stsja 1825/2012 - Observatorio Jurídico

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Rollo de Suplicación nº: 1460/2012
Sentencia nº : 1825/2012
Presidente
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES
En Málaga, a 15 de
Magistrados
noviembre de dos mil doce.
Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO VILA TIERNO
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. María P. J. contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla, ha sido
ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Vila Tierno.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª.
María P. J. sobre Viudedad, siendo demandado el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA S. SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el
Juzgado de referencia en fecha cinco de junio de 2012 en los términos que
se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados
los siguientes:
PRIMERO.- Dña. MARIA P. J. contrajo matrimonio el 6 de agosto de
1972 con D. JUAN P. M., del que nacieron los hijos MARIA, VICENTA Y
JULIO, habiendo fallecido el cónyuge de la actora el 7 de diciembre en la
Pobla Llarga.
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SEGUNDO.- En sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 2 de Melilla de 12 de diciembre de 1997 se declara la separación legal
del matrimonio.
TERCERO.- En la referida sentencia se separación no se establece pensión
compensatoria alguna.
CUARTO.- La actora presentó denuncia contra su esposo por malos trato
el 6 de junio 1997.
QUINTO.- Tras el fallecimiento de D. JUAN P. M., la actora solicitó
pensión de viudedad, a la que en su caso correspondería una base
reguladora mensual de 459.28 euros y efectos del 22 de abril de 2011,
siendo denegada por resolución del INSS de 2 de marzo de 2011, por
haber transcurrido más de 10 años entre la fecha de la separación judicial y
la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad.
SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación
la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de
contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los
mismos a ponente para su examen y resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante Dª María P. J. formuló solicitud para el
percibo de pensión de viudedad con referencia a D. Juan P. M., fallecido el
7 de diciembre de 2010, no habiéndosele reconocido tal derecho en vía
administrativa por haber transcurrido más de 10 años entre la separación
legal y el fallecimiento del causante. Tras la preceptiva reclamación previa,
la actora presenta demanda reclamando el derecho de la misma a percibir la
prestación de viudedad con los efectos económicos que reglamentariamente
correspondan. La sentencia recurrida desestimó la demanda, alzándose
frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente, con la pretensión
de que se reconozca la citada prestación por su condición de víctima de
violencia de género al amparo de lo previsto en el art. 174.2 LGSS.
SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, con sustento adjetivo
en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plantea
el actor la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. No
obstante, se refiere también al apartado b) del mismo precepto legal, sin
que se solicite de manera expresa revisión fáctica de hecho probado alguno
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o así no se deduce de la formulación del recurso por la parte actora, puesto
que aunque consta el mismo de varios apartados, no se corresponden éstos
con diferentes motivos de suplicación, sino con una serie de
argumentaciones que introducen valoraciones subjetivas sobre la correcta
interpretación del art. 174 LGSS (en relación con el art. 1.1 y 3 de la Ley
Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre sobre Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género) y disposición transitoria 18ª de aquel texto
legal.
En los razonamientos que aduce la actora, se ponen de manifiesto
una serie de elementos que tratan de introducir datos suficientes para
entender que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba, pero
esto no se postula de un modo correcto ni, a pesar de hacer referencia al art.
193 b) LRJS, se procura la revisión fáctica de los hechos probados, cuando
esa debería haber sido la pretensión de la parte que defiende la condición
de víctima de violencia de género
En orden a tal pretensión, debe recordar esta Sala, en primer lugar,
que la doctrina jurisprudencial es inequívoca (STS 05.10.2010, 10.12.2009
y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la
prueba, señalando que “…para que la denuncia del error pueda ser
apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se
concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o
introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de
forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin
necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto
alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de
equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien
complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar
el fallo de instancia…”. Y, sin embargo, no se introduce como objeto de
debate en la litis una posible modificación de los hechos probados con la
finalidad de reflejar la condición de víctima de violencia de género, fruto
de un error en la apreciación de la prueba. Así, en el fundamento de
derecho primero de la sentencia de instancia, cuando se nos refiere la
valoración de la prueba, se cita, de manera expresa que, al margen de la
valoración ponderada de acuerdo al art. 97.2 LRJS, los hechos probados se
obtienen de determinados elementos de convicción y “Con respecto al
ordinal cuarto, se hace constar exclusivamente el hecho de la denuncia, sin
que pueda concluirse la existencia real de malos tratos de la denuncia, a la
que no sigue ningún tipo de actuación posterior, y que se ve apoyada por
la testifical de Ana María Peregrina Peña, con evidente interés en el pleito
por ser hija de la actora; y si bien esta circunstancia le haría conocedora
de los hechos, no es menos cierto que resulta extraño que a la denuncia no
siguiese ninguna actuación, y que se alegue la condición de mujer
maltratada en sede judicial y no anteriormente en vía administrativa como
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consecuencia de la desestimación por la administración”. Éste
razonamiento, por tanto, es el que debiera haber sido discutido por la actora
mediante la modificación del ordinal cuarto de los hechos probados y no
únicamente mediante un motivo de censura jurídica.
No obstante, una deficiente concreción del Recurso de Suplicación
no debe ser óbice para que la Sala pueda reconocer la realidad de la
situación planteada, lo que se permitiría de una interpretación conjunta de
los distintos razonamientos que realiza la actora al amparo del principio de
pro operario.
Y, en ese sentido, deben diferenciarse dos situaciones de hecho
analizadas en la sentencia y que, a su vez, han sido objeto de debate por la
jurisprudencia.
La primera, hace referencia a la aplicación estricta del art. 174.2
LGSS en relación con la disposición transitoria 18ª de aquel texto legal.
Según tales preceptos, no se exige la existencia de pensión compensatoria
tras separación legal o divorcio a los efectos de reconocer una pensión de
jubilación siempre y cuando no hayan transcurrido más de 10 años entre la
separación y el fallecimiento del causante. Éste fue el motivo por el que el
INSS rechaza la solicitud de la actora y que se reproduce en la sentencia de
instancia.
La segunda, como expresamente se dispone en la reiterada sentencia
de instancia, es la relativa a la condición de víctima de violencia de género,
puesto que en ese caso, se dispensan otros requisitos para tener acceso a la
referida pensión de jubilación (el INSS deniega por los 10 años, pero no
entra a discutir la condición de víctima de violencia de género, lo que la
actora tampoco discute en la vía previa).
Así se reconoce expresamente por la jurisprudencia y doctrina
judicial, que hace depender, por tanto, el reconocimiento del derecho a la
prestación de Seguridad Social a la prueba sobre la situación de víctima de
violencia de género en el momento de la separación: “la muy reciente
alteración legislativa del artículo 174 de la LGSS propiciada por las
modificaciones normativas introducidas por la Ley 26/2009, de 23 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, en el
que, sin otras consideraciones, se atribuye el derecho a la pensión de
viudedad a las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión
compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de
género” (Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social,
Sentencia núm. 784/2010 de 10 diciembre AS 2011\152).
En este sentido, no resulta de aplicación lo establecido para la
“Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las
trabajadoras” que da pié al disfrute de los derechos laborales y de
Seguridad Social que se establecen en la LO 1/2004 (art. 23: “Las
situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos
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regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a
favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta
situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de
indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta
tanto se dicte la orden de protección”); sino la regulación específica que se
incluye en el propio texto de la LGSS: “En todo caso, tendrán derecho a la
pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión
compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de
género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante
sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad
penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de
protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique
la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier
otro medio de prueba admitido en Derecho”.
De ello se extraen una serie de consecuencias, concretamente que se
reconoce siempre: “en todo caso” cuando concurra tal condición y, que esto
ocurre cuando se acredite del modo expresamente descrito. Y así, cuando
no concurren las premisas señaladas en un primer momento, se permitirá
probar por “cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho”. En este
sentido se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo en
Sentencia de 30 mayo 2011 (RJ 2011\5108) y Sentencia de 26 enero 2011
(RJ 2011\2116): “A juicio de la Sala, la aplicación de los nuevos
redactados legales trascritos permite llegar a la conclusión de que la
recurrente tiene derecho a la pensión de viudedad que reclama. En efecto,
estando acreditado en el presente caso, como ya hemos visto -"por
cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho"- que en el momento
de la separación judicial la recurrente era víctima de violencia de género,
y producido el hecho causante -fallecimiento del marido- el día…”
TERCERO.- La consecuencia de lo anterior es situar el debate en la
determinación o no de la condición de víctima de violencia de género. Y
para ello, debe existir una suficiente actividad probatoria.
La anteriormente citada STS de 26 enero 2011 (RJ 2011\2116)
dispone a tal efecto que “se debate el derecho a percibir la prestación de
viudedad tras una separación legal en cuyo convenio regulador no se ha
establecido el pago de una pensión compensatoria, carencia que, en ambos
casos se ha producido como consecuencia de una situación de violencia de
género debidamente acreditada, en el caso de la sentencia recurrida a
través de una modificación fáctica acogida favorablemente en la misma y
que hace referencia -los hechos tienen su propio lenguaje- a la existencia
de procedimientos penales entre los esposos por amenazas e insultos antes
y con posterioridad a la separación, así como resulta acreditada
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igualmente la situación de etilismo crónico padecida por el cónyuge
fallecido”.
Hemos de reiterar, entonces, que de la resultancia de los hechos
probados debiera deducirse tal condición de víctima de violencia de género,
por dos motivos: porque la intención del legislador con las reformas que en
materia de género se producen desde el año 2004 tienen por objeto
contribuir a la protección integral de la víctima de violencia de género y,
con ese fin se ha otorgado una amplia flexibilidad al reconocimiento a esta
situación por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en el
supuesto regulado para viudedad; y porque tal reconocimiento se ha
condicionado, por ejemplo, a la existencia de procedimientos penales
previos, como es el caso que nos ocupa, por cuanto, la presentación de una
demanda con carácter previo a la separación debía ser suficiente, no por si
sola, pero si puesta en relación con las circunstancias del caso. El Tribunal
Supremo ha recogido de una manera amplia y extensiva la posibilidad de
reconocer la situación de condición de víctima de violencia de género por
cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, y ha entendido que
concurre tal condición cuando los antecedentes resultan suficientes, como
la existencia de procedimientos penales previos, situación que entendemos
se produce en el supuesto de hecho objeto concurre la existencia de una
denuncia y aunque se carezca de cualquier otra actuación posterior, porque
ésta, en el momento en el que se produce no puede tener otro objeto que el
de manifestar malos tratos. Nótese que la presentación de la denuncia se
produce en un momento muy anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2004
(en 1997), por lo que la finalidad de la misma no podía en ningún caso ser
otra que poner de manifiesto aquella situación de malos tratos ya que, el
reconocimiento de la misma no traía aparejados el conjunto de derechos
prestacionales que recoge la referida Ley Orgánica. Pero es más, también
es anterior a la redacción actual del art. 174 LGSS, así como su disposición
transitoria 18ª por lo que el objeto de dicha denuncia tampoco se concentra
en la obtención de una prestación de viudedad. Y es que no pueden
requerirse requisitos propios de la LO 1/2004, exigibles desde su entrada en
vigor y no antes y que se configuran para el disfrute o ejercicio de los
derechos que en su ámbito regula, para tener acceso a una pensión de
viudedad que deviene de una situación y de un hecho que se remonta a
1997. Siendo en este caso un derecho prestacional de Seguridad Social que
tiene una configuración legal, su reconocimiento depende del cumplimiento
de los requisitos establecidos al efecto y, en este sentido, el Tribunal ad
quem no puede separarse de la valoración de la prueba realizada por el
Juzgador a quo salvo que se trate de un error evidente que esta Sala ha
reconocido. En síntesis, en orden a una protección integral de la víctima de
violencia de género cabría reconocer en todo caso su pensión de viudedad
por la existencia de procedimientos penales previos, y a estos efectos,
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resulta suficiente la interposición de una denuncia por malos tratos en
atención a las circunstancias descritas. Siendo así, esta Sala entiende que
debería reconocerse la condición de víctima de violencia de género por el
cumplimiento estricto de los requisitos de la LGSS, que exige cualquier
medio probatorio admitido en Derecho, al menos, respecto a aquellas
situaciones anteriores a la entrada en vigor de la LO 1/2004, pues ésta ya
establece un mecanismo de acreditación para acceder a determinados
derechos laborales y de Seguridad Social. Y ello al margen de la pretensión
de la actora de que el error sobre la prueba se base en una prueba testifical
cuando ésta resulta inidónea a los efectos de la suplicación -las pruebas de
interrogatorio de parte y testifical practicadas en el acto del juicio no son
pruebas hábiles para revisar los hechos que el Magistrado de instancia ha
establecido como ciertos-.
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación
formulado por Dª María P. J. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
Único de Melilla de fecha 05.06.2012, Autos nº 240/2011, promovidos por
la indicada parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de viudedad, debiendo condenar al
mismo al pago de una pensión vitalicia de viudedad sobre una base
reguladora mensual de 459,28 y efectos del 22 de abril de 2011.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este
Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de
casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de
los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante
escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado,
sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo
Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su
firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución
que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una
certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
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