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Emprendimientos Inmobiliarios Ecuatorianos bajo el Régimen
Propiedad Horizontal y su problemática Registral.
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Gracias a la estabilidad política que vive el Ecuador desde hace algunos años,
la estabilidad monetaria que nos brinda la dolarización que fomenta el ahorro
y el crédito, la entrada al mercado hipotecario del Banco del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social Biess y el despertar de la Banca Privada,
sumado al hecho de una necesidad insatisfecha de vivienda que requieren
todos los estratos de nuestra sociedad, se ha producido un Boom Inmobiliario
que ha requerido una nueva normativa, legal y reglamentaria para evitar que se
produzcan crisis como las vividas en Estados Unidos y más cerca de nosotros,
la Española por nuestra vinculación.
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He notado con preocupación, que algunos Municipios y Registros de la
Propiedad no han estado listos para el incremento de la demanda del servicio
registral, generando mora en la gestión, contribuyendo al incremento de los
costos de los inmuebles en nuestro país.
Por esa razón me aventuro a narrar el proceso de un emprendemiento
inmobiliario, ya sea como urbanización abierta, cerrada o en régimen de
propiedad horizontal.
El emprendimiento se inicia desde el momento de la adquisición del inmueble,
del lote o macrolote donde se construirá el proyecto y en la mayoría de los
casos se opta por aportarlo a un Fideicomiso Mercantil ya sea de
Administración o Inmobiliario por varias razones:
1. El aporte a un patrimonio autónomo dotado de personería jurídica propia
conocido como Fideicomiso Mercantil, está exenta de los impuestos que
causan las transferencias de dominio, gracias a lo dispuesto en el artículo
113 de la Ley de Mercado de Valores.
2. El fideicomiso permite mantener el capital aportado y los ingresos por las
ventas realizadas, separado de otros patrimonios y por lo tanto, libre de
que se contamine por los vicios o problemas que puedan sufrir otros
emprendimientos que ejecute el mismo promotor.
3. El fideicomiso mercantil que si ejecute actividad empresarial u opere un
negocio en marcha, es sujeto pasivo del impuesto a la renta que genere el
Junín 114 y Malecón. Edificio Torres del Río, cuarto piso oficina 4.
[email protected] Teléfono: 593-4 -2561499. Guayaquil - Ecuador
emprendimiento inmobiliario y no su promotor, tal como lo establece el
artículo 42.1 de la Ley de Régimen Tributario Interno.
4. De conformidad con las disposiciones reformatorias del Código de la
Producción las nuevas inversiones en ciertas actividades fuera de los
cantones de Quito y Guayaquil está exenta del pago del impuesto a la renta
por los cinco primeros años. Pero en el caso de los fideicomisos
inmobiliarios el punto de inicio de estos cinco años de exoneración se
cuenta desde que se alcanzó el punto de equilibrio del proyecto, lo que le
añade algunos años más de exoneración, de tal forma que durante el
desarrollo del proyecto inmobiliario no se pague impuesto a la renta sino
hasta haber concluido el mismo, coincidiendo el pago del impuesto, con las
ventas del proyecto ya terminado. De esta forma, el impuesto a la renta no
representa una carga al flujo del proyecto.
Hasta esta primera etapa cual es la participación de la actividad Registral?
Pues simplemente inscribir el aporte que se hace al fideicomiso mercantil del
terreno; actividad que se limita a lo siguiente: A las partes extrínsecas del
Título, la Capacidad del tradente y el adquirente y la Validez del acto
dispositivo.
La inscripción debe hacerse en el caso del folio personal en el libro de
propiedades y no de gravámenes, por cuanto el fideicomiso mercantil es ajeno
a la naturaleza de la propiedad fiduciaria, por lo tanto, no constituye una
limitación de dominio, sino un adquirente más, un adquirente que tiene la
calidad de patrimonio autónomo dotado de personería jurídica propia.
Y en el caso del folio real, debe anotarse en la columna de propiedades.
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Luego de la adquisición del terreno donde se desarrollará el proyecto
inmobiliario, viene el proceso del diseño y de la aprobación Municipal para el
inicio de la construcción.
En este punto se discute mucho sobre la posibilidad de negociar los
inmuebles futuros, preocupados por una mala interpretación del artículo 477
del COOTAD ( código orgánico de organización territorial autonomía y
descentralización ) que dice:
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Esta disposición legal, ya existía en la anterior Ley de Régimen Municipal, por
lo que realmente no es nueva, lo que pasa es que cuando se dictó este nuevo
código los promotores, bancos y financieras recién la leyeron y se asustaron,
incluso limitando el crédito por cuanto pensaban que solo se puede
comercializar una vez terminado el proyecto y esto no es así.
Lo que está sancionado es VENDER UN INMUEBLE FRACCIONADO
SIN AUTORIZACIÓN MUNICIPAL; fraccionamiento
que solo se
obtiene en el caso de una urbanización cuando el Municipio expide la
autorización de venta y aprobación de planos definitivos, conforme lo
establece el artículo 479 del Cootad y en el caso de los edificios cuando se
expide la declaratoria de propiedad horizontal que mencionan los artículos
10 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal y en ambos casos, que estos
actos administrativos estén inscritos en el Registro de la Propiedad.
Por lo tanto, el artículo 477 del COOTAD nunca derogó lo establecido en el
código civil en su artículo 1477 que dice: No solo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan.
Si el artículo 477 del código civil está vigente, obviamente puedo prometer en
venta un inmueble que a esta fecha no existe, pero que deberá existir cuando
se cumpla el plazo o condición a la que esté sujeta la promesa.
Y a esta etapa el Registro de la Propiedad no debe participar, por cuanto las
promesas de venta no se inscriben, por la simple razón de que la
promesa de venta de un inmueble no contiene un derecho real, sino un
derecho personal entre el promitente vendedor y el promitente
comprador. No existe vínculo jurídico todavía entre el posible adquirente y el
inmueble, por lo tanto la promesa no es susceptible de inscripción.
En este punto debemos recordar que el Ecuador tiene un sistema de numerus
clausus de derechos reales, por cuanto el artículo 595 del código civil
establece con claridad y precisión cuales son los derechos reales que se pueden
ejercer con relación a un bien, entre los cuales no está la promesa de venta,
cerrando el paso a la creación de nuevas formas de dominación jurídica
gracias a la autonomía de la voluntad, como si existe en algunas legislaciones.
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Y la otra razón, por cuanto la Ley de Registro es muy clara en determinar en
su artículo 1, que la actividad registral es el medio para perfeccionar la
tradición de los derechos reales, en consecuencia, al Registro solo tienen
acceso aquellos títulos que constituyen, modifiquen o extingan derechos
reales, nada más ( salvo excepciones como el arrendamiento para garantizar
el respeto del plazo al arrendatario).
En esta etapa la Superintendencia de Compañías ha intervenido con la
expedición del Reglamento de Actividades inmobiliarias, en la que establece
que solo se puede captar clientes de un proyecto inmobiliario con el abono del
2% del monto del precio por un convenio celebrado por instrumento privado.
Superado este porcentaje la promesa de venta debe ser otorgada
obligatoriamente por escritura pública, como lo manda el artículo 1570
numeral 1 del Código Civil.
Pero aún así se haya celebrado la promesa de venta con todas las de Ley, el
promotor inmobiliario no puede utilizar el dinero abonado si no alcanza el
punto de equilibrio técnico, legal y financiero de proyecto. Si no lo maneja
por intermedio de un fideicomiso, el dinero debe ser entregado a un encargo
fiduciario hasta alcanzar este punto. Qué es un encargo fiduciario, pues un
mandato con carácter de irrevocable que se otorga a favor de una fiduciaria.
Si el proyecto se desarrolla dentro de un proyecto inmobiliario, la fiduciaria
no puede utilizar el dinero de los promitentes compradores hasta alcanzar el
punto de equilibrio, pero si el dinero de los constituyentes o beneficiarios del
fideicomiso.
Tampoco deben tener acceso al Registro, la aprobación de los anteproyectos
por parte de los Municipios, ni los reglamentos provisionales y permisos de
construcción, pues estos documentos no constituyen, modifican ni extinguen
un derecho real inmobiliario. Sin embargo, es muy común ver a los Municipios
y Alcaldes ordenando la inscripción de cualquier documento que se refiera a
un inmueble .
La inscripción no es un acto para darle importancia a un documento, ni para
que se vea más solemne, bonito o agregarle mayor validez. La inscripción solo
es necesaria, para constituir, modificar y extinguir un derecho real en los
sistemas constitutivos y para brindarle un efecto erga omnes de oponibilidad
en los sistemas declarativos.
Aquí, hago una digresión para recordar que tanto Antonio Pau, ex decano de
Colegio de Registradores de España, como el argentino Felipe Villaro,
sostienen que no hay tal clasificación de sistemas registrales constitutivos y
declarativos, por cuanto uno de los elementos esenciales de un derecho real es
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el efecto erga omnes, este solo se consigue con la inscripción y
consecuentemente publicidad registral.
Volviendo al tema central, durante el proceso constructivo del
emprendimiento inmobiliario la actividad registral está en reposo.
Cuando se reactiva?
Cuando el proyecto concluye, en el caso de las urbanizaciones cuando el
Municipio aprueba el fraccionamiento definitivo y autoriza las ventas de los
solares que nacen de la urbanización.
La inscripción de este acto administrativo tiene dos efectos importantes, el
primero, es el fraccionamiento de un inmueble, de un macrolote en varios
solares o lotes para que puedan ser enajenados separadamente; y el segundo,
que sirve de título traslaticio de dominio a favor del municipio de las áreas
verdes, de uso público y comunales, tal como lo dispone el artículo 479 de
COOTAD, por lo que deberían hacer un asiento de inscripción en tal sentido.
Las calles, plazas y áreas verdes, no pasan a ser de dominio público y
municipal por la simple disposición administrativa del Alcalde o del Concejo
Cantonal, pues debemos recordar que hasta las instituciones públicas
requieren de un modo de adquirir para incrementar con bienes su patrimonio.
En el presente caso, el modo de adquirir es la Tradición, pues constituye el
título traslaticio de dominio la resolución administrativa de aprobación de la
urbanización, y el modo lo representa la inscripción.
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En cuanto a la inscripción de la Propiedad Horizontal, institución juridica
compleja, por un lado consiste en un derecho real de dominio unitario, como
lo establece el artículo 2 de la Ley de Propiedad horizontal (LPH).
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Art. 2.- Cada propietario será dueño exclusivo de su piso,
departamento o local…
Pero con idea de copropiedad, como agrega el mismo artículo 2 y
completa el artículo 3 LPH.
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En otras palabras utilizando una fórmula matemática, la Propiedad
Horizontal es igual a la suma inseparable de un derecho real de dominio
exclusivo y unitario sobre una parte del edificio más una idea de
copropiedad sobre el resto del mismo.
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Cual es la materia inscribible: la unidad exclusiva, sobre aquella que
ejerceré dominio absoluto no es la alícuota como la mayoría piensa,
pues esta viene por añadidura, es accesoria como lo establece el artículo
4 de la Ley de Propiedad Horizontal, que dice que en la enajenación o
gravamen estos derechos ( el absoluto y el comunal) no pueden
disponerse por separado. Por lo tanto, el derecho sobre las áreas comunes
es inseparable del otro derecho por su naturaleza accesoria.
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Qué y cómo se inscribe una propiedad horizontal en el Ecuador?
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el artículo 10 de la Ley de Propiedad horizontal dice :
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Como podemos notar, la constitución del régimen de propiedad
horizontal solo puede darse una vez terminada la edificación, por obvias
razones: no se puede constituir un derecho real sobre un inmueble
inexistente, por eso ha sido importante la reforma que sufrió esta
disposición en año 2011 cuando dispone que el título se otorgue después
del Registro Catastral, entidad que tiene que certificar que el edificio está
terminado y que el espacio donde se gozará un derecho real exclusivo
existe también.
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Sin embargo, esta norma repite el mismo error de su origen, exigir que
se” inscriba una copia del plano” y de la declaratoria de propiedad
horizontal aprobada por el Municipio, por lo que se procede a archivar
un juego de los planos arquitectónicos, eléctricos, sanitarios, estructurales,
etc. Que no tienen valor o importancia alguna para la constitución,
modificación o extinción de derechos reales sobre los departamentos,
pisos o locales, pues la experiencia nos ha enseñado, que dichos planos
una vez archivados nunca más serán utilizados por el Registrador,
constituyendo una duplicación absurda del archivo del Notario y de todas
las dependencias públicas que si requieren de esos planos, como son: el
Municipio, la empresa eléctrica, la empresa de alcantarillado, la empresa
telefónica, entre otras.
Esos documentos constituyen basura registral.
La pregunta que debemos hacernos es: debemos rechazar una inscripción
de una propiedad horizontal por que no acompañaron el plano sanitario?
su omisión constituye una nulidad absoluta? o podemos dejar pasar esa
omisión, procediendo con la inscripción.
Otro error que comete esta disposición legal es la de ordenar que se
inscriba una copia de la declaratoria y de los planos del edificio.
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Archivar la escritura como forma de inscripción sería duplicar sin sentido el
archivo del Notario, “El Registrador No Es El Archivero Natural De La
Escritura, Sino De La Inscripción”1
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El registrador solo debe archivar los documentos que no constan en un
archivo público por el riesgo de perderse, así lo establece el artículo 710 del
código civil “ Si la inscripción se refiere a minutas o documentos que no
se guardan en el registro
o protocolo de una oficina pública, se
guardará dichas minutas o documentos en el archivo del registrador,
bajo su custodia y responsabilidad…” Por el contrario, los documentos
que si constan en un archivo público, como en el protocolo del Notario, el
Registrador no debe archivarlo sino inscribirlo (actos distintos).
Carolina Martínez Fernández y Jesús Jiménez Jiménez, instructores del Centro de
Capacitación registral del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
España. Cátedra en el CADRI.
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El Registrador no debe archivar la escritura, al contrario debe devolverla como
lo establece el artículo 47 de la Ley de Registro que dice:
Verificada la
inscripción, se devolverá el título al interesado. Por lo tanto, la creación de un
tomo separado por cada edificio en propiedad horizontal, incluso para una
casa dúplex bajo este régimen es completamente absurdo.
Lo que deberíamos hacer al momento de la presentación de un régimen de
propiedad horizontal es el de inmatricular los nuevos inmuebles por
efecto de la edificación y su fraccionamiento, esto es lo correcto, pero sin
anular el folio real matriz del solar sobre el que se construyó el edificio, por
cuanto si en algún momento este se destruye, el derecho que se adquiere en
propiedad horizontal se convertirá en un condominio romano o comunidad
ordinaria sobre el terreno exclusivamente, por lo que es necesario mantener el
folio inicial.
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Ya constituido el edificio en propiedad horizontal, es factible transferir,
enajenar o gravar las diferentes partes del edificio por separado. En esta
instancia hago un comentario a los Registradores Ecuatorianos.
Que la calificación de las transferencias de dominio de inmuebles sometidos al
régimen de propiedad horizontal se limite a lo que enseñaba el
Registrador de Barcelona José María Díaz Fraile: A las partes
extrínsecas del Título, la Capacidad del tradente y el adquirente y la Validez
del acto dispositivo.
Sin embargo, están más concentrados sus subalternos en la revisión de los
siguientes aspectos:
a)
La descripción detallada de los linderos del inmueble.
b)
Exigir el comprobante de pago de las expensas de conservación del
edificio.
c)
Agregar la copia del Reglamento Interno de Copropiedad.
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Al respecto debo comentar, que la calificación de la exactitud de los linderos
de un departamento, no tiene asidero jurídico por las razones siguientes:
Primero.- no existe disposición legal alguna que obligue a detallar los linderos
en el título traslaticio de dominio. Esa exigencia solo existe para la inscripción,
según el artículo 41 de la Ley de Registro; norma que debería ser también
reformada.
Es imposible transferir una parte de
un inmueble sin previa autorización
municipal, como lo indica el artículo 477 del COOTAD, por lo tanto, bien
puedo expresar en el título traslaticio que transfiero tal inmueble sin
mencionar sus linderos, pues se entiende que lo transfiero completo, ni más ni
menos. Si quiero transferir menos, tendría que primero dividir con
autorización municipal. Este tema ya fue superado en la legislación secundaria
Colombiana y debemos seguir su ejemplo
Segundo.- El último inciso del articulo 10 de la Ley de Propiedad
Horizontal dice:
como podemos apreciar, no se exige la determinación de los linderos, sino
exclusivamente la referencia al plano general del edificio , concretando la
ubicación del inmueble. Por ejemplo:
departamento Dos del condominio
Uno, ubicado en el segundo piso con los mismos linderos y medidas que
constan en el plano general. Con esta descripción he cumplido con la norma,
sin necesidad de llenar páginas y páginas con la descripción minuciosa de los
linderos, lo cual acarrea mayor riesgo de errores y doble trabajo para los
Registros.
En cuanto al comprobante de pago de las expensas de conservación, no es un
a exigencia legal, sino del reglamento de la Ley de Propiedad Horizotal, que
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está tácitamente derogada por el artículo 22 de la Ley de Modernización del
Estado, que prohibe exigir certificados de cumplimiento de obligaciones para
con dependencias privadas distinta a la que se realiza el trámite.
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Y por último, exigir la presentación del reglamento de propiedad horizontal, a
pesar de que el adquirente declare conocerlo, pues si este ya se encuentra
inscrito en el registro de la propiedad con anterioridad a la transferencia de
dominio materia de calificación, debemos presumir su conocimiento gracias a
la publicidad que brinda el registro.
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Para terminar, es necesario reflexionar sobre la posibilidad de que se
constituyan un régimen de propiedad horizontal por etapas, de tal forma, de
que las alícuotas que le correspondan a las unidades de una o varias torres ya
construidas no se alteren por la construcción posterior de las demás torres o
bloques o en su defecto, que se permita la fusión de regímenes de propiedad
horizontal, cuando estos constituyan una unidad inmobiliaria, tanto por el
aprovechamiento de las áreas comunales, sino por su administración y
seguridad.
Fusión de propiedad horizontales que constituyen un nuevo reto para nuestra
actividad registral.
gracias por su tiempo.
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Pedro Alvear Bardellini
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