El haber de las prestaciones - Asociación Argentina de Derecho del

Tema III:
“Movilidad de las prestaciones jubilatorias. Particularidades del sistema de
capitalización"
Jubilaciones y pensiones móviles. 82% móvil. y algunas precisiones
terminológicas
Jorge García Rapp
1. La litigiosidad del sistema previsional
1.1.
causas (descripción del problema).
Las causas que originan la litigiosidad del sistema previsional, han sido
esencialmente tres:
A. La determinación del haber inicial
B. Topes máximos en los haberes
C. Movilidad de las prestaciones otorgadas
1.2 Situación actual
Hasta la salida de la convertibilidad, en enero de 2002, las solicitudes de reajuste
que se deducían, -si bien habían disminuido notoriamente-, estaban centradas en
el cuestionamiento a la determinación del haber inicial en virtud de leyes
anteriores.
Los planteos por la existencia de topes que afectaban el monto de las
prestaciones habían disminuido sustancialmente, y además en la ley 24.463 se
establecieron pautas en relación a un tope máximo de las prestaciones, así como
el método de deducción para las que superen un determinado monto. (art.9). Las
prestaciones a otorgarse después de la sanción de la ley y en virtud de leyes
anteriores a la ley 24.241 tendrán el tope máximo establecido en la ley respectiva.
La mayor cantidad de demandas por reajuste del haber, se promovieron durante
los años 1990 y 19921, luego del período de hiperinflación, época en la cual los
índices aplicados eran notoriamente inferiores a los que determinaba como legales
la Justicia del fuero.
El 80% de los juicios por reajustes, promovidos con anterioridad a la salida de la
convertibilidad se fundamentan en un “error en el haber inicial.” Pero el supuesto
“error” surgía de la aplicación de las normas que regulaban el empleo de los
índices.
1
más del 61% del total de las demandas iniciadas.
Un número importante de casos están basados en lo que la justicia denominó “el
manipuleo de los índices”. Las prestaciones se actualizaban en función del índice
surgido de la Encuesta General de las Remuneraciones y este índice crecía
muchos menos que otros (Costo de vida; índice del Peón Industrial etc.). Los
Tribunales ordenaban recalcular los haberes en función de dichos índices2.
Los grandes “picos” de iniciación de juicios están vinculados con beneficios
otorgados en períodos de alta inflación, etapas en las cuales la elaboración y
aplicación de los índices utilizados para determinar el “haber inicial” jugaron un
papel preponderante a la hora de producir litigiosidad.
Situación procesal existente a la sanción de la ley 24.241
PORCENTAJE
22,51 %
24,18 %
14,15 %
37,58 %
01,22 %
00,36 %
JUICIOS INICIADOS
Entre 1980 y 1987
Entre 1988 y 1990
1991
1992
1993
1994
A partir del año 2002, resurge la problemática de la movilidad de los haberes
previsionales, acompañando los índices inflacionarios que comenzaban a
aparecer.
Por último, a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Sanchez”, que reemplaza los criterios sostenidos hasta ese
momento por el Superior Tribunal en el caso “Chocobar”, resurge un creciente
aumento del número de las demandas promovidas.
“El caso "Chocobar" obró como una suerte de dique de contención para las
aspiraciones de la clase pasiva de mantener en relativa equivalencia el monto de
sus beneficios previsionales, con relación a la realidad económica imperante;
recordemos que entonces sólo se reconoció un ajuste total del 13,78% para el
lapso involucrado (01/04/91 al 31/03/95)”3.
En “Sanchez” la Corte dejó de lado la construcción que había elaborado en
"Chocobar", y estableció que por el período 01/04/91-30/03/95 todo ajuste por
movilidad debía llevarse a cabo según las variaciones del I.N.G.R.
Luego de la sentencia dictada en “Sanchez”, que limitó la movilidad hasta la
sanción de la ley de solidaridad, las tres salas de la Cámara Federal de la
2
En 1993 se recompone dicho índice y se aplica un reajuste en forma masiva sobre las prestaciones existentes
(jubilaciones y pensiones) que se abona con los conocidos BOCONES (Bonos de Consolidación Previsional leyes 23982 y 24130).
3
“Movilidad jubilatoria. El caso "González, Elisa" y sus nuevas pautas”. Nilsson, Eloy A. - Picone,
Javier B. LA LEY 23/08/2005, 3
Seguridad Social dictan sentencias -con diferentes criterios en cuanto a los índices
de movilidad utilizados-, y sobre la aplicación y alcances de la doctrina del fallo
Sanchez4, que dispuso que luego de la sanción de la ley de convertibilidad “…se
mantenga el ajuste por movilidad hasta el 30 de marzo de 1995, según las
variaciones registradas en el índice del nivel general de remuneraciones.”, esto es
hasta la vigencia de la ley de solidaridad.
2. Movilidad de las prestaciones
2.1 La situación con el régimen de las leyes 18.037 y 18.038
El artículo 53 de la ley 18.037, establecía para los trabajadores en relación de
dependencia, que “los haberes de las prestaciones serán móviles, en función de
las variaciones del nivel general de remuneraciones”. La Secretaría de Seguridad
Social tenía a su cargo determinar las variaciones indicadas y a tal fin realizaba
una encuesta permanente “ponderando las variaciones producidas en cada una de
las actividades significativas, en relación al número de afiliados comprendidos en
ellas”.
Para los trabajadores autónomos, el art.38 de la ley 18.038 fijaba la movilidad de
los haberes como un coeficiente de las variaciones de los montos de las
categorías de los autónomos.
2.2. La movilidad entre el 1° de abril de 1991 y el 31 de marzo de 1995
Con la sanción de la ley 23.928, se dejaban sin efecto los aumentos generales
periódicos de las remuneraciones de los activos y por lo tanto también la de los
pasivos, además al suprimir todo mecanismo de actualización monetaria o
repotenciación de créditos, de alguna manera deja de tener aplicación el
mecanismo del art. 53 de la ley 18.037 (t.o. 1976).
Llevada esta cuestión a sede judicial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación5
sostuvo que, corresponder declarar la invalidez constitucional de la norma
examinada y a los efectos de preservar satisfactoriamente la garantía de orden
superior vulnerada, ordenar que por el período transcurrido desde el 1º de abril de
1991 hasta el 31 de marzo de 1995, deberá ser aplicada, por cada año, una
movilidad del 3,28% por ser esta variación de igual extensión cuantitativa que las
experimentada por el AMPO, estimado por las resoluciones de la SSS Nº 9/94,
26/94 y 171/94, hasta que comenzó a regir el nuevo régimen instituido por el
artículo 7º, inciso 2º, de la ley 24.463. Con lo cual, al concluir el aludido período la
movilidad acumulada asciende a un 10,17%, que sumado, a la variación que
4
Las Salas I y II consideran que la movilidad alcanza las prestaciones otorgadas bajo la vigencia
de la ley 24.241
5 Autos CHOCOBAR, Sixto Celestino c/CNPEySP s/reajuste por movilidad.
experimentó el AMPO durante la vigencia de la ley 24.241 arroja un total para el
lapso 1-04-91 al 31-03-95 del 13,78%.6
2.3. Las leyes 24.241 y 24.463
El artículo 32 de la ley 24.241, en su versión original establecía que las
prestaciones a cargo del régimen de reparto tendrían la movilidad que surgía de la
variaciones producidas entre dos estimaciones consecutivas del AMPO,
desechándose las que implicarán una disminución del haber.
Con la reforma introducida en el artículo 32, por la ley 24.463, se establece que
“Las prestaciones del Régimen Previsional Público tendrán la movilidad que
anualmente determine la Ley de Presupuesto conforme el cálculo de recursos
respectivo.”
La ley de solidaridad, 24.4637, dispone en su artículo 7, una clara división en la
movilidad de las prestaciones:
a. Por períodos anteriores a la promulgación de la ley.
a.1. prestaciones correspondientes a períodos anteriores al 1.4.1991 se ajustarán
con el índice definido en el anexo 1 de la ley
a.2. prestaciones correspondientes a períodos comprendidos entre el 1.4.1991 y la
fecha de promulgación de la ley 24.463, según las pautas aprobadas por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.
b. Por períodos a partir de la vigencia de la misma.
Las prestaciones de los sistemas públicos tendrán la movilidad que anualmente
determine la ley de presupuesto
6
Estimación del impacto de un eventual reajuste conforme al fallo Chocobar. Sobre un total
de aproximadamente 3.340.000 beneficiarios el universo potencial es de 1.721.000 casos.
PORCENTAJE DE INCREMENTO; 10,17%
HABER PROMEDIO: $ 311,27
INCREMENTO(10,17%): $ 31,66
MONTO MENSUAL: $ 54.497.535
MONTO ANUAL (13 mensualidades): $ 708.467.961
7 La ley 25.372
incorpora como art.7 bis el siguiente: “No se entenderán como movilidad las
reliquidaciones por rectificación que deban efectuarse en el haber de la prestación de las
jubilaciones y pensiones, cuya causa fueren errores materiales y/u omisiones producidos por la
ANSeS y/o la repartición de origen”. (BO 28.12.2000)
3. Algunas precisiones terminológicas
Resulta necesario efectuar algunas precisiones respecto de vocablos
recurrentemente utilizados en esta materia, y así, comenzar algún análisis
preliminar sobre los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y
en la Cámara de la Seguridad Social, y sobre el impacto que los mismos tendrán
en la normativa vigente, y particularmente sobre los fondos utilizados para abonar
las prestaciones del sistema público de pensiones.
Esta necesidad de efectuar alguna precisión terminológica, nos sitúa frente a los
términos:
“solidaridad”,
“equidad”,
“Igualdad”,
“movilidad”
y
“proporcionalidad”.
3.1 Solidaridad y equidad
Este cometido respecto a los términos solidaridad y equidad, fue realizado con la
solvencia y claridad que caracterizan los textos del doctor Walter Carnota, en los
que se ocupa tanto de la previsión social como de las garantías constitucionales
que rodean a la misma8.
Es cierto que la Constitución no va a definir por sí misma estas nociones. Pero si
dará “el contexto, el marco y el ámbito donde estas ideas deben moverse, y
descartar otros escenarios hermenéuticos alternativos”. Sostiene respecto a
“solidaridad”, que se había dicho respecto a ley de solidaridad previsional: “la
concepción de solidaridad que anima a la ley...no es la tradicional que se ha
barajado en esta disciplina. Históricamente, en seguridad social la solidaridad
importó una concepción ‘inter-generacional’: los actuales trabajadores activos
sufragaban con su aporte a los pasivos, y así sucesivamente. Por el contrario, la
solidaridad aquí mentada se circunscribe pura y exclusivamente al universo de los
presentes jubilados”9.
Y en relación a “equidad”, que “remite a la justicia del caso concreto, a mitigar el
rigorismo de una solución general y omnicomprensiva que prescinde del dato
individual.”
3.2 Igualdad ante la ley
En el artículo 16 de la Constitución Nacional encontramos el principio
expresamente establecido, “Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”, y mayor claridad
“Equidad, carácter contributivo y solidaridad”. Carnota, Walter F.. Ponencia Oficial
presentada ante el II Congreso Argentino de Previsión Social, ciudad de Córdoba,
noviembre de 2002.
9
“Ley de Solidaridad Previsional Comentada”, Buenos Aires, 1995, p. 15. Carnota,
Walter F.
8
aún, nos brinda la formula utilizada por la Corte para definir el concepto, “La ley
debe ser igual en igualdad de circunstancias”10.
La igualdad ante la ley no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos, de los que se les concede a otros
en iguales circunstancias. La verdadera igualdad consiste en aplicar la ley según
las diferencias que constituyen y caracterizan los casos en análisis.
La Corte Suprema de Justicia en una sentencia del 28/7/05, en autos “Gemelli,
Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, y ahora, en relación con los
docentes jubilados bajo la vigencia y aplicación11 de la ley 24.016, dijo: “…la ley
24.463 tampoco deroga expresamente el estatuto aplicable a los docentes, sin que
pueda admitirse el alcance que la apelante pretende dar a la fórmula genérica
referente a las disposiciones que se le opongan, habida cuenta de que vino sólo a
reformar el sistema establecido por la ley 24.241, sin afectar a otros regímenes
especiales y autónomos, los cuales se mantienen plenamente vigentes, como el
que rige la causa. Por otra parte, tal interpretación contraría el principio según el
cual la ley general no deroga a la ley especial anterior salvo expresa abrogación o
manifiesta incompatibilidad, situación que no se configura en el ceso (Fallos:
305:353; 315:1274).”12
Y agregó que: “… es dable afirmar que el régimen jubilatorio de la ley 24.016 ha
quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general
reglamentado por las leyes 24.241 y 24.463, con el que coexiste, manteniéndose
vigente con todas sus características, entre las que se encuentra su pauta de
movilidad, por lo que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado con tal
alcance” .
Sin perjuicio de lo dispuesto por la Corte, coincidimos con parte de la doctrina que
considera “exagerado pensar que la ley 24.016 vaya a quedar afuera del Sistema
de Reparto Asistido establecido en los dos primeros artículos de la ley 24.463, o
que le sea inaplicable la tabla de haberes máximos del art. 9 que está construida
para afectar a los haberes de las leyes especiales (24.016, 24.018, 22.731,
22.929, 22.955 y otras)”, y que la Corte está hablando aquí, únicamente de la
movilidad especial de la ley 24.01613.
10
Fallos 312:826. 200:428; Manual de la Constitución Argentina. Joaquin V. Gonzalez. La Ley.
Pág.70.
11 Nótese que la aplicación de la normativa nacional para los docentes surgirá del cumplimiento de
las normas de reciprocidad, es decir que hubieran efectuado la mayoría de los servicios con
aportes al régimen nacional, si es que luego y por imperio de las transferencias efectuadas en el
sistema educativo realizan aportes en ámbito provincial. (art.168 ley 24.241)
12 Respecto a la vigencia de la ley 24.016, ya se había dicho que la ley 24.241 no derogó a la ley
especial, ni explícita ni tácitamente, pues no contiene ninguna cláusula especial que la deroge, y
tampoco la considera derogada por el decreto 78/94, pues dicha norma ha sido declarada
inconstitucional por la propia Corte (caso Craviotto).
13 “La movilidad previsional en relación con los fallos Chocobar, Sánchez, Gemelli, Siri, Andino y
González.” Jáuregui, Guillermo J. TXV. Pagina 355.
El fallo comentado agrega que: “…esa misma ley establece que el haber jubilatorio
del personal docente será equivalente al 82 % móvil de la remuneración mensual,
porcentaje que el Estado debe asegurar, con los fondos que concurran al pago,
cualquiera que sea su origen (art. 4, último párrafo), y sólo por excepción y por
el lapso de cinco años –a partir de la promulgación de la ley – los montos móviles
debían ser del 70%”14.
En realidad, antes de este fallo, en autos “Casella, Carolina c/ ANSeS s/ Reajuste
por movilidad”, C.415 XXXVII. R.O., la Corte había sostenido la inaplicabilidad de
la 23.928 en estatutos especiales como el de la ley 22.955, pero si consideró
aplicable la ley de solidaridad, vigente a partir del 30 de marzo de 1995.
En relación al término “igualdad” y los regímenes especiales debemos recordar
que la propia Corte ha señalado que la coexistencia de un régimen previsional de
alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos
constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de
la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales
circunstancias. (Fallos: 285:155; 310:849, 943; 311:394).
También es cierto que los docentes alcanzados por la vigencia del régimen
especial efectuaron aportes diferenciales superiores a los del régimen general,
pero no existe evidencia de que se hubieran realizado cálculos actuariales que
demuestren que con los dos puntos porcentuales adicionales se logra financiar la
prestación prometida por la norma. Además esos aportes se efectuaron a
sistemas financiados por el método de reparto, no fueron capitalizados, ni se
efectuaron reservas matemáticas.
Por último deberíamos preguntarnos si no afecta el principio de igualdad, la
circunstancia fáctica de que las prestaciones del régimen general, -que en un
número que excede el 70% del total de beneficiarios perciben la jubilación mínima, y las prestaciones de estos regímenes especiales, se financian con los mismos
fondos.
Fondos que solo en algo más de un tercio provienen de aportaciones
contributivas, otro tercio de impuestos con afectación específica, y algunos que
gravan el consumo de los ciudadanos excluidos del sistema por falta de aportes
regulares. Y por último, y aquí lo verdaderamente cuestionable la restante porción
con aportes del Tesoro, aportes que también se utilizan para financiar el aumento
a la prestación mínima que abona el sistema público. Cierto es que se financiarán,
como ha sostenido la Corte, con los fondos que concurran al pago, cualquiera
que sea su origen.
14
De cualquier manera la ANSeS había establecido el suplemento creado por el decreto 137/05
con el cual se benefician los docentes provinciales o municipales incorporados al SIJP por vía del
Pacto Federal. Este suplemento asegura el 82% del sueldo del último cargo docente, pero no
tendrá ninguna movilidad posterior.
3.3. Movilidad
En relación al término movilidad es tal vez respecto del cual más se haya dicho en
la jurisprudencia del fuero, y en especial el más alto Tribunal se ha ocupado de
acercar precisiones, ante la insuficiencia del texto del artículo 14 bis que solo
establece que las jubilaciones y pensiones serán móviles.
Esta ausencia de definición del concepto de movilidad, que para otros autores solo
constituye un texto abierto más no insuficiente, sirvió de fundamento para el voto
de la mayoría en el caso “Chocobar”
Se ha dicho que de los debates de la convención surge que se trata de una
movilidad periódica y ascendente para mantener un monto ajustado al incremento
del costo de la vida15. Y que “si bien, entonces, de la gramaticalidad del segmento
‘jubilaciones y pensiones móviles’ no se desprende directamente el método a
seguir para alcanzarla, la discusión de los constituyentes indica que se tuvo en
cuenta decisivamente el factor costo de vida para su inclusión.”16
Pero indudablemente ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que ha
precisado que la movilidad debe arrojar un haber que resulte razonablemente
proporcional al que percibiera el jubilado si continuara en actividad.
En la sentencia dictada en el caso “Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nacional de
Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/Reajuste por
Movilidad”, la Corte Suprema “desenganchó” el haber de pasividad, con el
percibido en la actividad. Sin embargo, en este fallo que fuera motivo de críticas
por la doctrina, y que además tuviera las disidencias de los doctores, Petracchi,
Belluscio, Bossert y Fayt, se declaró la inconstitucionalidad del art. 7 apartado 1
inc.b) de la ley 24.463.
Es decir que se rechazaron las argumentaciones del organismo previsional, que
había sostenido que no correspondía “repotencialización” alguna en virtud de la
vigencia de la ley 23.92817, en virtud del carácter de orden público de la ley de
solidaridad18. Fue la propia Corte la que ordenó aplicar una movilidad por cada
“Principios constitucionales del derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad
social en el art. 14 bis”, Bidart Campos, German, T.y S.S. 1981-484.
16 ”¿Es la movilidad previsional un concepto constitucionalmente indeterminado? Lecciones de la
Teoría Constitucional después de ‘Chocobar’ “. Carnota, Walter F.”, E.D. 175-898.
17 Ley de convertibilidad vigente a partir del 1.4.1991.
18Se ha destacado el doble error en el planteo, ya que ni el orden público puede habilitar la
prelación de la ley respecto del art.14 bis de la C.N. y tampoco puede equipararse movilidad con
repotencialización. “Normas Constitucionales y legislación regulatoria en materia de Jubilaciones y
pensiones.” Beatriz L. Alice, en “ECONOMIA, CONSTITUCION Y DERECHOS SOCIALES”.
Buenos Aires. EDITORIAL EDIAR. Pagina 55.
15
año de 3,28% entre la vigencia de la ley de convertibilidad y el 31.3.95 19, en una
creación pretoriana.
Luego en fallos posteriores se entendió que quedaba en manos del Congreso el
establecimiento de la movilidad en los términos del segundo párrafo del art.7
referido.20
Recientemente el Alto Tribunal modifico el criterio asumido por la mayoría en
“Chocobar”, y sostuvo: “…resulta pertinente agregar que esta Corte ratifica los
principios básicos de interpretación sentados acerca de la naturaleza sustitutiva
que tienen las prestaciones previsionales y rechaza toda inteligencia restrictiva de
la obligación que impone al Estado otorgar "jubilaciones y pensiones móviles",
según el art. 14 bis de la Constitución Nacional y los fines tuitivos que persiguen
las leyes reglamentarias en esta materia. Los tratados internacionales vigentes,
lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las
medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos
humanos, compromiso que debe ser inscripto, además, dentro de las amplias
facultades legislativas otorgadas por el art. 75, inc. 23, de la Ley Fundamental,
reformada en 1994, con el fin de promover mediante acciones positivas el ejercicio
y goce de los derechos fundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos”.
(CSJN S. 2758. XXXVIII. Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes
varios)
Respecto a la facultad delegada en el Congreso, se dice “…la Constitución
Nacional exige que las jubilaciones y pensiones sean móviles, aunque no
establece un sistema o mecanismo especial para hacer efectiva dicha exigencia,
por lo que es atribución y deber del legislador fijar el contenido concreto de esa
garantía teniendo en cuenta la protección especial que ha otorgado la Ley
Fundamental al conjunto de los derechos sociales.”
Como hasta la sanción de ley 24.463, y desde la vigencia de la ley de
convertibilidad, no existía movilidad alguna, se agregó: “…y disponer que se
mantenga el ajuste por movilidad hasta el 30 de marzo de 1995, según las
variaciones registradas en el índice del nivel general de remuneraciones.”, esto es
hasta la vigencia de la ley de solidaridad.
Se omitió hacer referencia a la movilidad por el período posterior a la vigencia de
la ley de solidaridad, y esto abrió la posibilidad para que los tribunales inferiores
ensayen soluciones para cubrir el vacío; así en junio de 2005, la Sala I de la
Cámara Federal de la Seguridad Social, en autos “González, Elisa Lucinda
c/ANSeS s/reajustes varios”, dispuso que la movilidad después del 1.3.95, -sin
declarar la inconstitucionalidad del art.7, in fine, de la ley 24.463-, debía efectuarse
19
La aplicación retroactiva del art. 7 apartado 1 de la ley 24.463, es congruente con la ley 23.928
(considerando 44), declarando inconstitucional el ap. 1 inc. b) de dicho artículo (considerando 47),
reconociendo una movilidad para el período 1/4/91 al 31/3/95 del 13,78 % (conf. considerando 48).
20 Fallos: 322:2226. “Heit Rupp, Clementina”
aplicando los criterios del fallo Sánchez, mientras que el Congreso no se expida
sobre la movilidad. Y a tal fin instrumentó un sistema de reajuste en donde
empalmó la Encuesta General de Remuneraciones, el AMPO-MOPRE y el CVS21.
Luego dictaron fallos similares las Salas III y II, en autos "SIROMBRA, Lucila Elvira
c/ ANSES s/ Reajustes varios" CFSS, Sala III, sent. 109702, 14.09.05 22, y
“ORTINO, José Angel c/ANSES s/ Reajustes varios” CFSS, Sala II, 17/10/05 23, en
los que utilizaron el Promedio de remuneraciones declaradas al SIJP.
3.4. Proporcionalidad
Como se indicó antes, la Corte, a través de su jurisprudencia, ha puntualizado que
uno de los principios básicos que dan sustento al sistema previsional, es el de la
necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de
actividad, y que este principio responde a la naturaleza sustitutiva que se le
reconoce al primero respecto del segundo.
La CSJN ha señalado que es de incumbencia del legislador reglamentar el art. 14
bis de la Constitución nacional y establecer el modo de hacer efectivo ese derecho
a partir de la vigencia de la normativa que sancione, teniendo en cuenta la
protección especial que ha otorgado la ley fundamental al conjunto de los
derechos sociales (conf. causa S. 2758.XXXVIII, "Sánchez", C.S.J.N. 17-V-2005 –
voto de la mayoría- considerando 4º), pero sin que pueda invocarse un derecho
adquirido a que el haber siga siendo determinado para el futuro por las mismas
reglas vigentes al tiempo del cese en la actividad ("Fallos": 308:885; 311:1213;
320:2825; y más recientemente: in re C.415.XXXVII, "Cassella, Carolina c/ANSeS
s/reajustes por movilidad", sent. de 24-IV-2003 citado).
En el caso “Sanchez” citado, en el voto de la mayoría, que vuelve a los criterios
tradicionales de la doctrina de la Corte sobre la razonable proporcionalidad de los
haberes previsionales con relación a los sueldos de los activos, se la condiciona a
las posibilidades presupuestarias (voto del Dr. Maqueda).
Reiteradamente -al examinar las normas que impusieron topes al monto de los
beneficios o de regulaciones que modificaron el régimen de movilidad de las
prestaciones- la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, ha fijado en el 33%
de la remuneración del personal en actividad el umbral que convierte a la
reducción en confiscatoria y por ende inconstitucional (cfr. causa I. 1124, "Lombas
21
Este ajuste equivale a multiplicar por 3 (1,64 x 1,27 x 1,42) un haber de marzo de 1991, vale
decir que representa un incremento en los haberes de la ley 18.037 del 200%. “La movilidad
previsional en relación con los fallos Chocobar, Sánchez, Gemelli, Siri, Andino y González.”
Jáuregui, Guillermo J. TXV. Pagina 355.
22 (RJP, TXV, PAG. 699).
23 (RJP, TXV, PAG. 705).
González", sent. de 13-VIII-1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-441, entre
otras).24
Así, se ha dicho que no hay pautas constitucionales que traduzcan en cifras la
proporcionalidad originaria y sucesiva entre el haber en actividad y el de la
prestación previsional. Es a partir de allí que resulta útil determinar a partir de que
suma un beneficio ha dejado de guardar relación proporcional, y es aquí donde la
pauta de la jurisprudencia en materia impositiva se aplicaba a la materia
jubilatoria, es decir que la pauta del 33% que hacia que las contribuciones se
reputaran confiscatorias y por lo tanto inconstitucionales, se aplicó las jubilaciones
y pensiones para considerar la reducción inconstitucional25.
La limitación del quantum del beneficio al que el jubilado o pensionado tiene
derecho conforme la ley que rigió el otorgamiento de la prestación debe ser
razonable. Y en el marco señalado, habrá que analizar si la reducción –acreditada
su existencia- constituye una afectación irrazonable y confiscatoria de su derecho
de propiedad.
A partir de 1983, la Corte Nacional ha sostenido que el porcentaje de reducción
debe ser más bajo, y en algunos casos agregó que el porcentaje debe disminuir
sensiblemente.
Así, se sostuvo, que “En virtud de haberse comprobado el perjuicio concreto que
ocasionó la aplicación del sistema de topes, corresponde confirmar la sentencia de
cámara que declaró la inconstitucionalidad, en el caso, del art. 55 de la ley 18.037,
en el supuesto de que se provocara una merma superior al 15% respecto de los
haberes calculados de acuerdo con el fallo que había dispuesto el reajuste del
haber de la prestación”. “Actis Caporale, Loredano Luis Adolfo c/ INPS - CNPICAC
s/ reajustes por movilidad.” C.S.J.N., A. 403. XXXII, 19/8/99.
En el caso fallado por la Suprema Corte provincial, en el voto de la minoría se
afirma “que el contenido económico del beneficio previsional no queda revestido
de la misma incolumnidad que la que es inherente al status jubilatorio, en tanto
puede ser variado por razones de interés público, bien que observando cierto
resguardo constitucional, desde que esa variabilidad no puede llegar a la
arbitrariedad o la confiscatoriedad (doct. I. 1165, "García", sent. de 24-IV-1986).
En ello no ha hecho más que tener presente la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación que, con reiteración ha interpretado que la inalterabilidad
del derecho a los beneficios jubilatorios una vez acordados no obsta a que las
leyes pueden válidamente reducir la cuantía de la prestación, en la medida en que
exigencia superiores de una política salvadora de su propia subsistencia o su
24
Cita del voto de la minoría en Autos "GASPES Juan Manuel y Otros contra PROVINCIA DE
BUENOS AIRES. Inconstitucionalidad Ley 11.761" Causa I-1.985. y "DONNARUMMA,
Enrique contra PROVINCIA DE BUENOS AIRES. Inconstitucionalidad Ley 11.761" Causa I1.888. Mayo/junio de 2005.
25 Bidart Campos, German José. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”. Tomo I.
Pagina 435.
desenvolvimiento regular así lo requieran, y siempre que la disminución no resulte
confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada (cfr. C.S.J.N., "Fallos": 173:5;
180:274; 192:359; 234:717; 258:14; 266:279; 295:441; 303:1155; 308:615;
315:800; 320:2825; 324:1177).”26
Sin embargo en el voto del Dr. Negri, que hizo la mayoría en las mismas causas,
(causa I-1.985 y causa I-1.888), se sostiene una novedosa postura en punto a la
proporcionalidad y razonabilidad: “En forma reiterada... este Tribunal ha fijado en
el 33% de la remuneración del personal en actividad el umbral que, transpuesto,
convierte a la reducción en confiscatoria y por ende en inconstitucional (doct.
causas I. 1124, "Lombas González", sent. del 13-VIII-1985, "Acuerdos y
Sentencias", 1985-II-441, entre muchas otras).”
Agrega, “Mas en mi opinión, la comprobación de la existencia de vicio
constitucional no queda asociada necesariamente con tal guarismo, menos aún en
el caso en tanto las modificaciones al régimen de determinación del haber de los
actores no ha sido prevista como una suspensión temporaria del goce de los
derechos previsionales, sino como una privación o restricción definitiva de aquel
derecho que había quedado incorporado al patrimonio de los beneficiarios a partir
de que cumplieron los requisitos para acceder a la prestación conforme las leyes
vigentes al tiempo de cesar en la actividad. Toda restricción o supresión del
derecho adquirido conforme la ley que rigió el caso implica una violación al
derecho de propiedad (arts. 10 y 31 de la Const. prov.).
Para finalmente afirmar que: “Y si bien se ha fijado en el 33% de la remuneración
del personal en actividad el umbral que, transpuesto, convierte a la reducción en
inconstitucional, no puede concluirse invariablemente que la razonabilidad se
identifique siempre con ese margen aritmético (ver mi voto en la causa I. 1065
citada).”27
4. Algunas ideas a modo de conclusiones
El régimen de reparto y la solidaridad intergeneracional sirven de sustento para el
cumplimiento de unos de los fines de la seguridad social, - o al menos de un
primer pilar básico del sistema de seguridad social-, y es la redistribución. El
objetivo de redistribución se ve fuertemente afectado por la existencia de
regimenes especiales financiados con rentas generales e impuestos en alrededor
del 50%.
Parece consistente con un análisis que hace foco en la financiación de los
sistemas especiales, el Proyecto de Ley sobre el Estado Judicial de magistrados,
que propone –en base a un anteproyecto del Dr. Bernabé Chirinos- el
financiamiento de especial y por fuera del régimen general durante toda la
26
27
Voto de la minoría en “Gaspes y Otros …“ citado
Voto de la mayoría en “Gaspes Manuel y otros…” citado
trayectoria de los magistrados, en actividad y pasividad, que tomara estado
parlamentario durante 2004.28
Además, el reparto, como método de financiamiento, resulta de difícil conciliación
con el concepto de proporcionalidad, más aún cuando este concepto no se
encuentra asociado al de razonabilidad, y se sostiene que cualquiera sea el
guarismo entre el haber de la pasividad y el de actividad, sería pasible de ser
considerado existente el vicio constitucional.
Financiar las prestaciones con un mecanismo de reparto, implica que debemos
igualar en un horizonte anual, en el que igualaran los egresos por prestaciones y
los ingresos del sistema, situación que limita y condiciona de por sí, la
proporcionalidad.
A partir del fallo en el caso “GONZALEZ” de la sala I de la Cámara Federal, y
luego las otras dos salas, en “SIROMBRA” y “ORTINO” se han establecido
variados índices de movilidad para su aplicación después del 1.4.95. Pero
debemos esperar el criterio judicial definitivo al respecto, o bien aguardar un
pronunciamiento del Poder Legislativo que ponga fin a esta situación.
Algunas autores se apresuran a sostener que la doctrina que emana de la
aclaratoria del caso “Sánchez”, y del precedente “Andino”29, demuestra que la
Corte, está muy atenta a las consecuencias fiscales que, un abandono total y en
todos los supuestos del caso “Chocobar”, generaría para las cuentas públicas.
Hasta se ha sostenido, en una posición que no encontramos fundada, “…que el
Alto Tribunal se recuesta demasiado en el organismo previsional, a los fines de la
instrumentación del cambio de jurisprudencia. Como sin advertir que a partir de la
ley 24.463 el proceso se bilateralizó, y que la ANSeS ya no es más poder público
en defensa de los intereses de la comunidad, sino parte contraria, con intereses
propios, conforme los términos concebidos por la ley 24.463”30.
Sin embargo, otros sostienen que “la gravedad e importancia de los efectos de la
movilidad sobre el presupuesto previsional, nos hace pensar que todavía no está
dicha la última palabra en esta materia. El argumento económico y la plena
vigencia de los arts. 1 y 2 de la ley 24.463, que condiciona la satisfacción de los
derechos previsionales a la existencia de recursos presupuestarios, pueden ser
utilizados para moderar los reajustes”31.
28
Senado 25.11.04. Sen.S 4151. Senadores Conti, Salvatori, Capitanich y Piccheto.
“Andino, Basilio Modesto c/ ANSeS s/ reajustes varios”.Corte Suprema de Justicia de la Nación,
9/8/05. Se rechaza la aplicación del caso “Sanchez” en virtud de a cosa juzgada.
30 “Sánchez II y Andino: Premoniciones confirmadas en torno de la movilidad previsional”. Alberto
A. Calandrino y Guillermo A. Calandrino. RJyP TXV, Pag. 394
31 “La movilidad previsional en relación con los fallos Chocobar, Sánchez, Gemelli, Siri, Andino y
González.” Jáuregui, Guillermo J. RJyP. TXV. Pagina 355.
29
La propia Corte Nacional, en el voto del Dr. Maqueda que compone la mayoría, en
el caso “Sanchez”, ha introducido la limitación de las posibilidades
presupuestarias.
En España, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de expedirse acerca
de la cuestión de los derechos adquiridos y la posibilidad de que los haberes de
jubilaciones y pensiones sean reducidos, -convalidando este procedimiento-,
utilizando similares criterios a los sostenidos en doctrina, distinguiendo entre
status jubilatorio y haber de la prestación: “Los afiliados a la seguridad social no
ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones
futuras.” STC. Sentencia 134/1987, del 23.7.198732.
Así ha dicho que las prestaciones deben ser “suficientes en situaciones de
necesidad”, no “proporcionales” derivadas de “acuerdo contractual”33. El nivel de
las prestaciones que abona un sistema público no debe atender a una pauta
preestablecida, como si estuviéramos frente aun contrato, sino a la distribución de
los fondos existentes y afectados a ese propósito, conforme lo disponga el
legislador, quedando sujeta la decisión legislativa a una distribución igualitaria y
solidaria, y que las prestaciones resulten suficientes para cubrir las contingencias.
En nuestro país, el presente contexto, en el cual las prestaciones mínimas que
abona el sistema público son las que han tenido revalorización frente a la inflación
desde la salida de la convertibilidad34, y que provoca un “achatamiento” respecto a
las prestaciones que superaban la prestación mínima, impone adoptar algún
mecanismo para limitar la previsible litigiosidad que parece ganar terreno en estos
últimos meses.
La solución deberá provenir del poder Legislativo, por expreso mandato
constitucional, no es el derecho judicial el que construirá la respuesta, se requiere
la actividad del poder legislativo -y del poder ejecutivo en su caso-, a través de una
normativa adecuada35.
“La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de Serguridad Social”. Editorial CISS. Madrid.
marzo 1996. Página 296.
33 STC Sentencia 65/1987, del 21.5.1987.
34 desde un monto cercano a los $150 se ha llevado el mínimo a $470. Y el resto de la
prestaciones un 10% a partir del mes de mayo del corriente año
35 si la pauta de movilidad debe ser de carácter legal y contractual, es una cuestión no
debidamente atendida en la jurisprudencia argentina en la materia.
32