CONCEPTO RECURSOS SGSSS SSC

LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
A propósito de las disposiciones normativas recogidas en la ley 1751 de 16 de febrero
de 2015, se hace imperativo acoger aquella diposición que señala:
Artículo 25 Ibídem: “Destinación e inembargabilidad de los recursos. Los recursos
públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no
podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”
De acuerdo con dicha preceptiva normativa, a continuación se presenta el análisis
legal y jurisprudencial sobre la fuente y destinación específica de los recursos
parafiscales del sector salud.
CAPITULO 1. NATURALEZA, TITULAR Y DESTINACION
1.1.Naturaleza de los Recursos de la Seguridad Social en Salud.
Los recursos tanto del régimen subsidiado como del régimen contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud son rentas o contribuciones parafiscales con
destinación específica.
Qué se entiende por contribuciones parafiscales?
El artículo 2º de la Ley Orgánica 225 de 1995, el cual modificó el artículo 12 de la Ley
Orgánica 179 de 1994 y corresponde al artículo 29 del Decreto 111 de 1996 que compiló
el Estatuto Orgánico del Presupuesto, define las contribuciones parafiscales así:
“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley,
que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del
propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en
la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo
que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.
Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto
General de la Nación, se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de
su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los
órganos encargados de su administración”.(Negrillas fuera del texto)
Características de las contribuciones o rentas parafiscales
Para la Corte Constitucional1 las características de las contribuciones parafiscales son
las siguientes:
i) Su obligatoriedad para el grupo afectado. Son gravámenes establecidos con carácter
obligatorio por la ley, por tanto, el Estado tiene poder coercitivo para su cobro.
ii) Su determinación o singularidad, en cuanto solo gravan a afectan un determinado
grupo o sector o gremio económico o social
iii) Su Destinación específica, en cuanto solo se pueden utilizar en beneficio exclusivo
del grupo, sector o gremio que los tributa.
iv) Su condición de contribución, puesto que no comportan una contraprestación
equivalente al monto de la tarifa fijada. En el caso de la salud, todo el grupo recibe los
mismos servicios, según su necesidad y no por el valor de los aportes de cada afiliado.
Por tanto, no generan una contraprestación directa y equivalente por parte del Estado. Este no
otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado.
v) Su naturaleza pública, en la medida en que pertenecen al Estado a un cuando no
comportan ingresos de la Nación y por ello no ingresan al presupuesto nacional.
vi) Su regulación excepcional, en cuanto así lo consagra el numeral 12 del artículo 150
de la Constitución.
1
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-655 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
1
vii) Su Sometimiento al control fiscal, ya que por tratarse de recursos públicos, la
Contraloría General de la República, directamente o a través de las Contralorías
Territoriales, debe verificar que los mismos se inviertan de acuerdo con lo dispuesto en
las normas que los crean.
viii) Se diferencian de los impuestos en la medida en que implican una contrapartida
directa al grupo de personas gravadas; no entran a engrosar el erario público; carecen
de la generalidad que caracteriza a los impuestos respecto del sujeto obligado a pagar
el tributo y especialmente, porque tienen una determinada afectación.
ix) Y por ultimo, que los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados
tanto por entes públicos como por personas de derecho privado.
La parafiscalidad es un instrumento para generar recursos
“… Se trata de una forma de intervención del Estado en la economía destinada a extraer ciertos
recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector y en tanto gravámenes, se
encuentran ineludiblemente sujetas a los principios de legalidad y reserva de ley, progresividad,
equidad y eficiencia como cualquier otro tributo.”2
La figura de la parafiscalidad “constituye un instrumento para la generación de ingresos
públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico,
gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según
razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un
ingreso de la Nación y ello explica por qué no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por
eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los
mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede
imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como
se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos
o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su
destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados (..)."3
La Corte Constitucional ha señalado que la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que
su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. Por ello,
“(…) todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación
del servicio, forman parte del Sistema General de seguridad Social en Salud, no pueden ser objeto
de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la prohibición contenida en el artículo
48 superior de destinar los recursos de la seguridad social para fines diversos a ella.
(…) Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los
recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a
sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten
los servicios médicos, éstos no podrían ser llevado a cabo (…)
En ese orden de ideas, si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a
gastos administrativos, precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los
actos médicos, entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos
administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden entonces ser
gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos ingresos entraría a engrosar
el presupuesto general, con lo cual un componente de los dineros de la seguridad social es
destinado a otros propósitos, con clara vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48
superior.” 4 (Subrayado fuera de texto)
Por lo anterior, las cotizaciones de los usuarios del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, los aportes del Presupuesto Nacional, toda clase de tarifas,
copagos, bonificaciones y similares que ingresan a dicho sistema para prestar los
servicios del POS son típicas rentas o contribuciones parafiscales, distintas a los
impuestos y tasas, por tanto, son recursos públicos que pertenecen a dicho Sistema,
por reunir las características antes señaladas. 5
2
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-430 de 2004, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y sentencia T1195 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
3
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-308 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
4
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-824 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
5
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-569 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
2
Titular de los recursos de la seguridad social en salud
Siendo los recursos para la seguridad social en Salud contribuciones o rentas
parafiscales, ellos son públicos. Conforme al artículo 182 de la Ley 100 de 1993, “Las
cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.”
Los recursos provenientes de la UPC no son de propiedad de las EPS.
“....las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en
primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Deben utilizar
los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo
lugar, la UPC constituye la unidad de medida y calculo de los mínimos recursos que el Sistema
General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el
servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.” 6
El contrato de delegación Estado-EPS no es un contrato Tradicional de seguro.
“El considerar la UPC como recursos propios de las EPS es un error que se deriva de equiparar el
Plan Obligatorio de Salud POS con un contrato tradicional de seguro (…)....” 7
“La jurisprudencia ha hecho ver también que la asimilación de la UPC con los ingresos propios de
la EPS deriva de una apreciación equivocada sobre la actividad que desarrollan dichas entidades,
que no son propiamente un empresario cualquiera que maneja un clásico contrato de seguro, sino
instituciones intermediarias de los servicios de salud, bajo la idea de un contrato de aseguramiento
en el que la prima no le pertenece al asegurador sino al Sistema de Seguridad Social en Salud.”8
Los recursos de la seguridad Social en Salud están destinados a favorecer solamente al
grupo, gremio o sector que los tributa, es decir, deben invertirse exclusivamente en la
prestación de los servicios de salud o entrega de bienes a los afiliados al Sistema
General de seguridad Social en Salud.9
“A juicio de la Corte, entre las EPS y los recursos del sistema de seguridad social en salud surge
una relación indisoluble e inescindible que impide considerar dichos recursos, en algún momento
del ciclo en que intervienen, como propios de aquellas. La posibilidad de que las EPS obtengan una
legítima ganancia, rendimientos o excedentes, no desvirtúa en modo alguno el carácter parafiscal
de los recursos, pues ello es atribuible a la forma como ha sido diseñado el sistema, en el que se
admite la participación de entidades privadas, públicas o mixtas. Además, como ya se anotó, los
recursos que recaudan y manejan las EPS a través de la UPC, se calculan es sobre la base del
estimativo del costo de los servicios, sin mayores consideraciones a la posibilidad de que las EPS
obtengan una ganancia. Sobre el punto, manifestó esta Corporación:
La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los servicios
administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la
prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto
significa, la prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización. La
relación entre las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del ciclo
de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así como la Corte lo
analizó en la Sentencia SU-480 de 1997:
(…) El papel que desempeñan las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) se ajusta a la idea del
contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los
recursos. Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque en primer lugar,
construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen
contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son
captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.
Las cotizaciones que hacen los afiliados al sistema de salud no se manejan como cuentas
individuales en donde existe una relación conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos
aspectos, de la relación entre afiliados y asegurador distinguen de fondo el contrato de
aseguramiento en salud del contrato de seguros tradicional. ”10
6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño
8
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1040 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández
9
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias: C-152 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía. C-828 de 2001, M.P.
Jaime córdoba Triviño.
10
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-828 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño
7
3
“Concretamente, las EPS actúan como simples intermediarias entre los recursos que manejan y los
usuarios del servicio, asimilándose su función a un contrato de aseguramiento especial en el que
las EPS asumen el riesgo de la actividad y la administración de los recursos. Pero no se trata de un
contrato de seguro clásico. No porque en primer lugar, construye un manejo financiero de
prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen
subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le
pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general. Las cotizaciones que hacen los afiliados
al sistema de salud no se manejan como cuentas individuales en donde existe una relación
conmutativa entre lo que se paga y lo que se recibe. Estos aspectos, de la relación entre afiliados y
asegurador distinguen de fondo el contrato de aseguramiento en salud del contrato de seguro
general.”11
Las EPS-C, EPS-S, el Ministerio de la Protección Social-Fosyga- y las entidades
territoriales únicamente los recaudan y administran por delegación. No pueden
confundirlos con su patrimonio propio, ni con el presupuesto nacional o de las
Entidades Territoriales. Tales recursos están al margen de las normas presupuestales
y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a
menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene.12 “Por lo tanto, en ningún
caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento
jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función.”13
Conservación de la naturaleza parafiscal de los recursos provenientes de la UPC.
Los recursos que manejan y administran las EPS “conservan la naturaleza de parafiscales,
y en ningún caso pasan a ser privados, por cuanto se encuentran en el ciclo del uso de los
recursos dispuestos para garantizar el servicio de la Seguridad Social en Salud. En reciente
pronunciamiento la Corte, interpretando el contenido de las disposiciones que regulan el sistema
de seguridad social en salud, y siguiendo el precedente fijado en las sentencias SU-480 de 1997,
C-139 de 1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan obligatorio de salud,
pertenecen al sistema, y que no pueden calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto
no configuran el simple pago por los servicios administrativos que ellas prestan, sino que
fundamentalmente representan el calculo de los costos para la adecuada prestación del
servicio.”14 (Resaltado fuera del texto).
Destinación de los recursos de la Seguridad Social en Salud. Prohibición de rango
constitucional:
Por mandato del inciso 5 del Artículo 48 de la Constitución Política y del artículo 9° de
la Ley 100 de 1993, “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella.” Se trata de una prohibición de rango
constitucional, consistente en que no es permitido destinar ni utilizar los recursos de
la seguridad social en salud a objetivos diferentes a los que la ley le define al SGSSS.
Ha señalado la Corte Constitucional que “Se trata de una norma fundamental de indudable
carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite
supeditar su cumplimiento -de aplicación inmediata- a previsiones o restricciones de jerarquía
legal.”15
La norma Constitucional antes referida, tiene como finalidad garantizar que los
recursos del SGSSS lleguen y se destinen únicamente a su función propia, protegiendo
así la viabilidad económica y el acceso de todos los habitantes del territorio nacional
al servicio público esencial de salud que permite dicho sistema.
En el Régimen subsidiado los recursos que manejan las EPS-S pertenecen al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, independientemente de las fuentes de los
mismos (Sistema General de Participaciones, rentas cedidas, cofinanciación del
Fosyga, etc). Estos recursos también tienen destinación específica para la salud de la
población pobre y vulnerable. Por tanto, también son rentas parafiscales con
destinación específica.
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-655 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU- 480 de 1997, M.P. Alejandro Martinez Caballero.
13
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-179 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz
14
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
15
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-481 del 2000. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
12
4
CAPITULO 2. RECURSOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO
Fuentes de Recursos para el régimen subsidiado
El artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1122 de
2007 y por el artículo 34 de la Ley 1393 de 2010, a su vez, modificado por el artículo
44 de la Ley 1438 de 2011, señala las fuentes de recursos para financiar el Régimen
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social, entre los cuales se encuentran
los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, SGPS, destinados previo
concepto del CONPES. Todos estos recursos tienen el carácter de contribuciones o
rentas parafiscales, por tanto, son recursos públicos con destinación específica. Ellos
deben utilizarse exclusivamente para prestar los servicios de salud a la población más
pobre y vulnerable del País, prestación que incluye los gastos de administración.
Recursos provenientes del Sistema General de Participaciones (SGP)
Los artículos 356 y 357 de la Constitución Política son la base del Sistema General de
Participaciones (SGP) de los entes territoriales, artículos que fueron modificados por
medio del acto legislativo 01 de 2001, en donde se transformó el esquema de los
situados fiscales, las transferencias y la participación de los entes territoriales en los
ingresos corrientes de la Nación.
El SGP está conformado por las participaciones con destinación específica para el
sector salud y educación. Además, contempla una participación de propósito general
que comprende los recursos para agua potable y saneamiento básico. A través de este
Sistema, las Entidades Territoriales ejercen su derecho a participar en las rentas
nacionales
El artículo 47 de la Ley 715 de 2001 señala los componentes del sector salud cuyos
gastos han de financiarse con los recursos provenientes del SGP.
La configuración puntual del SGP fue dada en la Ley 715 de 2001, así:
i) Una participación con destinación específica para el sector educación;
ii) una participación con destinación específica para el sector salud, y
iii) Una participación de propósito general.
CAPITULO 3. RECURSOS DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO
Financiación del Régimen Contributivo
El artículo 205 de la Ley 100 de 1993 señala lo siguiente:
“ARTICULO. 205.-Administración del régimen contributivo. Las entidades promotoras de salud
recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del fondo de solidaridad y
garantía. De este monto descontarán el valor de las unidades de pago por capitación, UPC, fijadas
para el plan de salud obligatorio y trasladará la diferencia al fondo de solidaridad y garantía a
más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las
cotizaciones. En caso de ser la suma de las unidades de pago por capitación mayor que los
ingresos por cotización, el fondo de solidaridad y garantía deberá cancelar la diferencia el mismo
día a la entidad promotora de salud que así lo reporte…”
El Sistema le reconoce a la EPS-C por cada afiliado una UPC. “Se entiende por
compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas
íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás
entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a
financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en
salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de
pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades
de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y
paternidad.
5
Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones
recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este,
a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor.” (Art. 2
decreto 2280 de 2004).
Recursos provenientes de Recobros efectuados al FOSYGA
Como quiera que de acuerdo con el contrato legal de delegación EPS-Estado, a la EPS
únicamente le corresponde cubrir los servicios de salud incluidos en el POS-C, los
servicios de Salud excluidos de dicho plan corresponde cubrirlos al Estado.
Ha señalado la Corte Constitucional16 que como se trata de una relación contractual
legal ESTADO-EPS, mediante el cual se le delegó a las EPS garantizar los servicios de
salud conforme a reglas puntales, si se va más allá de lo reglado, es justo que el
servicio de salud y/o medicamento dado para salvar la vida del afiliado sea sufragado,
mediante repetición, por el Estado. Para el efecto debe acudirse al FOSYGA y el
trámite de la acreencia debe tramitarse conforme al principio de celeridad que señala
el artículo 209 de la Constitución Política.
Entonces, estos reembolsos tienen el carácter de recursos parafiscales, porque están
destinados a cubrir servicios de salud a los usuarios, porque mientras se realiza el
trámite del reembolso, la EPS ha cubierto los servicios de salud y/o medicamentos no
POS, con cargo al valor de las UPC destinadas a la prestación de servicios de salud.
CAPITULO 4. INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD
Principio General de inembargabilidad
El artículo 63 de la Carta señala algunos de los bienes que son inalienables,
imprescriptibles e inembargables, a la vez que faculta al Legislador para incluir en esa
categoría otro tipo de bienes inembargables. El texto de dicho artículo es el siguiente:
“Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la
Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Entonces, la regla general es la inembargabilidad de las cuentas correspondientes a
los dineros públicos, en desarrollo del interés general, el bienestar, el mejoramiento de
la calidad de vida, etc.
“La inembargabilidad busca ante todo proteger los dineros del Estado -en este caso los de las
entidades descentralizadas del orden departamental- para asegurar en esa forma que se apliquen a
los fines de beneficio general que les corresponden, haciendo realidad el postulado de prevalencia
del interés común. El principio de inembargabilidad presupuestal no riñe con la Constitución sino
que, por el contrario, contribuye a desarrollarla en cuanto permite a los entes públicos realizar los
postulados del Estado Social de Derecho, ya que, al eliminar el riesgo de embargos -que podrían
paralizar la administración en el ramo correspondiente-, garantiza la disponibilidad de los
recursos económicos que permitan el cumplimiento de los fines inherentes a la función respectiva.17
La Corte Constitucional ha señalado que “La embargabilidad indiscriminada de toda suerte
de acreedores, nacionales y extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una
parálisis total, so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y
quirografario.(…) pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés
general, con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta”18
No obstante, el mismo Alto Tribunal ha dejado en claro que el principio de
inembargabilidad no es absoluto, sino que por el contrario debe conciliarse con los
demás valores, principios y derechos reconocidos en la Carta Política, como el
reconocimiento de la dignidad humana, el principio de efectividad de los derechos
16
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Su-480 de 1997, M.P. Alejandro Martinez Caballero
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-263 de 1994, M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo
18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1154 de 2008, M.P. Calra Inés Vargas Hernández.
17
6
fundamentales de las personas, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la
propiedad, el acceso a la justicia como medio para lograr la protección de sus derechos
violados o desconocidos por el Estado y la necesidad de asegurar la vigencia de un
orden justo, entre otros.19
Inembargabilidad
Participaciones.
de
los
recursos
provenientes
del
Sistema
General
de
Dada su especial destinación social derivada de la propia Carta Política, los recursos
del SGP gozan de una protección constitucional reforzada en comparación con los
demás recursos públicos del Presupuesto General de la Nación, y consiste en su
inembagabilidad, como una medida para asegurar su inversión efectiva, para lo que la
Ley los destina.20
Son varias las normas que consagran la inembargabilidad de los recursos provenientes
del Sistema General de participaciones:
a) El artículo 21 del Decreto-Ley 028 de 2008, que modifica el artículo 18 de la Ley 715
de 2001 y cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son
inembargables.
Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y
calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten
las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre
ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la
decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y
cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales
subsiguientes.
Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no
producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas
legales correspondientes.”
Los apartes subrayados son exequibles condicionalmente, conforme a la sentencia C1154 de 2008, “en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas
mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir
de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de
libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas
obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica.”
b) El artículo 19 del Estatuto Orgánico de Presupuesto.
c) El Decreto 1101 del 3 de abril de 2007, en su artículo primero señala: ”Los recursos
del Sistema General de Participaciones, por su destinación social constitucional, no pueden ser
objeto de embargo. En los términos establecidos en la Ley 715 de 2001, los recursos del Sistema
General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su
administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por
sectores.”
d) Los artículos 57 y 91 de la Ley 715 de 2001 determinan la inembargabilidad de los
dineros correspondientes a educación y salud, que por transferencias reciban los entes
territoriales del sector central de la Administración. Ello en razón a que el artículo 63
faculta al legislador para que determine bienes inembargables.
La Corte Constitucional21 declaró constitucional el artículo 91 de la Ley 715 de 2001,
“en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de
cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones
(educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos
legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane
del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido
el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer
19
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-354 de 1997, MP. Antonio Barrera Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1154 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
21
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-566 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis
20
7
lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se
trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación
respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones.
Así mismo en el entendido que en el caso de los recursos de la Participación de Propósito General
que, de acuerdo con el primer inciso del artículo 78 de la Ley 715 de 2001, los municipios
clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª destinen al financiamiento de la infraestructura de agua
potable y saneamiento básico y mientras mantengan esa destinación, los créditos que se asuman
por los municipios respecto de dichos recursos estarán sometidos a las mismas reglas señaladas en
el párrafo anterior, sin que puedan verse afectados con embargo los demás recursos de la
participación de propósito general cuya destinación está fijada por el Legislador, ni de las
participaciones en educación y salud. "
Ha señalado también la Corte Constitucional “que cuando entran en conflicto la protección
de los recursos económicos estatales y la efectividad del derecho fundamental al pago del salario y
las prestaciones de los trabajadores vinculados al Estado, debe prevalecer éste último valor, pues
de no ser así se desconocería abiertamente la definición constitucional del Estado Social de
Derecho y se desvirtuarían las consecuencias jurídicas de ella.
Cuando el imperativo constitucional de cancelar a los trabajadores las sumas a que tienen derecho
únicamente puede cumplirse por el embargo de los bienes de la entidad pública deudora, el
principio de la inembargabilidad sufre una excepción de origen constitucional, pues se repite que
los derechos laborales son materia privilegiada que encuentra sustento en varias disposiciones,
superiores, principalmente en la del artículo 25, a cuyo tenor el trabajo goza en todas sus
modalidades de la especial protección del Estado. Téngase en cuenta que, según el artículo 53 de
la Constitución, la ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadores.
“Si ese carácter absoluto de la inembargabilidad pudiera predicarse, cobijando aun los casos en
que el embargo busca garantizar el pago de acreencias laborales, se violaría el artículo 25 de la
Constitución, por contradecir la especial protección que él consagra a favor del trabajo. Y, por
tanto, los jueces de la República a cuyo cuidado se confía la efectividad de tal derecho en el plano
económico, que hacen parte de la jurisdicción ordinaria en el ramo laboral, están autorizados por
la misma Carta Política, tal como lo ha entendido la doctrina constitucional, para ordenar la
práctica de medidas cautelares que impliquen la retención de fondos estatales siempre que la
finalidad sea la anotada.
En este orden de ideas, el trabajo, que se erige como valor fundante del Estado (artículo 1) y como
derecho fundamental (artículo 25), no puede resultar desconocido por la aplicación de un principio
de inembargabilidad que, aunque va dirigido a proteger otros valores, debe ceder ante aquél.
(…)
Las órdenes de embargo encaminadas a asegurar el pago de obligaciones laborales recaen sobre
el conjunto del patrimonio del ente demandado, con independencia de su origen (…)” 22
(Negrillas fuera de texto).
Para la Corte Constitucional el principio general de inembargabilidad de los recursos
provenientes del Sistema General de participaciones tiene las siguientes excepciones23:
a) Ejecución por créditos laborales contenidos en actos administrativos, sentencias
judiciales y títulos ejecutivos provenientes del Estado al vencimiento del término de
dieciocho (18) meses contado desde la exigibilidad del título.24
b) Ejecución por títulos ejecutivos derivados de contratos estatales, de acuerdo con las
condiciones de pago señaladas en los mismos.
c) Ejecución por obligaciones emanadas de conciliaciones judiciales y extrajudiciales,
de conformidad con las estipulaciones acordadas.
d) Ejecución de sentencias o títulos ejecutivos derivados de contratos celebrados por
las entidades territoriales para la prestación de los servicios objeto del Sistema
General de Participaciones, que la misma Ley 715 de 2001 fija a dichas
participaciones, al vencimiento del término de dieciocho (18) meses contado a partir de
la exigibilidad del título.
22
CORTE CONSTITUCIONAL: C–263 de 1994, M.P. Jose Gregorio Hernandez
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 263 de 1994, M.P. José Gregorio Hernandez Galindo.
24
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1195 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.
23
8
Inembargabilidad de
cuentas oficiales.
los Recursos del Régimen Subsidiado que se encuentran en
Los recursos de la Seguridad Social en Salud pertenecen al SGSSS, por tanto,
cualquier medida cautelar contra las cuentas del Ministerio de la Protección socialFOSYGA- o contra los fondos Distritales, Departamentales y Municipales de salud
resulta improcedente, ya que estas entidades no son las propietarias de dichos
recursos.
Ya quedó establecido que los recursos para la salud que provienen del SGP son
inembargables. De otra parte, el artículo 8° del Decreto 050 de 2003 consagra la
inembargabilidad de los recursos del régimen subsidiado en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 8.- Inembargabilidad de los recursos del Régimen Subsidiado. Los recursos de que
trata el presente decreto no podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase
de disposición financiera, ni de embargo.”
El artículo 96 de la Ley 715 de 2001 señala que Incurrirán en falta disciplinaria
gravísima los servidores públicos que desvíen, retarden u obstaculicen el uso de los
recursos del SGP y los Recursos del SGSSS para los fines establecidos en la ley o el
pago de los servicios financiados con éstos.
En concepto del Director del presupuesto público de fecha 27 de julio de 2010, se indica
que “la responsabilidad de la Nación sobre los recursos del FOSYGA que se destinan al régimen
subsidiado, solo va hasta su giro a las Entidades Territoriales, una vez el Ministerio de la
Protección Social ejecute dichos recursos, pierden el carácter de inembargables, en los términos
del artículo 19 del estatuto orgánico del Presupuesto.”
Conforme a las normas que regulan el SGP y la financiación del régimen subsidiado,
los recursos destinados a financiar los servicios de salud para la población más pobre y
vulnerable son por principio general inembagables. La Corte Constitucional ha
reiterado que los recursos provenientes de la UPC-S son inembargables, pues su
carácter de contribuciones o rentas parafiscales no se pierde así tales recursos se
encuentren en cuentas a nombre de la EPS.
Inembargabilidad de los recursos del Régimen Contributivo
a. Recursos del Régimen contributivo en cuentas Recaudadoras
Los aportes patronales a la seguridad social son recursos parafiscales y por tanto,
tienen destinación específica, no susceptible de ser alterada por una medida cautelar.
Una vez los empleadores transfieran a las respectivas EPS-C sus aportes obrero-patronales, o los
trabajadores independientes paguen sus cotizaciones, tales dineros se constituyen
automáticamente en recursos parafiscales del Sistema de Seguridad Social en salud y por ende,
pertenecen al Sistema de manera exclusiva, no son ni del Estado, ni de la EPS, ni de los
trabajadores, de manera que no se presenta la discusión de saber si son inembargables o se
encuentran dentro de los casos de excepción determinados por la jurisprudencia, dado que no son
de dominio estatal.
No resulta ajustada a la Constitución ni a la ley la práctica de medidas cautelares por ejecución de
obligaciones del Estado, en contra del Ministerio de Protección Social como titular de las cuentas
maestras, en las que se consignan y giran los aportes parafiscales del Sistema de Seguridad Social
Integral, porque dichos aportes no pertenecen al Ministerio, sino al Sistema. ..25
b. Recursos del régimen contributivo que se encuentran a favor de la EPS
Queda claro que los recursos del Régimen contributivo que se encuentren en cuentas
del Ministerio de la Protección Social o en cuentas recaudadoras de aportes están
amparados por el principio de inembargabilidad.
Surge aquí esta inquietud: Una vez realizado el proceso de compensación, sobre los
recursos que finalmente el Fosyga le reconoce a la EPS-C, ¿se opera o no la pérdida del
25
CONSEJO DE ESTADO-SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. concepto No. 11001-03-06-0002008-00037-00 número interno1901. M.P. Gustavo Aponte Santos.
9
beneficio de inembargabilidad sobre ellos? Si se tiene en cuenta que estos recursos
tienen como finalidad exclusiva la prestación de los servicios de salud a los afiliados y
beneficiarios al régimen contributivo, se concluye que no pueden ser objeto de
embargo, salvo las excepciones que se han expuesto en este documento, especialmente
por incumplimiento en el pago de los servicios de salud a los respectivos prestadores.
CAPITULO 5. ORDEN JUDICIAL DE EMBARGO DE LOS RECURSOS DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Medida cautelar de embargo
Los jueces al dictar la medida de embargo sobre una cuenta bancaria corriente o de
ahorros, tienen en cuenta es la persona natural o jurídica que aparece como
cuentacorrentista o ahorrador, titular de la misma ante el banco, independientemente
de que ella sea la propietaria de los fondos que se encuentran depositados en la misma,
o que éstos tengan un manejo especial, pues para la práctica de tal medida, de acuerdo
con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil,
no se requiere comprobación del derecho de dominio de los fondos. El juez mal podría
saber que tales recursos son parafiscales y pertenecen al Sistema de Seguridad Social
Integral, de manera que a solicitud de parte, en un eventual proceso de ejecución
contra el Ministerio del ramo o contra la entidad Territorial, es factible que el juez
decrete un embargo de las mismas.26
Cumplimiento de las órdenes judiciales de embargo por parte de los Bancos.
Ante una orden judicial de embargo de recursos de la Seguridad Social en salud, los
bancos tienen el deber ineludible de dar cumplimiento a dicha orden,
“independientemente de que con posterioridad se decrete el desembargo, cuando se advierta que el
titular de la cuenta, en su calidad de propietario de los recursos parafiscales en ella depositados,
es el Sistema de Seguridad Social Integral, y se genere una eventual responsabilidad patrimonial o
disciplinaria a cargo del juez que tomó la medida.
Una forma de advertir al juez sobre la improcedencia del embargo de las cuentas maestras del
Sistema General de Participaciones – Aportes Patronales en el Sector Salud, sería añadir a la
titularidad de las cuentas la expresión: “Recursos parafiscales del Sistema de Seguridad Social
Integral” o “Recursos parafiscales destinados al Sistema de Seguridad Social Integral” o
cualquiera otra equivalente, que le signifique claramente al juez que el propietario de los recursos
no es el Ministerio de la Protección Social sino el mencionado Sistema, y en consecuencia, que no
procede el embargo por una acreencia contra el Ministerio.” 27
Solicitud de desembargo
Cuando la medida cautelar de embargo de recursos de la Seguridad Social en Salud no
sea procedente, debe solicitarse al respectivo juez el levantamiento de la medida
cautelar.
En el artículo 2° del Decreto 1101 de 2007 señala que: “Los recursos que se manejan en
cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto y demás cuentas en los que se encuentren
depositados los recursos de transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, y las
cuentas de las Entidades Territoriales en que manejan recursos de destinación social
constitucional, son inembargables en los términos establecidos en el Estatuto Orgánico de
Presupuesto, en la Ley 715 de 2001 y las demás disposiciones que regulan la materia.
En caso de que se llegare a efectuar un embargo de los recursos del Sistema General
de Participaciones el servidor público, que reciba una orden de embargo sobre los
recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las
transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales por concepto de
participación para educación, participación para salud y para participación para
propósito general, está obligado a efectuar los trámites, dentro de los tres días
siguientes a su recibo, para solicitar su desembargo.”
26
CONSEJO DE ESTADO-SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. ibidem
CONSEJO DE ESTADO-Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 11001-03-06-000-2008-0003700 número interno1901. M.P. Gustavo Aponte Santos.
27
10
ARTÍCULO 3o. El servidor público una vez recibida la orden de embargo sobre los
recursos de transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, solicitará
a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, la constancia sobre la naturaleza de estos recursos; la constancia de
inembargables de los recursos será solicitada a más tardar dentro de los tres (3) días
siguientes a su recibo.
ARTÍCULO 4o.
Trámite a seguir para solicitar al juez el desembargo
i) El servidor público que reciba la orden embargo sobre los recursos de transferencias
que hace la Nación a las Entidades Territoriales, debe solicitar, dentro de los tres (3)
días siguientes a dicho recibo, a la Dirección General del Presupuesto Público
Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la constancia sobre la
naturaleza de estos recursos. (Art. 3 Decreto 1101 de 2007).
La solicitud de constancia de inembargabilidad antes referida debe indicar: “el tipo de
proceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las medidas cautelares y el
origen de los recursos que fueron embargados.” (Art. 5° Decreto 1101 de 2007).
ii) La Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público expedirá la constancia dentro de los tres (3) días siguientes al recibo
de la solicitud. (Art. 4 Decreto 1101 de 2007)
iii) Cuando se trate de cuentas maestras separadas o de las cuentas de las Entidades
Territoriales en las cuales estas manejen recursos de destinación social constitucional,
la constancia de inmebargabilidad deberá solicitarla el servidor público, en los casos
en que la autoridad judicial lo requiera, ante la entidad responsable del giro de los
recursos objeto de la medida cautelar en los términos del inciso final del artículo 38 de
la Ley 1110 de 2006. (Art. 6 Decreto 1101 de 2007)
El artículo 38 de la Ley 1110 de 2006 señala lo siguiente:
“Artículo 38. El servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos
incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la
Nación a las Entidades Territoriales, está obligado a efectuar los trámites correspondientes para
solicitar su desembargo. Para este efecto, solicitará a la Dirección General del Presupuesto
Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la constancia sobre la naturaleza
de estos recursos. La solicitud debe indicar el tipo de proceso, las partes involucradas, el despacho
judicial que profirió las medidas cautelares, y el origen de los recursos que fueron embargados.
Dicha constancia de inembargabilidad se refiere a recursos y no a cuentas bancarias, y le
corresponde al servidor público solicitante, en los casos en que la autoridad judicial lo requiera,
tramitar, ante la entidad responsable del giro de los recursos objeto de medida cautelar, la
correspondiente certificación sobre cuentas bancarias.” (subrayado fuera de texto)
iv) Con la respectiva constancia, el apoderado de la entidad que resulta afectada con la
medida cautelar de embargo, solicitará al juez el levantamiento de dicha media.
Por su parte, el artículo 37 de la Ley 1365 de 2009 (Ley del presupuesto para 2010),
señaló el mismo procedimiento antes señalado.
Sobre el tema resulta bastante ilustrativa la Circular Básica Jurídica 007 de 1996
expedida por la Superintendencia Bancaria (hoy, Superintendencia Financiera de
Colombia), en la cual se establece lo siguiente:
Embargos sobre depósitos de rentas y recursos
general de la Nación.
pertenecientes al presupuesto
En aplicación de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia T-025/95
del 1o. de febrero de 1995 - expediente T-46448, emanada de la Corte Constitucional,
todas las órdenes de embargo que afecten o recaigan sobre las rentas y recursos
incorporados al Presupuesto General de la Nación, emanadas de juez competente,
serán de inmediata ejecución o cumplimiento por parte de los establecimientos de
crédito.
11
Decretada debidamente una medida de embargo, los establecimientos de crédito no
son competentes para establecer si la respectiva decisión judicial recae sobre rentas y
recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación para, con base en ello,
abstenerse de darle cumplimiento en atención a su carácter de inembargables, pues no
siendo esas instituciones parte en el proceso, no tienen posibilidad, y aún menos
obligación, de oponerse a tales órdenes de embargo. Su actuación no puede ir más
allá que la de mero ejecutor de la orden judicial en lo concerniente con la
existencia de los recursos, su cuantía y la identificación del titular, aspecto cuya
verificación se encuentra implícita en la ejecución de la orden de embargo.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de dar estricto cumplimiento a lo ordenado
por el artículo 3o. del Decreto 1807 de 1994, según el cual, "...el establecimiento de crédito
que reciba una orden de embargo en contravención a lo dispuesto por el presente decreto, deberá
informar inmediatamente a la Contraloría General de la República para que inicie un juicio fiscal
contra el funcionario judicial que ordenó el embargo".
Embargos por incumplimiento en el pago de los servicios de salud a los prestadores.
Servicios de salud prestados a afiliados del régimen subsidiado
Conforme a los artículos 48, 49 y 365 de la Constitución Política, el titular del servicio
público esencial de salud es el Estado, por ser este servicio de interés general y por ser
inherente a su finalidad (Art.2 C.P.). Por tanto, el directamente obligado a prestar este
servicio es el Estado, además porque las personas se afilian es al SGSSS en uno
cualquiera de los dos regímenes y no a una EPS en particular y porque los recursos de
la seguridad Social en Salud pertenecen al SGSSS y no a la EPS.
Por lo anterior, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que entre el
afiliado y la EPS, en manera alguna existe una relación contractual, pues tal relación
se da es con el Estado a través de su Sistema Técnico-jurídico denominado SGSSS.
Por tanto, es el SGSSS el encargado de financiar y pagar este servicio y para ello
cuenta con el FOSYGA y otras fuentes de financiación. Las EPS solamente son
administradores del servicio de salud por delegación del Estado y de los recursos
financieros por Delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, como lo señala el
artículo 177 de la Ley 100 de 1993, puesto que la EPS no es el titular del servicio
esencial de Salud.
En este orden de ideas, los embargos por obligaciones derivadas de la prestación de
servicios de salud a los afiliados al régimen subsidiado deben recaer sobre los recursos
que este régimen dispone para financiar tales servicios y nunca sobre el 8% de la UPCS destinado a gastos de administración de este régimen, ni sobre los recursos que sean
de exclusiva propiedad de la EPS.
Si se aceptara la procedencia de la medida cautelar de embargo de los gastos de
administración que la EPS-S recibe, por causa de incumplimiento en el pago de la
prestación de los servicios de salud, significaría que la EPS-S debe pagar los servicios
de salud para sus usuarios con cargo a recursos de administración que el sistema le
entrega, lo cual es contrario a las normas que regulan la operación del Sistema
General de Seguridad Social.
Servicios de salud para los afiliados al régimen contributivo
Los embargos por obligaciones derivadas de la prestación de servicios de salud a los
afiliados al régimen contributivo deben recaer sobre los recursos que el FOSYGA
transfiere a la EPS para cubrir dichos servicios y no sobre los recursos que
corresponden a administración.
Si se aceptara la procedencia de la medida cautelar de embargo de los gastos de
administración que la EPS recibe, por causa de incumplimiento en el pago de la
prestación de los servicios de salud, significaría que la EPS debe pagar los servicios de
12
salud para sus usuarios con cargo a recursos de administración que el sistema le
entrega, lo cual es contrario a las normas de operación del Sistema General de
Seguridad Social.
El problema radica en que el juez de la causa no conoce esta situación y ordena
embargar las cuentas bancarias que figuren a nombre de la EPS-S o de la EPS-C.
Embargo de recursos del Régimen subsidiado por servicios de salud prestados a
usuarios del Régimen Contributivo.
La Ley 100 de 1993 estableció y definió claramente dos regímenes bien distintos,
aplicando el criterio de la capacidad de pago de los afiliados y tres (3) tipos de
participantes en el SGSSS i) afiliados al régimen contributivo, ii) afiliados al régimen
subsidiado y, iii) vinculados al Sistema.
Cada uno de los dos regímenes tiene sus fuentes de financiación y los recursos del uno
no pueden ir al otro, porque habría destinación indebida de recursos. Entonces, no es
posible que con recursos del régimen subsidiado se financien los servicios de salud
para los afiliados al régimen contributivo y viceversa, pues la ley señala claramente
los recursos con las cuales cada uno de los dos regímenes financia los servicios y con
los cuales debe operar administrativamente. Igualmente no procede que con gastos de
administración que pertenecen al régimen subsidiado se financien gastos de
administración del régimen contributivo y viceversa.
CAPITULO 6. CONCLUSIONES
Naturaleza de los recursos para la seguridad social en Salud
Los aportes del presupuesto nacional y territorial, los recursos del sistema general de
participaciones para salud (SGP-S), los aportes obrero patronales, los aportes de los
trabajadores independientes, los de los pensionados, lo mismo que toda clase de
tarifas, copagos, cuotas moderadores, etc., que ingresen al Sistema GSSS para prestar
los servicios del POS son típicos recursos o rentas parafiscales con destinación
específica (no son ni impuestos, ni tasas). Por consiguiente, tanto el valor de la UPC
para garantizar los servicios de Salud como el valor que corresponde a los gastos de
administración tienen este carácter.
Titular de los recursos de la seguridad Social en Salud
Conforme al artículo 182 de la Ley 100 de 1993, “Las cotizaciones que recauden las
Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Los recursos de la seguridad Social en Salud no pertenecen ni a los aportantes
(empleadores, trabajadores, pensionados,madres comunitarias, etc.), ni al tesoro
Nacional, ni al Ministerio de la Protección Social- Fondo de Solidaridad y Garantía-, ni
a las Entidades Administradoras de los diferentes Sistemas, ni a las Entidades
Territoriales, sino que pertenecen al Estado-Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Las UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque no pueden
utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Deben utilizarlas en la prestación
de los servicios de salud previstos en el POS. El error consistente en considerar que
aquellas son rentas propias de las EPS, deriva de equiparar el Plan Obligatorio de
Salud POS con un contrato tradicional de Seguro.
El FOSYGA, las EPS y las Entidades públicas antes referidas, son únicamente
recaudadores y administradores de los recursos destinados a garantizar los servicios
de salud del POS y a los gastos administrativos. Por tanto, no pueden confundirlos con
sus propios recursos, ni con el presupuesto nacional o territorial, ni menos
considerarlos como parte de su patrimonio.
Destinación de los Recursos de la Seguridad Social en Salud
13
Por expreso mandato constitucional (Art. 48 C.P) está prohibido destinar los recursos
de la seguridad social en salud para fines diferentes a ella. Por tanto, todos los
recursos que por Ley ingresen al SGSSS deben destinarse exclusivamente a satisfacer
las necesidades de salud de la población.
Tanto los recursos destinados obligatoriamente a la prestación de los servicios de salud
como los destinados a la administración tienen carácter de contribuciones o rentas
parafiscales, por tanto, no pueden ser utilizados con fines distintos para los cuales
están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades que
los recaudan y administran, ni formar parte de los bienes de dichas entidades, ni
desviarse hacia objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o
intervención. Deben destinarse exclusivamente a lograr los objetivos del SGSSS.
¿Cuáles son los recursos propios de la EPS? La Corte Constitucional ha señalado que
son recursos propios de la EPS únicamente aquellos que capte por fuera del Plan
Obligatorio de Salud, tales como los provenientes de planes complementarios y los de
sobre aseguramiento que los “afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por
medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios
complementarios, por fuera de los previstos en el POS.”28
Las UPC que reciben las EPS no pueden gravarse con impuestos
No puede gravarse con impuesto a la UPC que recibe la EPS, porque tanto la parte
destinada a financiar los servicios de salud como la destinada a gastos de
administración son recursos o rentas parafiscales, y ello significa que tienen una
destinación específica fija en la Constitución. Al no ser rentas propias de las EPS,
quedan excluidas de todo gravamen.
Solamente habría lugar a aplicar el impuesto de industria y comercio “sobre la actividad
comercial y de servicios de las EPS que compromete recursos que excedan los destinados
exclusivamente para prestación del POS, pues son ingresos propios de las EPS sobre los cuales
puede recaer el citado gravamen impositivo, sin que se esté vulnerando el artículo 48 Superior.”29
Solo las rentas propias de la EPS son susceptibles de ser gravados.
Entonces, todos los recursos que excedan a los exclusivos para la prestación de los
servicios de salud incluidos en el POS constituyen rentas propias de la EPS. Estas
rentas son las únicas que pueden ser gravadas con impuesto de industria y comercio,
sin que se configure quebrantamiento a la prohibición prevista en el artículo 48 de la
Constitución Política.
Los Recursos del Régimen Subsidiado
En el Régimen subsidiado, los recursos que manejan las EPS-S pertenecen al SGSSS,
independientemente de las fuentes de los mismos (Sistema General de Participaciones,
rentas cedidas, cofinanaciación del Fosyga, etc.). Estos recursos también tienen
destinación específica para la salud de la población pobre y vulnerable. Por tanto,
también son recursos parafiscales.
Los recursos obtenidos por recobros a las entidades territoriales por cubrimiento de
servicios de salud y/o medicamentos excluidos del POS-S también son rentas
parafiscales, porque mientras se obtiene el recobro la EPS cubre estos servicios con
cargo a los recursos de la UPC obligatoriamente destinados a cubrir los servicios de
salud incluidos en el POS-S.
Los recursos del régimen contributivo
El régimen contributivo se financia con los aportes de los empleadores, trabajadores
dependientes, trabajadores independientes, los pensionados, las UPC adicionales, los
copagos, cuotas moderadoras, principalmente. Mediante el proceso de compensación
mensual, se define el valor total de UPC que el FOSYGA reconoce a la EPS tanto para
cubrir los servicios de salud a los afiliados como los gastos de administración. Estos
recursos también son rentas de carácter parafiscal que pertenecen al Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
28
29
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-828 de 2001 M. P. Jaime Córdoba Triviño
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1040 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
14
El cubrimiento de los servicios de salud y/o medicamentos no POS corresponde en
primer término al usuario, en segundo lugar a su núcleo familiar, pero si tanto el
usuario como su núcleo familiar carecen de medios económicos para sufragar los
correspondientes gastos, entra el Estado a cubrir tales servicios. En el régimen
contributivo los recobros se tramitan ante el FOSYGA y estos recursos también son
parafiscales porque están destinados a garantizar servicios de salud. Tales reembolsos
cubren los gastos que hace la EPS-C, previamente a efectuar el respectivo recobro.
Inembargabilidad de los recursos de la Seguridad Social en Salud
a)Principio General de inembargabilidad
La regla general es la inembargabilidad de los recursos públicos. Siendo los recursos
de la Seguridad Social en Salud contribuciones parafiscales, ellos son recursos públicos
que pertenecen al SGSSS, por tanto, en principio son inembargables, porque el interés
general prima sobre el de los acreedores. Pero este principio no es absoluto, tiene
excepciones señaladas por la jurisprudencia constitucional.
b) Inembargabilidad de los recursos provenientes del Sistema General de
Participaciones (SGP).
No resulta ajustada a la Constitución ni a la Ley la práctica de medidas cautelares por
ejecución de obligaciones de las Entidades Territoriales ni del Estado en general sobre
los recursos que gira la Nación a los departamentos y municipios para que sean
invertidos en salud, por ser de naturaleza parafiscal y pertenecer al SGSSS. Este
principio general tiene las siguientes excepciones30:
i) Ejecución por créditos laborales contenidos en actos administrativos, sentencias
judiciales y títulos ejecutivos provenientes del Estado al vencimiento del término de
dieciocho (18) meses contado desde la exigibilidad del título.31
ii) Ejecución por títulos ejecutivos derivados de contratos estatales, de acuerdo con las
condiciones de pago señaladas en los mismos.
iii) Ejecución por obligaciones emanadas de conciliaciones judiciales y extrajudiciales,
de conformidad con las estipulaciones acordadas].
iv) Ejecución de sentencias o títulos ejecutivos derivados de contratos celebrados por
las entidades territoriales para la prestación de los servicios objeto del Sistema
General de Participaciones, que la misma Ley 715 de 2001 fija a dichas
participaciones, al vencimiento del término de dieciocho (18) meses contado a partir de
la exigibilidad del título.
Defensa en caso de embargo de los recursos provenientes del Sistema General de
participaciones.
Frente a un embargo de recursos para la salud provenientes del Sistema General de
Participaciones (SGP), la Entidad Territorial debe proceder a solicitar de inmediato y
mediante oficio dirigido al juez que ha procedido a decretar el embargo, el
levantamiento de la medida cautelar, indicándole los fundamentos constitucionales y
legales por virtud de los cuales no procede el embargo. Si mantiene en firme la
decisión, procede instaurar acción de tutela por vía de hecho, violación al debido
proceso y el desconocimiento del principio de legalidad, y la prevalencia del interés
general y los derechos a la salud de los niños y de la comunidad en general.
c) Inembagabilidad de los recursos del Régimen Subsidiado
Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables, salvo algunas
excepciones.
i. Recursos del régimen subsidiado depositados en cuentas oficiales
30
31
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 263 de 1994, M..P.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1195 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.
15
Los recursos de la Seguridad Social en salud pertenecen al SGSSS. Por tanto,
cualquier medida cautelar contra las cuentas del Ministerio de la Protección socialFOSYGA- o contra los fondos Distritales, Departamentales y municipales de salud
resulta improcedente, ya que estas entidades no son las propietarias de dichos
recursos. Se aplican algunas excepciones.
ii. Recursos del Régimen Subsidiado transferidos a la EPS-S
El principio general es que los recursos provenientes de la UPC-S, tanto los destinados
obligatoriamente a garantizar los servicios de salud como los que corresponden a
gastos de administración son inembargables, tanto los que corresponden a servicios de
salud como los que se reciben para gastos de administración. Este principio tiene
excepciones: a) cuando se trata de obligaciones con los prestadores de servicios de
salud, por concepto de atención en salud a los usuarios, pero siempre que tales
servicios de salud se hayan prestado a los usuarios del régimen subsidiado y, b)
cuando se trate de obligaciones laborales, relacionados con la ejecución de los contratos
del régimen subsidiado. La parte de la UPC-S que corresponde a gastos de
administración no puede ser embargada por los prestadores de servicios de salud,
porque su destinación es para la organización y administración de los servicios.
La Corte Constitucional no acepta el planteamiento conforme al cual los gastos de
administración provenientes de la UPC y que recibe la EPS son de su propiedad y que
por ello pierden el beneficio de la inembargabilidad, porque considera que son también
rentas parafiscales con destinación específica.
d) Inembargabilidad de los recursos del Régimen Contributivo.
Los aportes con destino al SGSSI que pagan los empleadores, los trabajadores
dependientes, independientes, pensionados, etc., que se encuentren en cuentas del
Ministerio de la Protección Social son inembargables, o en cuentas recaudadoras,
porque estos recursos son contribuciones parafiscales que pertenecen a dicho Sistema,
no son propiedad de este Ministerio, ni de las EPS que los recauda.
Igualmente son inembargables, salvo algunas excepciones, los recursos provenientes
de la UPC-C que la EPS recibe para garantizar los servicios de salud y para la
organización y administración del servicio de salud.
Original firmado por:
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
JEFE OFICINA ASESORA DE ASUNTOS JURIDICOS
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