capitulo 1 documentos bancarios en la legislacion

CAPITULO 1
DOCUMENTOS BANCARIOS E N LA
LEGISLACION JUSTINIANEA
9 1 Son frecuentes en las normas referentes al tráfico bancario
contenidas en la legislación justinianea las referencias a una
circunstancia inherente a la práctica bancaria de todos los
tiempos; la constancia escrita de sus operaciones l . No hace
falta insistir en exceso sobre este punto ya que el banquero es
un comerciante dedicado al tráfico de dinero y su actividad se
plasma en la realización de múltiples operaciones de préstamo
y garantía, que versan sobre una mercancía absolutamente
fungible, y que se toma exclusivamente en función de su valor.
Es inevitable, pues, que los apuntes en los libros de caja, la
consignación numérica del haber y el debe, y los documentos
justificativos de las entradas y salidas constituyan un elemento
insoslayable en la actividad de los bancos. Incluso en la época
clásica del Derecho romano. cuando las manifestaciones orales
1 BOYER, La preuve dans les arzcierzs droiis du proche-Onent, en La preuve,
1 parte, Recueils de la Socieié Jean Bodin, 16 (1965) 63. HASEBROEK, Zum
griechischen Bankwessen der Klussichen Zeit, Hermes, Zeitschrift für klassiche
Philologie, 1920, págs. 1 13 y sigs.
asumían un papel preponderante respecto a las declaraciones
documentales, está suficientemente atestiguada la importancia
de la documentación bancaria l .
La preocupación por la documentación escrita de las operaciones bancarias y por su valor probatorio o constitutivo, no es,
en modo alguno, una innovación del Derecho justinianeo, sino
un eslabón más en una dilatada tradición. Si se tuvieran informaciones más detalladas sobre la transcriptio nominum, y
los nomina arcaria ' que conoció el Derecho romano clásico,
sería posible parangonar el funcionamiento de aquellas instituciones con las reglas establecidas en la normativa justinianea, para determinar así cuánto hay en esta última de respeto
a moldes ancestrales y cuánto de ruptura con ellos. Pero en este
caso hay que limitarse a la comparación con las esquemáticas
indicaciones que poseemos sobre la expensilatio clásica, si bien
la integración de aquéllas con las informaciones justinianeas
pudiera quizás abrir nuevas perspectivas para una reconstrucción hipotética de la estructura y la evolución de aquélla.
Por otra parte, muchas de las reglas que recogen las fuentes
justinianeas preludian soluciones adoptadas por los ordenamientos modernos, aunque los comentaristas no suelen remontar hasta ellas sus precedentes. El análisis de los textos bizantinos puede servir también para añadir algunos datos sobre ese
fenómeno cultural, uno de los pilares vertebradores de nuestra
civilización, que es la persistencia del Derecho romano.
42 Las fuentes justinianeas utilizan expresiones muy variadas
para referirse a los documentos bancarios; unas veces se trata
de meras alusiones genéricas a documentos escritos 4 , otras,
2 Plauto, Truc. 70 y sigs., Cicerón, Pro Caec. 6, 17, Pro Fonteio, 5, 1 1 , Pro
Roscio Com. 2; 4 y 5, Gai. 3, 133 y sigs. Sobre las tablillas de Herculano vid.
TUMULESCU, Der «confractuslitterisn in derl «tabulae herculanensis», Labeo 15
(1969) 283 y sigs. con amplia bibliografía. ARU, « C o d a accepti et depensim Nov.
Dig. Ital. t. 3, pág. 377, y «Nomen transcripticium~,Ibid. t. 1 1 , pág. 31 1 .
3 Gai. 3, 133 y sigs.
4 Así Ed. 7, 2, 1 , pág. 765, lin. 3; Ed. 7, 3, pág. 765, lin. 9.
más frecuentemente, recogen denominaciones que parecen responder a determinadas características del documento.
Al referirse a ciertos documentos parece destacarse su carácter de cuentas, apuntes, o liquidaciones; prevalece en ellos
la constancia aritmética o contable de las operaciones realizadas: son los h o y o ~ o i u ,o hoyiopoi s, también llamados, a veces,
6 . En otras ocasiones, el vocablo hace referencia prirci~~axíol
mordial a la circunstancia de estar escritos por la propia mano
de los intervinientes: son los i 6 i ó ~ ~ i pypclppu~u
u
'. Estos documentos manuscritos responden, al menos etimológicamente, a
la tradición romano-oriental de los chirographa, pero es curioso
constatar que los textos griegos de Justiniano no emplean esta
fórmula estereotipada, TO ~~ipóypucpov,
sino que recurren a circunloquios para dejar patente la idea de que se trata de escritos privados realizados por los intervinientes. Posiblemente
haya de buscar la razón de estas expresiones en la consagración del término chirographum en el lenguaje legal para designar el documento redactado en primera persona, estuviese o no
autografiado por el declarante, frente al documento objetivo
redactado en tercera persona jsvngraphtim). Posiblemente los
redactores de estas fuentes quisieron dejar claro que se referían
5 hoyo%oia, como plural neutro; byo9aoia, femenino singular; hyo9ao i q , masculino singular, en todo caso tienen un sentido de contabilidad o
libros de cuentas (P. Oxy 136, 33, Berliner griechischen Urkunden 77, 10, Catale
gus Codicum Astrologorum 1 , 95, 17; 1, 94, 17). En cuanto a hoyiopo;, como
hoyiopa, u r q tiene un sentido genérico de n c u e n t a ~o ucálculo~.
6 tablilla para escribir encima-, setiquetan, P. Oxy. 136, 36, nrecibo. P.
Strassb. 44, 3; nlibro de cuentas,, P. Oxy. 297, 4.
7 Ed. 7, 2 pr., pág. 764, lin. 24; Ed. 7, 2, 1, ibid. lin. 27; 31; 32. Podría
parecer que estos documentos manuscritos permiten una mayor credibilidad al
poderse hacer un examen caligráfico de los mismos. Pero, si bien se admite, el
cotejo de escrituras es visto con gran recelo, lo cual revela una deficiente
técnica pericial. Se refiere expresamente Justiniano a estas dificultades por
razón de edad o enfermedad de quien escribe en Nov. 73 PR.
8 Estos documentos pueden estar escritos y firmados por el declarante o
escritos por otro y firmados por él, BS. 1397, 22.
a documentos escritos de propia mano, o, al menos, a documentos privados, y no a documentos quirografarios en el sentido que se solía dar a esta expresión.
En otros casos viene señalado el carácter de copia, es decir,
de documento dúplice, del que queda un ejemplar en poder de
cada uno de los intervinientes: son los clvsiouyypricpoi 9 .
Sin embargo no suelen distinguir las fuentes un régimen
jurídico diferenciado para estas diversas categorías de documentos, que, en definitiva, son documentos privados con el
mismo valor: sí se hace mención, en cambio, de la mayor eficacia probatoria de los documentos públicos, en realidad documentos notariales o tabeliónicos, llamados dyopriir* o u p b hclia l o , clyop&ioiypappar~ioil l , o simplemente uyopuiú! 12.
03 A medida que la supremacía de la forma oral como expresión de la voluntad negocia1 fue sustituida en Derecho Romano
por la tendencia a las escrituras " de acuerdo con la tradición
helénica, la tipología de los documentos y la gradación de su
eficacia presenta un panorama cada vez más complejo. Coincidiendo con la ascensión de la forma documental, el sistema
procesal de la cognitio, propio de las épocas clásica tardía y
post-clásica no dejaba ya la prueba a la libre apreciación del
9 Ed. 9, 2, 1 , pág. 773, lins. 22 y 32. Quizás sea un ejemplo de este tipo de
documentos, el préstamo del, probablemente, banquero Nicanor, estudiado por
WELLES, Dura Pergament 21. Hypothek llnd Execl~tion a m Euphrater im
l . Jahrhundert n. Chr. SZ 56 (1936) 99.
10 Ed. 7, 2 pr. pág. 764, lins. 20, 24; Ed. 7, 2, 1 , pág. 765, lin. 1 .
1 1 Ibid. lin. 29.
12 Ibid. lin. 3 1 .
13 Sin que pretendamos hacer de esta fórmula estereotipada un axioma
con valor absoluto. ya que, como se seiiala más adelante, la preocupación por
la veracidad de los documentos lleva a exigir un sistema de declaraciones
orales para establecer su autenticidad. En este sentido resulta fundada la afirmación de ARCHI, La prova nel diritto del Basselmpero, IVRA 12 (1961) 22:
Pero quindi che la formula, che definiste il periodo del Basso Impero come quello
del trionfo della prova scritta su quella orale, sia una delle sintesi piu infelici e
inadeguate della nostra scienza.
juez, sino que lo vinculaba con reglas de prueba tasada cada
vez más complicadas que incidían sobre el tema de la eficacia
de los documentos 14. En el tiempo de Justiniano los temas del
valor, probatorio o constitutivo, de los documentos, los requisitos para su validez, y los mecanismos para establecer su veracidad, son objeto de una regulación complicadísima y a menudo contradictoria en cuyo análisis detallado no es posible
entrar en este trabajo, donde sólo se van a abordar unas sucintas indicaciones ".
En la legislación justinianea se esboza una cierta gradación,
no demasiado nítida pero suficientemente apreciable, entre los
distintos tipos de documentos, en función de su mayor o menor
fuerza probatoria derivada de las garantías de autenticidad
que su confección lleva consigo; garantías « a priori» pues después habían de ser autenticados los documentos a través de un
proceso adveratorio tanto más laborioso cuando menores hubiesen sido aquellas garantías previas. Esta gradación se observa ya en el Derecho post-clásico prejustinianeo, pero en la
caótica legislación bajo-imperial son frecuentes las disposiciones en que se regula la fuerza probatoria de los documentos
escritos sin establecer entre ellos rango alguno 1 6 .
En un rango superior aparecen los verdaderos instrumentos
públicos (Uxopv~pclm),redactados por los magistrados o funcionarios públicos e inscritos en un registro oficial. Estos documentos, creados durante el curso de un proceso o extrapro-
14 Sin que se llegue a conceder claramente una superioridad a la prueba
documental sobre la testifical, como pone de relieve ARCHI, ob. cit. págs.
17-19, con abundante acopio de textos. Sin embargo la breve y enigmática
constitución de CJ. 4, 20. 1 , parece decir lo contrario, vid. infra nota 28.
15 Sobre este punto resulta utilísimo BETHMANN-HOLLWEG, Der romische Civilprozess, 3, 1866, págs. 279-287, por su precisa y clara sistemática, y
SIMON, D. Untersuchungen zum justinianischen Zivilprozess, 1969, págs. 271315, especialmente 289-315, sobre la impositio fidei de los documentos, con un
análisis exhaustivo de la problemática.
16 Lo pone de manifiesto ARCHI, ob. cit. págs. 16-17.
cesalmente por deseo de los intervinientes, se adveran a través
de los registros en los que están custodiados expidiéndose copias ('exernplu) autorizadas l ' .
En una posición intermedia entre el instrumento público y el
mero documento privado, aparece el documento notarial (ayop&i% aupbhrlioc) redactado por el tubellio (aupbhcxióypacpoc) l 8
que presenta unas ciertas garantías de autenticidad por la intervención de estos profesionales, a cambio de su publicidad
que les priva de la intimidad y el secreto que pueden acompañar a los documentos privados. Se trata de un documento redactado en una oficina abierta al público y su propia adjetivación (~iyop~5ioc)
indica que el conocimiento de su contenido está
abierto a la comunidad ciudadana, aunque no se hubiese establecido, como en nuestros días, un verdadero sistema de publicidad ".
No siendo propiamente el Notario un funcionario público,
tampoco sus escritos gozan de verdadera fe pública, pero su
valor probatorio es reforzado en Derecho justinianeo 2 0 al esta-
17 Nov. 73, 7, pág. 368, lin. 20. Los contratantes se pueden librar de las
dificultades de la adveración de los documentos si quieren insinuarlos y someterlos al trámite registra1 ( m i xarari9~09cli(re) ini npákew: únopvqpárov cliiro~).
18 Sobre la figura del Notario en esta época y el valor de los documentos
en que interviene, vid. D'ORS, Documentos y notarios en el Derecho romano
postcúísico, Centenario de la Ley del Notariado, Estudios históricos, vol. 1,
1964, págs. 6 y sigs.
19 El Ed. 7, 2 pr. nos cuenta cómo, según los banqueros, muchos clientes
pertenecientes a la aristocracia no quenan hacer documentos notanales de los
préstamos que tomaban para que sus problemas económicos no fuesen conocidos. Vid, infra $7.
20 Ya una constitución de León del 472, CJ. 8, 17, 11 da eficacia al documento publice confecriis, es decir tabelliónico (Sin autem ius pignoris ve1 hypothecae ex huiirsrnodi instr~~mentis
vindicare quis sibi contenderit, eum qui instrumentis publice confectts nititur praeponi, etiamsi posterior dies his contineatur,
..J. aunque a continuación le da la misma validez al documento privado con
firma de tres testigos idóneos; vid. D'ORS, ob. cit. pág. 89, n. 17.
.
blecer reglas sobre su redacción ", intervención de testigos '' y
sobre todo sobre su adveración. Dispone la Nov. 73, 7, 1, del
538, un complicado sistema sobre la autenticación de estos
documentos «hechos públicamente)) (sóv 2rt'ciyópuc ouvsussopÉvov oupbAaiwv): mientras sea posible debe comparecer el
Notario, o aquel de sus auxiliares (Urr~pyoúvs~q)
que lo hubiese
escrito, y el «contador» (Clpi9p~r~jc)
23 si intervino, y han de
prestar testimonio bajo juramento, añadiendo que de este
modo los documentos tendrán crédito (Emw m i OUTW XLOT& 5&
auppók~ur)pues el testimonio y la voz del que «completó» el
escrito le dan un «peso decisivo)) al negocio (sw rtpólypuri
eomjv), frases estas que permiten suponer que el documento
tabelliónico adverado de este modo gozaba de plena fuerza
probatoria.
Pero la adveración que acabamos de describir sólo era posible en vida del Notario; cuando éste hubiese muerto o estuviese
ausente, se podía adverar la «completio» del documento, según
dispone la Nov. 73, 7, 2 por la comparecencia de quien lo reen su caso, pero ahora será ya necesaria
dactó y del 6pi9p~s~iq
la prueba de testigos junto a dicha comparecencia.
21 CJ. 4 , 21, 17 del 528 ... non aliter vires sancimus, nisi instrumenta in
mundum recepta subscriptionibusque partium confirrnata et, si per tabellionem
conscribantur, etiam ab ipso completa et postremo partibus absoluta sint, ut nulli
liceat prius, quam haec ita processerint, ve1 a scheda conscripta, licet litteras
unius partis ve1 ambarum habeat, ve1 ab ipso mundo, quod necdum est impletum
et absolutum ... Especialmente interesante es lo establecido en la Nov. 44, 2
respecto al encabezamiento de las ho,jas o protocolo (ro xahoijpevov rrporóxe
hhov) que ha de contener la fecha de fabricación y el nombre del Comes Sacrarum hrgitionum, lo cual viene a suministrar un marchamo oficial respecto a
un tiempo límite, antes del cual no ha podido ser redactado el documento.
22 Han de intervenir tres testigos, Nov. 73, 5, esto ya había sido exigido
por Justiniano en una constitución del ano 528 para todos los documentos
quirografarios de préstamos por un valor mayor de cinco aúreos (CJ. 4 , 2, 17).
23 Según VAN DER WAL, Manuale Novellarum Justiniani, 1964, esta Nov.
73 es la única que menciona a los cipt8peraí y recoge la opinión de Cujas
(Expositio Novellarum) según la cual se tratana de un banquero que acompañaría a su cliente para pagar en su nombre la suma a prestar (pág. 15, n. 7).
Sólo cuando tampoco fuera posible esta segunda posibilidad de adveración se podía recurrir al sistema, s i ~ m p r esubsidiario en la mentalidad jurídica bizantina, del cotejo de escrituras, no bastando solamente el de las «complectiones» notariales sino que era preciso, además, el de las escrituras de
quienes suscribieron el documento y de los contratantes, o, al
menos, de uno de ellos. El documento así adverado también
hará fe. Pero la desconfianza hacia la concesión de valor al
documento adverado por simple cotejo de escrituras, típica del
Derecho post-clásico 2 4 aparece muy patente a lo largo de toda
la Nov. 73 obsesionada por el temor a la falsificación documental 2'; por ello sólo se admite, como ya se ha advertido, cuando
resulte totalmente imposible la prueba testifical por muerte o
ausencia del Notario y los testigos, prestando el solicitante del
cote.jo juramento de veracidad 26. En caso de disconformidad se
da preferencia a la declaración de testigos sobre el cotejo de
escrituras 2 7 , y, en todo caso, la práctica de la comparación
24 Una constitución de Honorio, Teodosio y Constancio del 421, C. Th. 2,
27, 1 había excluido la autenticación por el simple cotejo sin prueba de testigos. En CJ. 4, 21, 16, 1 (sin Emperador ni fecha) se admite el cotejo, pero puede
reforzarse con el testimonio notarial o de testigos ('Eav 6E 4 ovp@hatoyp&cpoc
nap~v~X9fi...4
xai Er~potUVE: paprvpovvrE~rfi dhq9~ia)agravando entonces la
pena contra el que arguye injustamente la falsedad.
25 En el PR de la Nov. 73 se relata lo sucedido en Armenia: un documento
cuyas escrituras no parecían veraces por cotejo, resultó ser válido por la adveración de los testigos i n t e ~ i n i e n t e s .
26 CJ. 4 , 21, 20, de1 530, Nov. 73, 7.
27 Nov. 73, 3. Puede producir perplejidad la comparación de esta regla
con otras como la de CJ. 4, 21, 15, Const. 317, In exercendis litibus eandem v i m
obtinet tam fides instrumentorum quam depositiones testium, pero, en realidad lo
que se establece en la norma justinianea no es el valor probatorio de los instrumentos sino el procedimiento para que éstos alcancen la fides. Más complicada es la cuestión si se observa CJ. 4 , 20, 1 (sin Emperador ni fecha) xara
dyypacpov p a p r v p i ~aypacpo~06 npoocpÉperat, que parece reflejar radicalmente la
tradición helénica frente a la romana. Quizás revele esta norma, una vez más,
las dudas y oscilaciones de la época postclásica entre ambas tradiciones, aun-
caligráfica se ve sometida a reglas muy rigurosas pues ha de
estar reforzada por la presencia de tres testigos
y sólo se
podrá haccr con documentos autógrafos que tuvieran a su vez
la firma de tres testigos, o con instrumentos públicos o forenses; se exceptúa de esta última regla el caso de que el cotejo se
hiciera sobre un autógrafo presentado en el mismo juicio y por
aquel que arguye la falsedad del documento presentado por su
adversario '.
Finalmente, los documentos estrictamente privados, redactados por los particulares, constituyen tan sólo un elemento de
prueba cuyo valor se ve limitado por la aplicación de las reglas
descritas para los notariales y que, en muchos casos, son también aplicables a éstos. Así lo referente a la necesidad de intervención de testigos que actúan como complemento de los do-
que también es posible que paprupia esté tomado en un sentido estricto como
«deposición de testigos* y en realidad haga referencia a la forma de tomar
razón de estas declaraciones en el proceso.
28 CJ. 4 , 21, 20, (del 530) Comparationes litterarum ex chirographis fieri et
aliis instrumentis, quae non sunt publice confecta, satis abundeque occasionem
crirninis Ialsitatis dare et in iudiciis et in contractibus manilestum est. 1.- Ideoque
sancimus non licere comparationes liiieramm ex chirographis fieri, nisi trium
testium habuerit subscriptiones et prius litteris eomm fldes imponaiur ve1 ex ipsis
hoc deponentibus (sive cunctis sive omnimodo duobus ex his) sive comparatione
litterarum testium procedente, ei tunc ex eiusmodi chartula iam probata comparatio fiat. 2.-Aliter etenim fleri comparationem nullo concedimus modo, licet in
semet ipsum aliquis chartam conscriptam proferat, sed tantummodo ve1 ex forensibus ve1 publicis instrumentis ve1 ex huiusrnodi chirographis quae enurneravimus
comparatione trutinanda. 3.-Omnes autem comparationes non aliter fieri concedimus, nisi iuramento antea praestito ab his qui cornparationes faciunt fuerit
adfirmaium, quod neque lucri causa neque inirnicitiis neque gratia tenti
huiusrnodi faciuni comparationem. 4.-Et hoc observari tam in omnibus sacris
scriniis nostris quam in apparitione omnis sublimissimae praefecturae nec non
rnagisteriae potestatis ceterisque omnibus iudicis, quae in orbe nostro constituta
sunt, his omnibus in posterum observandis. comparationes etenim iam antea
factas retracfari extra periculum minime est.
Nov. 73, 1; 2 y 4.
29 N o v . 4 9 . 2 .
cumentos para defender su autenticidad y darle fuerza probatoria, a la supremacía de la prueba testifical sobre el cotejo
caligráficoJ0 y a la desconfianza con que este se contempla
sometiéndolo a reglas muy restrictivas l'.
Sin embargo las especiales características del tráfico bancario, y, a veces, las excepcionales circunstancias históricas,
motivaron que este planteamiento general sobre el valor de los
documentos se viese alterado con importantes particularidades
en materia de negocios bancarios.
94 Para poderse adentrar en el examen de la complicada normativa justinianea sobre documentos bancarios, se hace preciso establecer un cierto principio de sistematización que permita, de algún modo, englobar la rica casuística que allí se
contiene. Para ello conviene centrar la atención sobre el hecho
de que las fuentes se refieren unas veces a documentos redactados unilateralmente por una de las partes que intervienen en
el negocio bancario: el banquero y el cliente, y otras de documentos donde consta la escritura de ambas partes. Pero dentro
del grupo de los redactados unilateralmente hay que distinguir
todavía entre aquellos que han sido escritos por una de las
partes y han quedado en su poder como simple recuerdo de la
operación realizada y como elemento para la integración de la
propia contabilidad, y aquellos otros que, redactados por una
de las partes, se entregaron a la otra como reconocimiento de
30 En este sentido subraya D'ORS, cit. pág. 110, siguiendo a ARCHI, que
resulta excesivamente simplista el afirmar que los documentos han suplantado
a los testigos pues los mismos documentos necesitan de la presencia de aquéllos ... y se puede decir que el punto de gravedad de la eficacia probatoria del
instrumentum está en sus testigos.
31 Sin embargo la citada constitución de León del 472, CJ 8, 17, 11 concede su eficacia (suum robur habere decernimus) a los documentos privados
( i 6 i o ~ ~ i p aaunque
)
no estén escritos de propia mano de los intervinientes ni
hayan intervenido testigos; cuando estos intervinieron en número de tres runc
enim quasi publice confecta accipiuntur y se equiparan a los tabelliónicos a
efectos de constituir prenda e hipoteca.
la obligación contraída. En rigor, sólo los primeros son verdaderamente unilaterales, porque los segundos, al ser entregados
a la contraparte por quien resulta obligado en ellos, suponen
ya el acuerdo de voluntades generador del negocio en el Derecho post-clásico 3Z: la voluntad de quien se hace deudor aparece plasmada en el escrito; la del que resulta acreedor viene
implícita en el hecho de aceptar el escrito del otro interviniente, custodiarlo y presentarlo como prueba de la obligación
nacida para exigir su cumplimiento. Por ello, estos segundos
documentos, aunque unilaterales en su redacción, se pueden
considerar bilaterales en cuanto a su eficacia, y efectivamente
las normas vienen a equipararlos a aquéllos.
En primer lugar nos referiremos a los documentos estrictamente unilaterales, que como resulta evidente, no pueden
servir en principio como prueba de una obligación que está a
favor de quien los ha redactado. Pero sin embargo las exigencias del tráfico bancario, ciertas circunstancias excepcionales,
y la presión que los banqueros ejercían sobre el Emperador 3 3
motivaron que se les llegara a conceder fuerza probatoria a los
simples apuntes de los banqueros estableciendo así un importante privilegio a su favor. No hay, en cambio, como fácilmente
se supone, ninguna regla paralela que conceda eficacia a los
apuntes unilaterales del cliente para hacer deudor al banquero,
aunque sí se establecen ciertas reglas para facilitar la presentación del ejemplar en poder del cliente de un documento duplicado (crvrioúyypcrcpoq),cuando el banquero ha perdido su copia.
En segundo lugar se hará mención de los documentos que
32 Incluso en negocios antaño formales como la stipulatio, Inst. 3, 19, 13 ...
sed cum, ut iam dictum est, er consensu contrahentium stipulationes valent ... 3,
20 (21) 8: In stipulationibus fideiussomm sciendum est, generaliter hoc accipi, ut,
quodczrmq~tescriptittrl sit quasi actum, videatur etiam actum: ideoqite constat, si
qui; se scripserit fideiussisse, videri omnia solemniter acta. U l p . 47 ad Sab. D. 45,
1 , 30 (probablemente itp.) Sciendum est generaliter, quoúsi quis se scripserit
fideiussisse, videri omnia solemniter acta.
33 Vid. inlra $5.
reflejan la voluntad concorde del banquero y el cliente, ya estén redactados, o, al menos, suscritos, por este último, que
resulta normalmente deudor '4, ya contengan la escritura de
ambas partes. Respecto de estos documentos abordan las fuentes la cuestión de su valor probatorio, estableciendo reglas especiales para su adveración que también consagran algún privilegio de los banqueros; asimismo se establece un interesante
sistema de adveración presuntiva por indivisibilidad de aquellos que contienen apuntes contables por partida doble.
Finalmente hay que hacer referencia a ciertos documentos
que estaban en poder de terceros no intervinientes en la operación bancaria, y que interesan especialmente al banquero para
poder destruir las maniobras con que sus deudores han simulado la insolvencia; respecto a ellos se establecen reglas para
compeler a los terceros a la presentación.
$5 Contrasta con el tradicional empleo de la forma escrita en
las operaciones bancarias, el relato que la corporación de los
banqueros hace al Emperador al final del Ed. 7 PR (del 542): se
realizaban mutuos sin constancia escrita.
34 Las fuentes nos informan de que eran dos las formas de actividad de los
banqueros bizantinos: d a r o recibir en préstamo (6ava;v) o garantizar sumiendo
deudas ajenas (av~lcpova;~),(Nov. 136 PR, pág. 691, lin. 11; Ed. 9, 5, pág. 774,
lins. 28-29). De hecho la civ~icpóvqolcsustituía a menudo al préstamo, y era una
forma de financiación para el cliente que carecía de dinero pero necesitaba
contraer deudas, por ejemplo para la compra a plazos de bienes, supuesto que
nos describe Ed. 9 PR. tanto si el cliente había recibido el dinero del banco
Sin duda no se trataba de un supuesto excepcional sino de
una práctica habitual de los banqueros con ciertos clientes de
especial confianza y solvencia. Quizás el propio hecho de conceder a los clientes créditos no documentados fuese un mecanismo psicológico de propaganda comercial para mostrar su
consideración hacia aquellos clientes y conservarlos así en el
círculo de su actividad económica. No es este el único caso en
que las fuentes hablan de operaciones bancarias no documentadas '5; y tampoco debían ser frecuentes los impagos por los
clientes de las deudas surgidas de este modo, ya que ordinariamente los débitos resultantes de la operación se saldarían
por compensación en operaciones sucesivas, pues probablemente estos clientes, en quienes se depositaba la confianza,
serían comerciantes que negociaban asiduamente con el banquero, y que estarían, ellos mismos, interesados en no perder la
confianza de aquél para poder tener crédito. Por eso no se
quejan los banqueros en el Ed. 7 PR de que no les quieran
pagar sus mutuarios, a quienes dieron oro, plata u otras especies, sino de algunos herederos y sucesores de éstos (rivclc xkripovópou; x a i G i ~ G ó ~ o u jque
)
caen en ingratitud (E<< clyvwpoaUvq ópciv) y se niegan a pagar pues ni sobreviven los que
LCL@VTWV
n ~ p ~ ó v t ni
~ vpue)
recibieron los bienes (ola p T ( t v~;t
den los banqueros presentar escritos a los herederos o suceso~v
25 2yres ( ~ T ( T E ~ U T Wv;tV x L q p o v Ó p ~ vT( i 5 ~ c í i 5 Ó ~6uvcípÉvwv
ypcícpwv ~LE~xEoSCLL).
Esta última frase resulta especialmente reveladora de la verdadera situación: no se trata tanto de que no
hubiese de modo absoluto ningún documento, sino de que los
banqueros carecían de documentos que pudiesen ser opuestos a
los sucesores del deudor. El propio texto legal nos va a hablar
más adelante de una constancia escrita de estas operaciones: el
como mutuo, como si el banquero había asumido su deuda frente al acreedor,
resultaba deudor el cliente obligado al reembolso. Vid. cap. V.
35 El Ed. 9 PR., pág. 772 lins. 11-12 nos cuenta como el encargo del cliente
para que el banquero asumiese su deuda mediante la avrtcpZvqots, unas veces
se escribía 2v Opohoyiay y otras veces se daba el encargo de hacer la garantía
Gyprcpo;, 6 i i í j v Ex roü OU~@A;~OVTO<
xtoítv. VI^. cap. V.
reflejo contable en el libro diario de caja del banco, pero estos
apuntes no podían tener valor probatorio puesto que no reflejaban de modo alguno el consentimiento del prestatario.
Era doctrina tradicional en Derecho romano la de que una
simple anotación unilateral no era bastante para hacer nacer
una obligación a cargo de otra persona, así se expresa en D. 39,
5, 26 (Pomp. 4 ad. Q . Muc.).
Nuda ratio norl fucit aliquem debitorem; ut puta quod donare
libero hornini volumus, licet referarnrcs in rationes nostras, debere nos, turnen nulla donatio intelligitur.
Ni siquiera la cuenta adversa al propio redactor como se dice
en D. 15, 1 , 49, 2 (Idem):
Ut debitor ve1 sewus domino, ve1 dominus setvo intellegatur, en
causa civili computandum est; idroque si dominrcs in rutiones
suas referat, se deberr s e n o suo, c u m ornnino nequc rnutuum
acceperit neque ulla causa praecesserat debendi, nuda ratio non
fucit e w n debitorerr~' 6 .
36 Esta regla se transmite al Derecho moderno con la precisión de conceder a la anotación unilateral valor tan sólo en lo que sea adverso al que la
redacta.
Con su inigualable claridad lo explica el Rey Sabio, Part. 3, 18, 121: Es-
criuen los omes en sus quademos por remembranqa las cosas que les deuen, e
otrosi lo que ellos deuen; e a las vezes escriuen verdad, e a las vezes el contrario por
oluidanqa o maliciosamente: porende dezimos que si fallaren en algun quademo
de algun ome flnado, que le deue dar, o fazer otro alguno alguna cosa; que tal
escriptura como esta non deue ser creyda, nin faze prueua; maguer paresciesse
buen ome aquel que lo fi'ziese escreuir, e ouiesse jurado que era verdadera. Ca seria
cosa sin razon, e contra derecho, de auer omepoderio de fazer a otros sus debdores
por sus escripturas, quando el se quisiese. Otrosi dezimos, que si el ome en tiempo
de su finamiento dize, e manda escreuir, que Fulan es su debdor, e aquel deue
cierta quantia, assi como diez marauedis, e fuese verdad que1 deue veynte maravedis; podiendo esto prouar los herederos del finado, non les empece la escritura, nin
la palabra del finado; ante dezimos, que pueden demandar, e cobrar los veynte
marauedis, si quisieren. E esto es, porque todo ome puede sospechar, que por yerro
ftzo la escriptura, o dixo la palabra el finado, pues que prueuan sus herederos, que
son veynte los marauedis. Mas si el, ante que finasse, dixesse o le fallassen esm'to
Lo cual puede resultar más sorprendente, y quizás hay que
relacionarlo con el sistema clásico de nacimiento de las obligaciones, vinculado a formas preestablecidas y no a la mera concordancia consensual, si se exceptuan las obligaciones derivadas de contratos de buena fe. Los syngrapha de que habla Gai.
3, 134 "son escritos, en tercera persona, por el que se convierte
en deudor- y suponen por tanto una bilateralidad; su propia
significación griega originaria (ouyyp&po~)parece aludir junto
a la idea de escritura la de concordancia a través de la preposición OUV.De todas formas estos 5yngrapha ... genus obligationis
proprium peregrinorurn est, lo cual puede explicar la dicha
afirmación dc Pomp. en D. 15, 1, 49, 2. En cuanto a los nomina
transcripticia de los que trata Gai. 3, 128-130 con valor constitutivo y los nornina arcaria con valor probatorio (Id. 3, 131132), sabemos demasiado poco sobre ellos para decir si eran
apuntes unilaterales del acreedor o de algún modo suponían
tambitn la intervención del deudor.
La situación de penuria probatoria para los banqueros que
describe cl Ed. 7 PR no debería ser frecuente en circunstancias
normales. Cuando se previese la muerte del prestatario indocumentado, por razón de edad o quebrantos de salud, se aseguraría el pago de la deuda por los herederos, y normalincntc
éstos seguirían interesados en disponer de crédito ante el banquero para continuar la actividad económica de su causante.
de su mano, o de otra por su mandado, que si mas le deue Fulan de diez marauedis, que gelos quiiaua, o jurasse que non le deuia mas; entonce sus herederos non
le pueden demandar mas de aquello que el dixera que1 deuia, maguer los herederos
quisiessen prouar que el debdo era mayor.
Esta concesión de validez al documento unilateral tan sólo en lo que favorezca al deudor pero no en lo que suponga la creación de una obligación a
cargo de alguien que no ha intervenido, aparece en los arts. 1228 y 1229 del
Código civil español, que además recogen la regla de indivisibilidad establecida por el Ed. 9, 2, 1-2.
37 Praeterea liiterarum obligaiio fleri uidetur chirografis el syngrafis, id est,
si quis debere se aut daturum se escribar, ita scilicei, si eo nomine siipulaiio non
fiat. quod genus obligationis proprium peregrinorurn est.
Pero las frases apocalípticas con que Justiniano describe el
momento hacen pensar inmediatamente en circunstancias catastróficas. Con un estilo fuertemente retórico, que no puede
sin embargo disimular una profunda amargura, comienza el
PR. diciendo que así como la fuerza de la virtud brilla en las
situaciones de adversidad, la providencia imperial y su gobierno aparecen en las adversidades de sus súbditos; y aunque
el Emperador no desea que los males aquejen a la república, si
la variabilidad de lo humano o la mutación de la voluntad
divina inflige desgracias a los hombres, ese «benigno castigo»
venido de arriba proporciona una ocasión para mostrar la providencia y la benignidad imperial.
,
t
1
Añade el texto, como si le repugnase al redactor entrar en la
descripción de las dramáticas circunstancias por las que se
atravesaba, que lo que sucedía en aquel tiempo no precisaba
explicación.
Pues el peligro de muerte propagado por todos los lugares hace
innecesario oír lo que ha soportado cada uno.
1
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E u a u r o ~~ É U E L V E V .
Así, habiendo sucedido de improviso, lo que no sucedía fácilmente en otro tiempo, los banqueros dirígan su petición al
Emperador.
nohhGv r o i v u v o r a É S á n p o ó n r o u y ~ v o u i v o v , & n ~ p
6ucuÓhoc á v á h h o c É n f i y a y ~x p ó v o c .
Hay sin duda una abierta referencia a la epidemia de peste que
en los años 542 y 543 se extendió por el Mediterráneo llegando,
al parecer, a enfermar el propio Emperador 3 8 . Ello llevaría
consigo la inevitable secuela de muertes inesperadas y de insolvencia generalizada por la crisis económica. No hay que
olvidar además que la guerra contra Cosroes alcanzó en este
tiempo momentos críticos -", y sus efectos no dejarían de añadirse a los de la epidemia para agudizar la recesión económica;
pero los acontecimientos bélicos pondrían también al Ernperador en una posición más débil para resistir a las presiones de
los banqueros cuyos empréstitos precisaría probablemente. Por
último se debe recordar que en el 542 ocupaba el puesto de
Comes Sacrurum Lurgitionum o Ministro de Finanzas el banquero Pedro Barsymes, a quien se atribuye el conocimiento de
las causas relativas a los negocios bancarios 40. Todos estos factores suponen que la legislación de Justiniano, siempre adulatoria y protectora hacia los banqueros, consagre ahora importantes privilegios para éstos, quizás políticamente imprescin-
38 RUBIN, Das Zeitaller Iustinians 1, 1960, pág. 341.
39 Ibid. págs. 340 y sigs.; ZAKYTHINOS, Byzantinische Geschichle, 3241.071, 1979, págs. 38-39.
40 Ed. 7, 6. Vid. infra n . 44.
dibles para salvar la situación económica, aunque discutibles
desde la perspectiva jurídica.
En primer lugar se recurre en Ed. 7, 1 a la confesión obligatoria de los sucesores o de los propios prestatarios sobrevivientes. Los presuntos deudores demandados han de confesar indudablemente (civsv6oiclor~dPohoysiv) la entrega hecha por los
banqueros. Es claro que la confesión, como el juramento, es un
recurso cuando no se disponen de otros medios de prueba más
seguros, pero su éxito es dudoso porque la confesión queda « a
~ O Cdeudor,
)
norla recta conciencia» (npo~50 ÓpgOv O U V E ~ Idel
malmente poco inclinado a confesar en su contra cuando ya ha
sido preciso demandarlo por su negativa a pagar, y quizás agobiado por dificultades económicas. También se extiende expresamente y para lograr una cierta apariencia de equidad, esta
confesión a los banqueros cuando sean sus adversarios, es decir
los clientes y sucesores quienes los demanden. El Emperador
dispone que para poner remedio a esto, los que de este modo son
llamados a juicio deben confesar, atendiendo ante todo a su
recta conciencia, lo que aquellos en cuyos derechos sucedieron
habían recibido de los banqueros, y esto mismo han de hacer
los sobrevivientes respecto a los miembros de la corporación
bancaria.
Lo cual se manda también hacer a los que suplicaron (es decir
a los banqueros) cuando son demandados por sus adversarios.
.
4
Para coaccionar de algún modo la «recta conciencia» de los
confesantes, y aumentar 'así las posibilidades de una prueba
tan insegura como la confesión se amenaza con el pago del duplo
de la reclamación, recordando la litiscrescencia por infitiatio 4 2 ,
a quien niegue la deuda si después se demuestra su existencia
por otros medios de prueba (61' Ghhqc rivoc ixavqc ano6si~ E W Lo
) . grave para los presuntos deudores es que entre estos
((otros medios de prueba» se admite la palabra de los auxiliares de los banqueros (6i& ríjc TOV U~oupyqo&vroivcpwvq~)y la
presentación de los apuntes diarios del banco bajo juramento
q p ~ p q X~O ~
( T Ci L ~~~ C~L ~ ; V
~ES'OPXOU
~ ~ V O F É
(61G T<< r;v
npocwyoy;iS)4 3 . Ha de saber una y otra parte que si por el testi41 Pág. 764. lins. 13-14. La expresión del Manuscrito Marciano: oixsr;v =
«domésticosn,en lugar de i ~ s r O v= «los que suplican o demandan», da lugar a
la inexacta traducción de Agileus Quod etiam a s e n i s , qui ab iisdem adversariis
examinarur fieri iubemus, recogida por la versión española de Carcía del Corral,
t. 6 , pág. 540.
42 Gai. 4, 9 recoge las acciones que crecen al doble por infitiatio. La condena al doble para el deudor que ha negado la autenticidad de un documento
autógrafo, cuando el acreedor prueba la deuda por otros medios está establecido en la Nov. 18, 8 del 536 donde se recuerda expresamente la infitiatio pero
confundiéndola con la lex Aquilia de damno.
43 Justiniano afirma en Ed. 7 , 5 que los banqueros merecen que su fe
sea aceptada por ellos mismos al igual que es aceptada cuando la prestan por
otros (oiz ikiov líntp niorsijoSai, o v fl rriori; xri úrrtp Érspwv cipx~lv
vopi<~rai).El Ed. 9, 4 admite que haga fe el juramento de los banqueros
respecto al precio percibido por las prendas que han sido enajenadas por ellos
para cobrarse la obligación garantizada ($AA' o p v ú v ~ qorróoqc ~ i v i rc i .6vE~i>pa
xÉnp?~roiniortii~o9xi).
El recurso al juramento cuando no hay otras pruebas es tradicional en
Derecho romano, C J . 4 , 1, 3, Diocl. Max. 2861n bonae fidei contractibus nec non
etiam in aliis causis, inopia probationum, per iudicem iureiurando, causa cognita, res decidi potest. Pero en Derecho clásico es preciso que habiendo propuesto una de las partes el juramento, acepte la otra atenerse a lo jurado
=
V ~ ~
monio de los auxiliares o por presentación del libro diario hecha bajo juramento o por alguna otra prueba idónea fueren
refutados habrán de pagar el doble de lo que fraudulentamente
y con improbidad negaron, tanto si ocultaron la verdad como
fueron negligentes para conocerla.
De este modo los clientes del banco podían ser condenados al
duplo de la reclamación si confesaban que no debían, y después resultaba «probada» su deuda por la afirmación de los
auxiliares del banquero, o por los apuntes unilaterales de éste
en el libro diario de caja. Efectivamente, hay que tener presente que la prestación de juramento y la repugnancia a prestarlo en falso debían frenar en el ambiente fuertemente religioso del mundo bizantino, muchas arbitrariedades, y probablemente la «palabra» de los auxiliares hubiese de pronunciarse bajo juramento como la presentación del libro de caja,
(iusiurandutn deterre), o en la actio certi puede el demandante poner al demandado en la disyuntiva de jurar que no debe o devolver la invitación al demandante para que éste pueda jurar que si se le debe (iusiurandum referre); es decir
que en estos juramentos decisorios cabe la voluntad del deudor no aceptando
la resolución por juramento, o al menos la posibilidad de negar la deuda bajo
juramento. Estas posibilidades no se expresan ya, aunque pueden sobreentenderse, en la constitución dioclecianea transcrita, y parece que no se conceden
al cliente del banquero en el Ed. 7 de Justiniano. Por otro lado la admisión del
juramento como medio de prueba a falta de otros es admitido en la Nov. 73, 8,
1, pero admitiendo la posibilidad de que el demandado jure o refiera el juramento (rou cp~úyovrw6E c j p v ú w ~ civrenáyovrw).
pero tal privilegio no dejaba de ser peligroso para los clientes 44,.
A través de esta vía se llega a conceder valor probatorio de
la cxistencia de la obligación a una nzlda ratio redactada por el
banquero. No cabe pensar que este q p ~ p q a i óxuruypucpó~
~
contuviese la escritura o la subscripción del deudor o de testigos
porque los documentos que reflejaban de este modo la voluntad del obligado fueron objeto de una regulación diferente.
Pero, sin duda, esta posibilidad de hacer valer de facto una
obligación por el simple apunte del acreedor, no deja de ser un
caso excepcional fundado en las especialísimas circunstancias
que describen las primeras frases del Ed. 7 PR. La gran mayoría de reglas sobre documentación bancaria contenidas en la
legislación justinianea se refieren, como es fácil suponer, a documentos en que ambas partes manifiestan su voluntad o, al
menos, aparece claramente reflejada la del que se hace deudor,
y que en los supuestos contemplados es casi siempre el cliente.
Incluso se asimilan expresamente ambas posibilidades; así en
Ed. 9, 2.1 tras hacer una mención muy amplia a diversos tipos
de documentos contables, se exige que contengan la escritura
del que está al frente del banco y su escribano, así como la de
los que contratan con ellos, o bien «sobre todo» (6i& xav~os)que
estén escritos de mano de estos últimos o conteniendo su firma 4 s , lo cual indica que la circunstancia esencial de dichos
44 De Pedro Barsymés dice Procopio de Cesárea que cuando era banquero
era <hábil para robar sin freno el dinero de quien tropezaba con él, cuando era
cogido nin fragantin era igualmente diestropara jurar y enmascarar la culpa de
las manos con la desvergüenza de la lengua» (Stor-ia inedita, trad. ital. de CERUTI, ed. Rusconi, 1977, pág. 170).
Este privilegio de hacer deudor a otro por el mero apunte en el libro de caja
del comerciante adverado bajo juramento, no debió ser raro a lo largo de la
Historia. Así lo que escribía POTHIER, Traité des obligations, part. IV, cap. 1,
n.O 754, (Oeuvres, 1835. t. 1, pág. 445); Personne ne pouvant se faire de titre a
soi-meme, suivant le principe que nous avons déja établi; il suit de-la que les
livres journaux des marchands ... ne peuvent pas faire une preuve pleine et
entiere ...contre les personnes a qui elles ont été faites.-Néanmoins. la faveur
du commerce a établi que lorsque ces livres sont bien en rt.gle, qu'ils sont
documentos es que expresen la voluntad del deudor contra el
que se pretenden hacer valer.
$6 En muchos casos las Novs. y Eds. de Justiniano se refieren a
la existencia de documentos escritos cuya eficacia se impone a
los deudores que se resisten al pago, sin hacer referencia clara
a la circunstancia de que estén suscritos por ambas partes o
sólo por el dedudor.
Merece prestar atención al caso de pacto de intereses, donde
se concede un especial valor a la forma documental en la plasmación del negocio, aunque también se admite el pago de réditos en caso de mutuos no escriturados. En la Nov. 136, 4 y 5 se
hace referencia al pacto de intereses lo que trae el inevitable
recuerdo de la tradición clásica respecto al pacturn y la stipulatio a la hora de exigir intereses en el mutuo.
En la tradicih romana clásica tan sólo se debían intereses 46 de un capital prestado en mutuo si se habían estipulado
previamente de manera expresa 4 7 , el simple pacto no producía
acción alguna para reclamar los intereses 4 8 aunque si excepción para neutralizar la repetición del pago de los mismos
écrits de jour a jour sans aucun blanc, q u e le marchand a la reputation de
probité, et que sa demande est donnée dans I'année de la fourniture, ils font
une semi-preuve; et métne souvent les ji~ges /¿)tit droit sur les demandes des marchands pour raisotz desdites /ournitures, en prenant leur serment de la verité de la
/bumiture, pour suppléer d ce qui matzque d fa pratve qui résulte de leurs l i w a . A
continuación recoge una frase en este sentido de Dumoulin. Curiosamente un
autor tan cuidadoso en la cita de fuentes antiguas como POTHIER, no se
refiere en este punto al Ed. 7 de Justiniano.
45 fl 612 rryvros 6x0 rqS roÜ o u p p ~ A o v r o ix ~ i p ky ~ y p ~ p p i wÚrroypacpf)~
EXOUT.*;.
46 Que no eran partos (róxoi) del capital como en Derecho griego sino
precio por el uso (usura) y por el riesgo q u e comporta la operación para el
prestamista (D. 17, 2, 67, 1).
47 Afr. 8 quaest. D. 19, 5 , 24, ..respondit pecuniae quidem creditae usuras
nisi in stipulationem deductas non deberi ...
48 De acuerdo con la regla expresada por Ulp. 4 a d E d . D. 2, 1 4 , 7 , 4 :lgitur
t~lidupactio obliRalionem tioti purit, sed partt exceptionem
,
como indebidosJ", aunque la eficacia del pacto de intereses
llegrj a admitirse en ciertos casos ' O . Pero en la época bizantina
esta distinción vino a quebrar por completo. A pesar de que
Justiniano mantuvo en el Digesto los fragmentos de los autores
clásicos donde se recogía su .doctrina al respecto, quizás con
importantes atenuaciones producidas interpelando los textos,
las circunstancias de la tradición helénica y posiblemente la
presion de los banqueros hicieron desdecirse al Emperador. La
Nov. 136,4 concede a los banqueros la posibilidad de cobrar el
interés del 8% no sólo en virtud de estipulación sino incluso sin
a ~ ~ 6i6oo9ai roxov, 6hh&
escrito (pfl póvov rov E 4 i x ~ p o r f i ilGrok
xcii rov E4 Gypjlcpov). Pero lo más curioso es la explicación que el
texto coloca entre paréntesis: .vulgarmente. ( 6 q p & ~ 5 )se dice
y
que los intereses no surgen sin estipulación (civ~x~ptorqrov)
son muchos los casos en que nacen sin estipulación del solo
pacto (ix oupcpóvou), y a veces ni siquiera en virtud de pacto
sino que son exigidos «automáticamente» (crGrop&rq). Tenía
razón probablemente Justiniano cuando decía esto último,
pero había olvidado que la exigencia de la stipulutio para que
surgiese la acción de exigencia de intereses, no era «lo que
decía el vulgo» ni «una sutileza» (haxrór~roc)como afirma en la
última frase de este capítulo, sino la opinión de los juristas
clásicos recopilados por su propio mandato.
El Emperador recuerda una ley establecida según la cual
los banqueros no podían prestar a más del 8% ", y refiere cómo
49 Uip. 26 ad Ed. D. 12. 6, 26 pr.; Scaev. 5 resp. D. 46, 3, 102, 1 .
50 Paul 3 ad Ed. D. 22, 2, 7, In quibusdam coniractibus etiam usurae debentur quemadmodum per s~ipularionem. rmm si dedero decem traiecticia, u t
salva nave sortem c u m certis usuris recipiam, dicendum est posse m e sortem c u m
usuris recipere.
Paul. lib. sirig. i-eg. D. 22, 1 , 30. Eriam ex r~ildopacto debentur civitatibus
iisiirur crrditariin~uh ei.5 prc~rniarirm.
C.J. 4 , 32, 1 1 (12). Alex. 223, Frumenri ve1 hordei mutuo dati accessio etiam a
nudo pacto praesranda es:.
51 C.J. 4 , 32, 26, 2, del 528, se establece el interés del 8% para los comerciantes. Sobre intereses vid. también Novs. 32; 33; 34; 120, 4 , 6, 2; 72, 6; 121;
138; 160; Ed. 9, 5; 9, 6 pr.; 9, 6, 1 ; App. 8.
los banqueros dijeron que solían prestar sin escrito, pero que
no se respetaba la palabra respecto a los intereses porque el
mutuo no había sido contraído por escrito y no se había realizado la estipulación, según aquello que se dice vulgarmente de
que los intereses no nacen si no es por estipulación, siendo así
que hay, dice el texto, muchos casos en los que los intereses
nacen del solo pacto y a veces se exigen sin haber habido siquiera pacto sino que son introducidos por su sola voluntad.
Por ello dispuso que se pagasen los intereses en la cuantía en
que las leyes permitían establecerlos a los banqueros, es decir
en la del 8%, y no sólo los surgidos de estipulación sino incluso
los no escritos.
Concluye diciendo que no sería justo que quienes están dispuestos a ayudar a todos los necesitados, sufriesen injusticia
por tal sutileza.
En la Nov. 136, 5, 1 , siguiendo la tendencia post-clásica a
conceder validcz a los pacta, se dispone en general que si se
han pactado intereses valdrá el pacto, pero se añaden un par de
presunciones que vienen a cortar radicalmente la regla clásica:
en primer lugar, para los mutuos futuros pactados por escrito y
sin determinar el interés, se impide la alegación por los prestatarios de la gratuidad de la operación, presumiéndose el interés
del 8% establecido por la ley; en segundo lugar, para los hoyoSE& ya realizados, se ordena que se podrá exigir el interés del
8% aunque no se hubiese hecho mención de la existencia de
interés alguno. La explicación es, como se dice expresamente '*, el reconocimiento de la onerosidad inherente a los contratos bancarios s 3 , característica de los contratos mercantiles en
el Derecho moderno 54.
No dice más el texto pero parece que puede deducirse de él
que la presunción de intereses al 8% en los contratos de préstamo ya documentados era iuris et de iure, con lo que la forma
documental del préstamo tenía valor constitutivo respecto al
pago de intereses.
Otra alusión a la fuerza de la documentación escrita es la
que se contiene en Ed. 9, 3 respecto al complicado supuesto
que describe: algunos de los varios coobligados por clhhqh~y52 Pág. 694, lins. 9-11: porque es manifiesto que el que está al frente de un
banco hace los contratos con interés, y que quien paga intereses también puede
él cobrarlos. Vid.
53 Vid. Ed. 9, 2 pr. pág. 773, lins. 20-21.
54 Los mercantilistas actuales consideran la onerosidad como característica de los contratos que se desarrollan en el tráfico mercantil. Sin embargo las
normas no llegan a consagrarlo con el mismo rigor que esta Nov. 1 3 6 . 4 y 5, 1.
Así en el Código de Comercio español, art. 314, «Los préstamos no devengarán
interés si no se hubiere pactado por escrito..
o por mandatos6, estando pagada la deuda parcialmente, daban a los banqueros confesiones (dpohoyíai) en las
que prometían pagar el resto en un tiempo determinado, con lo
cual el banquero hacía cartas de pago (6iah6oei~)o confesiones
(Ópohoyiu~)en favor de todos, y habiendo muerto los que prometieron pagar el resto, los herederos se negaban a su abono.
El Emperador dispuso que en tal caso debían pagar los herederos el capital y los intereses prometidos por escrito (Eypápaoi)
por su causante.
yUq
55 La bibliografía sobre la ihi.qhsyyuq es extensisima, entre ella vid.:
BONFANTE, Solidarieta o mutua fldeiussione, Scritti giuridici, vol. 4, 1926,
págs. 568-587. CUQ, ~ a u t i o n n e m e n mutuel
f
et solidariré, Mélanges Cornil, vol. 1,
1926, págs. 155-180. COLLINET, Le ,v>eirdo-bénefice de ditjisión des débiteurs
solrdaires romains. Studi Albertoni, vol. 1, 1934, págs. 271-289. BORTOLUCCI,
Nota su la ~ m u t t t u/fdeitcs.sio~( D . 45, 2, 11 pr.). Scritti i n onore d i F. Mancaleoni, 1938, págs. 97-109. FUENTESECA, Sobre la Novela 99 de Justiniano y la
No es posible entrar ahora en la determinación exacta del
sentido de esta norma, especialmente cuando todo lo referente
a esta especie de solidaridad por fianza mutua, que es la cihhqheyyijq, está sometido a viva discusión. Posiblemente al exis;ir carta de pago por el total de la deuda, se acogían a ello los
herederos alegando que ya estaba extinguida, o también es posible que tratasen de acogerse al beneficio de división ex epistula divi Hadriani
que había sido concedido por la Nov. 99
Lo que interesa respecto a este
del 539 a los cikkqksyyúoi
trabajo es que para establecer la transmisibilidad de la deuda
a los herederos se viene a exigir que la promesa del causante o
causantes estuviese redactada por escrito, lo cual parece excluir otros medios de prueba o, al menos, darle un especial
rango a ésta. Sin embargo hay que apuntar que la insistencia
con que en las fuentes justinianeas se refieren casos en que los
herederos se resisten a pagar deudas del causante, y las constantes admoniciones del Emperador recordando que están
obligados al pago, pudiera indicar una cierta regresión en la
mentalidad jurídica de la sociedad, desvirtuando algo tan básico en la concepción romana castiza como es la subrogación
del heredero. Posiblemente en la mayoría de los casos se negasen los herederos al pago de las deudas hereditarias por falta
de pruebas bastantes a su juicio del nacimiento de éstas; pero
no deja de percibirse un trasfondo vulgarista en que se tiende a
confundir la transmisión de las deudas por la subrogación del
srrpciesra ~fldeiecssiomcitiiu~i,En AHDE 20 (1950) 242-74. FREZZA, La i h k q k y '/iiq nella 1egisla:iotle di Gi~istiniario(Erannion Maridakis, vol. 1 , 1963, págs.
133-140). CANTARELLA, La fideiccssiorie reciproca ( « i h k q h e y y u q e .mutua fide'irrsseo~~).
.:
Contributo ullo stiidio delle ohligazioni soliduli, 1965.
56 Parece que se trata de una cikkqkeyyi~qcontraída por mandara pecuniae
credendae recíprocos. En el P. Hamb. 23 dos arrendatarios se obligan como
clkkqkopav6iropeg; VAN DER WAL, cit. pág. 104, nota 2.
57 Gai. 3, 121.
58 Es la opinión de VAN DER WAL, cit. pág. 104, nota 3.
heredero con la asunción de obligaciones garantizadas con hipoteca
97 Una regulación más detallada acerca del valor de los docu-
mentos que reflejan operaciones bancarias es la que se encuentra en el Ed. 7, 2. Se trataba al parecer de documentos redactados por los clientes en los que reconocían su deuda, y que
quedaban en poder de los banqueros como prueba. El texto
alude a diversos tipos de documentos: confesiones de los contratantes (r& ouvahhaxr& dpohoyiai), recibos o apuntes (xi.rraxioi), cuentas o liquidaciones (AoyoSsoioi) o autógrafos privados (re ixeivov xa.raypa<ps;oi ~ s i p í ) que,
,
sin embargo, no
dejaban de ser documentos privados cuyo valor probatorio podía ser discutido por la contraparte. La petición de los banqueros, tal como la relata el Ed. 7, 2 pr., estaba dirigida precisamente a lograr dicho valor cuando estos documentos fuesen
puestos en duda: pidieron que no se les obligase a presentar
documentos públicos, es decir documentos notariales (ciyopáia
aupphaia) sino que se concediese el mismo valor a aquellos
documentos privados. Evidentemente se deduce que en muchos
casos carecían de documentos tabelliónicos para probar sus
créditos, pero la explicación no deja de ser interesante: los
banqueros contrataban con muchos, y la mayor parte de ellos
personas de la nobleza que no desean que se hagan públicos
sus negocios, en realidad sus deudas, y ((prefieren parecer superiores antes que inferiores,,. Curiosa y temprana referencia
sociológica a una figura de tanta tradición literaria como la del
aristócrata que lucha por aparentar una posición de la que
carece; pero también muestra este texto una característica tan
importante en este tipo de negocios como es el «secreto bancario ».
59 Vid. inlru $8
40
También en este punto los desastres de la epidemia y la
crisis económica debían aportar dificultades inusuales al cobro
de los créditos, ya que sería frecuente la impugnación de los
manuscritos por los causahabientes de sus autores. Por ello la
petición de los banqueros no dejaba de ser razonable, siempre
que se estableciera la autenticidad de los escritos, pero la regulación concedida por el Emperador no dejó de consagrar,
como era habitual, algún privilegio en favor de los banqueros.
Afirma el Emperador en Ed. 7, 2, 1 que no se admite del
todo la petición de los banqueros sino que anuncia en sus primeras frases lo que denomina una «vía intermedia)) (0% pÉoi))
a la que han de acomodarse tanto los que demandan a los
banqueros como ellos mismos cuando demanden a sus clientes.
Resulta especialmente oscura y complicada la redacción de
Ed. 7, 2, 1 .; especialmente las primeras frases de la parte dispositiva son dudosas. A nuestro entender significan que si se presentan tales documentos autógrafos de los que contrataron con
el banquero, esto es de los clientes, no puede ser negado con
prestación de juramento, ni por el presunto autor ni por sus
causahabientes, que fueron escritos por aquel de quien llevan
el nombre; además no se puede oponer contra ellos la exceptio
non iiumerutar pecnniue.
...S
E ~ ~ ~ S O ~ ~
E iV r,
o ~ a ü r an p o ~ i p o u o ~ ~v G L Ó ~ E
tGv o u v a h h a ~ á v r o vy p á u u a r a ,
&LEO
<aúr8~
O ~ L V O C
~ i v ~
a É~ Y E T ~9 Lo ,i a ú r o ü n h q p o v ó ~ oT~E n a i 6 ~ á 60x0 L O Ú 6 ú v a v r a ~I L E S ' O P H O U 6 6 0 ~ 0á n~a p v f i o a o 8 a ~
o i a n a p ' É n ~ i v o u y s y p á c p S a ~ , o h ~ 6p v o u a c p É p o u o ~ ,
r q v á v a p y UD i a v
u?' n p o / 3 a h h ó ~ ~ L~,v.o. .
En este punto disentimos de la opinión de VAN DER WAL bo
según la cual, Lorsqu'un banquier de Co~~stantinople
veut prouver par la compuruison d'écritures l'authenticité d'un acte autographe de son cliet~t,il peut se s m i r d'un acte soit ~lotarié,soit privé,
sans en prouiwr prialabbment l'authenticité, pouwu que le clietlt ou
son héritier n'ait ni juré que cet acte est faux ni opposé a l'acte autographe l'trcceptio non numerutue pecuniae; l'adversaire d'un hallquier a les memes droits. Por una parte, el texto no dice que se
dispense al banquero de probar la autenticidad del documento
que sirve de base para adverar el autógrafo discutido; respecto
al documento notarial no dice nada, y respecto al privado determina, precisamente, que habrá de ser adverado i x rWv Wpohoyqpivov x r i 6vrp<pi@hwv x r i r < r& paprUpov ~rco~pa<p{
BEBaiwv i 6 i o ~ ~ i p woup@haiov.
v
Por otra parte, y es lo que ahora
nos ocupa, entendemos que el texto no pone como condición
60 Cit. pág. 138, parág. 1.121
42
para que se puedan hacer las adveraciones por cotejo que el
documento no haya sido rebatido con juramento ni se haya
interpuesto la exceptio non numeratae pecuniae, sino que
prohíbe a los clientes del banquero o a sus herederos o sucesores emplear estos medios (...o6 68vuvsui ps9'6pxou 6 Ó o ~ m
...). La traduccixrpvqoro3ri...rflv civrcp yupirv pfl xpoflrhhóp~voi
ción de SCHOLL y KROLL 6 1 permite evidentemente tanto la
interpretación de VAN DER WAL como la que aquí proponemos, pero hay que observar que mientras dicha traducción latina emplea el relativo p a s referido a autographae litterae, el
texto griego utiliza el relativo amp = «precisamente los que»
permitiendo más fácilmente su traducción por demostrativo,
«concretamente éstos», que de todos modos también es posible
hacerlo a partir del texto latino 6 2 . La otra posible traducción
sería: «si se presentaren tales escritos autógrafos de los contratantes, que ni aquél de quien se dice que son, ni sus herederos o
sucesores, pueden negar bajo juramento que han sido escritas
por aquél cuyo nombre llevan, no pudiendo oponer al exceptio
non numeratae pecuniae ... etc.»; pero carece de sentido. Habría
que preguntarse cuáles son estos escritos que no pueden ser
argüidos de falsedad mediante juramento y contra los cuales
no cabe la exceptio, pues sólo a ellos serían aplicables las normas sobre cotejo que se dictan en este capítulo del Ed. 7. Desconocemos totalmente que existiera tal categoría de documentos. Además hay que observar que el contexto de la disposición,
claramente favorable a los banqueros, lo que trata es de facilitarles la prueba de sus créditos y limitar las posibles defensas
de sus deudores; si se paralizase la posibilidad de probar la
existencia de la obligación de los clientes a través de la compa-
61 ... si tales uuiographae contrahetztium lilterae proferantur, quas aut ipse,
cuius esse dicuntur, aut ipsius Iiererles successoresve non possuni iureiurando
duro negarr uh il10, c~iictsprae .se nomen /&oit scriptas esse, non nuwrerarur
p~~rrcniae
rxcrpiionc7m non oppot?e,lie...
62 Dando al relativo quas valor de demostrativo.
ración caligráfica, tan pronto como dicho cliente hubiese jurado contra la veracidad del documento o hubiese interpuesto
la exceptio, resultarían privilegiados los clientes que con medios tan fáciles evitarían que sus deudas llegaren a ser probadas. A esta última solución, totalmente inadmisible dadas las
circunstancias históricas, conduce la interpretación de VAN
DER WAL. El propio autor se percata de la inconsecuencia de
su interpretación pues señala que quien invoca la a c e p t i o non
nutneratae pecuniae reconoce con ello la autenticidad del documento, pero 10 atribuye a un error del legislador 63.
Se parte pues de una limitación para el que aparece deudor
en el documento, en el sentido de que ni a él ni a sus causahabientes se les permite el juramento contra la veracidad del
documr nto ni la interposición de la exceptio non izurneratae
pecuniae; si lo primero viene a ser una presunción iuris tantum
referente a la forma del documento, lo segundo supone en realidad una presunción iuris et de iure en cuanto a la veracidad
del contenido, y ello tiene interesantes consecuencias que después se abordarán.
La exceptio non numeratae pecuniae surgió a finales de la
época clásica, en tiempos de Caracalla 64, probablemente como
medida demagógica para disminuir la prepotencia de los prestamistas. En virtud de esta exceptio el promitente demandado
por el estipulante podía obligarle a probar la causa de la stipulatio, es decir la obligación subyacente que había servido
como causa de la promesa en principio abstracta; ello se daba
especialmente en el caso de alegarse por el deudor que aunque
había prometido la devolución de una cantidad prestada, no
había recibido realmente el dinero, es decir que la obligación
había nacido solamente verbis y no re. De este modo la antigua
63 Cit. pag. 138, parág. 1.12 1 . n. 6: Le ligislateur semble ne pas s'apercevoir
du /hit que celtri qui ini~oquel'exceprto non numeratae pecuniae reconnait par la
l'uitthenticiti de son acte.
64 CJ 4 , 7, 1 (sin ano); 4, 30. 3 (del 215) y 4 (sin año).
obligación abstracta nacida de la estipulatio podía causalizarse
al arbitrio del deudor interponiendo dicha exceptio contra la
rcclarnación del acreedor, y cargándole a él la prueba de la
causa, mientras que en el régimen clásico tan sólo era posible
oponer una exceptio doli probando el deudor la falta de causa.
Incluso se admitió que el promitente se adelantase a la reclamación del estipulante interponiéndole la querella non numerate pecuniae para forzarle a que probase la causa de la caución
estipulatoria retenida por él. Pero la posibilidad de argüir la
falta de numeratio se limitó a un plazo de un año, que después
Diocleciano amplió a cinco, y Justiniano redujo a dos. Pasado
este tiempo sin haberse realizado la alegación de non numeratue pecuniae, la estipulación, o más bien la caución estipulatoria en el Derecho post-clásico, alcanzaba un efecto absolutamente abstracto, excluyéndose incluso la antigua posibilidad
de exceptio doli 6 5 .
En el Derecho postclásico la stipulatio oral romana fue suplantada por el documento estipulatorio donde se indicaba
como cláusula de estilo, haberse celebrado la estipulación, y
por otro lado se generalizó la exceptio non numeratae pecuniae,
y su derivada la querella previa, de manera que cualquier promesa documental vino a considerarse como generadora de
obligación abstracta, pero la alegación de la exceptio bastaba
para quebrar dicha abstracción y cargar sobre el acreedor la
prueba de la causa. Debió abusarse de esta exceptio con grave
perjuicio de los acreedores, y en la legislación justinianea 6 6 se
observa una tendencia restrictiva hacia ella. Así en la Nov. 18,
8 del 536 se penó con el doble de la cantidad debida al deudor
65 Inst. 3 , 21 (22).
66 Norinalmentc la exceprio t l o r ~numerafue pecuniat, es denominada en la
legislación de Justiniano simplemente exceprio (civapyupia), como sucede en el
Ed. 7, 2. Lo señala VAN DER WAL, cit. págs. 136 y 137, nota 6. Pero alguna vez
se habla de la alegación de que el dinero no ha sido entregado, así en Nov. 18,
8; 136. 5 p.
que negaba injustamente la numeratio y después alegaba paV
'~rc'u6rwysv&o9uir &
gos hechos por él (Ei SE ris T ~ clpi9p~joiv
~ p q p c i r o vcipvqo+p~\~o;.&ir? U O T E ~ O V ~ p t j m ~ rXoU ~ U @ A rcup
CL~
'rijrou yavop~va;;). Otro caso, que revela hasta qué punto estaban opuestos los banqueros a la utilización de esta exceptio es
la regla incidental que aparece en la Nov. 136, 5 pr.: los banqueros se quejan de que algunos de los que contratan con ellos
hacen cscritos y cuentas (yprppxra;x x.wi hoyo9Éoir), unos en
forma notarial (irr
otros redactados por su propia
mano (rn oixaia ~ a i p í ) otros
,
firman (Urcoypúcpouoiv) los escritos
redactados por otra persona, y piden los banqueros al Emperador que sus contratantes, que de cualquier modo se comprometan por cscrito, estén obligados a satisfacerles las deudas, y no
abusen diciendo que aunque escribieron de su mano los documentos, o firmaron los redactados por otros, sin embargo el
dinero contenido e n ellos no ha sido dado (01. p q v ro rrapi~xópavov aUroc ~ p u o i o v~ É ~ o T ~
L ) , alusión a la exceptio non nuclara
rneratue pecuniae. Para remediar el problema piden los banqueros nada menos que la concesión de hipoteca y de los intereses
del 8% 67 aunque no hubiese sido escrito. El Emperador no se
atreve a conceder la hipoteca si no hay pacto expreso porque
ello iría contra la regulación general a la que se debe tener
mucha consideración, pero dispone que si alguno hiciere documento público escribiéndolo todo de su propia mano o firmara en los escritos ( y p a p p a ~ ~ í o i ; o) cuentas ( h o y o 9 ~ o i o i q )redactados por otro, procede que él o sus herederos estén obligados en todo caso (rr5oi ...tpórcoi;) con las acciones personales. Esta expresión dt.1 Emperador considerando a los deudores del banquero obligados en todo caso cuando hay documento escrito,
después de la queja sobre el abuso de la exceptio n o n numera-
67 Los autorizados por C J . 4, 32, 26, 2 del 528.
68 Sin embargo la concede en Ed. 7 , 3, del 542. motivado por la crisis
derivada de la peste. Este Ed. 7 debe, pues, scr posterior a la Nov. 136 cuya
fecha es desconocida. Vid. cap. 111.
tue pecuniat., puede suponer que no se admite tal rxceptio
El ejemplo de la Nov. 18, 8 y el de la Nov. 136, 5 pr. muestran la tendencia restrictiva de la legislación justinianea hacia
el empleo de la exceptio non numeratae pecuniae, refuerzan
nuestra interpretación del Ed. 7, 2, 1 en el sentido de su no
admisión.
$8 Después de limitar de este modo el Ed. 7, 2, 1 las posibilidades de defensa del cliente, permite que el banquero pueda
constatar la escritura por comparación con un documento notarial (ó cipyuporcpkq< E5 clyopríov yprpprreiou r o Eyyprcpov
rciosho9ri). No dice el texto, aunque no hay porqué descartarlo, que el documento notarial que sirva de base a la comparación haya de estar adverado, a su vez, por el procedimiento
establecido para ellos en Nov. 73, 7, 1. A continuación se
añade que cuando el banquero descuide esto, es decir cuando
no emplee esta comparación de la escritura del contratante con
un documento notarial, no podrá el adversario argüir la falsedad del escrito mediante la aportación de otro documento notarial. De este modo se priva al cliente del empleo de un medio
de prueba que se acaba de permitir al banquero, con lo que se
vuelve a colocar a éste en una situación fuertemente privilegiada.
Si no se realizare este cotejo con documento tabelliónico,
que sólo se permite en favor del banquero, se podrá hacer la
69 Vid. cap. 111.
70 V d . .\rrpru $ 3
confirmación de los documentos autógrafos, tanto los presentados por el banquero como los presentados por el deudor,
mediante el cotejo con documentos confesados e indubitados y
confirmados con la firma de testigos ' l . De este modo los documentos autógrafos no tendrán menor fuerza que los notariales siendo diferentes de ellos en la forma, pero no en la seguridad que proporcionan.
...r q v ~ ~ a ü rÉKa
TOV OuohoyquÉvov ~ a iávaucp~pó-
hwv xai rQ rGv uaprúpov h o y p a ~ qp ~ B a i o v i 6 ~ o ~ ~ i p oauuBohaiov
v
npbc r& napa rOv ápyupoxparGv
xar'aúróv ~ p o ~ ~ p ó urWv
~ vauvahha~ávrov
a
i6~ÓXELP~
ypáuuara riv a ú y ~ p ~ oy ~i v ~ o 9 a~~ a i~ i v a ~
aúra O t O a ~ a ,oúx Éhárrova rGv áyopaiov ouugohaiov E ~ o v r a6 Ú v a u ~ v ,ora oúx áacpah~iacaÚroLc 6~06une, áhha uóvou roü oy&aroc.
Se concluye diciendo que no cabe alegar por los herederos y
sucesores de los demandados que en los documentos no aparezca la palabra «hipoteca» ni el nombre de los causahabientes.
La prevención respecto a la posible utilización de estos dos
pretextos revela un grave retroceso de la técnica jurídica frente
el clasicismo académico que impregna la labor de este período;
7 1 Ibid.
SIMON, cit. pág. 291, nota 85, Die zeugenlose Urkunde als Gegensatz zur
Dreizeugenurkunde dürfie den Intentionen Jnstinians entsprochen haben. Die Jup oaus.
v
risten gehen deshalb auch allgemein vom zeugenlosen i G i o ~ ~ ~ ...
a
ello revela que posiblemente el divorcio entre una tarea compiladora de alto nivel doctrinal y una praxis jurídica vulgarista, era más profundo de lo que solemos pensar. Mientras que
en el Derecho recogido en los textos de la Compilación queda
muy claro que la acción del acreedor contra los causahabientes
del deudor no es de carácter real y no precisa por tanto la
existencia de una hipoteca, sino que la subrogación del heredero en la situación jurídica del causante es una consecuencia
de la asunción de esta cualidad, en la legislación justinianea se
advierte expresamente que para esta responsabilidad por deudas del heredero no es preciso que se haya constituido hipoteca
ni que el nombre de los sucesores figure recogido en los documentos que reflejan el nacimiento de la obligación. Pero es que
además se emplea siempre la expresión xhqpovópo~Tj ~ L U ~ Ó X O L ,
«herederos y sucesores),, notoriamente atécnica en su deseo de
referirse genéricamente a todos los que responden de las obligaciones del de cuius, ya que, evidentemente no todos los «sucesores))responden de las deudas hereditarias, sino sólo los que
lo son a título universal, herederos y, a lo sumo, legatarios
partitionis y fideicomisarios universales: los sucesores a título
particular, legatarios, fideicomisarios y donatarios rnortis
causa, no responden de las deudas hereditarias.
99 A nuestro entender se puede sintetizar el contenido del Ed.
7, 2, 1 de la forma siguiente:
A) Como cuestión previa se prohíbe a los deudores o sus herederos o sucesores:
1. Que nieguen la veracidad de la escritura mediante juramento.
2. Que interpongan la exceptio non nurneratae pecuniae.
3. Que los herederos o sucesores opongan los siguientes
pretextos:
a) Que la deuda no está garantizada con hipoteca, y
por consiguiente no tienen que responder de ella
como detentadores de los bienes afectados.
b) Que los escritos no contienen el nombre de los herederos o sucesores.
B) Adveración de los documentos autógrafos por cotejo con
documentos notariales: se permite al banquero para establecer
la veracidad del documento pero no se permite al cliente para
argüir su falsedad.
C) Adveración de documentos autógrafos cotejándolos con escritos indubitados, confesados, y que tengan las firmas de tres
testigos. En este punto se concede al documento privado adverado de este modo la misma fuerza que el documento notarial.
Esta posibilidad se permite tanto al cliente como al banquero.
$10 Otra de las vías utilizadas por la legislación justinianea
para establecer la veracidad del documento, es la indivisibilidad de las partidas contenidas en él respecto de la operación
bancaria. Es el sistema de veracidad presuntiva que se establece en Ed. 9, 2 , 1. Mientras que las reglas del Ed. 7 que se han
comentado trataban de establecer la veracidad formal del documento, es decir de imponer la paternidad de la declaración a
su autor, las reglas del Ed. 9 afectan más al contenido, es decir
a la imposición presuntiva de la concordancia entre lo manifestado y la realidad.
El Ed. 9, 2, 1 se refiere a todo tipo de documentos privados
tanto si son presentados
(iioyiopo~,~ ~ T i ~ ~ y y pya caC~oypácpo~)
p~i
por los banqueros como si lo son por los clientes. En cuanto a
la escritura prevé dos posibilidades; o bien documentos que
llevan la escritura de ambas partes, los empleados del banco 7 2
72 La escritura del que está al frente del banco, ypcippara ... aUroG r p a x ~ j q
xpocarqxorq. y la firma d c su escribano al que llaman ~ a r m a r i t a .rours Une
ypa<pC, aiirou, ol;i dppapirq x a h o k . No es fácil precisar exactamente la función de este cippapirq; que aparece como elemento esencial e n la redacción del
documento por parte del banco, y que ni siquiera es un término griego tradicional; cl propio texto del Ed. viene a subrayar la excepcionalidad del vocablo
que debía ser propio de la práctica bancaria de la época, al decir «el que
llaman armarita.. Lo rnás probable es que tuese un amanuense encargado por
el banco de la redacción de los docurnCntos y de la custodia de sus copias, y
y los que contratan con ellos, o bien los que llevan asobre todo»
la escritura de propia mano de estos últimos o contienen su
firma. Pero es en lo tocante al contenido de los documentos
donde la regla establece una concreta especialidad, y es que
han de consignarse en ellos el ingreso y la salida del dinero (Ev
oi; fl ~ioxopiGq s& ~ p q p r i ~m~i v Gcrvjrxq xascryÉypcrxscri), es
decir que se trata de documentos contables en los que se consignan ingresos y salidas (el tradicional c o d a accepti et de-
pensi).
Planteados así los requisitos para que se apiiquen las reglas
de este Ed. a los documentos, se establece la indivisibilidad
probatoria de los apuntes contenidos en ambas partidas. Ninguno de los intervinientes podrá aceptar una de las partidas y
rechazar la otra; cada uno que quiera hacer valer lo que le
cuva caligrafía fuese fácilmente reconocible al intervenir normalmente en todos los actos documentados del banco en que prestaba sus servicios. Etimológicamente su denominación debe relacionarse con el latin ([armariurn* en su
acepción especial de «lugar donde se guardan los libros» (Vid. Thesaurus linguuc lulinae 2, 1 , 603. 82-604, 24) de donde podría ser además el encargado de
la custodia de los libros de los banqueros. El manuscrito Marciano da oupupsir-, de donde la versión de Agileus lo traduce por Samaritas, tal despropósito es
acogido en la versión castellana de Garcia del Corral: «que llaman Samaritanos),).
beneticia ha de pasar por lo que le perjudica. Los contratantes,
esto es los clientes del banco, no podrán aceptar (6É~Ea9cli)y
por consiguiente exigir (arcuise~v)el ingreso del dinero que describen los banqueros en los antisyngrafos o autógrafos breves
(hoyp&poi; Pp~Pioi;) y, sin embargo contradecir (civrihÉy~iv)
como no realizada la salida descrita. Tampoco podrán los que
están al frente del banco exigir la salida no aceptando el ingreso. De este modo resulta que adverado el contenido de un
apunte por su aceptación, el apunte correlativo está automáticamente adverado por presunción iuris et de ilwe, lo cual lleva
consigo a nuestro entender implícitamente la prohibición de
poder interponer la exceptio n o n nzrmerutae peczrniae.
El párrafo siguiente, Ed. 9, 2, 2, no hace más que reforzar lo
dispuesto en el anterior y hay que pensar que la separación de
ambos períodos en parágrafos diferentes y numerados se debe
a algún error de transcripción cuando no a una deficiente redacción de la cancillería. Su comienzo introducido por la conjunción 6hhu que normalmente tiene valor adversativo, hace
pensar que consagra una restricción o una excepción a lo contenido en el epígrafe anterior, pero el examen del texto demuestra que no existe tal contraposición sino que sencillamente se viene a repetir, reforzándolo retóricamente lo que ya
se había dicho. Es claro que la conjunción aludida no tiene
aquí su sentido normal adversativo en relación a todo el párrafo anterior sino a la hipótesis que resulta prohibida (aceptar
una sola de las partidas y rechazar la contraria); en consecuencia toda la cuenta hará fe y no valdrá contra ellos, esto es
contra los banqueros, siendo nulo lo que está a favor de ellos, a
no ser que alguna de las dos partes demostrase error de cálculo
o dano en los intereses.
No es este el único caso en que el Derecho romano impone
la indivisibilidad de lo contenido en una declaración. Este sistema aparece ya esbozado en Paul. 6 ad Sub. D. 26, 7, 16 respecto a los préstamos hechos por el tutor en nombre propio o
del pupilo pero con dinero del pupilo; el jurista se inclina a
pensar que el tutor puede poner al pupilo en la disyuntiva de
reconocer totalmente la gestión del tutor al concertar los préstamos, o bien negarse totalmente a ello con lo que sería como
si el tutor hubiese gestionado el negocio para sí; se aparta de la
opinión de Marcelo quien mantenía que los créditos íntegros
quedaban a salvo para el pupilo mientras que los perdidos y
mal concertados pertenecían al deudor 73. Otro ejemplo puede
73 C u m quueritur iudicio rurelae, quae nomina a rutore facta agnoscere pupillus debeat, Marcellus purabar, si tutor pecuniam pupilli muruam dedisset et suo
nomine stipulaius esser, posse dici nomina integra pupillo salva esse, deperdita et
m a k corztracta a tutorem perrinere. sed verius se purare posse turoretn eatn condicionetn aduleseenti deferre, ur id quod gessisser tutor i n conrrahend~snominibus
aut irz totutn agnoscere aur a roto recedere, ira u t perinde esser ac si tutor sibi
rzegotiutn gessisser. idem es? et si pupilli nomine credidissei.
ser Paul.4 resp. D. 16, 3 , 26, 2 en que el redactor de una epistula
reconoce tener en depósito unas cosas y comunica a los depositantes que tienen unas deudas para con él; el jurista considera
que la carta tiene valor probatorio como reconocimiento de
que las cosas han sido depositadas (...ex epistula ...probationem
depositarutn rerurn impleri posse) pero deja al arbitrio del juez
estimar si el autor de la carta puede probar lo que escribió, o
quizás, se podría añadir, si hay que considerarlo probado en
caso de que la contraparte admita lo que le beneficia 7 4 .
Conviene llamar la atención de que este sistema de indivisibilidad de las partidas de haber y debe contenidas en un
documento, cuyos procedentes clásicos son, en lo que podemos
conocer, muy difusos, arraigó firmemente en la tradición romanística hasta el punto de ser consagrado de forma rotunda
en el Derecho moderno ".
74 ~ T i i i u sSemproiliis saluiem. Habere me a vobis auri pondo plus minus
decem ei discos duos, sarcum sigilarum: ex quibus debetis mihi decem, quos apud
Tiiiicin d e ~ x ~ s ~ i s ti!r~tn
i s : qlros Trophimuri decem: iierii ex ratione pairis vestri decem et quod excuwits. quuero, an ex huiusmodl scriptura aliqua obligatio nata sit,
scilicei quod ad solam pecuniae causam arriner. respondit er epistula, de qua
quaeritur, obligaiionem yuidem nullam natam videri, sed probationem depositarum rerum impleri posser: an autem is quoque, qui deberi sibi cavit in eadem
episiula decem, probare possii hoc quod scripsit, iudicem aestitnuturum.
7 5 Código civil espanol, art. 1.228.- Los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello
que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de
aceptarlos en la parte que le perjudiquen. Art. 1.229.- La nota escrita o firmada
por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que obre
en su poder, hace prueba en todo lo que sea favorable al deudor.- Lo mismo s e
entenderá de la nota escrita o firmada por el acreedor al dorso, al margen o a
continuación del duplicado de un documento o recibo que se halle cn poder del
deudor.- En ambos casos el deudor que quiera aprovecharse de lo que le favorezca, tendra que pasar por lo que le perjudique. En su redacción originaria
recogía este principio con exactitud el Código de Comercio espanol, a r t . 48.Para graduar la tuerza probatoria de los libros de los comerciantes, se observaran las reglas siguientes: 1 . O Los librbs de los comerciantes probarán contra
ellos, sin admitirseles prueba en contrario; pero el adversario no podrá aceptar
los asientos que le sean tavorables y desechar los que le periudiquen, sino que,
Parece que este sistema de indivisibilidad de los apuntes
contables contenidos en los documentos bancarios, pudiera ser
una regla de alcance general, aplicable a todos ellos. A pesar de
que por la colocación de esta regla, a continuación de las que
regulan la uvricpóvqoic, no resulta de su contexto que tan sólo
fuesen referibles a las operaciones derivadas de dicha asunción
bancaria de deuda. Aunque el PR. del Ed. 9, su cap. 1 y el pr.
del cap. 2 , se refieren a la avricpóvqoic, no parece que el parag.
1 de este cap. 2 guarde relación con el pr. que dispone la exigibilidad de la retribución acordada por asumir el banquero la
deuda del cliente. Por otro lado los apuntes de entradas y salidas de dinero que el banquero llevase con motivo de la rlvr i c p ó v q ~ no habían de diferenciarse en el terreno contable de
los llevados por otras operaciones '".
Tampoco nos informa el texto de este Ed. sobre si este sistema de adveración presuntiva de las partidas contables era
general o un caso singular, pero la redacción parece referirse a
documentos contables en general sin exigir más requisitos por
lo que no es arriesgado pensar que se trataba del régimen común para este tipo de documentos bancarios. En todo caso, las
reglas del Ed. 7, que no sabemos si es anterior o posterior al
Ed. 9, y que sí parecen verdaderamente excepcionales, no se
refieren jamás a documentos que contengan entradas y salidas
de numerario.
01 1
Finalmente conviene hacer referencia a la posibilidad de
habiendo aceptado este medio de prueba, quedará sujeto al resultado que
arrojen eri su conjunto, tomando en igual consideración todos los asientos
relativos a la cuestión litigiosa. Este precepto reproducía lo contenido en el art.
53 del Código de Comercio de 1829, y ha desaparecido en la reforma de 21 de
julio de 1973 pero la nueva redacción del art. 47: «El valor probatorio de los
libros de los comerciantes y demás documentos contables será apreciado por
los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho», permite aún aplicar los arts. del Código civil que, como ya se ha señalado, recogen la doctrina
del Ed. 9, 2 de Justiniano.
76 Vid. Cap. V.
que existan documentos que no se refieren a operaciones bancarias ni están en poder de los contratantes que intervinieron
en la misma, sino de terceros, pero que son importantes para
que los banqueros puedan, a partir de ellos, lograr la efectividad de sus créditos. Sobre estos documentos se dictan reglas
sobre presentación obligatoria.
El Ed. 9, 7 describe lo que no es más que una vulgar artimaña de los deudores para alcanzar la insolvencia defraudando a los banqueros. Dice el texto que los deudores de los
banqueros encargan a sus propios deudores que, en lugar de
pagarles a ellos, lo hicieran a sus mujeres a pretexto de dote,
parafernales u otras deudas, es decir que realizaban una delegario a favor de sus mujeres poniendo como excusa supuestas
deudas matrimoniales; y que daban a sus deudores cartas de
pago ( 6 i a h Ú c r ~ iO~ )pruebas (CXXO~E~SEIS).
Cuando los deudores del
banquero llegaban a la ruina o morían, sus mujeres oponían a
la acción del banquero la existencia de las deudas intrafamiliares íntegras, es decir como impagadas, aunque clandestinamente las habían cobrado o las iban a cobrar.
Para deshacer esta maquinación, bastante burda por otra
parte, pero que debía surtir efecto por cuanto suscitaba una
protesta de los banqueros, solicitaron éstos que, cuando se hubiese procedido así - e n realidad cuando se sospechase que se
había procedido así- tuviesen que presentar los deudores que
habían pagado, o sus herederos, las cartas de pago, o liberaciones, o cualquier otro documento, para demostrar lo que se
había hecho, y de este modo que las mujeres a quienes nada se
debía, no recibiesen nada sino los banqueros a quienes sí se les
debía 7 7 .
El Emperador dispuso en efecto la presentación obligatoria
de documentos en este caso, pero sin que los obligados a hacer
esta presentación sufriesen por ello daño alguno, recordando
una constitución según la cual las presentaciones forzosas no
devengarían gastos
Estos documentos, una vez presentados
se devolverían a los interesados. Se acaba diciendo que si con
esta presentación se deriva para los obligados a ella algún provecho respecto a las mujeres, lo obtendrán de acuerdo con la
ley, pero que en ningún caso les perjudicará.
77 Este parece ser el sentido del texto pero faltan algunas palabras, pág.
775, lin. 26.
78 CJ. 4, 21, 22, sin fecha, redactada en griego.
De este modo podrían los banqueros deshacer la maniobra urdida por sus clientes con el fin de provocar la insolvencia. Es
posible que los banqueros pudiesen también probar las maquinaciones defraudatorias por otros medios, pero evidentemente
las mayores posibilidades de éxito procederían de la presentación de dichos documentos.
A continuación, y quizás por una relación tópica con la materia, se dictan reglas relativas a la presentación de documentos &vriovyypucpoi. Como ya se ha señalado parece que estos
documentos son reflejos de cuentas corrientes mantenidas por
los banqueros con los clientes y de los cuales, como sucede
actualmente, se hacía un doble documento suscrito quizás por
ambos intervinientes, o al menos suscrito cada uno de los
ejemplares por la parte contraria a la que lo conservaba; un
ejemplar quedaba en poder del banquero, y otro en el del
cliente. Pero esta práctica de los ejemplares duplicados en los
documentos bancarios debía ser frecuente y no sólo en los propiamente llamados uvrioúyypucpot, pues el Ed. 9, 7, 1 habla además de cartas de pago (GiuhUosy), o cualquier otro pacto
(ouv9fixa). Si en estos casos, el ejemplar que está en poder de
los banqueros se perdiere por cualquier causa, los que tienen el
otro ejemplar están obligados a presentarlo o a prestar juramento de que no lo tienen o de que no lo pueden presentar. Si
este juramento se hacía en las actas (del juicio) (Ev úxopvfipaai)
ya no se les debía molestar más. Finalmente se advierte que
nadie se atreva a excederse de la tasa establecida bajo pretexto
de espórtulas o gastos judiciales, bajo la pena prevista 7 9 .
Parece que con esta regla se quería sancionar el descuido
del banquero cuando el ejemplar del avriaUyypacpq que se hallaba en su poder se había perdido. En este caso resultaba
excepcionalmente privilegiado el cliente y no el banquero ya
que el detentador de la copia, único medio de prueba del negocio realizado, podía eximirse de su presentación mediante el
juramento de que no lo tenía, aunque, como ya se ha señalado,
el temor al juramento falso debía tener una especial relevancia en el clima religioso de la sociedad bizantina *''.
79 La constitución recordada por Justiniano es la recogida en CJ. 3, 2, 5,
del 533, redactada en griego, donde se manda que se cobren las espórtulas; esta
regla del Ed. 9, 7, 1 es una excepción al principio general. Sobre espórtulas
judiciales vid. VAN DER WAL, cit. pág. 44.
80 Sobre juramento, Nov. 73, 4, 8, 1; Nov. 18, 8; Nov. 136, 6.