intervención del ministerio fiscal en la ejecución

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA EJECUCIÓN,
ESPECIAL REFERENCIA A LA EJECUCIÓN DE FAMILIA,
INCAPACIDADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
1.- INTRODUCCIÓN
Asistimos en estos momentos a una nueva configuración de la
Administración de Justicia y de las funciones de los distintos operadores
jurídicos, esencialmente basada en una nueva concepción de la función
procesal de los secretarios judiciales y su papel en la decisiva fase de la
ejecución civil.
El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE
garantiza la efectividad de las sentencias, en virtud del cual las sentencias
deben ejecutarse con pleno respeto a su contenido, es decir, respetando la
intangibilidad y firmeza de las situaciones jurídicas comprendidas en ella.
El art. 18.2 LOPJ preceptúa que “las sentencias se ejecutarán en sus
propios términos”. Sobre este mandato se han pronunciado el Tribunal
Constitucional “la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma
parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el art. 24.1 CE
reconoce…El derecho a la ejecución impide que el órgano judicial se aparte
sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar o que se
abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución e la
misma, cuando ella sea legalmente exigible” (STC 19.7.1993) y, en sentido
análogo, el Tribunal Supremo “La ejecutoriedad de las sentencias en sus
propios términos no solo forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva,
sino que también es principio esencial de nuestro ordenamiento jurídico. La
ejecución ha de cumplir con el principio de identidad total entre lo establecido
en el fallo con lo que ha de realizarse” (STS 19.11.1992).
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La observación de esta doctrina impone, pues, la indagación acerca
de cuál fue el contenido exacto del fallo de la resolución que se ejecuta, para
llevar a cabo sus pronunciamientos con fidelidad a lo acordado.
Por ello, si bien es cierto que en materia de familia los
pronunciamientos que se efectúan deben estar en función del interés de los
menores, pudiendo en consecuencia, modificarse las medidas que se
acordaron inicialmente en la sentencia si se producen cambios de
circunstancias, la jurisprudencia ha dejado sentado reiteradamente que
dichos cambios deben basarse en hechos producidos con posterioridad a
dictarse la sentencia cuya medida se pretende modificar, que deben tener
una importancia tal que supongan un cambio importante en la situación
anterior, que deben ser permanentes y por último, no obedecer o estar
buscados a propósito por una de las partes.
2.- EL MINISTERIO FISCAL Y SU MISIÓN CONSTITUCIONAL
El art. 124 CE atribuye al Ministerio Fiscal “la misión de promover la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley” concretándose en el
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que “compete al Ministerio Fiscal
tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los
procedimientos relativos al estado civil y asimismo, en su caso, promover la
representación y defensa en juicio y fuera de él, de quiénes por carecer de
capacidad de obrar o de representante legal no pueden actuar por sí mismos,
así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes
civiles establezcan” (art. 3. 6 y 7).
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En nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, el Ministerio Fiscal es el
órgano constitucional encargado de velar por la defensa de la legalidad y el
interés público en los procesos sobre el estado civil de las personas así como
de la protección y garantía de los derechos de las personas desprotegidas, de
las especialmente vulnerables, entre las que se encuentran los menores, las
personas con discapacidad y dentro de éstas, las personas mayores o
cualquier otra en situación de vulnerabilidad.
Esta misión legalmente conferida al Fiscal no es un simple poder
general, sino una misión constitucional que conlleva concretas funciones y
facultades, pero también responsabilidades.
Dentro de esta labor tuitiva consustancial al Ministerio Fiscal destaca
su intervención en los procesos de familia, sobre capacidad de las personas,
filiación, cooperación internacional sobre restitución de menores, autorización
de venta y gravamen de bienes de menores o incapaces o división judicial de
patrimonios, además de su intervención en otros procedimientos civiles con
afectación del interés público tales como los procesos sobre derechos
fundamentales, eficacia civil de resoluciones canónicas, exequátur de
sentencias extranjeras, adopción de mayores de edad, cambio de sexo,
nacionalidad, cuestiones de competencia, etc.
3.- INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA EJECUCIÓN CIVIL
DE LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
No queda claro en la normativa procesal si el Ministerio Fiscal debe
intervenir en el proceso de ejecución. Un sector doctrinal entiende que el
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Ministerio Fiscal únicamente debe intervenir, en defensa de los intereses de
los menores, en el proceso matrimonial pero no es necesaria ni obligada su
presencia en la fase de ejecución, basándose dicha tesis en que si bien se
contempla su intervención en aquellos procesos en diversas normas de la
LEC (art. 749, 771.1, 773.3, 775.1 y 777.5, entre otras) no contienen ninguna
mención sobre su presencia a la hora de ejecutar las medidas y, por el
contrario, el art. 776 remite a lo dispuesto en el Libro III de la Ley, es decir, el
que lleva por título de la ejecución forzosa y de las medidas cautelares (art.
516 y ss) y señala algunas normas especiales sobre multas coercitivas o
privación de la guarda por no permitir el régimen de visitas sin hace referencia
a la necesaria intervención del Ministerio Fiscal.
Algunos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales parecen
contribuir a sembrar dudas en relación con esta cuestión:
AP Asturias, Sección 4ª, Auto 19.12.2003: “El Ministerio Fiscal únicamente
debe intervenir, en defensa de los intereses de los menores, en el proceso
matrimonial, pero no es necesaria ni obligada su presencia en la fase de
ejecución”
AP Girona. Sección 2ª, Auto 20.9.2004 “No procede declarar la nulidad de lo
actuado por la no intervención del Ministerio Fiscal en la vista del proceso de
ejecución, toda vez que la parte que ahora alega dicha nulidad nada
manifestó en aquél momento ni motivó la menor protesta ni petición de
suspensión de aquélla”.
AP Cáceres, Sección 1ª, Auto28.4.2003 “No procede declarar la nulidad de lo
actuado en fase de ejecución porque no haya intervenido el Ministerio Fiscal,
ya que el concepto por el que se pide la ejecución es de naturaleza
patrimonial que solo afecta a los progenitores”.
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No obstante, esta falta de previsión normativa, debe integrarse con una
interpretación sistemática y teleológica de la norma y así ha venido
interpretándose por las tesis mayoritarias en el plano doctrinal y
jurisprudencial.
Conforme con lo establecido en el art. 749.2 LEC, en los procesos
matrimoniales será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre
que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o
esté en situación de ausencia legal.
Existen otras varias menciones del Ministerio Público a lo largo de la
LEC y su intervención en el proceso matrimonial, como son los arts. 753, 771
y 775. Concretamente en este último, en su párrafo primero se dispone que
para la modificación de las medidas definitivas el Ministerio Fiscal, habiendo
hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar
del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de
las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado
sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o
acordarlas.
De este precepto se desprende que el Ministerio Público sigue siendo
parte en toda la ejecución, si bien, como es lógico en lo que se refiere a la
defensa de los hijos menores de edad o incapacitados, puesto que ha
intervenido en todo el proceso y no se le puede privar ni del derecho ni de la
obligación de que defienda a los menores cuando se trata precisamente de
ejecutar aquello a lo que se les da derecho, en cosas tan importantes como la
pensión de alimentos o la vivienda.
Por lo tanto, a lo largo de toda la ejecución el Ministerio Fiscal debe ser
parte, e incluso informar de todas la cuestiones importantes que se susciten,
alguna de las cuales han de ser adoptadas en beneficio exclusivo de los
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menores. Piénsese, por ejemplo, cuando se trata de un cambio de custodia o
de colegio, la dejadez en el cumplimiento de las obligaciones por parte del
obligado al pago de los alimentos, que está provocando un auténtico
abandono de familia, etc...
En cuanto al derecho alimenticio está legitimado el Ministerio Fiscal
actuando como actúa en defensa de los menores, en particular si el derecho
alimenticio de éstos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, es por esencia
irrenunciable, no sólo por ellos, sino también por el progenitor guardador,
quien no puede renunciar a un derecho que no es propio, sino que además es
deber del otro progenitor, cuya contribución económica es imperativa en todo
caso, salvo que concurra alguno de los supuestos de extinción de la deuda
alimenticia.
Si existe un ausente o rebelde también es indispensable la presencia
del Ministerio Fiscal, incluso apoyando las reivindicaciones que solicita aquel
que no tiene a los hijos, si benefician a éstos.
Aunque solo sea colateralmente, ha de recordarse que conforme con lo
dispuesto en el art. 394.4 LEC, el MF no puede ser nunca condenado en
costas.
4.- REPRESENTACIÓN Y DEFENSA
El art. 750, reformado por la Ley 13/2009 de Reforma de la Legislación
Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial e incluido en el
Capitulo I del Titulo I rubricado De los procesos sobre capacidad, filiación y
matrimonio del Libro IV de la LEC dedicado a los Procesos Especiales,
estable que “1. Fuera de los casos en que conforme a la Ley, deban ser
defendidas por el Ministerio Fiscal, las partes actuarán en los procesos a que
se refiere este Título con asistencia de abogado y representado por
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procurador. 2.- En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de
común acuerdo por los cónyuges éstos podrán valerse de una sola defensa y
representación.....No obstante, cuando a pesar del acuerdo suscrito por las
partes y homologado por el Tribunal, una de las partes pida la ejecución
judicial de dicho acuerdo, el Secretario Judicial requerirá a la otra parte para
que nombre Abogado y Procurador que la defienda y represente” (reforma
Ley 13)
El art. 539.1 LEC establece que el ejecutante y el ejecutado deberán
estar dirigidos por Letrado y representados por Procurador, salvo que se trate
de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea
preceptiva la intervención de dichos profesionales.
Relacionando este art. 539.1 con el 750.1 segundo inciso, si en los
procedimientos de común acuerdo no es precisa la intervención de
procurador, en su ejecución parece que tampoco sería necesario, pero se da
la circunstancia de que estamos tratando de la ejecución forzosa, puesto que
si los acuerdos de la sentencia se cumplen voluntariamente, no cabe hablar
de su ejecución judicial, y por lo tanto, en todos los supuestos de ejecución
judicial, y por lo tanto forzosa, será preceptiva la intervención de procurador,
aunque no se haya exigido en la tramitación de procedimiento de común
acuerdo.
5.- PROCESOS DE FAMILIA. TIPO DE EJECUCIONES FORZOSAS
En
las
sentencias
matrimoniales
se
contienen
dos
tipos
de
pronunciamientos diferentes:
A) Pronunciamientos de carácter constitutivo, como es la declaración de
separación o divorcio del matrimonio, con sus consecuencias legales directas:
revocación de poderes, disolución de la sociedad de gananciales, si existe, y
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la inscripción en el Registro Civil. En este sentido, el art. 755.1 LEC redactado
según Ley 13/2009 dispone “cuando proceda, el Secretario Judicial
acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los
procedimientos a que se refiere este Titulo se comuniquen de oficio a los
Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan”
Según el art. 521 LEC, no se despachará ejecución de las sentencias
meramente declarativas ni de las constitutivas. Mediante su certificación y, en
su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes
podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros Públicos, sin
necesidad de que se despache ejecución.
B) Pronunciamientos de carácter complementario, referidos a las
disposiciones patrimoniales y las reguladoras de las relaciones paternofiliales, que son objeto de examen en los apartados siguientes.
6.- EJECUCION FORZOSA DE LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE
MEDIDAS
COMPLEMENTARIAS.
En los asuntos de familia, la ejecución forzosa en lo referente a las
relaciones paterno-filiales resulta altamente complicada.
En primer lugar, porque siendo obligaciones de carácter personalísimo,
no siempre su ejecución depende exclusivamente del obligado a ello, p. ej.
piénsese en la entrega de hijos adolescentes que se niegan a convivir con el
otro progenitor.
Por otra parte, no se trata de obligaciones que se cumplen de una sola
vez, sino que suponen un tracto sucesivo, es decir, han de ejecutarse durante
un largo periodo de tiempo, como ocurre con el régimen de visitas.
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Por último, muchas de las cuestiones que se suscitan no han sido
objeto de pronunciamiento judicial, sino que surgen a lo largo de la vida de los
menores, como por ejemplo, gastos extraordinarios, salidas al extranjero,
operaciones médicas, cambios de colegio. En estos casos la demanda de
ejecución deberá apoyarse en los distintos preceptos del Código Civil que
detallan las facultades de los padres, principalmente los arts. 154 y ss que
detallan las relaciones paterno-filiales, ya que en definitiva, en las sentencias
de familia al resolverse sobre la guarda y custodia, se están resolviendo
igualmente todas las demás situaciones derivadas de aquéllas.
El art. 776, modificado por la Ley 13/2009, establece “Los
pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en
el Libro III de esta Ley con las especialidades siguientes:
1º.- Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las
obligaciones de pago de cantidad que le correspondan, podrán imponérsele
por el Secretario Judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el
art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades
debidas y no satisfechas.
2º.- En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter
personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente
pecuniario prevista en el apartado tercero del art. 709 y podrán, si así lo juzga
conveniente el tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el
tiempo que sea necesario, más allá del plazo de un año establecido en dicho
precepto.
3º.- El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de
visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador,
podrá dar lugar a la modificación por el tribunal del régimen de guarda y
custodia..
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4º.-
Cuando
deban
ser
objeto
de
ejecución
forzosa
gastos
extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o
provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución
la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de
gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto
extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro
de los 5 días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista
que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y
siguientes y que resolverá mediante auto” (este pfo. ha sido introducido
por la Ley 13/2009).
Los criterios generales establecidos en los arts. 709, 711 y 776 LEC
resumibles en la imposición de multas o, en su caso, por la modificación del
régimen de guarda y custodia, no son siempre ni útiles ni posibles de
ejecutar. Como tampoco lo es el socorrido recurso de remitir las actuaciones
al juzgado de guardia con el fin de proceder por delito de desobediencia
grave. La remisión de testimonio al juzgado penal por desobediencia al
mandato judicial no hace más que traspasar el problema a otra jurisdicción,
pero no impedirá ni la rebeldía del niño que no desea las visitas ni nada
resuelve el ingreso en prisión del padre o de la madre que se resisten a
cumplir con el mandato judicial cuando se trata de satisfacer la necesidad
psicológica del menor a tener relación con ambos progenitores.
También resulta muy complicada la ejecución forzosa de la entrega de
los niños ya que no existe un criterio unánime de los juzgados en cuanto a la
intervención de la fuerza pública, medio de ejecución forzosa por excelencia.
La intervención de la fuerza pública suele ser traumatizante para los niños
entre otras cosas, porque unen en su subconsciente a la policía con la
obligación de realizar por la fuerza una cosa que acaso no desean,
provocando incluso muchas veces la rebeldía ante la orden judicial.
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Por todo ello lo lógico es pensar que en este terreno de la relaciones
padres-hijos ha de moverse el juzgado con una gran cautela, velando por las
necesidades de los menores. Una de las posibilidades más adecuada es la
de utilizar los equipos técnicos del juzgado para que las relaciones entre
padres e hijos puedan realizarse alejando a los niños del enfrentamiento entre
los padres, sobre todo en los momentos de entrega y recogida de los niños.
La praxis judicial pone de manifiesto que los principales problemas en
sede de ejecución de sentencias dictadas en los procesos de familia suelen
plantearse en relación con las siguientes medidas y en todos ellos intervendrá
el Ministerio Fiscal por estar afectados los intereses de menores de edad o
incapaces:
a) Supuestos de guarda y custodia compartida
b) Régimen de visitas y concretamente en relación con:
.- Entrega de los niños. Supuestos de resistencia a la entrega de los menores
suele ser relativamente frecuente en caso de mala relación entre los padres.
En estos casos, comunicado el incumplimiento se acordará la ejecución
forzosa.
Cuando los impedimentos para la entrega surgen por parte de quien
tiene la custodia, puede ser precisa la entrega forzosa mediante la
intervención del asistente social del juzgado, de la fuerza pública o la
deducción de testimonio por desobediencia grave a las órdenes judiciales. No
obstante, será la labor paciente de los Equipos Técnicos de los Juzgados de
Familia lo más eficaz. Ante la negativa reiterada al cumplimiento del régimen
de visitas puede privarse de la custodia con carácter de urgencia en la propia
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ejecución
sin
perjuicio
de
que
en
el
procedimiento
contencioso
correspondiente pueda entrarse a estudiar el tema de forma definitiva.
En caso de falta de ejercicio del régimen de visitas por parte del
progenitor no custodio, lo procedente será requerirle para que cumpla con el
régimen de visitas establecido, bajo el apercibimiento que de no llevarlo a
cabo, se le puede privar de todo contacto con los hijos e incluso de la patria
potestad puesto que no la ejerce de forma adecuada, lo cual se puede
acordar, al menos con carácter temporal, en ejecución de sentencia y sin
perjuicio de que en el juicio contradictorio se resuelva de forma definitiva.
Cuando es la negativa de los hijos a las visitas lo que imposibilita su
ejecución lo más procedente es solicitar un informe psico-social con el fin de
que se acredite la situación afectiva de los menores, la posibilidad de
relación, como ha de llevarse la visita, etc y posteriormente, adecuar el
régimen a lo que sea más conveniente para ellos. Téngase en cuenta que
resulta muy difícil imponer el régimen de visitas a un menor de 12 o 14 años
que se niega a relacionarse con uno de sus progenitores y que en forma
alguna puede pretenderse que esta relación se lleve a cabo por la fuerza.
Tratar de forzar una relación no deseada puede llevar a un rechazo absoluto
y por lo tanto de imposible cumplimiento y con deterioro permanente de las
relaciones paterno-filiales.
En este punto debe mencionarse la modificación introducida en el art. 770.4
LEC por la Ley 13/2009 en materia de exploración de menores de edad :
«4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro
del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias
para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el
Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran
a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los
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hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el
procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal,
partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos
menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de
doce años.
En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez
que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus
intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio
de especialistas cuando ello sea necesario.»
c).- Salidas al extranjero: para garantizar su ejecución se puede oficiar a la
Dirección General de Seguridad para que no permita la salida del menor del
territorio nacional si no es con autorización expresa del juzgado, la retención
del pasaporte o que éste no se expida o la presentación del billete de ida y
vuelta a nombre del menor.
d).- Ejecución forzosa de la pensión de alimentos. Frente a este frecuente
problema en fase de ejecución conviene distinguir dos supuestos:
d.1.- Ejecución de pensiones devengadas y no abonadas. En estos
supuestos se trata de la ejecución del pago de una cantidad líquida,
rigiéndose, por tanto, por las normas de la ejecución dineraria. El obligado al
pago puede excepcionar que o no son debidos en la forma solicitada o bien
no estar conforme con la cuantía puesto que pueden haberse efectuado
pagos con cargo a los mismos alimentos (pago de colegio, etc) pero lo que no
cabe es que la oposición se base en que ha dejado de percibir ingresos (se
encuentra en el paro) o la cantidad es excesiva, pues estas cuestiones deben
abordarse en el cauce procesal adecuado que es el de la modificación de
medidas por alteración sustancial de las circunstancias.
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d.2.- Ejecución de pensiones futuras. Conforme al art. 776 LEC al
progenitor que incumpla reiteradamente las obligaciones de pago podrán
imponerse multas coercitivas conforme a lo dispuesto en el art. 771 LEC. Por
otra parte los arts 90, 91 y 93 CC disponen que en el convenio regulador y, en
su caso, en la sentencia, se establecerán las garantías precisas para la
efectividad del pago de las pensiones.
e).- Actualización de las pensiones: en la demanda ejecutiva bastará con
solicitar la actualización y la cuantía en que se estima, bien por ser un dato
públicamente conocido como sería el IPC, bien solicitando que se oficie a la
empresa pagadora que tiene obligación de comunicar al órgano judicial los
datos que le solicite. Una vez abierto el procedimiento de ejecución, las
sucesivas actualizaciones pueden encajarse dentro de lo que dispone el art.
578 LEC respecto del vencimiento de nuevos plazos, con lo que no haría falta
una nueva demanda sino solamente solicitar por un escrito la ampliación de la
ejecución, e incluso en la demanda inicial solicitar que, con amparo en el
apartado 2 de dicho precepto legal, se entiende aplicable la ejecución a todas
las actualizaciones futuras.
7.-
SENTENCIAS
EXPRESAMENTE
EXCLUIDAS
DE
EJECUCIÓN
PROVISIONAL. ALCANCE DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ART.
525.1.1ª LEC EN RELACIÓN CON LAS SENTENCIAS DICTADAS EN
PROCESOS MATRIMONIALES
Establece el art. 525.1.1ª LEC que no serán susceptibles de ejecución
provisional “las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad,
maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad
y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen
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las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto
principal del proceso”
Esta previsión es de todo punto lógica por cuanto son procesos que
afectan al estado civil de la persona y, por tanto, solo cuando la sentencia sea
firme, el estado civil puede quedar afectado.
La mayor parte de las dudas que esta disposición ha suscitado en la
práctica se refieren a las sentencias dictadas en procesos matrimoniales. Los
problemas interpretativos se deben a la aparente antinomia entre dicha norma
y el 774.5 LEC “Los recursos que se interpongan contra la sentencia (en el
proceso matrimonial) no suspenderán la eficacia de las medidas que se
hubieran acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los
pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario Judicial la
firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación y divorcio”.
Así pues, mientras que el art. 525.1.ª LEC parece limitar la posibilidad de
ejecución provisional a los pronunciamientos de contenido patrimonial
incluidos en la sentencia, el art. 774.5 LEC otorga eficacia inmediata a las
medidas acordadas en la sentencia matrimonial, sin distinguir entre medidas
personales y medidas patrimoniales.
Ante esa aparente contradicción, la
jurisprudencia menor mayoritaria entiende que la norma del 774.5 debe
prevalecer sobre la disposición prevista en el art. 525.1.1ª; no obstante estos
Tribunales mantienen discrepancias acerca de la vía procesal que se ha de
seguir a fin de hacer efectivas las medidas a las que alude el 774.5 LEC, esto
es, si la ejecución de dichas medidas se debe llevar a cabo con sujeción a la
normativa prevista para la ejecución provisional, o si, por el contrario, se ha
de realizar de conformidad con las disposiciones establecidas para la
ejecución ordinaria o definitiva.
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De la interpretación conjunta de los arts. 773.5 y 774.4 y 5 LEC, en sede
de la regulación del proceso especial de familia y específicamente dedicadas
a los procesos matrimoniales, se deducen las siguientes conclusiones:
1.- las medidas provisionales fijadas al amparo del art. 103 CC están vigentes
hasta que se dicte sentencia definitiva en el procedimiento principal de
nulidad, separación o divorcio, sin que éstas tengan carácter retroactivo.
2.- Si la sentencia es objeto de recurso, las medidas adoptadas en ésta no
quedan en suspenso por efecto del recurso, aplicándose desde la sentencia
definitiva y sin que recuperen su vigencia las medidas provisionales. La
interposición de recurso de cualquier clase no suspende la eficacia
(ejecución) de las medidas relacionadas con el nº 4 del art. 774 (en relación
con los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen
económico y las medidas cautelares adoptadas).
El art. 774.5 no permite interpretar que la no suspensión de la eficacia
de las medidas acordadas en la sentencia definitiva pueda identificarse con
los efectos de la sentencia firme que resuelva el recurso de apelación contra
la sentencia definitiva, pues se limita a decir que “...no suspenderá la
eficacia...” lo que quiere decir que las medidas definitivas adoptadas en la
sentencia recurrida siguen teniendo eficacia sin necesidad de instar su
ejecución provisional, como sí precisa de tal ejecución otra serie de medidas
definitivas adoptadas en la sentencia, como p.ej. la pensión compensatoria.
Esto no debe confundirse con los efectos de la sentencia firme en caso de
revocación de la sentencia de primera instancia. Lo que busca el legislador es
que las medidas provisionales recogidas en el nº 4 del 774 sean efectivas
inmediatamente sin necesidad de solicitud de ejecución provisional, pero este
es el único alcance del precepto.
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El 774.5 introduce el criterio no ya de la facilitación de la ejecución
provisional, sino de la ejecutoriedad inmediata de las medidas reguladoras de
los efectos de la crisis conyugal. Tal característica determina que, a petición
de cualquiera de las partes, del Ministerio fiscal o de oficio, las medidas
relativas a cuestiones del ámbito del orden público (patria potestad, custodia,
régimen de visitas, alimentos, vivienda familiar, educación, sanidad, etc)
sustituyan con carácter inmediato a las anteriormente adoptadas. Fuera de
este ámbito, es decir, en lo que se refiere a materias de derecho dispositivo
tales como la pensión compensatoria, la indemnización por nulidad del
matrimonio,
la
liquidación
del
régimen
económico
matrimonial,
las
indemnizaciones entre los esposos o cualesquiera otras medidas de carácter
patrimonial, el régimen aplicable es el de la ejecución provisional, por la
remisión expresa que el art 776 LEC realiza a lo dispuesto en el Libro III de la
LEC, debiendo seguirse los trámites establecidos en el art. 525 y ss para su
ejecución, con la consecuencia prevista en los arts 532 y 533, en caso de
confirmación o revocación de la sentencia, en cuyo supuesto la ley procesal
prevé la devolución de las cantidades abonadas.
En resumen, hay que distinguir las tres clases de pronunciamientos
que pueden contener las sentencias dictadas en procesos matrimoniales:
1.- La declaración de nulidad, separación o divorcio, respecto de las
cuales no cabe la ejecución provisional por prohibición expresa del art. 525.1
LEC.
2.- Los pronunciamientos relativos a medidas de contenido económico
de carácter dispositivo, a los que se aplica el art. 525.2.1 LEC. Es decir, son
ejecutables provisionalmente, y quedan sujetos a las normas generales de la
ejecución provisional de sentencias.
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3.- Los pronunciamientos sobre medidas de carácter indisponible, es
decir, las mencionadas en el art. 774.4 LEC. En relación con éstas se aplica
lo establecido en el 774.5 LEC “los recursos no suspenden su eficacia”, son,
por tanto, inmediatamente ejecutables y esa ejecución no está sometida al
cauce de la ejecución provisional. Lo que significa:
a) se ha de tramitar mediante el procedimiento previsto para la
ejecución definitiva u ordinaria de sentencias;
b) no son aplicables las normas relativas a la oposición a la ejecución
provisional;
c) si las medidas son revocadas en virtud del recurso interpuesto
contra la sentencia, resultarán aplicables las normas generales establecidas
para los recursos, pero no las disposiciones que prevén los arts. 532 y ss de
la
LEC
para
los
casos
de
revocación
de
sentencias
ejecutadas
provisionalmente.
8.- LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Y SU INCIDENCIA EN LA EJECUCIÓN CIVIL
Los asuntos pertenecientes al orden jurisdiccional civil de los que
conocen los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en primera instancia –art.
87 ter 2 LOPJ- se insertan en los procesos especiales previstos dentro del
Libro IV de la LEC en su Título I. Del análisis del art. 748 LEC se desprende
una casi total coincidencia entre aquellos procedimientos previstos en este
Título y los litigios civiles competencia del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer.
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Sin embargo, para que estos casos entren en la esfera de competencia
del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el apartado 3 del art. 87 ter LOPJ –
introducido por la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género- exige la concurrencia de los siguientes requisitos de
forma simultánea:
a) que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las
materias indicadas en el número 2 del presente artículo, es decir: los
de filiación, maternidad y paternidad; los de nulidad del matrimonio,
separación y divorcio; los que versen sobre relaciones paterno filiales;
los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de
trascendencia familiar; los que versen exclusivamente sobre guarda y
custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un
progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; los
que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción; los que
tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en
materia de protección de menores.
b) que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de
violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado
1 a) del presente artículo.
c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor,
inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia
de género.
d) Que se hayan iniciado ante el juez de violencia sobre la mujer
actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de
violencia sobre la mujer o se haya adoptado una orden de protección a
una víctima de violencia de género.
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Uno de los principales problemas que se plantean es la cuestión de la
repercusión que el desarrollo del proceso penal pueda tener en el eventual
procedimiento civil (derivado con respecto a aquél) competencia también del
Juzgado de Violencia. Por ejemplo ¿la finalización del procedimiento criminal
sin condena (mediante una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento
provisional provisional o libre) significará la pérdida de competencia del Juez
de Violencia sobre la Mujer sobre el asunto civil o deberá este órgano
unipersonal continuar con el mismo, independientemente de la suerte del
proceso penal?
Dicho interrogante ha recibido una respuesta prácticamente unánime al
entender que la institución de la prorrogatio iurisdictionis (art. 411 LEC)
obligará a que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer haya de seguir
conociendo del proceso civil, tanto a lo largo de la fase declarativa como
incluso durante su ejecución. Sin embargo, esta interpretación no siempre
conducirá a una solución satisfactoria ya que un órgano cuya competencia
principal es la penal se encargará del conocimiento y ejecución de un juicio
civil aún cuando en resolución firme se haya podido haber declarado que no
ha existido acto de violencia de género alguno, con los correspondientes
efectos estigmatizantes para las partes implicadas.
Por otro lado, el listado de procesos civiles asignado al Juzgado de
Violencia sobre la Mujer y previsto en el art. 87 ter LOPJ presenta una
importante laguna, pues no se ha incluido el procedimiento para la liquidación
del régimen económico matrimonial. Dicha ausencia parece que debe ser
subsanada concediendo preferencia a lo señalado en el art. 807 LEC “será
competente para conocer del procedimiento de liquidación el juzgado de
primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de
nulidad, separación o divorcio”, en detrimento de lo que dispone el art. 87 ter
2 LOPJ.
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Y un último problema se plantea en los supuestos en que los actos de
violencia de género se producen con posterioridad a la sentencia de
separación o divorcio, pues el Juzgado de Primera Instancia (o de familia)
será el encargado de la ejecución de dicha sentencia, mientras que el
eventual proceso posterior de modificación de medidas dictadas en aquélla
sentencia inicial, será competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer.
Con respecto a la ejecución en materia civil, el Juzgado de Violencia
conocerá de la ejecución de los pronunciamientos de condena firmes por
aquellos procesos civiles previstos en el apartado 2 del art. 87 ter LOPJ de
los que haya conocido en primera instancia, tal como se desprende de los
arts. 61 y 545.1 LEC.
9.- PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Como se dijo con anterioridad, según el Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal “compete al Ministerio Fiscal …promover la representación y
defensa en juicio y fuera de él, de quiénes por carecer de capacidad de obrar
o de representante legal no pueden actuar por sí mismos, así como promover
la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan”
(art. 3. 6 y 7).
En nuestro ordenamiento jurídico el Ministerio Fiscal es el órgano
constitucional encargado de la protección y garantía de los derechos de las
personas desprotegidas, de las especialmente vulnerables, entre las que se
encuentran las personas con discapacidad y dentro de éstas, las personas
mayores o cualquier otra en situación de vulnerabilidad.
La importancia de esta labor tuitiva dentro de las funciones atribuidas
al Ministerio Público se refleja en la interposición, en el año 2008, de 16.299
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demandas de modificación de la capacidad sobre un total de 24.193
demandas
registradas
o
por
la
tramitación
de
28.113
diligencias
preprocesales –previas a la interposición de la demanda- que ponen de
manifiesto la constante presencia y preocupación del Ministerio Fiscal en
todos los procedimientos relacionados con la discapacidad y el control y
vigilancia de los centros residenciales y geriátricos.
Tal como determinan los arts. 12 y 13 de la Convención de Nueva York
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el proceso de
modificación de la capacidad el Fiscal debe actuar bajo el principio “del
interés de la persona con discapacidad” entendiendo por tal, la preservación
de sus capacidades naturales, el respeto a su capacidad de decisión y el
fomento de sus habilidades, que le permitan la vida autónoma e
independiente más plena posible.
En materia de personación del demandado establece el art. 758 LEC
“el presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite
pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación.
Si no lo hicieren serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no
haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Tribunal
(modificación introducida por la Ley 13/2009) designará un defensor judicial, a
no ser que estuviere ya nombrado”
Como es sabido la sentencia de incapacitación es una sentencia
constitutiva, puesto que constituye un estado civil nuevo para la persona,
debiendo determinar, por imperativo del art. 760 LEC, la extensión y límites
de la incapacitación y el régimen de tutela y guarda al que haya de quedar
sometido el incapacitado. En la misma sentencia el juez ha de nombrar al
representante legal del enfermo.
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Las sentencias sobre incapacitación se anotan en el Registro Civil y, si
es necesario, en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad.
La promulgación de la Ley de Protección Patrimonial de las Personas
con Discapacidad (Ley 41/2003) supuso un importante avance en el tema de
la protección de las personas discapacitadas.
Dicha Ley contempla la configuración del Patrimonio Especialmente
Protegido en caso de personas con déficit psíquico igual o superior al 33%.
La negativa injustificada de padres o tutores a la constitución de tal patrimonio
puede ser suplida con la autorización judicial pertinente, previa solicitud del
Ministerio Fiscal.
En todo caso la supervisión de la administración del patrimonio
protegido corresponde al Ministerio Fiscal, y en tal sentido, ha de ser oído en
todas las actuaciones relativas al mismo. El Fiscal instará del Juez, de oficio o
a instancia de parte, lo que proceda en beneficio de la persona con
discapacidad. Así, podrá solicitar del Juez la sustitución del administrador, el
cambio de las reglas de la administración, el establecimiento de medidas
especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del
patrimonio protegido y cualquier otra medida de naturaleza análoga.
La supervisión del Ministerio Fiscal puede ser permanente, con
información periódica del administrador, o esporádica y concreta, pudiendo
solicitar del Juez las medidas que estime pertinentes.
Salvo que se trate del propio beneficiario o de sus padres, cualquier
otro administrador del patrimonio protegido debe rendir cuentas de su gestión
al Ministerio Fiscal, siempre anualmente y cuando sea requerido para ello.
Esta rendición deberá hacerse mediante relación de la gestión y de un
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inventario de los bienes y derechos con justificación documental y el Fiscal
podrá requerir justificación complementaria.
En los casos de tutela, esto es cuando la incapacidad es total y no
procede la prórroga o rehabilitación de la patria potestad, uno de los temas
que reviste especial rigor es la rendición final de cuentas. La presentación de
la cuenta general justificada de la tutela constituye el último acto de gestión
de la tutela sin la cual ésta queda inconclusa. La misma no ha de abarcar el
estudio económico sobre todas y cada una de las operaciones llevadas a
cabo durante el ejercicio tutelar, sino la sino explicación y justificación de la
situación patrimonial del tutelado desde la última información anual
judicialmente aprobada, pues aún considerando la información anual como
una rendición de cuentas provisional, lo es
porque su aprobación queda
subordinada a la de la cuenta general justificada, sin que sea posible someter
de nuevo a estudio la procedencia de actos que, de forma individualizada,
fueron sometidos a autorización judicial en los términos del art. 271 CC.
Por otra parte la rendición de cuentas no puede convertirse en un
medio de discusión de las decisiones que el tutor puede haber tomado en
relación con el tutelado, ya con su persona, ya con sus bienes. Podrá
entrarse a discutir la mayor o menor justificación de alguna partida de gastos
o de ingresos, pero no a poner en duda el propio origen del gasto, si es que el
mismo se originó como consecuencia de una decisión del tutor adoptada en
el ejercicio de sus facultades, pues en tal caso, más que discutir el gasto o
ingreso, lo que se estaría discutiendo son las facultades del tutor para
realizarlo, lo que tiene su propio cauce de impugnación.
10.- PROCESOS SOBRE DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD
PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN
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Dispone el art. 249.2 LEC que estos procesos se seguirán por las
normas del juicio ordinario, su tramitación tendrá carácter preferente y
siempre será parte el Ministerio Fiscal.
La intervención del Fiscal será especialmente relevante, tanto en la
fase de tramitación y enjuiciamiento del proceso como en la de ejecución, en
aquellos procesos en que por encontrarse afectados derechos fundamentales
de menores de edad, el Fiscal actúa como parte demandante.
La Disposición adicional 12ª de la LO 19/2003, de 23 de diciembre de
2003, añadió un tercer apartado en el art. 525 LEC, conforme al cual no
procederá la ejecución provisional de los pronunciamientos de carácter
indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración del derecho al
honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. El resto de los
pronunciamiento de condena incluidos en la misma sentencia sí son
ejecutables provisionalmente.
La reforma invocaba la necesidad de proteger los derechos
fundamentales a la libertad de información y a la libertad de expresión como
razón justificativa de la prohibición, aunque este criterio es discutible porque
el pago de la indemnización no siempre hará peligrar el ejercicio de los
derechos a la libertad de información y a la libertad de expresión. Piénsese en
la condena al pago de una pequeña cantidad a una importante empresa titular
de un determinado medio de comunicación.
Y para concluir este estudio, citar la modificación introducida por la Ley
13/2009 en el art. 768 pfo 3º relativo a la adopción de medidas cautelares en
los procesos de filiación “no obstante, cuando concurran razones de urgencia,
se podrán acordar las medidas sin más trámites y el Secretario Judicial
mandará citar a los interesados a una comparecencia que se celebrará dentro
de los 10 días siguientes…”
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