de la responsabilidad estatal, es la de alcanzar o restablecer la equidad
31
vulnerada como consecuencia de las acciones u omisiones de la administración, que
lesionan al administrado. Esta es otra razón por la cual es importante adelantar el estudio
detenido sobre los regímenes de responsabilidad.
3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO.
Este sistema por mucho tiempo ha sido considerado como el régimen común de
responsabilidad estatal, ha sido el que en mayor número de ocasiones ha venido
aplicando tanto el Consejo de Estado como los tribunales seccionales de lo contencioso
administrativo.
3.2.1. Elementos Constitutivos
? ? Falta o falla del servicio: Es el hecho dañoso causado por la violación del
contenido obligacional a cargo del estado, contenido obligacional que se puede
derivar de textos específicos como los son las leyes, reglamentos o estatutos que
establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores, también de
deberes específicos impuestos a los funcionarios y el estado, o de la función
genérica que tiene el Estado y se encuentra consagrada en la Constitución Política
en el artículo segundo el cual en su segundo párrafo establece “Las autoridades
de la república está instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y demás derechos y libertades y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares”
32
El Consejo de Estado también la ha definido como aquella que se presenta
cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardíamente. Esta es la
noción que inicialmente acogió la corporación, pero que más tarde y con el fin de
darle un encuadre más jurídico, modificó para adoptar la de la violación del
contenido obligacional, aunque esto no ha sido óbice para que el Consejo siga
aplicando la noción “descriptiva”del funcionamiento33.
Este elemento es de vital importancia razón por la cual el afectado al momento de
pretender una indemnización, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues en
caso de que no lo haga, sus pretensiones serán desechadas y no logrará la
indemnización. Es un requisito muy exigente, pues se reclama tradicionalmente
por la jurisprudencia, que el actor suministre la prueba plena de las condiciones de
tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la
causa del perjuicio, es decir, el demandante no sólo debe probar cómo se
produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cuándo y dónde
ocurrieron ellos.
? ? Perjuicio: Consistente en el menoscabo que sufre el patrimonio de la víctima
(perjuicio
patrimonial)
y/o
en
las
lesiones
que
afectan
sus
bienes
extrapatrimoniales y que pueden consistir bien en el daño moral, ora en los daños
fisiológicos o en las alteraciones en las condiciones de existencia que aunque no
han sido todavía reconocidos por el Consejo de Estado colombiano, están latentes
(perjuicios extrapatrimoniales).
33
Ver Sentencia del Consejo de Estado de Noviembre 15 de 1995 MP. Jesús María Carrillo
33
? ? Nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir, que entre la falla alegada y
demostrada y los perjuicios experimentados y probados, debe existir un vínculo de
tal naturaleza directo, que no sea lógicamente posible suponer la existencia del
daño sin la de la falla.
3.2.2. Causales de Exoneración.
El Estado (la entidad demandada) para eximirse de la responsabilidad que se le imputa
puede probar el rompimiento del nexo causal por medio de cualquiera de las siguientes
causales:
? ? Fuerza mayor, la cual es el suceso externo a la actividad de la administración,
imprevisible, es decir, no hay manera de sospechar la ocurrencia del hecho dañino
e irresistible, o sea, aquel de tal entidad que es imposible contrarrestar.
? ? El caso fortuito, consistente en el acontecimiento imprevisible e irresistible pero
que acontece o se produce dentro del campo propio de la actividad administrativa,
del actuar del agente. Es, pues, esencialmente interno a la actividad.
Sobre el tema del caso fortuito y la fuerza mayor hay que aclarar que para los
civilistas no hay distinción alguna entre estos dos fenómenos, por lo tanto se habla
indistintamente de caso fortuito o fuerza mayor. Para los administrativistas, estas
causales son diferentes y consideran que se está en presencia de fuerza mayor,
cuando el acontecimiento resulta completamente externo al accionar del agente y
34
constituye caso fortuito aquel evento cuya causal es desconocida mas no externa
o exterior a la actividad del agente.
? ? Culpa exclusiva de la víctima,
se presenta en los eventos en que la
configuración del daño es consecuencia del actuar culposo o doloso de la víctima.
Si la razón del daño proviene exclusivamente de la culpa del perjudicado, esto
producirá una exoneración total por parte del estado de la responsabilidad, pero si
la culpa de la víctima no es la única causa que generó el daño sino que también
converge la culpa de la administración, se estará en presencia de una
concurrencia de culpas y en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el
daño para así determinar la indemnización de perjuicios y podría llegar a
presentarse una compensación de culpas.
? ? Hecho exclusivo y determinante de un tercero, es decir, que el origen o la
razón del daño provenga de la culpa de un tercero, que él sea el auténtico
responsable. Es necesario que el daño haya sido provocado exclusivamente por
la acción de ese tercero, si no es así, no se configurara esta causal exonerativa.
3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO
Este es un régimen intermedio entre el sistema de la falla probada y los regímenes
objetivos, en el cual se sigue aplicando el concepto de falla del servicio pero en cierto
modo inverso, puesto que es la entidad demandada quien tiene la mayor carga probatoria.
Esto es así como reacción al hecho de que en muchas situaciones se negó la
35
indemnización de los perjuicios causados por el Estado debido a que en el sistema de la
falla probada los requerimientos probatorios son muy exigentes y en algunos casos muy
difíciles de cumplir generándose así una iniquidad, entonces como respuesta a tal
injusticia el Consejo de Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teoría de la falla
presunta.
3.3.1. Elementos Constitutivos
? ? La falla del servicio, se presume esto hace que la carga probatoria en cabeza del
demandante se aligera y por tal razón sólo debe acreditar:
? ? Perjuicio: Al actor le incumbe demostrar que ha sufrido un perjuicio el cual como
se vio anteriormente puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
? ? Nexo causal entre el perjuicio y el hecho de la administración, al demandante
le compete establecer dicha relación.
3.3.2. Causales de Exoneración
La entidad demandada se libera de responsabilidad en primer lugar demostrando que su
actuación fue en grado sumo prudente y diligente y que no fue omisiva, es decir,
acreditado que se adoptaron, con diligencia y cuidado, todas las medidas necesarias al
realizar la actuación y por tal razón no se compromete la responsabilidad.
36
Se exime de responsabilidad también cuando demuestre la presencia de la causa
extraña, es decir, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo y
determinante de un tercero.
El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que mostrar la
ausencia de culpa, y en los casos de presunción de culpa no basta con demostrar la
ausencia de culpa sino que es necesario probar que la actuación se realizó de forma
prudente y diligente.
El Consejo de Estado ha aplicado este sistema primordialmente en los eventos de
responsabilidad del estado por perjuicios ocasionados con armas de dotación oficial
afirmando que en estos sucesos se está frente a un caso de presunción de falla y esto es
así debido a que en materia de responsabilidad civil el código civil en el artículo 2356
establece una presunción de culpa sobre aquellos que disparen imprudentemente un
arma de fuego y
no hay razón alguna para que en materia de responsabilidad
administrativa esto se trate de forma diferente, por eso cuando se está frente a un caso en
que el perjuicio haya sido causado por un disparo de arma de dotación oficial, este al igual
que en derecho civil debe ser tomado como una presunción de falla. El otro evento en
que el Consejo de Estado ha aplicado este régimen intermedio es el de los perjuicios
ocasionados por el servicio médico y se fundamenta en una cuestión meramente
probatoria, puesto que es más fácil para el médico comprobar que su actuación fue en
sumo grado prudente y diligente, que tomó todas las medidas necesarias que el estado de
la técnica en medicina exige, a que el demandante tenga que entrar a probar que el
médico se equivocó, que actuó mal o negligentemente al operar o hacer su trabajo, pues
es muy difícil entrar a calificar la actuación de un médico si no se es uno, el Consejo de
37
Estado ha venido sosteniendo que en el caso de perjuicios ocasionados por el servicio
médico, la falla del servicio se presume y es al médico a quien le corresponde desvirtuar
dicha presunción, pues es más fácil para él desvirtuar la falla que para el paciente
demostrarla34.
3.4. REGÍMENES OBJETIVOS
Estos regímenes están constituidos por aquellos eventos en los cuales el Estado
compromete su responsabilidad sin necesidad de que medie el elemento subjetivo es
decir la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o probada.
3.4.1. Elementos Constitutivos
El juez en estos casos no realiza una análisis en la conducta del ente, simplemente
verifica la existencia o presencia de los elementos constitutivos de estos regímenes los
cuales son:
? ? El hecho, es decir la acción u omisión del ente estatal
? ? Perjuicio, el cual debe ser consecuencia de dicha acción u omisión que realice el
estado.
34
Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3ª , Julio 30 de 1992. Exp. 6897 M.P. Daniel Suárez Hernández
y Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3ª , Agosto 24 de 1992. Exp. 6754 M.P. Carlos Betancur
Jaramillo.
38
3.4.2. Causales de Exoneración
En estos regímenes el Estado se libera de toda responsabilidad si demuestra la
ocurrencia de la fuerza mayor o del hecho exclusivo de la víctima.
3.4.3. Daño Especial
Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio de sus
funciones y obrando dentro de su competencia y ceñido a la ley, produce con su
actuación perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el
sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los administrados
normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.
Se fundamenta esta teoría del daño especial en que los asociados por el simple hecho de
vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el funcionamiento del aparato
estatal cargas que son iguales para todos los administrados, (por eso se habla de la
igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas). Pero cuando dichas cargas
ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese principio de igualdad se pierde así
sea por el obrar legítimo de la administración, es necesario restablecer el equilibrio y esto
se logra a través de la indemnización de los perjuicios ocasionados.
El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teoría es de
aplicación excepcional y subsidiaria, por lo tanto sólo se aplicará en los eventos en que el
caso concreto que se estudia no pueda ser subsumido dentro de los diferentes regímenes
de responsabilidad consagrados.
39
3.4.4. Expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra
Esta teoría se fundamenta en el artículo 58 de la Constitución Política, pero en el fondo su
fundamento también radica en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.
Se da aplicación a este régimen cuando se demuestra que el hecho de la expropiación u
ocupación temporal para el caso de guerra es necesario para restablecer el orden público
y constituye una típica responsabilidad objetiva porque no se entra a analizar la
culpabilidad o falla del servicio en el caso, sino que una vez se demuestre la presencia de
los elementos constitutivos establecidos por la constitución se indemnizarán los perjuicios
a los afectados.
3.4.5. Riesgo Excepcional
El Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 1989 de forma magistral define
esta teoría en los siguientes términos:
“Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la
construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de
la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en
sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un
‘riesgo de naturaleza excepcional’que, dada su particular gravedad, excede notoriamente
40
las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los
beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio”35
Se fundamenta esta teoría también en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la
ley y las cargas públicas y se presenta en los casos en que el Estado en la elaboración de
una obra pública o en la prestación de los servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos
que aunque necesarios para el trabajo, sitúan a los administrados bajo un riesgo especial
o particular el cual es superior o mayor al que normalmente se está obligado a tolerar;
cuando esto suceda es deber del estado indemnizar los perjuicios que cause y esto como
contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o servicios prestados.
Las condiciones requeridas para la estructuración de la responsabilidad por riego
excepcional son:
? ? En desarrollo de una obra o actividad de servicio público, la administración emplea
recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una
situación de quedar expuestos a un riesgo, que dada su gravedad excede las
cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de
las ventajas que reportan de la actividad o servicio.
? ? Si el riesgo así creado por la administración se realiza, esto es, se materializa, se
produce un daño indemnizable.
35
Consejo de Estado, Sección Tercera, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 MP. Antonio J. De Irisarri
Restrepo.
41
? ? Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la
conducción de redes de energía eléctrica, manejo y transporte de explosivos, uso
de armas de fuego y conducción de vehículos automotores.
3.4.6. Privación injusta de la libertad (Artículo 414 del Código de
Procedimiento Penal)
“Indemnización por privación injusta de la libertad: Quien haya sido privado
injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente
porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía
hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que
le hubiese sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa
grave”
Este tema ha sido examinado por el Consejo de Estado en varias oportunidades en las
cuales ha manifestado que en el caso del artículo 414 del C.P.P se esta frente a una
típica responsabilidad objetiva en la cual no es importante que el juez analice la conducta
o intención de quien emite la orden ni tampoco le corresponde al actor entrar a demostrar
que dicha orden se basa en un error. No, en este caso específico solo basta con
demostrar el daño causado con dicha orden y presentar la providencia absolutoria en la
que consta o que el hecho no existió, o que él no lo cometió o que su conducta no
constituye hecho punible. Basta con que demuestre los requisitos del artículo 414 para
que se decrete la responsabilidad del Estado.
42
Así en sentencia del 15 de septiembre de 1994 (Exp. 9391; Actor: Alberto Uribe Oñate;
MP. : Uribe Acosta36) manifiesta dicha corporación: “La responsabilidad que se deduce
del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal es objetiva, por lo cual resulta
irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por
parte de él hubo dolo o culpa”.
“En la legislación colombiana, el artículo 414 del C. de P.P es uno de los pocos casos en
que el legislador ha resuelto, por ley, la situación fáctica, no dejándole al juez ninguna
alternativa distinta de valoración jurídica, es decir que no le está permitido manejar la
faceta relativa que ostenta la falla del servicio”
En la sentencia del 12 de Diciembre de 1996 (Exp. 10.229; Actor: José Angel Zabala
Méndez, MP. : Betancur Jaramillo37) , el Consejo de Estado expresa:
“De acuerdo con dicha norma (art. 414 del C. de P.P) en los casos en que una persona
sea privada de su libertad por ser sindicada de la comisión de un delito y posteriormente
exonerada por una providencia definitiva en la cual se establezca que no cometió el hecho
que se le imputó, nace la responsabilidad para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir
ningún requisito adicional para configurarla”.
“Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no requiere la
existencia de falla del servicio, razón por la cual no tiene ninguna incidencia la
determinación de sí en la providencia que ordenó la privación de la libertad hubo o no
36
Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, No. 275, pág. 1404
43
error judicial; y no es posible la exoneración de responsabilidad de la administración con
la sola prueba de diligencia que en este caso se traduciría en la demostración de que la
providencia estuvo ajustada a la ley”
37
Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXVI, No. 303, pág. 287
44
4. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
4.1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL
En la evolución del principio de responsabilidad extracontractual del estado, se pueden
encontrar plenamente definidos tres periodos de transformación que experimentó dicho
principio a lo largo de la historia, empezando desde la irresponsabilidad absoluta del
estado hasta llegar a lo que hoy en día conocemos como responsabilidad del estado. A
continuación expondré las diferentes etapas que conforman la mencionada evolución.
4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado
Esta época se caracteriza o identifica con la frase anglosajona “The king can do not
wrong” (El rey no puede hacer mal). Esta fase reflejaba con plenitud la concepción
medioeval que consideraba que el soberano en su actuar nunca generaba un daño y por
lo tanto nunca debía responder por las consecuencias de sus acciones, puesto que su
obrar era “divino”, ya que los monarcas se consideraban como la representación de la
divinidad en la tierra. Con la llegada de la revolución francesa y las ideas liberales, esta
45
concepción de la irresponsabilidad del estado no varió en nada, pues como lo anota el
doctor Antonio José De Irisarri38 citando a García de Enterría y Fernández, “la soberanía
del pueblo se subroga en el lugar que antes ocupaba el príncipe, heredando los
privilegios de éste en las esferas no afectadas expresamente por el nuevo orden”.
4.1.2. Aplicación de los
responsabilidad estatal
principios
del
derecho
civil,
a
la
Esta etapa de la irresponsabilidad del estado se mantuvo hasta la llegada de la
Revolución Industrial a mediados del siglo XIX con todas las consecuencias que ya se
anotaron al estudiar el concepto de responsabilidad objetiva39, pero además con el auge
de la intervención del estado en diversas actividades con lo que se incrementó la
producción de daños por parte del Estado, daños que no podían dejarse sin reparación
alguna pues esto contrariaba la equidad y la justicia social. Por tal razón y a fin de evitar
injusticias, se procedió a aplicar las normas sobre responsabilidad del derecho civil a los
daños producidos por el Estado.
4.1.3. El fallo Blanco y la autonomía de la responsabilidad estatal.
Como se vio anteriormente, la responsabilidad del Estado fue reconocida dentro de un
marco de “civilización” de la responsabilidad estatal, esto es aplicando las normas del
Código Civil para juzgar casos de responsabilidad estatal. Esta “civilización” perdura
38
De Irisarri Restrepo, Antonio José. “La responsabilidad de la administración pública por falla o culpa del
servicio en Colombia”. Artículo publicado en el libro La responsabilidad de la Administración Pública en
Colombia, España, Francia e Italia. Universidad Externado de Colombia, 1986. Pág. 143
46
hasta que el Consejo de Estado francés (no hay que olvidar que es Francia donde se
presenta el mayor y más amplio desarrollo de la responsabilidad del estado) en su célebre
fallo Blanco desvincula la responsabilidad del estado de las normas del código civil y le
otorga autonomía e independencia, proveyéndola de sus propias normas y principios, lo
cual en un principio resultó adverso para los particulares afectados por el Estado. Pero
esta situación adversa se ha ido desvaneciendo con el paso del tiempo puesto que se ha
ido ampliando el ámbito de la responsabilidad de tal forma que dichos particulares
afectados al acudir a la jurisdicción administrativa para que el Estado indemnice los
perjuicios por él causados, han encontrado una mayor respuesta y notable compromiso
por parte de los tribunales, debido como ya se anotó, al aumento y ampliación que han
venido desarrollando los tribunales del concepto de responsabilidad administrativa, de tal
forma que cada vez son más los casos en que se condena al Estado a dejar indemne a
los particulares perjudicados por su acción u omisión.
4.2. EN COLOMBIA.
El desarrollo que el tema de la responsabilidad estatal ha tenido en Colombia, viene
enmarcado por dos grandes momentos y la razón de esto encuentra explicación en que
Colombia es un país que cuenta con una doble jurisdicción: por un lado la jurisdicción
ordinaria de la cual su más alto tribunal es la Corte Suprema de Justicia y por el otro lado,
39
Cfr., infra, pág. 21
47
una jurisdicción especializada; la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siendo el
Consejo de Estado su mayor exponente.
Por esta razón encontramos un primer periodo que comprende la jurisprudencia que
sobre el tema produjo la Corte Suprema de Justicia, organismo que tuvo la competencia
general sobre estos temas hasta 1964, fecha en la cual comienza el segundo periodo en
el cual se encuentra la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho
tema, el cual lo ha hecho hasta nuestros días, en virtud del decreto ley 528 de 1964 y
otros ordenamientos posteriores, tales como el decreto Ley 01 de 1984, mediante el cual
se
adoptó el Código Contencioso Administrativo que, con algunas modificaciones
introducidas principalmente mediante el decreto ley 2304 de 1989 y la ley 446 de 1998, es
el estatuto general que hoy rige la materia.
4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
La jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad estatal emitió la Corte Suprema
de Justicia, surgió desde el siglo XIX basándose, inicialmente, en regímenes especiales y
desde ese momento en adelante su fundamento fue objeto de varias modificaciones las
cuales se apreciarán a profundidad más adelante.
4.2.1.1. Regímenes indemnizatorios especiales.
En este período, la Corte Suprema de Justicia declaraba la responsabilidad del Estado,
siempre y cuando así estuviera establecido en un texto legal especial y expreso. El trabajo
de la Corte consistía en aplicar o hacer cumplir la ley o decreto que eran los que
consagraban explícitamente los casos en que el Estado debía indemnizar a las personas
48
que resultaron perjudicadas por su acción u omisión, pero es importante recalcar que
solamente respondía si así lo instituían las normas: el perjudicado no podía pedir
indemnización alguna, aunque probara el perjuicio, la acción o la omisión del ente estatal
y la relación de causalidad, si dicha indemnización no estaba consagrada en una ley o un
decreto. Así las cosas, lo importante era la existencia del texto legal que consagraba la
responsabilidad del Estado y el derecho a la consecuente indemnización.
El autor colombiano Juan Carlos Henao Pérez al caracterizar ésta época manifiesta: “la
responsabilidad del estado nace siendo una responsabilidad de naturaleza objetiva así
dispuesta por el legislador.”40
4.2.1.2. Responsabilidad Indirecta.
Desde 1896 hasta 1941 la Corte Suprema de Justicia a través de sus sentencias empieza
a sentar un principio de responsabilidad estatal, independiente de que una norma legal
estipule o no la obligación que tiene el estado de indemnizar los daños que cause. Este
principio de responsabilidad tiene su fundamento en los artículos 2347 a 2349 del Código
Civil, los cuales establecen la responsabilidad indirecta, la cual tiene su sostén en los
conceptos de
culpa in eligendo y culpa in vigilando. Esta
responsabilidad indirecta
implica que la responsabilidad de los agentes se proyecta en la persona jurídica, como
una presunción, según la cual la culpa de los agentes es la culpa de la persona jurídica
quien será la responsable y esto se basa en que es la persona moral quien debe escoger
40
Henao Pérez, Juan Carlos. Presentación General de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en
Colombia. En: Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Público. Bogotá : Editorial Universidad Externado
de Colombia, 1996. Pág. 736.
49
sus agentes y vigilar su proceder. Por ello si algo falla, es atribuible a la persona jurídica
que escogió mal su personal o no lo vigiló adecuadamente, presunción que puede
desvirtuarse demostrando el ente estatal su diligencia y cuidado al momento de elegir y
acreditando que se vigiló adecuadamente a sus agentes. Esta responsabilidad indirecta
se caracteriza por los siguientes rasgos:
a)
Existe responsabilidad, basada en los hechos de los agentes, por actos cumplidos
en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos; la posición jerárquica o la calidad
de las funciones desempeñadas carecen de importancia al efecto;
b)
Hay presunción de culpa en contra de la persona moral, pues se supone que ésta
ha debido de elegir bien (culpa in eligendo) y vigilar diligentemente a su agente (culpa in
vigilando).
c)
Tal presunción sin embargo, puede destruirse mediante la prueba de la ausencia
de culpa.
4.2.1.3. Responsabilidad Directa.
Esta noción empieza aplicarla la Corte Suprema de Justicia alrededor de los años
cuarenta, pero esto no impide que al tiempo se emplee también la tesis de la
responsabilidad indirecta.
El argumento central de esta teoría consiste en sostener que no hay razón para distinguir
entre la persona moral y sus agentes: persona moral y agentes son un mismo ente, de
forma tal que la actuación de los agentes es la misma actuación de la persona jurídica, y
50
como consecuencia la responsabilidad de los agentes es la misma responsabilidad de la
persona jurídica, no en base a una presunción, sino en razón de conformar un mismo
sujeto. Los signos distintivos de esta teoría son:
a) La culpa personal del agente compromete de manera inmediata la responsabilidad
de la persona jurídica, porque la culpa del agente es su propia culpa.
b) Las obligaciones de elección y vigilancia de las personas jurídicas sobre sus
agentes no explican la responsabilidad de éstas.
c) La persona moral se libera de responsabilidad mediante la prueba del hecho
extraño (culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de tercero) y no mediante la
prueba de la ausencia de culpa, toda vez que las presunciones no son operantes.
d) La persona jurídica y el autor del daño, responden solidariamente; aquélla puede
repetir contra éste el valor de la indemnización que hubiere pagado a la víctima,
e) El fundamento de esta forma de responsabilidad se halla en el artículo 2341 del
Código Civil.
4.2.1.4. Teoría Organicista.
Según esta teoría, la persona jurídica puede ver comprometida su responsabilidad de dos
formas, dependiendo de la clase de agentes que hayan actuado en la producción del
daño.
51
Esta tesis distingue dentro de la persona jurídica dos clases de agentes: aquellos que
representan la voluntad de la entidad, que son los que ejercen funciones de dirección y
control y son conocidos como los agentes-órganos y los otros que no representan la
voluntad del ente y son los conocidos como agentes-auxiliares.
Cuando el que actúa es un agente-órgano, como son estos los que manifiestan la
voluntad de la persona jurídica, al comprometer su responsabilidad lo hacen de forma
directa, es decir, la persona jurídica responde con base en el artículo 2341 del Código
Civil, porque esta clase de agentes no se distinguen de la persona jurídica sino que son
tomados como un mismo sujeto, pues ellos manifiestan y encarnan, por así decirlo, la
voluntad de la persona moral. Esta se exonera de responsabilidad demostrando, el caso
fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, es decir, la
presencia de un factor extraño. En el caso de los agentes-auxiliares, como ellos no
manifiestan ni representan la voluntad de la persona jurídica, al momento de con
aplicación de las presunciones de culpa in eligendo e in vigilando contenidas en los
artículos 2347 a 2349 del Código Civil y exoneran su responsabilidad demostrando la
ausencia de culpa, puesto que son presunciones.
4.2.1.5. El Fallo Tinjacá.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de Junio de 196241, en el proceso de
Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells contra el municipio de Bogotá D.E, realiza un detallado
estudio sobre la responsabilidad de las personas jurídicas tanto de derecho privado como
41
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo IX, número 104, pág. 621 a 635
52
derecho público, en el cual además de elaborar un recuento histórico acerca las diferentes
tesis que ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la responsabilidad de las
personas jurídicas de derecho privado y público, estableció que en lo atinente a
responsabilidad de las personas jurídicas de derecho público la tesis que debe aplicarse
es la de falla del servicio público o culpa de la administración, fundamentada en el artículo
2341 del Código Civil y en el artículo 16 de la Constitución Política de 1886 “porque entre
los deberes sociales del estado sobresale el de prestar a la colectividad servicios
públicos eficientes, así que fallando éstos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional
y debe reparar el daño”42. Según el fallo, las principales características de la falla del
servicio son las siguientes:
a) No es importante, al momento de analizar la responsabilidad, la culpa personal del
agente, puesto que ésta es reemplazada por la noción de falla del servicio. Por tal
razón no es necesario, al momento de pretender una indemnización, probar la
acción u omisión del agente, pues para ello solo se necesita la prueba de la falla
funcional, orgánica o anónima del servicio público;
b) Hay presunción de culpa de la persona jurídica estatal, debido al deber primordial
impuesto por la Constitución en lo que tiene que ver con la prestación de los
servicios públicos;
c) Los requisitos que la víctima debe demostrar son la falla del servicio y el daño
originado por dicha falla, así como la relación de causalidad entre aquella y éste.
42
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de Junio de 1962. Revista JURISPRUDENCIA Y
53
d) El estado se exonera de su responsabilidad probando el elemento extraño, puesto
que esta es una responsabilidad subjetiva fundada en la noción de culpa o falla.
e) La responsabilidad de la administración por falla del servicio se fundamenta en el
artículo 2341 del Código Civil y en el artículo 16 de la Constitución Política de
1886.
4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado.
Al analizar la jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad patrimonial de la
administración pública ha emanado del Consejo de Estado Colombiano, hay que destacar
tres períodos plenamente determinados; el primero de ellos que comprende la etapa en
que dicho tribunal detentaba una competencia residual en la cual conocía de las acciones
de responsabilidad por daños u ocupación transitoria de la propiedad privada por causas
de trabajos u obras públicas43, el segundo que empieza en 196444 y se extiende hasta la
expedición de la nueva Carta Política colombiana de 1991, donde es el Consejo de
Estado quien ostenta la competencia general sobre las cuestiones relativas a la
responsabilidad del Estado y presenta un gran desarrollo del tema, y el último período que
inicia con la nueva Constitución la cual además de consagrar constitucionalmente el
DOCTRINA, Tomo IX, número 104, pág. 621 a 635
43
En principio la Ley 167 de 1941 contemplaba que el Consejo de Estado conociera tanto de las acciones
indemnizarais por ocupación permanente y transitoria de propiedades privadas con motivo de obras o trabajos
públicos, pero la Corte Suprema de Justicia en pleno declaró inexequibles los artículos que reglamentaban lo
concerniente a las acciones indemnizatorias por ocupación permanente de propiedades privadas, y
sustentaron dicha decisión con la afirmación según la cual, de acuerdo con la Constitución Política la llamada
a defender el derecho de propiedad privada era la jurisdicción ordinaria y no la administrativa.
44
El Decreto Ley 528 de 1964 trasladó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo las competencias que
anteriormente detentaba la Corte Suprema de Justicia en asuntos concernientes a la responsabilidad
contractual y extracontractual del Estado.
54
principio general de la responsabilidad patrimonial del Estado, introduce el concepto de
daño antijurídico.
4.2.2.1. Primer período: La Competencia residual del Consejo de Estado.
En este primer período la jurisprudencia atinente al tema de la responsabilidad estatal, se
encuentra limitada a la aplicación de las normas legales que de forma expresa consagrara
la responsabilidad del Estado, como es el caso de las normas sobre trabajos públicos y la
ley 167 de 1941 sobre ocupaciones de la propiedad inmueble particular.
Durante esta etapa, cabe recalcar dos sentencias proferidas en 1960 en las cuales el
Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administración no puede ser
analizada con fundamento en las normas del derecho civil, sino que debe hacerse con
fundamento en las normas del derecho administrativo y declara que el sostén de la misma
es el artículo 16 de la Constitución Política de 1886 el cual establecía “Las autoridades de
la República están instituídas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y los particulares”.
El Consejo de Estado, en su jurisprudencia primigenia no recurrió a la noción de falla del
servicio, debido a que, de una parte, la responsabilidad era declarada conforme a ley
preexistente la cual de forma concreta reconocía la responsabilidad del ente estatal sin
necesidad de que el juez entrara a realizar un examen del buen o mal funcionamiento del
servicio; simplemente si se presentaban los requisitos establecidos por las leyes
especiales, se declaraba la responsabilidad. De otra parte, porque la noción de falla del
servicio, tal como se la concibió después, apareció inicialmente como una mera mención
55
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de donde aparentemente la tomó el
Consejo de Estado posteriormente (hacia 1960 aproximadamente), para incorporarla
luego, de manera definitiva, a partir de 1964 como el principal fundamento de la
responsabilidad extracontractual del estado.
En sentencia del 29 de Julio de 194745 en el conocido caso del periódico “El Siglo S.A”, el
Consejo de Estado aplicó por primera vez el régimen de responsabilidad objetiva fundada
en la noción de daño especial, es decir aquel que invoca el principio de igualdad de los
ciudadanos ante las cargas públicas, según el cual el ciudadano que como consecuencia
del obrar de la administración se ve obligado a soportar una carga más onerosa que la
que corresponde soportar a los demás ciudadanos y como resultado de ese tratamiento
discriminatorio sufre un perjuicio, tiene el derecho a ser indemnizado. En esta sentencia,
se consagra la responsabilidad por hechos y actuaciones de la administración
fundamentada en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas y con sostén
jurídico no ya en las normas del código civil sino en disposiciones de derecho público
como las de la ley 167 de 1941 que constituía el Código Contencioso Administrativo.
4.2.2.2. Segundo Período: 1964 hasta la Constitución Política de 1991.
Como anteriormente se anotó, es en esta fecha que se inicia la competencia general del
Consejo de Estado sobre los temas de responsabilidad esto en virtud del decreto ley 528
de 1964. Durante esta época, empieza a recurrir el máximo tribunal de lo contencioso
administrativo a la teoría de la falla del servicio, la cual solía caracterizar así: “si como
45
ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LVI, pág. 448 y siguientes
56
consecuencia de un mal funcionamiento del servicio o del funcionamiento tardío del
mismo se causa una lesión o un daño, el Estado es responsable y por consiguiente está
en la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados…
esa responsabilidad se
origina en último término en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados
los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecución de sus fines;
en otras palabras, a la realización del bien común”46.
Es durante esta época que dicha teoría adquiere su mayor fuerza de modo tal que viene a
constituirse en el régimen común de la responsabilidad del Estado, aplicándose por parte
del Consejo de Estado, en la mayoría de situaciones en las que se está en presencia de
una responsabilidad de la administración.
Es importante mencionar que el Consejo de Estado en 1990 en sentencia del 30 de marzo
de 1990 con ponencia del consejero Dr. Antonio José De Irisarri, modifica la noción de
falla del servicio, desvinculándola del concepto “descriptivo” que hasta entonces la
caracterizaba del mal funcionamiento, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del
servicio, para darle un fundamento jurídico más amplio, vinculado a “la violación del
contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea porque
así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está
obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque así se deduce de la función
genérica del Estado, que se encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la
Constitución Política”47
46
47
ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. LXXII, pág. 257
ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, T. CXVIII, pág. 789
57
Lo que quiso el Consejo de Estado con esto fue precisar la noción de falla del servicio que
se venía usando y dar a la noción un contenido no tan descriptivo, de forma tal que para
aplicar dicha noción es necesario que se verifique que en la actuación de la
administración se presenta la violación de la ley o reglamento que establece las funciones
de la respectiva autoridad pública o la violación del principio general de conducta
establecido en la constitución; y que la violación de las obligaciones que la Constitución,
las leyes y los reglamentos imponen a las autoridades puede presentarse tanto por el
funcionamiento tardío, como por el mal funcionamiento o el no funcionamiento del
servicio, es decir que estas vienen a constituir modalidades que puede revestir la falla del
servicio.
Durante este período, también se desarrollaron nuevos temas como lo son la falla
presunta del servicio y la responsabilidad por riesgo excepcional, de igual forma la
jurisprudencia desarrolló y profundizó el estudio de la responsabilidad de la administración
pública por el daño especial, pero manteniendo siempre como régimen común el de la
falla del servicio.
4.2.2.3. Tercer período: De la constitución política de 1991 en adelante.
En este período, a raíz de la expedición de la nueva Constitución Política y especialmente
con la incorporación del concepto de “daño antijurídico” en el artículo 90 de la misma,
como fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, doctrina y
jurisprudencia nacional han venido manifestándose sobre el tema, emitiendo variedad de
criterios, opiniones y teorías, relativas al régimen de responsabilidad que consagra la
mencionada norma constitucional.
58
El artículo 90 establece lo siguiente:
“El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”
A partir de 1991 varios cambios sustanciales ocurren respecto al tema de la
responsabilidad patrimonial de la administración pública a saber:
Por primera vez en el ámbito constitucional se consagra
el principio general de
responsabilidad patrimonial de la administración pública, en forma específica y no
derivándolo de otros principios normativos.
El concepto de daño antijurídico se erige como fundamento o pilar de toda la
responsabilidad de la administración pública, apartándola del elemento subjetivo (culpa o
dolo), y centrándolo en el daño.
Aunque será un punto que más adelante se analizará con mayor profundidad, es
necesario precisar el concepto de daño antijurídico, para así entender la innovación que
sobre el tema del fundamento de la responsabilidad estatal consagró el precitado artículo
90 de la nueva constitución.
La noción de daño antijurídico fue desarrollada principalmente por los doctrinantes
españoles, especialmente por el profesor Eduardo García de Enterría, quien lo define
59
como “perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de
soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”. Y explica:
“la nota antijuridicidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo
situaba la doctrina tradicional, al dato objetivo del patrimonio dañado”48
En Colombia el profesor Juan Carlos Henao lo define como “ aquel que se subsume en
cualquiera de los regímenes de responsabilidad suponiendo la aplicación del principio iura
novit curia”, lo cual, evidentemente, no es una definición. De allí que a renglón seguido el
autor deba explicar: “El daño antijurídico se convierte así en un género que cobija varias
especies, en donde el elemento daño que es el género sería el fundamento mediato de la
responsabilidad, en tanto que las especies serían su fundamento inmediato”49. Para el
autor, la inclusión del daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad
patrimonial de la administración, no implica una objetivación de la responsabilidad; para él
siguen presentándose los regímenes subjetivos (falla probada y falla presunta), solo que
el fundamento, en todos los casos, va a ser el daño antijurídico, pero según cada caso
este se puede revelar como falla del servicio, (presunta o probada),
o como daño
especial, o como riesgo excepcional u otros regímenes no condicionados por la presencia
de una falla del servicio.
La Corte Constitucional en sentencia número C-333 del primero de agosto de 1996, al
decidir sobre la exequibilidad del artículo 50 de la ley 80 de 1993 concuerda con el
profesor Henao al definir daño antijurídico como “aquel que se subsume en cualquiera de
48
García de Enterría, Eduardo. Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa. Madrid : Editorial
Civitas S.A. Reedición, 1984. Pág. 176
49
Henao Pérez, Juan Carlos. Obra citada. Pág. 801
60
los regímenes tradicionales de responsabilidad del estado” y anteriormente en la misma
providencia expresó “no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad
patrimonial del estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones,
puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes
diferenciados. Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad,
en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de igualdad de las
cargas públicas la responsabilidad es objetiva. Con todo, esos regímenes quisieron ser
englobados por el constituyente bajo la noción de daño antijurídico”50
Es claro que para la Corte Constitucional la inclusión del concepto de daño antijurídico en
nuestro régimen jurídico, no conlleva la objetivación de la responsabilidad estatal, sino
que por el contrario se siguen aplicando los diferentes regímenes ya sean subjetivos u
objetivos según las circunstancias en que se presenten los hechos.
Como anteriormente se anotó, la inclusión de dicho principio ha generado varias
reacciones dentro de la jurisprudencia y doctrina nacional, pues hay diversas opiniones
respecto al régimen de responsabilidad que ha quedado consagrado a raíz de la nueva
carta política, ya que unos opinan que lo que se ha establecido es una responsabilidad
objetiva del Estado Colombiano, mientras que otros afirman que aunque no se puede
hablar de una responsabilidad totalmente objetiva sí se presenta con este artículo 90 una
tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad, es decir, que ya no se tiene como
régimen común de responsabilidad el de la falla probada, sino que el régimen común
50
Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y
DOCTRINA, Tomo XXV, número 298, pág. 1260.
61
ahora de responsabilidad es el de aquellos sistemas no sometidos o supeditados a la
presencia de falla del servicio. Otros, como nuestra Corte Constitucional y Juan Carlos
Henao, consideran que el artículo 90 no ha eliminado los regímenes que la jurisprudencia
del Consejo de Estado venía aplicando, ni siquiera que se prefiera uno u otro régimen,
pues todos los regímenes se siguen aplicando en iguales circunstancias, y lo único que
cambia es que el fundamento genérico de la responsabilidad es el daño antijurídico y
como fundamentos especiales existen los tradicionales declarados por la jurisprudencia
del Consejo de Estado.
62
5. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL
CONSEJO DE ESTADO A PARTIR DE 1991.
5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIÓN
La primera reacción del Consejo de Estado luego de la consagración en la nueva
constitución del artículo 90, fue afirmar que lo que había hecho dicho mandato
constitucional era objetivar la responsabilidad patrimonial de la administración pública,
puesto que ahora el fundamento de ésta se encontraba en el
LESION (daño antijurídico).
concepto jurídico de
Durante esta primera etapa la jurisprudencia de la
corporación, se nutrió principalmente con los conceptos de un amplio sector de la doctrina
española que sostiene la teoría de la objetivación de la responsabilidad estatal pues al
hablar de que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el concepto de lesión
o perjuicio antijurídico no se estaba refiriendo al perjuicio causado antijurídicamente, es
decir, no se estaba realizando un juicio de valor sobre la conducta del agente productor
del daño, sino que se refiere o se mira únicamente es el daño antijurídico, sin importar si
la conducta de la administración fue jurídica o injurídica.
63
Del análisis de su jurisprudencia se verá como el Consejo de Estado, adopta la tesis de la
responsabilidad objetiva de la administración basándose en el concepto que de daño
antijurídico han emitido los autores españoles.
5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 199151
En esta sentencia al resolver un recurso de apelación contra sentencia del Tribunal
Administrativo de Nariño en la cual no se condenó a la Nación- Ministerio de Obras
Públicas por los perjuicios causados con motivo de la caída de una piedra en la carretera
Panamericana Sur, el Consejo de Estado manifestó: “La sentencia será revocada, pues el
ad quem no hace suya la perspectiva jurídica que manejo el a quo, al hacer la valoración
jurídica y fáctica de todas las circunstancias particulares del caso… .. Y no se patrocina
esta manera de razonar (el a quo no encontró probada la falla del servicio), porque el
caso no se deja de manejar con esta última perspectiva jurídica, sino con la filosofía que
informa la idea de “LESION”, esto es, como todo perjuicio antijurídico, que es la base o
fundamento del deber de reparación, y que encuentra su apoyo constitucional en el
artículo 90 de la Carta”
A continuación el Consejo de Estado, entra a precisar el concepto de daño antijurídico
para lo cual cita la definición que del concepto realiza el autor español Leguina.
51
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, número 255, pág. 210 y 211
64
Y más adelante la corporación anota: “Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se
torna OBJETIVA” y para justificar esta teoría cita la autorizada opinión de los tratadistas
Leguina y García de Enterría.
5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 199252
En esta sentencia el Consejo de Estado luego de traer a colación el artículo 90 de la
nueva Carta Política, realiza un análisis de dicho artículo en los siguientes términos:
“Del texto que se deja transcrito se desprende, en términos generales:
a) Que la responsabilidad del Estado, directa y objetiva, surge de una acción u
omisión. (subrayado fuera del texto)
b) Que esa acción u omisión debe ser imputable a una autoridad pública.
c) Que esa acción u omisión, imputable a una autoridad, cause un daño antijurídico a
una persona natural o jurídica.
… Se entiende así por qué se califica esa responsabilidad de objetiva. En principio, no
juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la
antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del
servicio público) y lo radica en la antijuridicidad del daño… ”
52
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXI, número 251, pág. 1055
65
5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORÍA MIXTA DE LA
RESPONSABILIDAD.
Más adelante en su jurisprudencia el Consejo de Estado se aparta de la tesis –un poco
radical- sobre la responsabilidad objetiva de la administración pública, y empieza a acoger
la tesis según la cual el artículo 90 de la Constitución no eliminó la responsabilidad por
falla del servicio, sino que lo que hizo fue ampliar el ámbito de ésta, de modo que habrá
responsabilidad tanto por el funcionamiento anormal de los servicios (falla), como por el
funcionamiento normal de los servicios (rompimiento de la igualdad de los ciudadanos
frente a la ley y las cargas públicas)
5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 199353
“… Pero decir daño antijurídico no quiere significar que la noción de falta o falla del
servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la
indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo
lesionó.
…
En síntesis, la nueva Constitución, a pesar de su amplitud en materia de
responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la
53
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, número 257, pág. 440
66
responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico
así lo dan a entender.”
5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 199354
En dicha providencia el Consejo de Estado vuelve a reiterar esta idea cuando expresa:
“… la consagración misma del daño antijurídico como supuesto de la responsabilidad
estatal no está ni objetivizándola ni descartando de dicha responsabilidad la noción de
falla del servicio, sino sólo ampliando su ámbito de aplicación, porque así esta puede
darse no sólo cuando el daño provenga de la conducta irregular o ilegal de la
administración (en sentido lato, cuando el servicio funcionó irregularmente o no funcionó),
sino también cuando, prescindiendo de que la actuación haya sido regular o no, quien lo
sufre no tenía la carga de soportarlo.
No es del todo exacto que luego de la expedición de la Carta de 1991 la responsabilidad
estatal se volvió objetiva y en ningún evento se pueda probar la conducta irregular de la
administración que produjo el daño, aunque sí puede estimarse que la jurisprudencia
deberá tener también en cuenta ese criterio objetivista para su interpretación.”
54
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXII, número 257, pág. 443
67
5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia actual del Consejo de Estado, expone que el fundamento único de la
responsabilidad patrimonial de la administración pública es el daño antijurídico y afirma
que esto permite que se comprometa la responsabilidad del ente estatal ya sea porque se
da un funcionamiento anormal del servicio o por su funcionamiento que aunque normal
produce un daño que el administrado no se encuentra en la obligación de soportar.
5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 199955
“No hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la
ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño
mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico.
Esa sola circunstancia cambia, de modo fundamental, la naturaleza y la finalidad de la
institución que, de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria,
tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la
sanción), sino a su víctima (merecedora de la reparación).
Una visión de esa naturaleza ha permitido que la responsabilidad del Estado se
comprometa frente a los daños que origina tanto su acción injurídica (como ha sido la
55
Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 241
68
tesis tradicional) como su conducta lícita que es donde se nota, con mayor énfasis, el
carácter netamente reparatorio que ha ido adquiriendo la teoría”
5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 200056
“Es en este contexto que toma importancia el concepto de daño antijurídico contenido en
el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él - en tanto afecta a la víctima se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que le sea imputable.
Se desliga, de esta manera, la antijuridicidad del daño de su causación antijurídica; esta
última será, en adelante “… un simple criterio de imputación de daños que, junto a otros
criterios (tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas públicas
entre los asociados, el riesgo creado en peligro de terceros o, según algunos autores el
enriquecimiento indebido), permite trasladar los efectos negativos del hecho dañoso
desde el patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la administración y,
eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquélla y el agente
físico cuya conducta haya causado el daño. El empleo de uno u otro criterio de imputación
dependerá en cada caso de la clase o tipo de evento lesivo que, en concreto, se haya
producido, pudiendo abarcar, a título de ejemplo, desde la denegación ilegal de una
licencia hasta la revocación legal de otra, desde el mal estado de una vía pública hasta la
construcción diligente y correcta de una obra pública, desde una información televisiva
legal e inculpable hasta la cancelación ilegal y culpable de una empresa periodística,
56
Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3a del 3 de Febrero de 2000. M.P: Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Exp. 14.787.
69
desde una avería en una instalación técnica hasta el empleo de la coacción directa por las
fuerzas de la policía, etc.”
70
6. ANÁLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE 1991.
6.1. PROPÓSITO DEL CONSTITUYENTE.
El artículo 90 de la actual constitución emana básicamente del proyecto elaborado por
constituyente doctor Juan Carlos Esguerra, quien en el informe –ponencia del 22 de abril
de 1991, presenta el bosquejo del artículo concerniente al tema de la responsabilidad de
las autoridades públicas y del Estado, de la siguiente manera: “Las autoridades públicas
serán responsables por infracción de la Constitución y de las leyes y por extralimitación u
omisión en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podrá solicitar de la autoridad
competente la aplicación de las correspondientes sanciones penales o disciplinarias.
Cuando sea procedente, también podrá demandar ante el juez competente que se ordene
a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la
acción o la omisión de las autoridades públicas. La demanda podrá dirigirse contra el
Estado, la autoridad pública o uno y otra. En el evento de ser condenado el Estado a la
71
reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”57
En ese mismo informe se aprecia claramente que el espíritu del constituyente respecto al
tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, consistía en cambiar el fundamento de
la responsabilidad en el sentido de que ya no fuera tomada como base de ella la falla del
servicio, sino que ahora el fundamento estaría dado por el daño antijurídico. Así se
advierte claramente cuando el constituyente Esguerra en dicho informe manifiesta: “Por
otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de
responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a
nivel Constitucional, sino que, además, incorpora los más modernos criterios sobre la
materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño
antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el
problema que hoy ya plantea la insuficiencia de la llamada ‘falla del servicio público’,
dentro del cual no cabe todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial
tales como el de la responsabilidad por ‘daño especial’. (subrayado fuera de texto)
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del
concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la
antijuridicidad del daño producido por ella”58 (subrayado fuera de texto).
57
Informe-ponencia del Lunes 22 de Abril de 1991. Gaceta Constitucional No. 56 citado por Juan Carlos
Henao, Obra citada, pág. 766
58
Ibidem, pág. 766.
72
Ese bosquejo de artículo, fue discutido por la Comisión Primera de la Asamblea Nacional
Constituyente, en donde se decidió proporcionarle independencia al tema de la
responsabilidad patrimonial del Estado, razón por la cual se le consagró un artículo
autónomo diferente del dedicado a la responsabilidad penal y disciplinaria de los
funcionarios. Finalmente dicho artículo fue aprobado definitivamente en la plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente el 29 de junio de 1991, en idéntica forma como fue
decidido por la Comisión Primera.
Del anterior recuento queda claro que el propósito del constituyente además de darle un
sustento constitucional expreso a la responsabilidad patrimonial del Estado, era la basar o
fundamentar dicha responsabilidad
no ya en la falla del servicio, sino en el daño
antijurídico, para que así no solo se indemnizaran aquellos casos en que quedaba
demostrada la antijuridicidad de la conducta del agente productor del daño, sino también
aquellos casos en que pese a no existir una conducta antijurídica, es decir, una culpa o
dolo en la acción u omisión, sí se producía un daño el cual era necesario indemnizar por
razones de equidad, todo esto guardando concordancia con las mas nuevas tendencias
doctrinales que sobre el tema se venían discutiendo, en especial la doctrina desarrollada
por los tratadistas españoles.
73
6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO
CONSTITUCIONAL
Son tres los requisitos que consagra el artículo 90 de la Constitución Política, para exigir
del Estado la indemnización de los perjuicios que por su acción u omisión haya causado a
los particulares, a saber:
a) La existencia de un daño antijurídico
b) Que dicho daño haya sido ocasionado por la acción o la omisión de la autoridad
pública,
c) Que dicho daño sea imputable al Estado.
A continuación se presentara el análisis de tales requisitos.
6.2.1. Daño Antijurídico
Como ya se mencionó, este concepto fue desarrollado principalmente por la doctrina
española y como lo anota Tomás Ramón Fernández “fue el producto puro y simple de la
audacia de un grupo de jóvenes administrativistas que entonces empezaban su carrera
académica en el seno de la sección de Administración Pública del Instituto de Estudios
Políticos, a la que el gobierno de entonces encargó la elaboración de un anteproyecto de
Ley de Expropiación Forzosa. A dos de ellos, los profesores Garrido Falla y González
74
Pérez …
A un tercero, que asumió como ponente el protagonismo principal en la
elaboración del citado anteproyecto de ley, el profesor García de Enterría59”. Por esta
razón se sostiene que doctrinariamente el concepto de daño antijurídico se le debe al
profesor García de Enterría, el cual como ya se dijo, en su libro “Los principios de la
nueva ley de expropiación forzosa” define la lesión (la cual considera diferente al perjuicio,
pues este es un concepto económico o material, al paso que la lesión sería el perjuicio
antijurídico que es un concepto jurídico) como aquel “que el titular del patrimonio
considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione
obre él mismo con toda licitud”. Y luego dice: “La calificación de un principio en justo o
injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción
personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio. La causa de justificación ha de ser
expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado
… . Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto
(a una Administración en nuestro caso) será una lesión, un perjuicio injusto, que por la
propia virtualidad de esa última nota, tenderá a su reparación, generando un deber de
resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil.”60.
Nuestro constituyente acogió por completo la doctrina española del profesor García de
Enterría. Así resulta manifiestamente cuando en el texto del proyecto para primer debate
en Plenaria se expuso: “se predica que existe daño antijurídico cuando ‘se cause un
detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las
59
Fernández, Tomás Ramón, La Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Fundamento y tendencias
actuales. En: “El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado”. Buenos Aires: Editorial
Abeledo-Perrot, 1988, pág. 97.
60
García De Enterría, Eduardo. Obra citada. Pág. 176 y 177.
75
cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social’, recordando así que
se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de
la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad
producido por ella”61.
Se concluye entonces, que se está en presencia de un daño antijurídico, cuando la
producción de ese daño NO se encuentra justificada por título jurídico válido alguno, es
decir, que la administración no está legitimada para causar dicho daño, y por ende el
administrado no está en la obligación de soportarlo.
Pero para precisar y aclarar el concepto de daño antijurídico, es necesario establecer
¿cuándo el administrado se encuentra en la obligación de soportar el daño causado por la
administración? Para ello el autor colombiano Martín Bermúdez62 señala que la víctima
está obligada a soportar el daño en dos eventos, a saber: el primero de ellos, cuando
existe una causa que obligue al administrado perjudicado a recibir el daño, y precisa que
la ley no es la única causa que “le quita el linaje de antijurídico al daño”, sino que también
existen otras causas justificativas de ese daño como son la legítima defensa, el
consentimiento de la víctima o aquellos casos en los cuales aquello que se afecta no
constituye un interés legítimamente protegido. El segundo evento que el autor señala, se
presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede las cargas comunes
que implica vivir en sociedad.
61
Gaceta Constitucional No. 77 del lunes 20 de mayo de 1991, pág. 9, citado por Henao Juan Carlos, Obra
citada, pág. 769
62
Bermúdez Muñoz, Martín. “Responsabilidad de los jueces y del estado” Santafé de Bogotá Ediciones
Librería del Profesional, , 1998. Pág. 109 y 110.
76
A este último respecto, considero que las cargas comunes que implica la intervención del
estado en la vida social y que todos los administrados por igual deben soportar, viene a
ser una manifestación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, el cual si es
violado, es decir, cuando dicha igualdad se quiebra, se estaría en presencia de un daño
antijurídico.
Pero si este equilibrio no se rompe porque todos los ciudadanos están
soportando las mismas cargas por el solo hecho de vivir en sociedad, pues el daño o la
incomodidad que se genere no constituye un daño antijurídico.
6.2.2. Causalidad Material
Para que el Estado indemnice los perjuicios causados por ese daño, es necesario que
además de ser antijurídico, este haya sido causado por una acción u omisión de las
autoridades públicas, esto es, que el daño se produjo como consecuencia de una
conducta desarrollada por la autoridad pública o como consecuencia de una omisión o
ausencia en el cumplimiento de sus funciones, es decir, que la administración haya
dejado de actuar cuando su obligación era hacerlo y por tal razón genera un daño.
Acá se estaría en presencia de los que nuestro Consejo de Estado63 - y que también ha
sido acogido por la Corte Constitucional64 - denomina imputatio facti, que es la misma
causalidad material, es decir la relación de causa a efecto que hay entre el daño y la
acción u omisión de la autoridad pública, y que obviamente es diferente a la imputatio
63
Sentencia del Consejo de Estado del 13 de Julio de 1993. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo
CXXXIII (Julio, agosto y septiembre) de 1993.
64
Sentencia C-333 de la Corte Constitucional del 1 de Agosto de 1996. Revista JURISPRUDENCIA Y
DOCTRINA, Tomo XXV, número 298, pág. 1262.
77
iuris, pues esta constituye lo que se conoce como imputación, esto es, la atribución
jurídica del daño, que se le achaca al Estado y que constituye otro de los elementos
indispensables para lograr de la administración la indemnización de perjuicios, el cual se
examinará en detalle a continuación.
6.2.3. La Imputabilidad
Como anteriormente se anotó, este es otro de los requisitos o elementos necesarios para
conseguir del Estado la indemnización de los perjuicios que su acción u omisión cause.
Consiste en la atribución jurídica –imputatio iuiris- que del daño se hace a la
administración pública y esta atribución depende de lo que se ha conocido
jurispruedencialmente como el nexo con el servicio.
La imputación, como lo afirma el profesor Juan Carlos Henao, responde a la pregunta
¿Quién debe responder? y para contestar dicho interrogante es necesario establecer o
determinar si la actuación de la administración tuvo o no un vínculo o nexo con el servicio,
de forma tal, que si dicho vínculo se presenta será la administración quien debe
responder, de lo contrario, esto es, si tal vínculo no se presenta, se estará en presencia
de una responsabilidad personal del funcionario, caso en el cual la administración debe
asumir, ella sola, la obligación de responder puesto que deberá indemnizar el daño y
repetir contra el funcionario si éste obró con dolo o culpa grave.
El Consejo de Estado en su jurisprudencia más reciente ha dicho:
78
“La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un
daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se
identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse
también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente
a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se
atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define
el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas
frente a las cargas públicas)
Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace
responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha
tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo
comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún
nexo o vínculo con el servicio público”65
“Imputar –para nuestro caso- es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado,
circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la
responsabilidad patrimonial de este último.”
“En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que
su causación obedezca a la acción o la omisión de las autoridades públicas en desarrollo
65
Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 16 de Septiembre de 1999, Magistrado Ponente: Ricardo
Hoyos Duque. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 251.
79
del servicio público o en nexo con él excluyendo la conducta personal del servidor público
que sin conexión con el servicio causa un daño”66
Mas recientemente, el Consejo de Estado ha puntualizado:
“La imputabilidad consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas
necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del
mismo. Con el objeto de que deba soportar las consecuencias.
De allí que el elemento necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo
causal entre la actividad (lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90 CP) y el
daño antijurídico que se reclama”67
Teniendo claro ya el concepto de imputación del daño, y que para determinar dicha
imputación al Estado es necesario que se presente el nexo con el servicio, es decir, que la
actuación del agente generadora del daño tenga relación o este atada con un servicio a
cargo del Estado, ahora es preciso establecer aquellas circunstancias en las cuales se
está en presencia de tal nexo. Para ello conviene traer a colación la sentencia del Consejo
de Estado del 17 de Julio de 1990, en la cual el magistrado Dr. Gustavo de Greiff
Restrepo, - citando al profesor Henao quien a su vez se basó en el doctrinante francés
Douc Rasy- se presenta un cuadro el que trae una serie de interrogantes que
dependiendo de que la respuesta sea afirmativa o negativa, permitirá establecer si
66
Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 2 de Octubre de 1999, Magistrado Ponente: Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Revista JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, Tomo XXIX, número 338, pág. 244.
67
Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 3 de Febrero de 2000, Magistrado Ponente: Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Exp 14.787.
80
determinada actuación está o no vinculada con el servicio, lo que en últimas conducirá a
individualizar los casos en que el daño es imputable a la administración y, por lo tanto,
ésta tendrá la obligación de repararlo. Dicha tabla la presenta así:
Perceptible
a. ¿ Advino el perjuicio en horas del servicio?
SI __
NO __
b. ¿ Advino el perjuicio en el lugar del servicio?
SI __
NO __
c. ¿ Advino el perjuicio con instrumentos del servicio?
SI __
NO __
d. ¿ El agente actuó con deseos de efectuar el SI __
servicio?
NO __
e. ¿ El agente actuó bajo la impulsión del servicio?
NO __
Inteligible
SI __
Luego explica “Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema
anterior se observa que si todas las respuestas son negativas, nos encontraremos
indefectiblemente ante una falla personal clásica, (responsabilidad personal del
funcionario)68 excluyente de aquélla del servicio, precisamente por lo que éste no puede
ser vinculado de manera alguna con la producción del servicio. Por el contrario, si mínimo
hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar
que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder
afirmativamente a más preguntas”69
68
Hay que recordar que para la época de la sentencia la teoría de la falla del servicio constituía el fundamento
y régimen común de la responsabilidad de la administración pública, por eso es que se refiere a la falla
personal del funcionario y no de la responsabilidad personal del funcionario, lo cual resulta más adecuado
ahora, teniendo en cuenta que la falla del servicio ya no constituye el fundamento de la responsabilidad de la
administración pública.
69
Sentencia del Consejo de Estado, Sección 3 del 17 de Julio de 1990. Magistrado Ponente; Gustavo de
Greiff Restrepo. ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo CXX, Pág. 31.
81
Es claro pues, que si se acredita que el daño fue causado o en horas del servicio -nexo
temporal-, o en el lugar del servicio –nexo espacial-, o con instrumentos del servicio –
nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsión del mismo, o si
todos estos se presentaron, habrá un nexo con el servicio y esto significa que se dará el
requisito de la imputabilidad, es decir, atribución del daño al Estado y, por tal razón, el
Estado deberá responder por el daño causado.
6.2.4. En resumen
Queda claro entonces, que el artículo 90 de nuestra Constitución Política exige que se
presenten tres requisitos para poder hablar de una responsabilidad patrimonial del
Estado.
Estos requisitos son: la presencia de una daño antijurídico, que como se vio, es aquel que
el administrado no está en la obligación de soportar pues no existe o no se presenta
ninguna causal que justifique la producción del daño por parte de la administración, la
existencia de una causalidad material –imputatio facti- esto es, que el daño sea efecto
inmediato de la acción o de la omisión de la autoridad pública y la atribución jurídica del
daño al Estado –imputatio iuris- en virtud de un nexo con el servicio. El título o factor de
atribución del daño (falla del servicio probada o presunta; daño especial, riesgo
excepcional, etc), será asunto que determinará el juzgador, en vista de lo allegado y
probado, en virtud del principio según el cual a las partes incumbe demostrar los hechos y
al juez dispensar el derecho.
82
7. CONCLUSIONES
La responsabilidad del Estado tal como ha sido concebida y según es aplicada por el
Consejo de Estado y los tribunales administrativos es una responsabilidad civil, es decir,
de contenido económico o patrimonial.
Esta característica, es reflejo de la función que cumple esta rama de la responsabilidad
jurídica: mientras que la responsabilidad penal sanciona a un culpable mediante la
aplicación de una pena, la responsabilidad administrativa lo mismo que la responsabilidad
civil tiene por objeto restablecer un desequilibrio, una pérdida apreciable en dinero,
mediante el otorgamiento de una reparación pecuniaria.
No cabe duda que la inserción en nuestro sistema jurídico del concepto de daño
antijurídico como fundamento único de la responsabilidad patrimonial de la administración
pública, es un fiel reflejo de dicha función resarcitoria, en la cual se le presta mayor
atención al daño causado al ciudadano que al funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos y la conducta del agente generador del daño.
Es claro pues, que el cimiento de toda la responsabilidad estatal está constituido
claramente por el daño antijurídico, el cual no es más que la clara expresión del principio
de igualdad de los ciudadanos frente a la ley y las cargas públicas manifestación por
83
excelencia de los principios constitucionales de solidaridad e igualdad consagrados en
nuestra constitución en los artículos 1 y 13 respectivamente.
84
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