En la ciudad de San ... reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda...

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En la ciudad de San Isidro, a los 28 días del mes de junio de dos mil cinco, se
reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera
de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro,
doctores ROGER ANDRE BIALADE, JUAN IGNACIO KRAUSE y DANIEL
MALAMUD para dictar sentencia en el juicio: “U., M. I. y otro c/DIRECCIÓN
GENERAL DE CULTURA y EDUCACIÓN s/Daños y perjuicios” causa nº
97.285; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de
la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial),
resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Krause, Bialade y Malamud,
resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE, DIJO:
1º) La sentencia de fs. 382/392 hizo parcialmente lugar a la demanda
promovida por M. I. U. y J. J. L., por sí y en representación de su hijo menor B. J.
L., contra la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos
Aires, a quien condenó a abonar la indemnización fijada ($16.400), con más sus
accesorios.
Es apelada por la parte actora y por la demandada, conforme los
agravios vertidos a fs. 414/417 y fs. 418/423, respectivamente. Dichos escritos
fueron contestados por la accionada a fs. 424/426 y por la accionante a fs.
427/428.
2º) Se agravia la demandada en razón de la responsabilidad que le es
atribuida sosteniendo que de las pruebas producidas surge acreditado el caso
fortuito como causa del accidente.
No está en discusión que el menor B. J. L., el 13 de septiembre de
1999, en el Jardín de Infantes Nº 938 de la localidad de Benavídez, partido de
Tigre sufrió un accidente que le provocó las lesiones por las que reclama se lo
indemnice.
La responsabilidad de la demandada, propietaria del establecimiento
educacional estatal, por los daños sufridos por el hijo menor de los actores, se
encuentra –por la fecha en que ocurrió el evento- regida por el actual art. 1117 del
Cód. Civil reformado por la ley 24.830. Se trata de un caso de responsabilidad
directa y objetiva de los establecimientos educacionales, privados o estatales, por
los daños causados o sufridos por sus alumnos menores de edad cuando se
hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probasen el caso
fortuito. La ejecución de la prestación asumida por parte del Instituto de
enseñanza, comprende –sin duda- la de resguardar la seguridad de los alumnos
que implica un severo y riguroso cumplimiento del deber de vigilancia. Tal
obligación de seguridad consiste en el deber de asegurar la integridad física del
menor a través del cuidado y la vigilancia mientras permanece en el colegio y su
reintegro a los padres sin daño alguno (S.C.B.A., Ac. 45.606 del 11-8-92; causa nº
89.438 del 28-10-03; Cám. Nac. Civil, Sala “L”, L.L. del 26-6-1997; "La
responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de
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la reforma de 1997", por AIDA KEMELMAJER de CARLUCCI, en diario LA LEY
del 18-3-1998; Bustamente Alsina, J., “Responsabilidad civil de los
establecimientos de enseñanza”, en L.L. 1984-B-69).
El Sr. Juez a quo concluyó en que la apelante no mencionó al
contestar la demanda, ni por consiguiente demostró, las circunstancias fácticas
que expliquen el accidente como un caso fortuito. Resolvió que el hecho ocurrido
como consecuencia del juego desarrollado entre los menores no era imprevisible
y que pudo ser evitado si se hubiera obrado con cuidado y previsión lo que no
ocurrió.
La determinación concreta de sí un evento constituye o no caso
fortuito o fuerza mayor es una cuestión de hecho sujeta a la prueba que debe
producir quien lo invoca (S.C.B.A., 5-11-68, DJBA. 85-89), y dicha prueba es
severa porque quien sostiene la fuerza mayor debe probar que esa fue la causa
exclusiva del daño y de que se trató de un hecho imprevisible o, que previsto era
inevitable (S.C.B.A., 7-5-63, “Ac. Y Sent.” 963-I-639; causa 58.596 del 4-3-93
94.546 del 30-3-04 94.998 del 20-5-2004 de esta Sala). El art. 513 del C.Civil
exige, además, -tal como lo resuelve la sentencia- el requisito de “ajenidad”, esto
es, que no medie culpa en el deudor; extremo cuya prueba también queda a
cargo de éste (conf. Ac. 53.445, sent. del 5-IX-1995 en “Acuerdos y Sentencias”,
1995-III-416).
Si bien la apelante indica en sus agravios que el daño se produjo por
resbalar el menor durante un juego acorde a su edad, en la clase de gimnasia en
la que no hubo brusquedades, y bajo estricto control del profesor y la maestra,
siendo el accidente fruto del caso fortuito, súbito imprevisible e inevitable, tales
afirmaciones son meramente dogmáticas y reiteraciones prácticamente literales
de las empleadas en la contestación de la demanda. No demuestra así la
equivocación que atribuye al sentenciante cuando resolvió que la demandada no
mencionó, ni probó las circunstancias fácticas que expliquen el accidente como un
caso fortuito, que no fue imprevisible y que pudo ser evitado si se hubiera obrado
con cuidado y previsión lo que no ocurrió. No ha indicado al contestar la demanda
–tal como lo resuelve el sr. Juez “aquo”- ni probado las circunstancias fácticas que
rodearon al hecho como para poder concluir en el caso fortuito. Nada indica el
apelante en sus agravios acerca de las circunstancias de tiempo, espacio y modo
que caracterizaron el accidente, no hay constancias acerca de las dimensiones
del espacio en el que se desarrollaba el juego, ni las condiciones climáticas que
imperaban, ni la cantidad de alumnos que participaban, ni la efectiva presencia de
personal docente suficiente para su cuidado, ni descripción del juego como para
concluir en que efectivamente –dada estas improbadas circunstancias- era
adecuado a la edad de los menores y se desarrollaba de forma tal que el
resultado finalmente ocurrido fue inevitable. Carecen así los agravios de la aptitud
recursiva exigida por el art. 260 del C.P.C. Es que La verdadera labor impugnativa
de una sentencia no consiste en denunciar ante el Tribunal de Alzada sus
supuestas falencias o injusticias, sino en demostrarlas, con la mención -más o
menos específica según las circunstancias del caso- de los elementos de prueba
que justifiquen tal impugnación (arts. 260, 266 CPCC.; causa 54.630 del 30-8-91).
No cumple con tal exigencia la mera referencia de la apelante a las pruebas
colectadas en la causa penal sin hacer mención especifica de cuál de ellas
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respalda sus afirmaciones, o se refiere concreta y específicamente a las
circunstancias fácticas que rodearon al hecho.
Tampoco es útil al recurso la mención de las declaraciones
testimoniales de la Directora de la Escuela (Stewart Ussher, fs. 268/269) y de
quien se desempeñara como profesor de educación física (Francisco Raúl
Gainza, fs. 270/271), puesto que tampoco se refieren a las circunstancias fáctica
que rodearon al hecho y sus testimonios carecen de suficiente fuerza de
convicción dada la relación de dependencia con la demandada y la eventual
responsabilidad personal que pudiera caberles. Cabe recordar en este sentido
que los dichos de un dependiente de la parte pueden no merecer igual fe que los
de quien no lo es, regla ésta que no es rigurosa: en cada caso la sentencia debe
apreciar las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria (causas 40.230 del 17-10-85, 51.918 del 3-6-91). Pero en este caso, no
puede reconocérsela, no por ser dependientes sino porque en virtud de sus
deberes y responsabilidades jerárquicas han debido considerarse interesados en
que el hecho acaeciera del modo que describen (art. 384, 456 y cc. de. C.P.C.;
causa 56.870 del 29-10-92).
Corresponde, pues, confirmar la sentencia en el aspecto considerado.
3º) Se agravia la actora por cuanto el sentenciante desestimó su
reclamo por incapacidad sobreviniente, fundado en la inexistencia de secuelas
conforme lo dictaminara el perito médico designado en autos.
La incapacidad emergente de las lesiones es un quebranto patrimonial
indirecto como consecuencia de una disminución efectiva e irreversible de las
facultades físicas y psíquicas de quien las padece (causas 74.987 del 28-4-98,
81.020 del 26-10-99 de esta Sala IIª). Si no existe esa especie de disminución de
facultades, ni daño en la plasticidad o armonía del cuerpo, o en la funcionalidad
de sus órganos, o agravamiento de una dolencia preexistente, o merma en la
fuerza, destreza o presteza, o trastorno en la volición o menoscabo de funciones
psíquicas, no puede aceptarse la existencia del daño resarcible en estudio. Ello
así porque siendo el daño un elemento de la responsabilidad, nada debe
repararse si el daño no se ha producido (S.C.B.A., 20-5-80 den DJBA:119, 457;
causa 67.198 del 13-2-96 de esta Sala IIª).
Si bien es cierto que el menor sufrió fractura de clavícula y esguince
de columna vertebral, con inversión de la lordosis cervical fisiológica, también lo
es que el Dr. Pizacalla en su dictamen de fs. 317/322 determina que tales
lesiones no provocaron secuelas incapacitantes; explicó –con fundamento en los
estudios realizados- que la lesión de la clavícula ha consolidado anatómicamente
con callo óseo fortificado, y que se ha restablecido la lordosis fisiológica de su
columna cervical.
Contrariamente a lo que sostienen los apelantes, así como la vida
humana no tiene un valor económico en sí misma, tampoco lo tienen las lesiones
en sí. Y es que las heridas no dan lugar a indemnización sino en la medida que
producen un menoscabo patrimonial indirecto a la persona que la sufre. En este
sentido, el concepto de "daño" dado por el art. l068 del Cód. Civil, sin perjuicio del
daño moral es exclusivamente patrimonial y de ello se sigue, que si no hay
menoscabo patrimonial directo ni indirecto a resultas de las lesiones, ellas por sí
mismas no generan derecho al resarcimiento (causa 54.406 del 7-5-91, 63.616
del 7-10-94 ambas de esta Sala IIª).
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Así entonces no demostrada la existencia de secuela incapacitante
alguna, corresponde en este aspecto confirmar la sentencia apelada.
4º) Ambos apelantes se agravian por lo decidido respecto del ítem
“daño psicológico” ($9.600). Los accionantes pretenden el acogimiento del daño
por este concepto además del costo por tratamiento y el daño moral. En tanto que
la demandada pretende su rechazo o –subsidiariamente- su disminución.
Sí se encuentran debidamente comprobados los daños en el
psiquismo y ellos son irreversibles o permanentes constituyen incapacidad de la
que la víctima tiene derecho a ser resarcida, amén del derecho al costo de los
tratamientos apropiados; también dichas secuelas integran el daño moral, sin que
tales conceptos sean necesariamente excluyentes (arg. arts. 901 y sigs., 1068,
1069, 1078, 1083, 1086 y concds. del C.Civil, causas 61.956 del 30-11-93, 65.204
del 30-5-95 de esta Sala IIª).
Sin embargo en el caso -contrariamente a lo que sostiene la actoradel dictamen de la Lic. en psicología Arndt (fs. 292/297) no surge acreditada la
existencia de una dolencia psíquica en términos de permanencia, ya que si bien
manifestó que el estado del menor corresponde a un “trastorno adaptativo con
estado de ánimo depresivo”, a fs. 294/vta. sugirió que tal estado es suceptible de
mejoramiento o superación mediante una psicoterapia, de una frecuencia
bisemanal, y entrevista con los padres –en forma quincenal- durante por lo menos
dos años.
Así entonces la secuela psíquica descripta no es un daño “cierto” en
términos de incapacidad, como aseveran los reclamantes, al no demostrarse la
inutilidad –que, lógicamente, no puede presumirse- de la terapia sugerida por la
experta para eliminarla (arts. 163 inc. 5º, 384, 474 del C.P.C.C.; causas 54.938
del 1-10-91, 60.520 del 23-9-93, 65.378 del 15-6-95 de esta Sala IIª). La
ampliación de la perito de fs. 351 no permite tampoco descartar la superación que
mediante el tratamiento indicado se puede alcanzar (art. 384 y 474 del C.P.C.).
En cuanto al costo de tratamiento psicológico recomendado cabe
recordar que no es dable considerar en forma aritmética, el número de sesiones
que pueda abarcar al término de dos años, toda vez que deben sopesarse los
feriados, licencia por enfermedad y otros imponderables que razonablemente
desvirtúan dicho cálculo –mes de vacación anual de los profesionales de la salud
mental- (causa 61.128 del 26-10-93 de esta Sala IIª). También ha de ponderarse
la manifiesta variedad de la oferta en tratamientos de esta naturaleza, que
dependerá en grado superlativo de la jerarquía, prestigio y título de cada
profesional, y análogamente a las condiciones socio-económicas de la paciente
(esta Sala IIª en causa 62.574 del 21-4-94, 67.228 del 29-3-96). Debe computarse
también que la víctima -como se señala en los agravios- recibirá el costo del
tratamiento en forma adelantada, y que deberá afrontar su pago escalonadamente
y durante el transcurso del tratamiento aconsejado (causa 68.502 del 24-9-96).
Así entonces, considero que el monto total fijado es apropiado y propongo
confirmarlo (art. 165 del C.P.C.C.).
5º) Cuestionan los apelantes –desde sus opuestos puntos de vista- la
cuantificación del rubro daño moral ($6.000).
El daño por este concepto es toda modificación disvaliosa del espíritu;
es la alteración espiritual no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en
profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que
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por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cuál
los demás no pueden avanzar; toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico
de una persona por una acción atribuible a otra, configura daño moral (S.C.B.A.,
Ac. 53.110 del 20-9-94; causa 66.916 del 26-12-95 de esta Sala IIª).
Hemos resuelto que el daño moral es de naturaleza resarcitoria y
carece de contenido punitivo o ejemplarizador (causa 49.862 del 4-l0-89 de esta
Sala IIª). Para su determinación ha de tenerse en cuenta la importancia de la
lesión sufrida y la aptitud reparadora que la suma a fijarse ha de tener para la
víctima dadas sus condiciones personales. La estimación cuantitativa del daño
debe partir del propio afligido pues de lo que se trata es de paliar por un medio
inidóneo, pero considerado subjetivamente eficaz por quien lo pide, un estado
espiritual irreparable íntegramente (causas de esta Sala 45.953 del 17-3-88,
56.826 del 18-6-92).
En el caso, no obstante la ausencia de secuelas irreversibles físicas,
el menor tuvo trastornos y heridas en su salud que, aunque superados,
determinaron su atención en el centro de salud dependiente de la Municipalidad
de Tigre en un primer momento y posteriormente en el hospital Naval "Dr. Pedro
Mallo”. Así entonces teniendo en cuenta, las lesiones sufridas, la internación, los
tratamientos dispensados, el tiempo de reposo que determinó la interrupción de
su curso escolar, las secuelas de orden psíquico reversibles, y aún teniendo en
cuenta que la partida no ha de constituir un enriquecimiento del deudor a
expensas del acreedor (causa 46.362 del 1-7-88, 54.496 del 17-5-91 de esta Sala
IIª), considero que la suma fijada por el juez a quo es reducida y propongo a
VV.EE. elevarla a la de DIEZ MIL pesos(art. 1078 del C.Civil, 165 del C.P.C.C.).
6º) Ambos recurrentes se disconforman con la suma destinada a
resarcir los “gastos médicos y de farmacia” ($800).
Sabido es que la atención de las lesiones de la salud, permite
presumir gastos en honorarios médicos, farmacia, etc. por lo que no es necesario
que toda erogación cuente con un respaldo contable concreto para generar su
derecho al reembolso; también resulta indiferente que la atención de la víctima lo
haya sido en un establecimiento público o a través de una obra social, pues de
ordinario ellos generan gastos que están al margen de la gratuidad o cobertura
del servicio (causa 6l.852 del 30-11-93; 63.748 del 4-10-94 de esta Sala IIª).
Teniendo en cuenta, en el caso, la naturaleza y gravedad de las
lesiones sufridas por el menor y aun considerando el tratamiento de kinesiología
aconsejado por el perito médico, la suma reconocida en la sentencia es adecuada
y propongo confirmarla(art. 165 del C.P.C.C.).
7º) La Dirección Gral. de Cultura y Educación solicita la aplicación de
la ley 12.836.
La Alzada no puede considerar capítulos o peticiones no puestas a la
consideración del sr. Juez “aquo” (art.272 del C.P.C). y no habiéndolo sido el
tema en cuestión, su tratamiento ante esta instancia es, pues, inatendible. Ello
sin perjuicio de su introducción y tratamiento en la instancia de origen.
Con la modificación propuesta voto por la afirmativa
A la misma cuestión, los señores Jueces doctores Malamud y Bialade por
iguales consideraciones, votaron también por la afirmativa.
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A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE, DIJO:
Atento a la forma como se decidió la anterior cuestión corresponde:
a) elevar el monto de la condena a la suma de VEINTE MIL CUATROCIENTOS
pesos; b)confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido
materia de agravio. Las costas devengadas en esta Alzada se imponen a la
demandada sustancialmente vencida (art. 68 del C.P.C.), postergándose la
regulación de honorarios para su oportunidad legal (art. 31 de la ley 8904).
Tal mi voto.
A la misma cuestión los señores Jueces doctores Malamud y Bialade por
iguales motivos votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que
antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: a) se eleva el monto de la
condena a la suma de VEINTE MIL CUATROCIENTOS pesos; b) se confirma la
sentencia apelada en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. Las
costas devengadas en esta Alzada se imponen a la demandada sustancialmente
vencida (art. 68 del C.P.C.), postergándose la regulación de honorarios para su
oportunidad legal.
Reg. Not. y Dev.