División Jurídica Al contestar refiérase al oficio N° 7030 1 de junio

División Jurídica
Al contestar refiérase
al oficio N° 7030
1 de junio de 2016
DJ-0801-2016
Señora
Dinora Romero Morales
Regidora Municipal
Municipalidad de Talamanca
aditibri04 yahoo.com
Asunto: Solicita criterio sobre incompatibilidad u otros efectos relacionados con su
condición de regidora municipal.
Nos referimos a su nota con fecha 20 de abril de 2016, mediante la cual consulta
sobre eventual consecuencia negativa al ocupar simultáneamente el cargo de regidora
municipal y de vocal en una asociación integral de desarrollo de la Comunidad Indígena de
Bribrí de Talamanca.
I.- Objeto de la consulta
La señora Romero Morales, Regidora de la Municipalidad de Talamanca consulta lo
siguiente: “(…) si el estar nombrada a nivel de la municipalidad y a nivel de asociación de
desarrollo me traería algún tipo de consecuencia negativa o si por el contrario no me acarrea
ningún tipo de afectación legal, quiero el criterio legal de la contraloría de la república y
apegarme a lo que ustedes digan u ordenen (…)”. Señala que fue electa vocal uno de la
Asociación Integral de Desarrollo de la Comunidad Indígena Bribrí de Talamanca en el
2015, por voto de los afiliados de dicha asociación y en el 2016 fue electa Regidora de la
Municipalidad de Talamanca por el Partido Unidad Social Cristiana.
II.- Consideraciones previas
En primer término, indicamos que el ejercicio de la potestad consultiva de la
Contraloría General, se encuentra regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley n°.
7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de
consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución n°. R-DC-197-2011),
publicado en el Diario Oficial La Gaceta n°. 244 del 20 de diciembre de 2011.
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
División Jurídica
2
En el artículo 8 de la norma reglamentaria antes mencionada se establecen
los requisitos que debe cumplir la consulta y no obstante que en el presente caso no se cumple
con lo dispuesto en dicho artículo se entra a conocer esta consulta pues lo consultado es materia
de competencia e interpretación de este órgano contralor, por lo que se advierte que lo señalado
en este dictamen, conforme lo indica el artículo 7 del citado reglamento, resulta vinculante.
Por otra parte, la Contraloría General, conforme su naturaleza de contralor externo y
vigilante de la Hacienda Pública y de los fondos públicos, no tiene por norma referirse a
casos y/o a situaciones concretas que se producen en los sujetos pasivos sujetos a su
fiscalización y control. En ese sentido, este órgano contralor estima importante aclarar que el
presente criterio se emite en términos generales y haciendo abstracción de cualquier
situación particular, toda vez que no procede conocer o resolver por esta vía consultiva los
casos concretos, cuya determinación corresponde a la propia administración activa en el
ejercicio de sus competencias o mediante los mecanismos procedimentales que
correspondan.
Lo anterior obedece a la finalidad propia del proceso consultivo, que no pretende
sustituir a la Administración en la toma de decisiones respecto de las competencias que le
han sido asignadas en el ordenamiento jurídico, a la vez que se trata de evitar el riesgo que
genera la emisión de un criterio vinculante sobre la base de supuestos fácticos y jurídicos
que no se conocen a plenitud, y por ende, puede generar un pronunciamiento errado en sus
conclusiones. De manera que –reiteramos- el carácter general de las observaciones y el
análisis que aquí se plantea sobre los temas en consulta.
En igual sentido, la potestad consultiva no debe verse como un medio por el cual se
sustituye a la administración en el manejo particular de situaciones en el plano meramente
administrativo, de los conflictos internos que se puedan generar entre las diferentes
instancias en el seno de la administración consultante, o en la adopción de acuerdos o
decisiones en sede administrativa. Tampoco como validación o confirmación de las
conductas previamente adoptadas por la Administración activa, en cuyo supuesto deviene
improcedente nuestro pronunciamiento por la vía consultiva.
III.- Criterio del Despacho
El principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública,
son principios rectores de la función pública, y constituyen pilares en que se asienta el régimen
sobre prohibiciones e incompatibilidades en el empleo público. Así, para obviar los conflictos de
intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas
que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública1.
1
Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el
principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e
imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes,
aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde
haya colisión entre interés público e interés privado". (resolución no. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de
1995).
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
División Jurídica
3
En ese sentido, quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al
servicio de la administración, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones, sino
que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a
determinado régimen de prohibiciones, impedimentos o incompatibilidades propios de la
función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la administración
que hoy en día se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar
administrativo, todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de dichas
funciones. Asimismo, sus parientes y los negocios en los cuales participan los servidores
públicos pueden verse afectados por estos impedimentos, incompatibilidades y
prohibiciones.
En consecuencia, el legislador costarricense estableció y sancionó un régimen de
prohibiciones e incompatibilidades en aras del buen servicio público, lo cual se enmarca dentro
del Derecho de la Constitución, pues constituye un desarrollo tanto del principio democrático
como del principio de legalidad, los que derivan de la Constitución Política como norma suprema2.
Sobre las disposiciones que establecen incompatibilidades relacionadas con el tema
de la consulta, en punto a intereses particulares, en la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, n°. 8422, se advierte que esta normativa contiene en su Capítulo II un
amplio desarrollo del régimen preventivo tendiente a preservar el ejercicio de la función
pública de la corrupción 3 , por lo que establece un conjunto de normas aplicables a los
funcionarios y autoridades públicas, mediante la ordenación de un régimen de prohibiciones
e incompatibilidades, destinado a evitar potenciales o reales conflictos de intereses, y con el
cual además el país cumple con el compromiso internacional de establecer normas de
conducta para el correcto, honorable y adecuado desempeño de las funciones públicas,
adquirido al aprobar la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley n°. 7670 de 17
de abril de 1997, artículo III).4
En ese orden de ideas, según los fines que se pretenden alcanzar con la aplicación de la
Ley n°. 8422, se detecta en la norma la presencia de una serie de disposiciones enfocadas a la
atención de cada uno de aquellos, y que en el caso de la prevención de actos y conductas de
corrupción, implican el establecimiento de un régimen preventivo comprensivo de restricciones
para el desempeño simultáneo de cargos públicos; prohibiciones para el ejercicio de profesiones
2
El principio democrático tiene un carácter informador de todo el ordenamiento jurídico (Sala Constitucional,
resolución 2430-94), por lo que la vigencia efectiva del régimen democrático implica el derecho a contar con una
Administración Pública que persiga el interés general en forma objetiva e imparcial. En ese sentido, la ley como
expresión de la voluntad general, es el instrumento jurídico idóneo, como expresión del principio de legalidad,
para asegurar un ejercicio de las potestades públicas en forma representativa, ética, imparcial, objetiva,
transparente, proba, prestigiosa y eficiente, en aras de proteger, conservar y promover el recto ejercicio de las
funciones públicas y el bien común”.
3
Conviene tomar en cuenta que el objeto de la Ley no. 8422, consiste según su artículo 1º en “prevenir, detectar
y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública”, finalidad a cuya consecución se aspira llegar,
normando ciertas conductas y actividades que en la práctica del pasado y el presente, han desembocado en
conductas y actos de corrupción lesivos en su gran mayoría de la Hacienda Pública.
4
Véase nuestro oficio no. 00796, DAGJ-0160-2005 del 24 de enero de 2005, posición que se mantiene a la
fecha, entre otros, véase el oficio no. 00604, DJ-0246 del 1 de febrero de 2010.
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
División Jurídica
4
liberales por parte de funcionarios que ocupen determinados cargos dentro de la Administración
Pública; e incompatibilidades entre el ejercicio de sus cargos y la participación que puedan tener
en empresas o entidades privadas sea como miembros de sus órganos directivos o de
representación, o bien por la participación en sus capitales sociales.
Puntualmente el numeral relacionado con lo consultado establece:
“Artículo 18. —Incompatibilidades. El Presidente de la República, los
vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal
Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la
República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general
y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la
República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva,
los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores
ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la
Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes
municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas;
tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de
empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o
por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a
instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial,
compitan con ella. La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de
poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad
privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.
Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días hábiles para
acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo
respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser
prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.
En efecto, en el ejercicio de los cargos enumerados y al tenor de lo dispuesto en el
numeral 18 de la Ley en comentario, los funcionarios mencionados en dicha norma no
podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas ni figurar registralmente como
representantes o apoderados de empresas privadas, ni participar en su capital accionario,
personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten
servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad
comercial, compitan con estas últimas, situación que también regirá en relación con cualquier
entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias,
donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o
empresas públicas, esto en la medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre
vinculado al desarrollo de la actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas
entidades. (Cf. Art. 37 del Reglamento a la Ley 8422).
Cabe además señalar que es posible el levantamiento de esta incompatibilidad
cuando en casos excepcionales se demuestre que no existe conflicto de intereses, según lo
indicado en el numeral 19 de la citada ley5.
5
Véase: Artículo 19. —Levantamiento de la incompatibilidad. Únicamente ante gestión presentada por el
interesado, la Contraloría General de la República, mediante resolución fundada y en situaciones calificadas,
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
División Jurídica
5
Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en este artículo 18 para tener por configurada la
incompatibilidad para el ejercicio de los cargos públicos que señala la norma, se deben de
presentar tres condiciones indispensables:
1) Que el funcionario ocupe un cargo dentro de la lista taxativa contenida por el primer
párrafo del ordinal de cita.
2) Que el funcionario ocupe simultáneamente un puesto directivo o gerencial, o bien
ostente la representación legal de empresas privadas, o participe en su capital accionario. Sobre
este mismo punto, conviene indicar que el criterio mantenido por este Despacho, en cuanto a la
participación en una empresa privada, sostiene que a la luz del texto de la norma, se presentan
tres supuestos bajo los cuales se entiende que existe participación dentro de la empresa privada,
que son: a) Formar parte de su junta directiva; b) Figurar registralmente como representante o
apoderado de la empresa y c) Tener participación en el capital accionario de la empresa.
3) Que esa empresa de la que el funcionario partícipe, le preste servicios al Estado, en
sentido amplio, o que compita con éste o que reciba recursos económicos de su parte. En ese
mismo sentido, se debe entender la restricción de no poder ocupar simultáneamente cargos en
juntas directivas, integrada a la incompatibilidad de participar en empresas que presten servicios
o compitan con el Estado, toda vez que la regulación legal en ambos casos, se encuentra referida
a la pretendida ausencia de vínculos y participación por parte de los servidores mencionados en
dicho numeral, en empresas privadas, o bien en entidades privadas –con o sin fines de lucro- que
reciban recursos económicos del Estado.
Visto lo anterior, en el caso de los regidores de los Concejos Municipales, se advierte que
no se encuentran dentro de la lista taxativa que establece el numeral 18 de comentario, por lo
que no les alcanza la incompatibilidad que establece dicho numeral. No obstante, es importante
recordar a su vez lo dispuesto en el artículo 38 inciso b), de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que dispone como causal de responsabilidad
administrativa el funcionario que: “…Independientemente del régimen de prohibición o dedicación
exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su
imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento
del público…”, por lo que aún en el caso de que no se esté frente a la incompatibilidad del artículo
18, las personas que laboren en la función pública, en su condición de funcionarios públicos,
podrían incurrir en responsabilidad bajo el supuesto antes indicado, por lo cual el funcionario
público debe evitar cualquier conflicto de intereses que pueda surgir entre el interés institucional y
un eventual interés personal.
Es importante agregar a lo expuesto que en observancia del deber de probidad que
impone el numeral 3 de la Ley no. 8422, todo funcionario público debe demostrar rectitud y
podrá levantar la incompatibilidad que se establece en el artículo precedente, cuando pueda estimarse que, por el
carácter de los bienes que integran el patrimonio de la empresa en la cual el funcionario es directivo, apoderado o
representante, por sus fines o por el giro particular, y por la ausencia de actividad, no existe conflicto de intereses,
sin perjuicio de que dicho levantamiento pueda ser revocado por incumplimiento o modificación de las
condiciones en que fue concedido.
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
División Jurídica
6
buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley, así como asegurarse de
que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a criterios de
imparcialidad y transparencia y a los objetivos de la institución. Por lo que, como funcionario
público, deberá abstenerse de participar en la toma de aquellas decisiones en las que se
pueda dar lugar a un conflicto de intereses, con motivo de su cargo.
De otra parte, el régimen de prohibiciones en contratación administrativa, surge dentro
de un sistema preventivo tendiente a evitar que funcionarios públicos en cargos estratégicos
o con poder de decisión dentro de contrataciones promovidas por las administraciones
públicas, puedan prevalerse de sus condiciones o sacar provecho o ventajas de esto para
obtener negocios remunerados con fondos pertenecientes a la Hacienda Pública.
De manera tal que, se limita la participación de estos funcionarios, en aras de proteger
un interés público mayor, como lo es la transparencia en las contrataciones públicas y con el
fin de evitar situaciones de conflicto en las que puedan comprometerse los intereses de la
propia administración. En ese entendido, la aplicación de dichas limitaciones, al ser reserva
de ley, se circunscribe a lo dispuesto en la normativa respectiva, en especial a lo regulado en
los artículos 22 y 22 bis de la Ley de la Contratación Administrativa, que establece un
régimen de carácter taxativo y cuya interpretación -por su carácter limitativo- debe hacerse
en forma restrictiva.
En el caso de los señores regidores municipales propietarios, se advierte que
expresamente sí tienen prohibición para participar como oferentes en los procedimientos de
contratación que tramite la Municipalidad de cuyo Concejo Municipal forman parte, ya sea
que su participación sea en forma directa o indirecta, según las condiciones que detalla la
regulación antes citada, y el levantamiento de dicha prohibición solo procede en los términos
que regula el numeral 23 de la Ley de la Contratación Administrativa, lo que no resulta
aplicable respecto del propio funcionario sobre quien recae el impedimento.
III. Conclusiones:
1. En el caso de los regidores de los Concejos Municipales no les alcanzan las
restricciones que contempla el numeral 18 de la Ley n°. 8422, que regula un régimen
de incompatibilidades, partiendo de una lista taxativa de funcionarios expresamente
señalados. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 inciso b),
de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se
establece que independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva
a que esté sometido el funcionario, tendrá responsabilidad en caso de que ofrezca o
desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de
intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del público, por lo que deberá
siempre abstenerse de participar en la toma de aquellas decisiones en las que se
pueda dar lugar a un conflicto de intereses, con motivo de su cargo.
2. En el mismo sentido, resulta de aplicación lo establecido respecto del deber de
probidad que impone el numeral 3 de la Ley no. 8422, por lo que todo funcionario
público debe demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le
confiere la ley, así como asegurarse que las decisiones que adopte en cumplimiento
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
División Jurídica
7
de sus atribuciones se ajustan a criterios de imparcialidad y transparencia y a
los objetivos de la institución.
3. Finalmente, debe tenerse en cuenta que los regidores municipales propietarios,
tienen prohibición para participar -ya sea en forma directa o indirecta- como oferentes
en los procedimientos de contratación que tramite la Municipalidad de cuyo Concejo
Municipal forman parte, conforme a lo estipulado en los numerales 22 y 22 bis de la
Ley de la Contratación Administrativa, y solo puede ser objeto de levantamiento en
los supuestos previstos en el artículo 23 de la misma ley, lo que no aplica para el
propio servidor sobre quien pesa el impedimento.
En los términos anteriores dejamos atendida su consulta.
Atentamente,
HANSEL
ARIAS
RAMIREZ
(FIRMA)
Firmado
digitalmente por
HANSEL ARIAS
RAMIREZ (FIRMA)
Fecha: 2016.06.01
11:48:10 -06'00'
Lic. Hansel Arias Ramírez
Gerente Asociado
SILVIA MARIA Firmado digitalmente
por SILVIA MARIA
CHANTO
CHANTO CASTRO
(FIRMA)
CASTRO
Fecha: 2016.06.01
11:22:21 -06'00'
(FIRMA)
Licda. Silvia María Chanto Castro
Fiscalizadora
SCHC/mnf
NI: 10523
Ci: Archivo Central
G: 2016001711-1
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica