Regulación de las Prácticas Restrictivas de la Competencia

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Contenido
informe especial
Regulación de las Prácticas Restrictivas de la Competencia
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Regulación de las Prácticas Restrictivas
de la Competencia
Ficha Técnica
Autor:Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título:Regulación de las Prácticas Restrictivas de
la Competencia
Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 205 - Segunda
Quincena de Abril 2010
1.Introducción
Nuestro país se desenvuelve en una economía social de mercado. Ello implica
que las actividades empresariales se realizan en un ambiente de competencia.
La competencia es la interacción entre
los distintos proveedores que existen en
un mercado. Sin embargo, esta interacción no está libre de imperfecciones o
fallas, las cuales generan que el sistema
de competencia no funcione adecuadamente o que simplemente no exista
competencia.
En este informe, desarrollaremos las
principales figuras jurídicas y disposiciones legales que conforman y regulan a
la competencia empresarial en nuestro
país.
2. Marco normativo
En el Perú, estas conductas están prohibidas y se sancionan en virtud del Decreto
Legislativo Nº 1034 – Ley de Represión
de Prácticas Anticompetitivas.
3. Conceptos preliminares
3.1. Principios generales sobre competencia
La competencia se desarrolla sobre la
base de principios generales, de los cuales
se desprenden las reglas específicas contenidas en las leyes sobre la materia. Estos
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principios generales, consagrados en
nuestra Constitución, son los siguientes:
• Economía social de mercado.
“Artículo 58º.- Economía Social de
Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en
una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente
en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura”.
• Libre competencia.
“Artículo 61º.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que
la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna
ley ni concertación puede autorizar ni
establecer monopolios.
La prensa, la radio, la televisión y los
demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas,
los bienes y servicios relacionados con la
libertad de expresión y de comunicación,
no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni
de particulares”.
• Libertad de Contratación.
“Artículo 2º.- Derechos fundamentales
de la persona
Toda persona tiene derecho:
(…)
14. A contratar con fines lícitos, siempre
que no se contravengan leyes de orden
público.”
• Libertad Contractual.
“Artículo 62º.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo
del contrato. Los términos contractuales
no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase.
Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la
vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en
el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede
establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a
que se refiere el párrafo precedente”.
Además de los principios contenidos en
nuestra Constitución, existen reglas generales en materia contractual previstas en
el Código Civil, que también determinan
la libertad de las personas para celebrar
operaciones comerciales:
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GLOSARIO
• Libertad del contenido de los contratos.
“Artículo 1354º.- Contenido de los
contratos
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo”.
• Primacía del acuerdo entre las partes.
“Artículo 1356º.- Primacía de la voluntad de contratantes
Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las
partes, salvo que sean imperativas”.
3.2. El concepto de daño concurrencial
Como se ha señalado, el sistema de
competencia en el mercado no funciona
de manera perfecta.
El propio afán competitivo de las empresas
hace que éstas incurran en conductas que
buscan dañar a sus competidores, al punto
de querer eliminarlos del mercado.
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Ciertamente, existe un parámetro dentro
del cual las conductas de las empresas
son lícitas, a pesar que causen daño a
sus competidores, lo que corresponde
al concepto de daño concurrencial o
daño lícito.
El daño concurrencial o daño lícito es
aquel generado por la propia competencia, en condiciones normales. Es decir,
que las empresas al competir se generan
un daño que es legalmente admitido y
que consiste en el debilitamiento de la
posición en el mercado causado por el
fortalecimiento de la posición del competidor, siempre que éste sea el resultado
de prácticas competitivas lícitas.
Siendo así, la contracara de este daño
concurrencial o lícito, sería el daño ilícito,
causado por las conductas anticompetitivas.
Lo que se busca entonces, es eliminar
todas aquellas conductas que hacen ineficiente la competencia y que generan
daños ilícitos a los competidores.
La entidad competente para conocer los
procedimientos de infracción a esta norma es el Indecopi, a través de su Comisión
de Libre Competencia, con excepción del
sector de telecomunicaciones, la entidad
competente es Osiptel.
4.Ámbito de aplicación de la
regulación sobre prácticas
anticompetitivas
4.1. Ámbito de aplicación subjetivo
Se considera como agente económico, es
decir, como sujeto activo de las prácticas
anticompetitivas a las personas naturales,
jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos, entidades de derecho
público o privado, estatales o no, con
o sin fin de lucro, que oferten bienes o
servicios en el mercado.
También se incluye a los que actúan en
nombre y por encargo de los sujetos antes
señalados y que con sus actos generan la
responsabilidad de aquellos.
4.2. Ámbito de aplicación objetivo
Ámbito de aplicación objetivo. Están
comprendidas las conductas tipificadas
en la Ley realizadas por los agentes
económicos.
No se comprende a las conductas que
son consecuencia de una norma legal, en
cuyo caso, se deberán ejercer las acciones
destinadas a cuestionar la constitucionalidad o legalidad de la norma.
4.3. Ámbito de aplicación territorial
Ámbito de aplicación territorial. Las
conductas comprendidas en el Decreto
Legislativo Nº 1034 son aquellas que
pueden generar efectos anticompetitivos
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en el territorio nacional, aun cuando se
hubieran generado en el extranjero.
5.Factores a ser analizados al
calificar una infracción
Al resolver la existencia de una conducta
restrictiva de la competencia, la entidad competente debe analizar algunos
factores necesarios para calificar adecuadamente la conducta y establecer la
posible sanción. Estos factores son los
siguientes:
5.1. La aplicación del criterio de la
primacía de la realidad
Al calificar las conductas anticompetitivas, el Indecopi analizará los actos y
situaciones en función de su verdadera
naturaleza y no a su forma. Esto implica
que muchas veces, determinadas conductas restrictivas de la competencia pueden
ser calificadas como tales a pesar de estar
encubiertas bajo la forma de contratos
u operaciones comerciales que pueden
parecer lícitas, pero que atendiendo a su
verdadera naturaleza y objetivos, resultan
ser conductas que buscan vulnerar el
sistema de competencia.
5.2. Determinación del mercado relevante
Para determinar la existencia de una
conducta anticompetitiva es necesario
establecer cuál es el mercado relevante
afectado. Para tal fin, se analizan dos
factores: el mercado de producto y el
mercado geográfico.
• El mercado de producto relevante
está referido al bien o servicio objeto
de la conducta infractora. Se considera también dentro del mercado
de producto a los sustitutos del bien
o servicio.
• El mercado geográfico relevante es la
zona en la que el producto o servicio
relevante es ofertado y que es susceptible de ser afectado por la conducta
anticompetitiva.
5.3. La posición de dominio
Acorde con nuestra Constitución, la
posición de dominio en el mercado o la
posición monopólica no son consideradas
infracciones per se. Lo que se sanciona
es el abuso de dicha posición que puede
generar efectos anticompetitivos.
Para esta calificación, se considera que
existe posición de dominio cuando el
agente económico puede restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las
condiciones de la oferta o demanda, sin
que sus competidores, proveedores o
clientes puedan, en ese momento o en
un futuro inmediato, contrarrestar dicha
posibilidad.
Para que se presente una posición de
dominio existen diversos factores en
juego:
• Una participación significativa en el
mercado relevante.
• Las características de la oferta y la
demanda de los bienes o servicios.
• El desarrollo tecnológico o servicios
involucrados.
• El acceso de competidores a fuentes
de financiamiento y suministro, así
como redes de distribución.
• La existencia de barreras a la entrada
de tipo legal, económica o estratégica.
• La existencia de proveedores, clientes
o competidores y el poder de negociación de éstos.
5.4. Aplicación de prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas
Las conductas calificadas como anticompetitivas están prohibidas en forma relativa o absoluta, según lo dispone la Ley.
Cuando la prohibición es absoluta, bastará con la sola existencia de la conducta
para que se ordene su cese y se imponga
la sanción respectiva. Si la prohibición es
relativa, entonces debe acreditarse que la
conducta ha generado o puede generar
efectos nocivos contra el mercado o los
consumidores.
6.Prácticas restrictivas de la
competencia tipificadas
Luego de haber revisado los conceptos
preliminares y los factores que deben ser
analizados al calificar una conducta como
restrictiva de la competencia, veremos a
continuación cuáles son las conductas que
están tipificadas como infracciones:
6.1. El abuso de posición de dominio
Se configura cuando un agente económico aprovecha su posición dominante
en el mercado relevante para restringir
de manera indebida la competencia,
obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no serían posibles si
no tuviera dicha posición.
Para tal efecto, la Ley tipifica a las siguientes conductas:
- Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o
prestación, de bienes o servicios;
- Aplicar, en las relaciones comerciales
o de servicio, condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que
coloquen de manera injustificada
a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio
el otorgamiento de descuentos y
bonificaciones que correspondan a
prácticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias
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compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que
se otorguen con carácter general, en
todos los casos en que existan iguales
condiciones;
- Subordinar la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo
al uso comercial, no guarden relación
con el objeto de tales contratos;
- Obstaculizar de manera injustificada
a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación;
- Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva,
cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;
- Utilizar de manera abusiva y reiterada
procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
- Incitar a terceros a no proveer bienes
o prestar servicios, o a no aceptarlos;
o,
- En general, aquellas conductas que
impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado por razones
diferentes a una mayor eficiencia
económica.
El abuso de posición de dominio es
una infracción de carácter relativo y se
sanciona aun cuando dicha posición se
hubiera originado en disposiciones legales
o contratos o actos administrativos.
6.2. Las prácticas colusorias
Una práctica colusoria consiste en la
adopción de acuerdos, decisiones, recomendaciones o la realización de prácticas
concertadas por agentes económicos que
tienen por objetivo restringir, impedir o
falsear la competencia.
Estas prácticas colusorias pueden realizarse en forma horizontal o vertical.
• Las prácticas colusorias horizontales.
Son las que se desarrollan entre competidores de un mismo mercado y que
pueden consistir en:
- La fijación concertada, de forma
directa o indirecta, de precios o
de otras condiciones comerciales
o de servicio;
- La limitación o control concertado
de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones;
- El reparto concertado de clientes,
proveedores o zonas geográficas;
- La concertación de la calidad de
los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte
negativamente al consumidor;
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- La aplicación concertada, en las
relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes,
que coloquen de manera injustificada a unos competidores en
situación desventajosa frente a
otros;
- Concertar injustificadamente la
subordinación de la celebración
de contratos a la aceptación de
prestaciones adicionales que,
por su naturaleza o arreglo al uso
comercial, no guarden relación
con el objeto de tales contratos;
- La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de
compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación,
de bienes o servicios;
- Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o
permanencia de un competidor
a un mercado, asociación u organización de intermediación;
- Concertar injustificadamente una
distribución o venta exclusiva;
- Concertar o coordinar ofertas,
posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones
o concursos públicos o privados
u otras formas de contratación o
adquisición pública previstas en
la legislación pertinente, así como
en subastas públicas y remates;
u,
- Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención
de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia
económica.
Estas prácticas colusorias están prohibidas en forma relativa. Pero, se aplica
una prohibición absoluta cuando los
acuerdos, decisiones o prácticas no
forman parte de otros acuerdos o contratos válidos y tengan por objeto:
- Fijar precios u otras condiciones
comerciales o de servicio;
- Limitar la producción o las ventas,
en particular por medio de cuotas;
- El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
- Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos
u otra forma de contratación o
adquisición pública prevista en
la legislación pertinente, así como
en subastas públicas y remates.
• Prácticas colusorias verticales. Son
las que se realizan entre agentes
económicos que conforman niveles
distintos de la cadena productiva, de
distribución o comercialización, y que
al igual que en la colusión horizontal,
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tienen por objeto restringir, impedir o
falsear la competencia.
Se tipifican como prácticas de colusión vertical las conductas tipificadas
como actos de abuso de posición de
dominio y las conductas de colusión
horizontal de prohibición relativa.
Para que exista colusión vertical, se
requiere posición de dominio.
7.Procedimiento de denuncia,
sanciones y medidas correctivas
Ante la existencia de una práctica anticompetitiva, a solicitud de parte o de
oficio, se puede iniciar el procedimiento
de sanción ante la Comisión de Libre
Competencia del Indecopi.
Se trata de un procedimiento que no es
de acceso público, pues únicamente la
parte investigada, la parte denunciante
y terceros debidamente legitimados pueden tener acceso a la información del expediente y a su estado de tramitación.
Cabe señalar que al inicio del procedimiento, y antes de dar inicio a la etapa de
instrucción, la parte denunciada puede
presentar un compromiso de cese en la
conducta infractora.
Este compromiso puede ser presentado
dentro del plazo de cuarenta y cinco
días hábiles contados desde la fecha de
notificación de la imputación de cargos o
resolución de inicio del procedimiento.
En el compromiso, el denunciado o denunciados deberán ofrecer el cese de los
hechos investigados o a la modificación
de aspectos relacionados con ellos.
Al evaluar la solicitud de compromiso de
cese, la Secretaría Técnica tomará en consideración el cumplimiento concurrente
de las siguientes condiciones:
- Que la totalidad o una parte de los
denunciados efectúe un reconocimiento de todos o algunos de los
cargos imputados.
- Que la conducta anticompetitiva imputada y reconocida no haya causado,
o no cause, una grave afectación al
bienestar de los consumidores.
- Que los denunciados ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar
el cese de la práctica anticompetitiva
denunciada y que garanticen que no
habrá reincidencia.
Si se califica favorablemente el compromiso de cese, la Secretaría Técnica propondrá a la Comisión la suspensión del
procedimiento y la adopción de las medidas pertinentes con el objeto de verificar
el cumplimiento del compromiso.
Asimismo, es posible que cualquiera
de los imputados solicite a la Secretaría
Técnica que se le exonere de sanción a
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cambio de aportar pruebas que ayuden
a identificar y acreditar la existencia de
una práctica ilegal.
El compromiso de exoneración de sanción será suscrito por el interesado y la
Secretaría Técnica y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen
de las pruebas aportadas.
De no existir compromiso de cese ni
exoneración de sanción, el procedimiento
inicia con una etapa de instrucción dirigida por la Secretaría Técnica. En esta
etapa existe un período de prueba en
el que se actúan todos los medios que
acrediten la conducta infractora. Este
período de prueba no podrá exceder
de siete meses y en él podrán actuarse,
ya sea a pedido de las partes o por la
Secretaría Técnica, los siguientes medios
probatorios:
a) Documentos;
b) Declaración de parte;
c)Testimonios;
d)Inspecciones;
e) Pericias; u,
f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para
el esclarecimiento de los hechos
denunciados o imputados.
La Secretaría Técnica también puede
disponer la realización de una inspección, de la cual deberá levantarse un
acta que será firmada por el funcionario
designado y por los interesados o sus
representantes.
Al final de esta etapa, se emite un informe técnico que es el sustento para la
resolución que pone fin a la instancia y
determina la existencia o no de prácticas
anticompetitivas.
El informe debe tener el siguiente contenido:
- Hechos probados;
- Determinación de la infracción administrativa;
- Identificación de los responsables;
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- Propuesta de graduación de la sanción; y,
- Propuesta de medidas correctivas
pertinentes.
Este informe es notificado a las partes y
se les confiere un plazo de quince días
hábiles para presentar sus alegatos finales
y solicitar el uso de la palabra. De ser el
caso, la Secretaría concederá el uso de la
palabra y se convocará a una audiencia
para el informe oral de las partes.
Vencido el plazo correspondiente, ya
sea que se hubieran presentado las alegaciones finales y el informe oral, o sin
ellos, la Comisión emitirá su Resolución,
determinando o no la existencia de una
práctica anticompetitiva. De ser el caso,
la Comisión puede imponer una sanción
de multa con los siguientes límites:
- Si la infracción fuera calificada como
leve, una multa de hasta 500 UIT,
siempre que dicha multa no supere
el 8% de las ventas o ingresos brutos
percibidos por el infractor, o su grupo
económico, relativos a todas sus actividades económicas.
- Si la infracción fuera calificada como
grave, una multa de hasta mil (1,000)
UIT, siempre que dicha multa no supere el diez por ciento (10%) de las
ventas o ingresos brutos percibidos
por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades
económicas; o,
- Si la infracción fuera calificada como
muy grave, una multa superior a mil
(1,000) UIT, siempre que dicha multa no
supere el doce por ciento (12%) de las
ventas o ingresos brutos percibidos por el
infractor, o su grupo económico, relativos
a todas sus actividades económicas.
Para el cálculo de las multas se consideran
los ingresos correspondientes al ejercicio
inmediato anterior al de la expedición de
la resolución de la Comisión.
Para determinar la gravedad de la infracción, se pueden tomar en cuenta los
siguientes criterios:
(a) El beneficio ilícito esperado por la
realización de la infracción;
(b)La probabilidad de detección de la
infracción:
(c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
(d)La dimensión del mercado afectado;
(e) La cuota de mercado del infractor;
(f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes
en el proceso económico y sobre los
consumidores;
(g)La duración de la restricción de la
competencia;
(h)La reincidencia de las conductas prohibidas; o,
(i) La actuación procesal de la parte.
Cuando se trate de una persona jurídica,
sociedad irregular, patrimonio autónomo
o entidad, se podrá imponer una multa
de hasta 100 UIT a cada uno de sus
representantes legales o a las personas
que integran los órganos de dirección
o administración, según se determine
su responsabilidad en las infracciones
cometidas.
Sin perjuicio de la sanción de multa, se
pueden ordenar también medidas correctivas, que buscan eliminar o reducir los efectos causados por la conducta sancionada.
Estas medidas pueden consistir en:
-
El cese o la realización de actividades,
inclusive bajo determinadas condiciones;
- De acuerdo con las circunstancias, la
obligación de contratar, inclusive bajo
determinadas condiciones; o,
- La inoponibilidad de las cláusulas
o disposiciones anticompetitivas de
actos jurídicos;
Contra la Resolución emitida por la
Comisión es posible interponer un recurso de apelación a fin de someter la
controversia a la decisión del Tribunal
del Indecopi.
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